Direito das Coisas: Conceitos e Classificações

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DIREITO DAS COISAS
4ª EDIÇÃO/2024
1. INTRODUÇÃO 4
1.1. DIFERENÇA ENTRE DIREITO DAS COISAS
E DIREITOS REAIS 4
1.2. TEORIAS JUSTIFICADORAS DOS
DIREITOS REAIS 4
1.2.1. TEORIA PERSONALISTA 4
1.2.2. TEORIA REALISTA OU CLÁSSICA 5
1.3. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS REAIS
5
1.4. CLASSIFICAÇÃO 6
1.5. ROL TAXATIVO OU EXEMPLIFICATIVO 8
1.6 DIREITOS REAIS PREVISTOS FORA DO
ART. 1.225 DO CC 8
1.7. DIFERENÇAS ENTRE OS DIREITOS REAIS
E OS DIREITOS PESSOAIS PATRIMONIAIS 10
1.8 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
DAS COISAS 11
1.8.1. PRINCÍPIOS QUE REGEM OS
DIREITOS REAIS 11
1.8.2. FIGURAS HÍBRIDAS 12
2. POSSE 12
2.1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA
POSSE 13
2.2. TEORIAS 15
2.3 CLASSIFICAÇÕES 16
2.3.1. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À
RELAÇÃO PESSOA-COISA OU QUANTO
AO DESDOBRAMENTO 17
2.3.2. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À
PRESENÇA DE VÍCIOS 17
2.3.3. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AOS
VÍCIOS SUBJETIVOS OU QUANTO À
BOA-FÉ 18
2.3.4. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À
PRESENÇA DE TÍTULO 20
2.3.5. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO
TEMPO 21
2.3.6. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AOS
EFEITOS 22
2.5. AQUISIÇÃO, TRANSMISSÃO E PERDA DA
POSSE 22
2.5.1. AQUISIÇÃO 22
2.5.2. TRANSMISSÃO DA POSSE 25
2.5.3. PERDA DA POSSE 25
2.5.4. COMPOSSE OU COMPOSSESSÃO
26
2.5.4.1. CLASSIFICAÇÃO DA
COMPOSSE 28
2.6. NOÇÕES GERAIS SOBRE A POSSE 28
2.6.1. INTRODUÇÃO 28
2.6.2. TEORIAS 28
2.6.3. POSSE E DETENÇÃO 28
2.6.4. QUASE POSSE 29
2.6.5. POSSE DOS DIREITOS PESSOAIS 29
2.6.6. CLASSIFICAÇÃO DA POSSE 29
2.6.7. AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE 30
2.6.7.1. MODOS DE AQUISIÇÃO DA
POSSE 30
2.6.7.2. PERDA DA POSSE 31
2.6.8. EFEITOS DA POSSE 31
2.6.8.1. TUTELA DA POSSE 31
2.6.8.2. AÇÕES POSSESSÓRIAS EM
SENTIDO ESTRITO 31
2.6.9. DA MANUTENÇÃO E DA
REINTEGRAÇÃO DE POSSE 32
2.6.9.1. CARACTERÍSTICAS 32
2.6.9.2. REQUISITOS 32
2.6.9.3.PROCEDIMENTO 32
2.6.9.4.EXECUÇÃO DE SENTENÇA 33
2.6.9.5. EMBARGOS DE RETENÇÃO
POR BENFEITORIAS 33
2.6.10. INTERDITO PROIBITÓRIO 34
2.6.11. AÇÕES AFINS AOS INTERDITOS
POSSESSÓRIOS 35
2.6.11.1. AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE
35
2.6.11.2. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE
OBRA NOVA 35
2.6.11.3. EMBARGOS DE TERCEIRO 36
2.6.12. OS DEMAIS EFEITOS DA POSSE 36
2.6.12.1. NOÇÃO DE FRUTOS 36
2.6.12.2. RESPONSABILIDADE PELA
PERDA OU DETERIORAÇÃO DA
COISA 37
2.6.12.3. REGRAS DA INDENIZAÇÃO37
2.6.12.4. DIREITO DE RETENÇÃO 38
3. PROPRIEDADE 38
3.1 CONCEITO E ATRIBUTOS 38
3.1.1. CONCEITO 38
3.1.2. ATRIBUTOS 40
3.2. EVOLUÇÃO DO DIREITO DE
PROPRIEDADE 40
3.2.1. FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE 40
3.3. FUNDAMENTO JURÍDICO 43
3.4. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE
PROPRIEDADE 43
3.5. AÇÃO REIVINDICATÓRIA 44
3.5.1. OUTROS MEIOS DE DEFESA DA
2
PROPRIEDADE 45
3.6. DESCOBERTA 45
3.7. AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE 46
3.7.1. AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
IMÓVEL 46
3.7.2. AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
MÓVEL 47
3.8. DA USUCAPIÃO 48
3.8.1. ESPÉCIES DA USUCAPIÃO 48
3.8.1.1. USUCAPIÃO
EXTRAORDINÁRIA 48
3.8.1.2. USUCAPIÃO ORDINÁRIA 49
3.8.1.3. USUCAPIÃO ESPECIAL 50
3.8.1.4. USUCAPIÃO FAMILIAR 51
3.8.1.5. USUCAPIÃO COLETIVA 52
3.9. PERDA DA PROPRIEDADE 52
3.10. DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL 54
3.11. DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA 54
3.11.1. REGULAMENTAÇÃO 54
3.11.2. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO
FIDUCIANTE 55
3.11.3. OBRIGAÇÕES DO CREDOR
FIDUCIÁRIO 55
3.11.4. PROCEDIMENTO DE AÇÃO DE
BUSCA E APREENSÃO CONTRA O
DEVEDOR INADIMPLENTE 56
4. DO DIREITO DE VIZINHANÇA 56
4.1. INTRODUÇÃO 56
4.2. USO ANORMAL DA PROPRIEDADE 56
4.3. ÁRVORES LIMÍTROFES 57
4.4. PASSAGEM FORÇADA 57
4.5. DA PASSAGEM DE CABOS E
TUBULAÇÕES 58
4.6. DAS ÁGUAS 58
4.7. DOS LIMITES ENTRE PRÉDIOS 58
4.8. DIREITO DE TAPAGEM 58
4.9. DIREITO DE CONSTRUIR 59
4.9.1. LIMITAÇÕES E
RESPONSABILIDADES 59
4.9.2. DEVASSAMENTO DA
PROPRIEDADE VIZINHA 59
4.9.3. ÁGUAS E BEIRAIS 59
4.9.4. PAREDES DIVISÓRIAS 59
4.9.5. USO DO PRÉDIO VIZINHO 59
5. DO CONDOMÍNIO 59
5.1. CONCEITO E ESPÉCIES 59
5.2. DIREITOS E DEVERES DOS
CONDÔMINOS 60
5.3. ADMINISTRAÇÃO E EXTINÇÃO DO
CONDOMÍNIO 61
5.4. CONDOMÍNIO NECESSÁRIO 61
5.5. O CONDOMÍNIO EDILÍCIO 62
5.5.1. INTRODUÇÃO 62
5.5.2. INSTITUIÇÃO DO CONDOMÍNIO 62
5.5.3. CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO 63
5.5.4. ESTRUTURA INTERNA DO
CONDOMÍNIO 63
5.5.5. ADMINISTRAÇÃO DO
CONDOMÍNIO 64
5.5.6. REALIZAÇÃO DE OBRAS NO
CONDOMÍNIO 65
6. DOS DIREITOS REAIS DE GOZO OU
FRUIÇÃO 66
6.1 DA SUPERFÍCIE 66
6.2 DAS SERVIDÕES 67
6.3 DO USUFRUTO 69
6.3.1. USUFRUTO E FIDEICOMISSO
(DISTINÇÃO) 70
6.4 DO USO 70
6.5 DA HABITAÇÃO 70
7. DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR
71
8. DA CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA
FINS DE MORADIA 71
9. DA CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO
72
10. DA LAJE 72
10.1. REGULAMENTAÇÃO LEGAL 72
11. DIREITOS ORIUNDOS DA IMISSÃO
PROVISÓRIA DA POSSE 74
12. DIREITO REAL DE GARANTIA SOBRE COISA
ALHEIA 77
12.1. DO PENHOR 77
12.1.1. ESPÉCIES DO PENHOR 77
12.1.1.1. PENHOR RURAL 77
12.1.1.2. PENHOR INDUSTRIAL E
MERCANTIL 77
12.1.1.3. PENHOR DE DIREITOS 78
12.1.1.4. PENHOR DE TÍTULOS DE
CRÉDITO 78
12.1.1.5. PENHOR DE VEÍCULOS 78
12.1.1.6. PENHOR LEGAL 78
12.2 DA HIPOTECA 78
12.2.1. PLURALIDADE DE HIPOTECAS 79
11.2.2. DIREITO DE REMIÇÃO 79
12.2.3. PEREMPÇÃO 79
12.3 DA ANTICRESE 79
12.4. DIREITO REAL DE GARANTIA 80
12.4.1. CLÁUSULA COMISSÓRIA 80
12.4.2. VENCIMENTO ANTECIPADO DA
3
DÍVIDA 80
13. DA ENFITEUSE 80
4
1. INTRODUÇÃO
1.1. DIFERENÇA ENTRE DIREITO DAS
COISAS E DIREITOS REAIS
a) DIREITO DAS COISAS: É um ramo do Direito
Civil, disciplinado em em um livro do Código
Civil de 2002. Segundo o professor Flávio
Tartuce “no Direito das Coisas há uma relação
de domínio exercida pela pessoa (sujeito ativo)
sobre a coisa. Não há um sujeito passivo
determinado, sendo este toda a coletividade
(sujeito passivo universal)1”.
📌 OBSERVAÇÃO: considerando que o sujeito
passivo é universal, os efeitos jurídicos dessa relação
são, em regra, "erga omnes”.
b) DIREITO REAIS: Segundo o professor Flávio
Tartuce, é possível conceituar Direitos Reais
“como sendo as relações jurídicas
estabelecidas entre pessoas e coisas
determinadas ou determináveis, tendo como
fundamento principal o conceito de
propriedade, seja ela plena ou restrita2”.
Qual a diferença em relação ao Direito das
Coisas? Para o professor, “a diferença substancial em
relação ao Direito das Coisas é que este constitui um
ramo do Direito Civil, um campo metodológico. Já os
Direitos Reais constituem as relações jurídicas em si,
em cunho subjetivo; ou, ainda, um grupo de
categorias jurídicas relacionadas à propriedade, seja
ela plena ou limitada3”.
3Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 21.
2Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 24..
1Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 21.
As espécies de direitos reais são disciplinadas
pelo art. 1.225 do Código Civil:
Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do
imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de
moradia;
XII - a concessão de direito real de uso; e
XIII - a laje.
1.2. TEORIAS JUSTIFICADORAS DOS
DIREITOS REAIS
O professor Flávio Tartuce destaca que há
duas teorias justificadora dos Direito Reais, as quais
são extraídas da obra de Orlando Gomes e atualizada
por Luiz Edson Fachin:
1.2.1. TEORIA PERSONALISTA
A teoria personalista é a “teoria pela qual os
direitos reais são relações jurídicas estabelecidas
entre pessoas, mas intermediadas por coisas.
Segundo Orlando Gomes, “a diferença está no sujeito
passivo. Enquanto no direito pessoal, esse sujeito
passivo – o devedor – é pessoa certa e determinada,
no direito real seria indeterminada, havendo nesse
caso uma obrigação passiva universal, a de respeitar o
direito – obrigação que se concretiza toda vez que
5
alguém o viola” (GOMES, Orlando. Direitos reais...,
2004, p. 12-17). O que se percebe, portanto, é que
essa teoria nega realidade metodológicade composse
ou de ato por ambos praticado.
2.5.4.1. CLASSIFICAÇÃO DA
COMPOSSE
a) Composse pro diviso: é possível verificar a
“área de posse” de cada um.
b) Composse pro indiviso: não é possível
delimitar a “área da posse de cada um (coisa
indivisa).
2.6. NOÇÕES GERAIS SOBRE A POSSE
2.6.1. INTRODUÇÃO
Se alguém se mantém, pacificamente, em um
imóvel, por mais de ano e dia, cria uma situa ção
possessória, que lhe proporciona direito a proteção,
chamado de jus possessionis (posse autônoma). A
posse titulada é denominada jus possidendi ou posse
causal. Em ambos os casos, é assegurado o direito à
proteção dessa situação contra atos de violência, para
garantia da paz social.
Para Ihering, cuja teoria o nosso direito
positivo acolheu, posse é conduta de dono. Sempre
que haja o exercício dos poderes de fato, inerentes à
propriedade, existe posse, a não ser que alguma
norma (como os arts. 1.198 e 1.208, p. ex.) diga que
esse exercício configura a detenção, e não a posse.
A posse tem natureza dupla: é fato e direito.
Considerada em si mesma, é um fato, mas, pelos
efeitos que gera, entra na esfera do direito. Segundo
Beviláqua, a posse não é direito real, nem pessoal,
mas um direito especial.
2.6.2. TEORIAS
1. SUBJETIVA (de Savigny)
A posse caracteriza -se pela conjugação do
corpus (elemento objetivo que consiste na
detenção física da coisa) e do animus
(elemento subjetivo, que se encontra na
intenção de exercer sobre a coisa um poder
no interesse próprio — animus rem sibi
habendi).
2. OBJETIVA (de Ihering)
Considera o animus já incluído no corpus, que
significa conduta de dono. Esta pode ser
analisada objetivamente, sem a necessidade
de pesquisar -se a intenção do agente. A
posse, então, é a exteriorização do domínio. O
CC brasileiro adotou tal teoria (art. 1.196).
3. SOCIOLÓGICA (de Perozzi, Saleilles e
Hernandez Gil)
Dá ênfase ao caráter econômico e à função
social da posse.
2.6.3. POSSE E DETENÇÃO
Há situações em que uma pessoa não é
considerada possuidora, mesmo exercendo poderes
29
de fato sobre uma coisa. Isso acontece quando a lei
desqualifica a relação para mera detenção, como o faz
nos arts. 1.198, 1.208 e 1.224, p. ex. Somente a posse
gera efeitos jurídicos.
2.6.4. QUASE POSSE
Os romanos só consideravam posse a
emanada do direito de propriedade. A exercida nos
termos de qualquer direito real menor (servidão e
usufruto, p. ex.) era chamada de quase posse, por ser
aplicada aos direitos ou coisas incorpóreas. Tais
situações são hoje tratadas como posse propriamente
dita.
2.6.5. POSSE DOS DIREITOS PESSOAIS
O direito das coisas compreende tão só bens
materiais: a propriedade e seus desmembramentos.
Tem por objeto, pois, bens corpóreos. Para a defesa
dos direitos pessoais, incorpóreos, são hoje utilizadas
as cautelares inominadas.
2.6.6. CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
Segundo Carlos Roberto Gonçalves53, a posse
pode ser classificada em:
POSSE DIRETA
OU IMEDIATA
É a daquele que tem a coisa
em seu poder,
temporariamente, em virtude
de contrato (a posse do
locatário, p. ex., que a exerce
por concessão do locador —
CC, art. 1.197).
53 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 766.
POSSE INDIRETA
OU MEDIATA
É a daquele que cede o uso
do bem (a do locador, p. ex.).
Dá -se o desdobramento da
posse. Uma não anula a
outra. Nessa classificação
não se propõe o problema da
qualificação da posse,
porque ambas são posses
jurídicas (jus possidendi) e
têm o mesmo valor.
POSSE JUSTA
É a não violenta, clandestina
ou precária (CC, art. 1.200). É
a adquirida legitimamente,
sem vício jurídico externo.
POSSE INJUSTA
É a adquirida viciosamente
(vim, clam aut precario).
Ainda que viciada, não deixa
de ser posse, visto que a sua
qualificação é feita em face
de determinada pessoa. Será
injusta em face do legítimo
possuidor; será, porém, justa
e suscetível de proteção em
relação às demais pessoas
estranhas ao fato.
POSSE DE
BOA -FÉ
Configura -se quando o
possuidor ignora o vício, ou o
obstáculo que impede a
aquisição da coisa (art.
1.201). É de suma
importância a crença do
possuidor de encontrar -se
em uma situação legítima. O
CC estabelece presunção de
30
boa -fé em favor de quem
tem justo título (art. 1.201,
parágrafo único).
POSSE DE MÁ -FÉ
É aquela em que o possuidor
tem conhecimento dos vícios
na aquisição da posse e,
portanto, da ilegitimidade de
seu direito. A posse de boa -fé
se transforma em posse de
má -fé desde o momento em
que as circunstâncias
demonstrem que o
possuidor não mais ignora
que possui indevidamente
(CC, art. 1.202).
POSSE NOVA
É a de menos de ano e dia.
Não se confunde com ação
de força nova, que leva em
conta não a duração
temporal da posse, mas o
tempo decorrido desde a
ocorrência da turbação ou do
esbulho.
POSSE VELHA
É a de ano e dia ou mais. Não
se confunde com ação de
força velha, intentada
depois de ano e dia da
turbação ou esbulho.
POSSE NATURAL
É a que se constitui pelo
exercício de poderes de fato
sobre a coisa.
POSSE CIVIL OU
JURÍDICA
É a que assim se considera
por força da lei, sem
necessidade de atos físicos
ou materiais. É a que se
transmite ou se adquire pelo
título (escritura pública, p.
ex.).
POSSE AD
INTERDICTA
É a que pode ser defendida
pelos interditos ou ações
possessórias, quando
molestada, mas não conduz
à usucapião (a do locatário,
p. ex.).
POSSE AD
USUCAPIONEM
É a que se prolonga por
determinado lapso de tempo
estabelecido na lei, deferindo
a seu titular a aquisição do
domínio.
POSSE PRO
DIVISO
É a exercida
simultaneamente
(composse),
estabelecendo -se, porém,
uma divisão de fato entre os
compossuidores.
POSSE PRO
INDIVISO
É aquela em que se exercem,
ao mesmo tempo e sobre a
totalidade da coisa, os
poderes de utilização ou
exploração comum do bem.
2.6.7. AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE
2.6.7.1. MODOS DE AQUISIÇÃO DA
POSSE
Adquire -se a posse desde o momento em que
se torna possível o exercício, em nome próprio, de
31
qualquer dos poderes inerentes à propriedade (CC,
art. 1.196). A sua aquisição pode concretizar -se,
portanto, por qualquer dos modos de aquisição em
geral, p. ex., a apreensão, o constituto possessório e
qualquer outro ato ou negócio jurídico, especialmente
a tradição, que pode ser real, simbólica e ficta.
AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA: Configura -se nos
casos em que não há relação de causalidade entre a
posse atual e a anterior. É o que acontece quando há
esbulho, e o vício, posteriormente, cessa.
AQUISIÇÃO DERIVADA: Diz -se que a posse é
derivada quando há anuência do anterior possuidor,
como na tradição. De acordo com o art. 1.203 do CC,
essa posse conservará o mesmo caráter de antes.
Quando o modo é originário, surge uma nova situação
de fato, que pode ter outros defeitos, mas não os
vícios anteriores.
QUEM PODE ADQUIRIR A POSSE?
a. a própria pessoa que a pretende,
desde que capaz;
b. o seu representante, legal ou
convencional;
c. terceiro sem mandato (gestor de
negócios), dependendo de ratificação
(CC, art. 1.205)
2.6.7.2. PERDA DA POSSE
Perde -se a posse quando cessa, embora
contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem,
ao qual se refere o art. 1.196 (CC, art. 1.223).
Exemplificativamente, perde -se pelo abandono, pela
tradição, pela destruição da coisa, por sua colocação
fora do comércio, pela posse de outrem, pelo
constituto possessório, pela traditio brevi manu etc.
PERDA DA POSSE PARA O AUSENTE: Só se
considera perdida a posse para quem não presenciou
o esbulho, quando, tendo notícia dele, abstém -se de
retomar a coisa, ou, tentando recuperá -la, é
violentamente repelido (CC, art. 1.224). Essa perda é
provisória, pois nada o impede de recorrer às ações
possessórias.
2.6.8. EFEITOS DA POSSE
2.6.8.1. TUTELA DA POSSE
1. EFEITOS MAIS EVIDENTES
a) a proteção possessória, abrangendo aautodefesa e a invocação dos interditos;
b) a percepção dos frutos;
c) a responsabilidade pela perda ou
deterioração da coisa;
d) a indenização pelas benfeitorias e o direito de
retenção;
e) a usucapião.
2. A PROTEÇÃO POSSESSÓRIA
a) legítima defesa e desforço imediato: os
atos de defesa, ou de desforço, não podem ir
além do indispensável à manutenção, ou
restituição da posse (art. 1.210).
b) ações possessórias (heterotutela):
manutenção de posse, reintegração de posse
e interdito proibitório.
2.6.8.2. AÇÕES POSSESSÓRIAS EM
SENTIDO ESTRITO
LEGITIMAÇÃO ATIVA
a. exige -se a condição de possuidor, mesmo que
não tenha título. O detentor não tem essa
faculdade, nem o nascituro, a quem se atribui
mera expectativa de direito;
32
b. dos possuidores diretos e indiretos. Têm ação
possessória contra terceiros e também um
contra o outro.
LEGITIMAÇÃO PASSIVA
a. do autor da ameaça, turbação ou esbulho
(CPC, arts. 561, II, e 567);
b. do curador, pai ou tutor, se a turbação e o
esbulho forem causados por amental ou
menor;
c. da pessoa que ordenou a prática do ato
molestador;
d. do herdeiro a título universal ou mortis causa,
porque continua de direito a posse de seu
antecessor;
e. a pessoa jurídica de direito privado autora do
ato molestador, bem como a pessoa jurí di ca
de direito público, contra a qual pode até ser
deferida medida liminar, desde que sejam
previamente ouvidos os seus representantes
legais (CPC, art. 562, parágrafo único).
CONVERSÃO EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
Se ocorrer o perecimento ou a deterioração
considerável da coisa, só resta ao possuidor o
caminho da indenização.
2.6.9. DA MANUTENÇÃO E DA
REINTEGRAÇÃO DE POSSE
2.6.9.1. CARACTERÍSTICAS
Embora apresentem características
semelhantes, a ação de manutenção de posse é
cabível na hipótese em que o possuidor sofre
turbação em seu exercício, mas continua na posse
dos bens. Em caso de esbulho, em que o possuidor
vem a ser privado da posse, adequada é a de
reintegração de posse (CPC, art. 560).
2.6.9.2. REQUISITOS
a. Posse: a prova da posse é o primeiro
requisito para a propositura das referidas
ações. Quem nunca a teve não pode valer -se
dos interditos.
b. Turbação: é todo ato que embaraça o livre
exercício da posse. Deve também ser provada
pelo autor. Só pode ser de fato, e não de
direito, pois contra atos judiciais cabem
embargos e outros meios próprios de defesa.
A turbação pode ser, ainda, direta e indireta,
positiva e negativa.
c. Esbulho: acarreta a perda da posse contra a
vontade do possuidor. Resulta de violência,
clandestinidade ou precariedade. O esbulho
resultante da precariedade é denominado
esbulho pacífico.
d. Data da turbação ou do esbulho: a prova da
data da turbação ou do esbulho determina o
procedimento a ser adotado. Se praticado há
menos de ano e dia do ajuizamento, será o
especial, com pedido de liminar. Passado
esse prazo, será adotado o rito ordinário,
não perdendo, contudo, o caráter possessório
(CPC, art. 558, parágrafo único).
e. Continuação ou perda da posse: na ação de
manutenção de posse, o autor deve provar
que, apesar de ter sido molestado, ainda a
mantém. Se não mais conserva a posse, por
ter sido esbulhado, terá de ajuizar ação de
reintegração de posse.
2.6.9.3.PROCEDIMENTO
PETIÇÃO INICIAL
33
a. deve atender ao que dispõe o art. 561 do CPC
e conter todos os requisitos enumerados no
art. 282 do mesmo diploma;
b. o objeto da ação há de ser perfeitamente
individualizado;
c. as partes devem ser identificadas com
precisão (CPC, art. 319, II);
d. deve ser dado valor à causa (CPC, art. 291),
correspondente ao venal.
LIMINAR
a. inaudita altera parte: será concedida se a
inicial estiver devidamente instruída com
prova dos fatos mencionados no art. 561 do
CPC: posse, turbação ou esbulho ocorridos há
menos de ano e dia etc.;
b. após justificação prévia: se a inicial não
estiver devidamente instruída;
c. contra pessoa jurídica de direito público:
somente depois de ouvido o seu
representante judicial (CPC, art. 562,
parágrafo único), ainda que devidamente
provados os requisitos do art. 561;
d. o recurso cabível contra decisão que
concede ou denega medida liminar, de
natureza interlocutória, é o agravo de
instrumento (CPC, art. 1.015);
e. a execução da decisão liminar positiva se faz
de plano, mediante mandado a ser cumprido
por oficial de justiça, sem necessidade de
citação para entregar a coisa em determinado
prazo.
CONTESTAÇÃO E RITO ORDINÁRIO:
Concedida ou não a liminar, deverá o autor promover,
nos cinco dias subsequentes, a citação do réu, para
que ofereça contestação (CPC, art. 564). Se for
realizada a justificação prévia, com citação do réu, o
prazo para contestar contar -se -á da intimação do
despacho que deferir ou não a liminar (parágrafo
único).
2.6.9.4.EXECUÇÃO DE SENTENÇA
A execução se faz mediante a expedição, de
plano, de mandado. O juiz emite uma ordem para que
o oficial de justiça reintegre na posse o esbulhado,
pois a possessória tem força executiva, tal como a
ação de despejo. Predomina o entendimento de que
não cabem embargos do executado em ação
possessória, porque a sentença tem força executiva.
2.6.9.5. EMBARGOS DE RETENÇÃO
POR BENFEITORIAS
“A doutrina e a jurisprudência entendem que
os embargos de retenção por benfeitorias somente
serão admitidos na execução por título extrajudicial
(art. 914, inc. IV e §§ 5.º e 6º do CPC), isso porque
quando for o caso de título judicial o direito de
retenção deve ter sido arguido na contestação e
reconhecido na sentença, vedando-se o seu
cumprimento sem que o exequente adimpla a sua
obrigação. Se, ao contrário, não houve alegação e tal
direito não constou título judicial, não haverá direito a
retenção. Bem se vê, portanto, que se tratando de
título executivo extrajudicial, o direito de retenção,
dada inexistência de um processo anterior, deverá ser
arguido por meio de embargos à execução.
Uma vez apresentados embargos pelo
executado invocando-se a existência de benfeitorias
indenizáveis, somente na execução de obrigação para
entrega de coisa, fundada em título executivo
extrajudicial - os embargos são qualificados como
“de retenção por benfeitorias”.”
34
EMBARGOS DE RETENÇÃO. Previsão do artigo
917, IV, do novo CPC restrita a título executivo
extrajudicial. Inadmissibilidade dos embargos
em execução de título judicial. Entendimento
consolidado dos tribunais no sentido de que nas
execuções por título judicial a falta de alegação
oportuna da exceção em contestação leva à
preclusão da indenização por benfeitorias e
retenção, não podendo a matéria ser agitada em
sede de embargos à execução. Embargante que
embora tenha mencionado na contestação da
ação de conhecimento a existência de acessões,
não o fez na forma preconizada no artigo 538, §1º
do CPC. Acórdão proferido no na fase de
conhecimento que nada dispôs sobre as
benfeitorias, nem a embargante contra isso se
insurgiu. Inviabilidade da oposição de embargos
de retenção para obstaculizar a devida retomada
do imóvel. Possibilidade, contudo, de ajuizar ação
indenizatória própria para buscar eventual
indenização, segundo entendimento do STJ.
Sentença de rejeição dos embargos mantida.
Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível
1043059-43.2018.8.26.0114; Relator (a): Francisco
Loureiro; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito
Privado; Foro de Campinas - 9ª Vara Cível; Data do
Julgamento: 04/06/2019; Data de Registro:
04/06/2019)54.
2.6.10. INTERDITO PROIBITÓRIO
É a terceira ação tipicamente possessória.
Tem caráter preventivo, pois visa a impedir que se
concretize uma ameaça à posse. Tem como
requisitos:
a. posse atual do autor;
b. ameaça de turbação ou esbulho por parte do
réu;
54
https://www.migalhas.com.br/coluna/jurisprudencia-do-cpc/345155/art
-538-do-cpc--benfeitorias
c. justo receio de ser efetivada a ameaça (CPC,
art. 567).
O interdito proibitório assemelha -se à ação
cominatória, pois prevê, como forma de evitar a
concretizaçãoda ameaça, a cominação ao réu de
pena pecuniária, caso transgrida o preceito. Se a
ameaça vier a concretizar -se no curso do processo, o
interdito proibitório será transformado em ação de
manutenção ou de reintegração de posse,
concedendo -se a liminar apropriada e
prosseguindo -se no rito ordinário.
⚠ATENÇÃO - JULGADO DO DIA 08/08/2022
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL - AÇÃO DE INTERDITO PROIBITÓRIO
- DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU
PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA
DOS REQUERIDOS.
1. Segundo a jurisprudência deste Superior
Tribunal de Justiça, na hipótese de os objetos
das ações demarcatória e possessória serem
distintos, o resultado de uma não cria
obstáculos na execução da outra, sendo
desnecessário o aguardo da correta
delimitação da área para que a reintegração
de posse seja cumprida. Precedentes. 1.1. A
revisão do aresto impugnado no sentido
pleiteado pelos recorrentes exigira derruir a
convicção formada nas instâncias ordinárias a
respeito da identificação da área disputada,
além de modificar o quadro fático quanto à
presença dos requisitos de validade e fatores
de eficácia do negócio jurídico celebrado
entre o antigo proprietário e o autor da
demanda. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ.
2. Para que se configure o
35
prequestionamento da matéria, há que se
extrair do acórdão recorrido pronunciamento
de tese jurídica em torno dos dispositivos
legais tidos como violados, a fim de que se
possa, nesta instância especial, definir se foi
correta a interpretação conferida à legislação
federal.
3. A reforma do acórdão impugnado exigira
ilidir a convicção a respeito da razoabilidade
dos honorários, considerando a complexidade
da demanda. Incidência da Súmula 7/STJ.
4. Agravo Interno desprovido.
2.6.11. AÇÕES AFINS AOS INTERDITOS
POSSESSÓRIOS
2.6.11.1. AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE
Era regulada pelo CPC/1939, no art. 381. A
hipótese mais frequente é aquela em que o autor da
ação é proprietário da coisa, mas não possuidor, por
haver recebido do alienante só o domínio, pela
escritura, mas não a posse. Como nunca teve posse,
não pode valer -se dos interditos. O Código atual não
tratou da imissão na posse. Nem por isso ela deixou
de existir, pois poderá ser ajuizada sempre que
houver uma pretensão à imissão na posse de algum
bem.
A referida ação tem por fundamento o
domínio. É, portanto, ação dominial, de natureza
petitória, pois o autor invoca o jus possidendi,
pedindo uma posse ainda não entregue.
● Imissão na posse e reivindicatória
São ações distintas. A reivindicatória cuida de
domínio e posse que se perderam por ato injusto de
outrem. Na imissão, a situação é diversa. O
proprietário quer a posse que nunca teve. Não
perdeu o domínio, nem a posse. Tem o domínio e
quer ter a posse também, na qual nunca entrou.
2.6.11.2. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE
OBRA NOVA
Reveste -se de caráter possessório pelo fato
de poder ser utilizada também pelo possuidor. Seu
objetivo é impedir a continuação de obra que
prejudique o prédio vizinho ou esteja em desacordo
com os regulamentos administrativos. Tem como
pressupostos:
a. que a obra seja “nova”, isto é, não se
encontre em fase final;
b. que os prédios sejam vizinhos,
contíguos. A contiguidade não deve
ter caráter absoluto, podendo
abranger não só os prédios
confinantes, como os mais afastados,
desde que sujeitos às consequências
do uso nocivo das propriedades que
os rodeiam.
A legitimidade ativa compete:
a. ao proprietário;
b. ao condômino; e
c. ao Município, aos órgãos da
administração pública federais e
estaduais, bem como às entidades
estatais, autárquicas e paraestatais.
PROCEDIMENTO: Na inicial, o nunciante
requererá o embargo para que fique suspensa a obra,
bem como a cominação de pena para o caso de
inobservância do preceito e a condenação em perdas
e danos, podendo o juiz conceder o embargo
liminarmente ou após justificação prévia. O oficial de
justiça intimará o construtor e os operários a que não
36
continuem os trabalhos, citando o proprietário para
contestar a ação em quinze dias, observando-se a
seguir o procedimento comum.
2.6.11.3. EMBARGOS DE TERCEIRO
Nos embargos de terceiro, proprietário e
possuidor, podem ser utilizados para a defesa da
posse. Diferem das possessórias porque nestas a
apreensão do bem é feita por um particular,
enquanto naqueles é efetuada por oficial de justiça,
em cumprimento de ordem judicial. Mesmo sendo um
ato lícito, prejudica a posse do terceiro que não é
parte no processo, legitimando -o à propositura dos
embargos (CPC, art. 674).
PRESSUPOSTOS
a) ato de apreensão judicial;
b) condição de proprietário ou possuidor do
bem;
c) qualidade de terceiro;
d) observância do prazo do art. 675 do CPC.
Equipara -se a terceiro a parte que, posto
figure no processo, defende bens que, pelo título de
sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir,
não podem ser atingidos pela apreensão judicial.
Considera -se também terceiro o cônjuge quando
defende a posse dos bens dotais, próprios,
reservados ou de sua meação (CPC, art. 674, § 2º, IV).
LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA: A
legitimidade ativa ad causam é de quem pretende ter
direito sobre o bem que sofreu a constrição. A
passiva é do exequente, ou do promovente do
processo em que ocorreu o ato de apreensão judicial.
A mulher casada pode defender a sua meação,
mesmo intimada da penhora e não tendo ingressado,
no prazo legal, com os embargos do devedor.
CASO ESPECIAL: É admissível, ainda, a
oposição de embargos de terceiro para: “o credor com
garantia real obstar expropriação judicial do objeto de
direito real de garantia, caso não tenha sido intimado,
nos termos legais dos atos expropriatórios
respectivos” (CPC, art. 674, § 2º, IV).
FRAUDE CONTRA CREDORES: Proclama a
Súmula 195 do STJ: “Em embargos de terceiro não se
anula ato jurídico, por fraude contra credores”. O
reconhecimento da fraude, portanto, só pode ser feito
na ação pauliana.
PROCEDIMENTO: Os embargos podem ser
opostos a qualquer tempo no processo de
conhecimento enquanto não transitada em julgado a
sentença (CPC, art. 675). No processo de execução,
podem ser opostos até cinco dias depois da
arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre
antes da assinatura da respectiva carta. Os embargos
devem ser contestados no prazo de quinze dias.
Findo esse prazo, o procedimento será o comum.
2.6.12. OS DEMAIS EFEITOS DA POSSE
2.6.12.1. NOÇÃO DE FRUTOS
Os frutos são acessórios, pois dependem da
coisa principal. Distinguem -se dos produtos, que
também são coisas acessórias, porque não exaurem a
fonte, quando colhidos. Reproduzem -se
periodicamente, ao contrário dos produtos. Frutos
são as utilidades que uma coisa periodicamente
produz.
Os frutos devem pertencer ao proprietário,
37
como acessórios da coisa. Essa regra, contudo, não
prevalece quando o possuidor está possuindo de
boa -fé, isto é, com a convicção de que é seu o bem
possuído (CC, art. 1.214).
São espécies de frutos:
1. Quanto à origem:
a. naturais;
b. industriais.
c. civis.
2. Quanto ao seu estado:
a. pendentes;
b. percebidos, ou colhidos;
c. estantes;
d. percipiendos;
e. consumidos.
REGRAS DA RESTITUIÇÃO
1. o possuidor de boa -fé tem direito, enquanto
ela durar, aos frutos percebidos (CC, art.
1.214);
2. os frutos naturais e industriais reputam -se
colhidos e percebidos logo que são
separados; os civis reputam -se percebidos dia
por dia (art. 1.215);
3. o possuidor de má -fé responde por todos os
frutos colhidos e percebidos, bem como pelos
que, por culpa sua, deixou de perceber, desde
o momento em que se constituiu de má -fé;
tem direito às despesas da produção e
custeio.
2.6.12.2. RESPONSABILIDADE PELA
PERDA OU DETERIORAÇÃO DA COISA
O possuidor de boa -fé não responde pela
perda ou deterioração da coisa, a que não der causa,
ou seja, se não agir com dolo ou culpa (CC, art. 1.217).
O possuidor de má -fé responde pela perda, ou
deterioração da coisa, aindaque acidentais, salvo se
provar que de igual modo se teriam dado, estando ela
na posse do reivindicante (art. 1.218).
2.6.12.3. REGRAS DA INDENIZAÇÃO
O possuidor de boa -fé tem direito à
indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem
como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem
pagas, a levantá -las, quando o puder sem detrimento
da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo
valor das benfeitorias necessárias e úteis, conforme o
Código Civil, art. 1.219.
Leitura importante dos artigos seguintes:
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão
ressarcidas somente as benfeitorias
necessárias; não lhe assiste o direito de
retenção pela importância destas, nem o de
levantar as voluptuárias.
Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com
os danos, e só obrigam ao ressarcimento se
ao tempo da evicção ainda existirem.
Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a
indenizar as benfeitorias ao possuidor de
má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor
atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé
indenizará pelo valor atual.
INDENIZAÇÃO DAS BENFEITORIAS:
Benfeitorias são melhoramentos feitos em coisa já
existente. Distinguem -se das acessões industriais, que
constituem coisas novas, como a edificação de uma
casa. Dessa forma, o possuidor tem o direito de ser
indenizado pelos melhoramentos que introduziu no
bem. As benfeitorias podem ser:
38
a. necessárias: que têm por fim conservar o
bem;
b. úteis: que aumentam ou facilitam o uso
do bem;
c. voluptuárias: de mero deleite ou recreio.
2.6.12.4. DIREITO DE RETENÇÃO
Consiste o ius retentionis num meio de defesa
outorgado ao credor, a quem é reconhecida a
faculdade de continuar a deter a coisa alheia,
mantendo -a em seu poder até ser indenizado pelo
crédito, que se origina, via de regra, das benfeitorias
ou de acessões por ele feitas. A jurisprudência prevê
outras hipóteses em que pode ser exercido.
O direito de retenção é reconhecido pela
jurisprudência como o poder jurídico direto e
imediato de uma pessoa sobre uma coisa, com todas
as características de um direito real. Via de regra, o
direito de retenção deve ser alegado em contestação
para ser reconhecido na sentença (Vide o § 2º do art.
538 do CPC).
3. PROPRIEDADE
3.1 CONCEITO E ATRIBUTOS
3.1.1. CONCEITO
Segundo o professor Rubem Valente55 “é um
direito complexo, que consiste em um feixe de
atributos (poderes), consubstanciados nas faculdades
55 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 432.
de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa de quem
injustamente a detenha ou possua (art. 1.228). Dessa
forma, quem possui os quatro poderes e o título tem
a propriedade. Se não possuir o título, goza do
domínio. Aquele que somente tem um poder, detém
a posse.
As faculdades do direito de propriedade,
segundo Rubem Valente56:
a. DIREITO DE USAR (IUS UTENDI): é a faculdade
do proprietário servir-se da coisa de acordo
com a sua destinação econômica;
b. DIREITO DE GOZAR (IUS FRUENDI): consiste
na exploração econômica da coisa, mediante
a extração de frutos (há renovação constante
à medida que são retirados) e produtos (vão
se exaurindo quando extraídos, sem
possibilidade de renovação). Também
inserido no ius fruendi está o direito dos
proprietários às pertenças;
c. DIREITO DE DISPOR (IUS ABUTENDI): direito
de alterar a própria substância da coisa. A
disposição pode ser material ou jurídica;
d. DIREITO DE REIVINDICAR (IUS
PERSEQUENDI): é o elemento externo da
propriedade por representar a faculdade de
excluir terceiros de indevida ingerência sobre
a coisa, permitindo que o proprietário
mantenha a sua dominação sobre o bem.
56 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 432.
39
Segundo o professor Flávio Tartuce, “é correto
dizer que a propriedade pode ser entendida como um
recipiente cilíndrico, ou como uma garrafa, a ser
preenchido por quatro camadas, que são os atributos
de Gozar, Reaver, Usar, Reivindicar. São quatro
atributos que estão presos ou aderidos à propriedade,
o que justifica a utilização do acróstico GRUD. O
desenho a seguir demonstra bem essa simbologia57”.
Se determinada pessoa tiver todos os
atributos relativos à propriedade plena.
“Eventualmente, os referidos atributos podem ser
distribuídos entre pessoas distintas, havendo a
57 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 163.
propriedade restrita. Justamente por isso, a
propriedade admite a seguinte classificação58”:
a. PROPRIEDADE PLENA OU ALODIAL: “é a
hipótese em que o proprietário tem consigo
os atributos de gozar, usar, reaver e dispor da
coisa. Todos esses caracteres estão em suas
mãos de forma unitária, sem que terceiros
tenham qualquer direito sobre a coisa. Em
outras palavras, pode-se afirmar
didaticamente que todos os elementos
previstos no art. 1.228 do CC/2002 estão
reunidos nas mãos do seu titular ou que
todas as cartas estão em suas mãos”.
b. PROPRIEDADE LIMITADA OU RESTRITA: “é a
situação em que recai sobre a propriedade
algum ônus, caso da hipoteca, da servidão ou
usufruto; ou quando a propriedade for
resolúvel, dependente de condição ou termo,
nos termos dos arts. 1.359 e 1.360 do
CC/2002. O que se percebe, portanto, é que
um ou alguns dos atributos da propriedade
passam a ser de outrem, constituindo-se em
direito real sobre coisa alheia”.
“No último caso, havendo a divisão entre os
referidos atributos, o direito de propriedade é
composto de duas partes destacáveis59”:
a. Nua-propriedade: “corresponde à titularidade
do domínio, ao fato de ser proprietário e de
ter o bem em seu nome. Costuma-se dizer
que a nua-propriedade é aquela despida dos
atributos do uso e da fruição (atributos
diretos ou imediatos). A pessoa que a detém
recebe o nome de nu-proprietário, senhorio
59Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 163.
58Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 163.
40
direto ou proprietário direto”.
b. Domínio útil – “corresponde aos atributos de
usar, gozar e dispor da coisa. Dependendo
dos atributos que possui, a pessoa que o
detém recebe uma denominação diferente:
superficiário, usufrutuário, usuário, habitante,
promitente comprador etc”.
3.1.2. ATRIBUTOS
Segundo o professor Rubem Valente, são
atributos da propriedade60:
a. EXCLUSIVIDADE: “Uma determinada coisa
não pode pertencer com exclusividade e
simultaneidade a duas ou mais pessoas, em
idêntico lapso temporal. Portanto, o
proprietário pode excluir terceiros da atuação
indevida sobre a coisa mediante a
reivindicatória”;
b. PERPETUIDADE: “A propriedade tem duração
ilimitada e subsiste independentemente do
exercício de seu titular. Por este atributo, a
propriedade é transmitida por direito
hereditário aos sucessores. No entanto, pode
a perpetuidade ser limitada quando não for
cumprida a função social (por exemplo,
desapropriação sanção diante do sucessivo
descumprimento das obrigações
determinadas pelo poder público municipal
para atender a função social do imóvel,
conforme o art. 8º do Estatuto da Cidade – Lei
n. 10.257/2001; e arrecadação de imóveis
urbanos abandonados, de acordo com o art.
1.276 do Código Civil) ou quando, em sua
origem, o atributo for limitado (por exemplo,
60 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 433
propriedade resolúvel)”;
c. ELASTICIDADE E CONSOLIDAÇÃO: “Pode
haver o desmembramento temporário dos
poderes da propriedade (direitos reais sobre
a coisa alheia), sem que seja desnaturado o
direito de propriedade. Diz-se, com isso, que
o domínio é distendido, amplamente
elástico”.
3.2. EVOLUÇÃO DO DIREITO DE
PROPRIEDADE
O direito de propriedaderemonta às próprias
origens do direito, uma vez que, a propriedade se
constituiu como um dos mais importantes direitos
subjetivos da humanidade.
De forma sucinta, um dos primeiros registros
sobre o direito de propriedade como instituição
jurídica, ocorre no direito romano, no qual a
propriedade tinha um caráter individualista. Na época
da Idade Média, passou por uma fase peculiar, com
dualidade de sujeitos, tinha o dono e o que explorava
economicamente o imóvel, pagando ao primeiro pelo
seu uso. Posteriormente, após a Revolução Francesa,
assumiu feição marcadamente individualista.
Atualmente, o direito de propriedade
desempenha uma função social, devendo ser
exercido em consonância com as suas finalidades
econômicas e sociais, e de modo que sejam
preservados a flora, a fauna, as belezas naturais, o
equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e
artístico, bem como evitada a poluição do ar e das
águas (CC, art. 1.228; CF, art. 5º, XXIII).
3.2.1. FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE
A função social da posse é também chamada
41
de teoria sociológica da posse ou, como prefere
Miguel Reale, posse trabalho, e tem como mentor o
professor Espanhol Antônio Hernández Gil.
Costumamos estudar a função social da
propriedade, que encontra previsão tanto na
Constituição Federal (art. 5º, XXII e XXIII) quanto no
Código Civil. No entanto, no que se refere à função
social da posse, não há previsão legal expressa. Mas,
na exposição de motivos do Códex Civilista, o
professor Miguel Reale aponta que o nosso Código a
acolheu implicitamente.
A função social da posse possui caráter de
substitutividade em relação à função social da
propriedade. É dizer, ela existe quando o proprietário
do bem não cumpre a função social da coisa, mas um
terceiro (o possuidor) cumpre em seu lugar.
Pode-se apontar como exemplos de estímulo
ao cumprimento da função social da posse as
previsões contidas nos parágrafos únicos dos arts.
1.238 e 1.242, do CC, que assim dispõem:
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem
interrupção, nem oposição, possuir como seu
um imóvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de título e boa-fé;
podendo requerer ao juiz que assim o declare
por sentença, a qual servirá de título para o
registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste
artigo reduzir-se-á a dez anos se o
possuidor houver estabelecido no imóvel a
sua moradia habitual, ou nele realizado
obras ou serviços de caráter produtivo.
Art. 1.242. Adquire também a propriedade do
imóvel aquele que, contínua e
incontestadamente, com justo título e boa-fé,
o possuir por dez anos.
Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo
previsto neste artigo se o imóvel houver
sido adquirido, onerosamente, com base
no registro constante do respectivo
cartório, cancelada posteriormente, desde
que os possuidores nele tiverem
estabelecido a sua moradia, ou realizado
investimentos de interesse social e
econômico.
No entanto, talvez o melhor exemplo implícito
de estímulo à função social da posse seja a
desapropriação judicial indireta, também chamada de
desapropriação privada, cuja previsão legal é o art.
1.228, § 4º, do CC. Por meio dela, o proprietário
também pode ser privado da coisa se o imóvel
reivindicado consistir em extensa área, na posse
ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de
considerável número de pessoas, e estas nela
houverem realizado, em conjunto ou separadamente,
obras e serviços considerados pelo juiz de interesse
social e econômico relevante.
De acordo com o STJ, também: a ação
possessória pode ser convertida em indenizatória
(desapropriação indireta) - ainda que ausente pedido
explícito nesse sentido - a fim de assegurar tutela
alternativa equivalente ao particular, quando a invasão
coletiva consolidada inviabilizar o cumprimento do
mandado reintegratório pelo município. STJ. 1ª Turma.
REsp 1.442.440-AC, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado
em 07/12/2017 (Info 619).
Perceba que o instituto não se confunde com
a usucapião, eis que o art. 1.228, § 5º, do CC, prevê
indenização ao proprietário do bem, que deve ser
justa e paga em dinheiro.
Para não confundir, vejamos as diferenças na
tabela abaixo:
42
DESAPROPRIAÇÃO
JUDICIAL INDIRETA
CC – ARTS. 1.228, §§ 4º
E 5º
USUCAPIÃO
ESPECIAL URBANO
COLETIVO
ESTATUTO DA
CIDADE – ARTS. 10 A
12
Extensa área em imóvel
urbano ou rural
Núcleos Urbanos
Informais, não superior
a 250 metros quadrados
Prazo de 5 anos Prazo de 5 anos
Considerável número
de pessoas
Composse (pluralidade
de possuidores). Antes
da Lei 13.465/17,
exigia-se que a
população fosse de
baixa renda, mas o
artigo com disposição
nesse sentido foi
revogado.
Posse de boa-fé
Posse de boa ou de
má-fé
Obras e serviços
relevantes considerados
pelo juiz
Antes da Lei 13.465/17,
exigia-se finalidade de
moradia, no entanto o
artigo anterior foi
revogado. O requisito
que remanesceu foi o
de os possuidores não
serem proprietários de
outro imóvel urbano ou
rural.
Pagamento de
indenização
Sem contraprestação
A legalização ocorre em
ação autônoma ou em
matéria de defesa
A legalização ocorre em
ação autônoma ou em
matéria de defesa
Aprofundando o tema, listamos abaixo alguns
enunciados sobre a desapropriação judicial indireta,
que podem ser fundamentais numa prova discursiva,
vejamos:
ENUNCIADO 82
DO CJF
É constitucional a modalidade
aquisitiva de propriedade
imóvel prevista nos §§ 4º e 5º
do art. 1.228 do novo Código
Civil.
ENUNCIADO 305
DO CJF
Tendo em vista as disposições
dos §§ 3º e 4º do art. 1.228 do
Código Civil, o Ministério
Público tem o poder-dever de
atuar nas hipóteses de
desapropriação, inclusive a
indireta, que encerrem
relevante interesse público,
determinado pela natureza
dos bens jurídicos envolvidos.
ENUNCIADO 307
DO CJF
Na desapropriação judicial
(art. 1.228, § 4º), poderá o juiz
determinar a intervenção dos
órgãos públicos competentes
para o licenciamento
ambiental e urbanístico.
ENUNCIADOS
308 E 84 DO CJF
A justa indenização devida
ao proprietário em caso de
desapropriação judicial (art.
1.228, § 5º) somente deverá
ser suportada pela
Administração Pública no
contexto das políticas
públicas de reforma urbana
ou agrária, em se tratando
de possuidores de baixa
renda e desde que tenha
havido intervenção daquela
nos termos da lei
processual. Não sendo os
possuidores de baixa renda,
aplica-se a orientação do
Enunciado 84 da I Jornada de
Direito Civil.
A defesa fundada no direito
43
de aquisição com base no
interesse social (art. 1.228,
§§ 4º e 5º, do novo Código
Civil) deve ser arguida pelos
réus da ação
reivindicatória, eles
próprios responsáveis pelo
pagamento da indenização.
ENUNCIADO 240
DO CJF
A justa indenização a que
alude o § 5º do art. 1.228 não
tem como critério
valorativo,
necessariamente, a
avaliação técnica lastreada
no mercado imobiliário,
sendo indevidos os juros
compensatórios.
ENUNCIADO 241
DO CJF
O registro da sentença em
ação reivindicatória, que
opera a transferência da
propriedade para o nome dos
possuidores, com
fundamento no interesse
social (art. 1.228, § 5º), é
condicionada ao pagamento
da respectiva indenização,
cujo prazo será fixado pelo
juiz.
ENUNCIADO 311
DO CJF
Caso não seja pago o preço
fixado para a
desapropriação judicial, e
ultrapassado o prazo
prescricional para se exigir
o crédito correspondente,
estará autorizada a
expedição de mandado
para registro da
propriedade em favor dos
possuidores.
ENUNCIADOS
304 E 83 DO CJF
São aplicáveis as
disposições dos §§ 4º e 5º do
art. 1.228 do Código Civil às
ações reivindicatórias
relativas a bens públicos
dominicais, mantido,
parcialmente, o Enunciado 83
da I Jornada de Direito Civil,
no que concerne às demais
classificações dos bens
públicos.
Nas ações reivindicatórias
propostas pelo Poder Público,
não são aplicáveis as
disposições constantes dos §§
4º e 5º do art. 1.228 do novo
Código Civil.
3.3. FUNDAMENTO JURÍDICO61
1. TEORIA DA OCUPAÇÃO: é a mais antiga.
Vislumbra o direito de propriedade na
ocupaçãodas coisas, quando não pertenciam
a ninguém (res nullius);
2. TEORIA DA ESPECIFICAÇÃO: apoia -se no
trabalho. Inspirou os regimes socialistas;
3. TEORIA DA LEI (DE MONTESQUIEU): sustenta
que a propriedade é instituição do direito
positivo, ou seja, existe porque a lei a criou e
a garante;
4. TEORIA DA NATUREZA HUMANA: prega que
a propriedade é inerente à natureza humana.
Não deriva do Estado e de suas leis, mas lhes
antecede, como direito natural. É a que conta
com o maior número de adeptos,
especialmente a Igreja Católica.
3.4. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO
DE PROPRIEDADE
O direito de propriedade apresenta algumas
características que são enumeradas de forma
61 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 525.
44
uniforme pela doutrina, ou seja, o direito de
propriedade é:
a. ABSOLUTO: Conforme ensina o professor
Luiz Antonio Scavone Junior62, o direito de
propriedade é considerado absoluto “na
medida em que o proprietário tem o mais
amplo poder jurídico sobre aquilo que é seu.
Nela estão insertos todos os atributos dos
direitos reais.”
b. EXCLUSIVO: Ao passo que a propriedade de
um afasta a propriedade do outro, sendo que
uma coisa não comporta dois proprietários
por inteiro.
c. PERPÉTUO: o direito não se extingue pelo não
uso ou pela não fruição do bem, em outras
palavras, a inércia não extingue o direito de
propriedade.
d. ILIMITADO: “O caráter ilimitado ou pleno da
propriedade decorre, portanto, de suas
características, posto que, se o direito é
ilimitado, o é porquanto exclusivo, perpétuo e
principalmente absoluto.63”
⚠ATENÇÃO
Atualmente o caráter ilimitado do direito de
propriedade deve ser analisado com cuidado. “Ocorre
que hoje a lei restringe este direito, em tese ilimitado,
seja em razão de limitações específicas, seja através
da função social da propriedade.64”
Para o professor Cristiano Sobral, trata-se de
um direito limitado, uma vez que "o proprietário fica
limitado aos poderes impostos pela ordem
constitucional. Não se pode afirmar que a
propriedade é ilimitada.”
64http://genjuridico.com.br/2019/12/16/caracteristicas-da-propriedade/
63 http://genjuridico.com.br/2019/12/16/caracteristicas-da-propriedade/
62 http://genjuridico.com.br/2019/12/16/caracteristicas-da-propriedade/
3.5. AÇÃO REIVINDICATÓRIA65
PRESSUPOSTOS
a. A titularidade do domínio, pelo autor, da
área reivindicanda;
b. A individuação da coisa;
c. A posse injusta do réu (desprovida de
título).
NATUREZA JURÍDICA: Tem caráter
essencialmente dominial e por isso só pode ser
utilizada pelo proprietário, por quem tenha jus in re.
É, portanto, ação real que compete ao senhor da
coisa.
LEGITIMIDADE ATIVA
a. Compete a reivindicatória ao senhor da
coisa, ao titular do domínio;
b. Não se exige que a propriedade seja
plena. Mesmo a limitada, como ocorre
nos direitos reais sobre coisas alheias e
na resolúvel, autoriza a sua propositura;
c. Cada condômino pode, individualmente,
reivindicar de terceiro a totalidade do
imóvel (CC, art. 1.314);
d. O compromissário comprador, que
pagou todas as prestações, possui todos
os direitos elementares do proprietário e
dispõe, assim, de título para embasar
ação reivindicatória.
LEGITIMIDADE PASSIVA
a. A ação deve ser endereçada contra quem
65 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 525.
45
está na posse ou detém a coisa, sem
título ou suporte jurídico;
b. A boa -fé não impede a caracterização da
injustiça da posse, para fins de
reivindicatória;
c. Ao possuidor direto, citado para a ação,
incumbe a nomeação à autoria do
proprietário (CPC, art. 338).
🚨 JÁ CAIU
Nesse sentido, para prova para o cargo de Juiz
Substituto - TJ-MG (Ano: 2022, FGV) foi considerado o
gabarito da questão a assertiva prevista na letra “b”:
A propositura de ação reivindicatória é um direito
assegurado ao proprietário do bem imóvel, possuído
ou detido injustamente por terceiro.
A esse respeito, assinale a afirmativa correta.
a. Se o proprietário age com boa fé objetiva,
respeitando a função social da propriedade e
amparado pela autonomia privada, dispensa-se prova
do domínio do imóvel para propor ação
reivindicatória, bastando que detenha justo título
definido em lei.
b. Para propor ação reivindicatória, dotada de caráter
eminentemente dominial, o autor deverá apresentar
prova inconteste da propriedade do imóvel,
demonstrar a posse injusta do réu e individuar a área
objeto da controvérsia, com seus limites e
confrontações.
c. Para propor ação reivindicatória, dotada de caráter
eminentemente dominial, o autor deverá apresentar
prova inconteste da propriedade do imóvel e
demonstrar a posse injusta do réu, sendo facultada a
individuação da área objeto da controvérsia, com seus
limites e confrontações, no curso do processo.
d. Para propor ação reivindicatória, dotada de caráter
eminentemente dominial, o autor deverá apresentar
prova inconteste da propriedade do imóvel e
demonstrar a posse injusta do réu, sendo facultada a
individuação da área objeto da controvérsia, com seus
limites e confrontações, na fase de execução da
sentença que julgar procedente o pedido.
3.5.1. OUTROS MEIOS DE DEFESA DA
PROPRIEDADE66
AÇÃO NEGATÓRIA: É cabível quando o
domínio do autor, por um ato injusto, esteja sofrendo
alguma restrição por alguém que se julgue com um
direito de servidão sobre o imóvel.
AÇÃO DE DANO INFECTO: Tem caráter
preventivo e cominatório, como o interdito
proibitório, e pode ser oposta quando haja fundado
receio de perigo iminente, em razão de ruína do
prédio vizinho ou vício na sua construção (CC, art.
1.280). Cabe também nos casos de mau uso da
propriedade vizinha.
3.6. DESCOBERTA
O instituto da descoberta trata-se do achado
de coisa perdida por seu dono, sendo que aquele que
a encontra (descobridor) tem a obrigação de
restituí-la ao seu dono, que é o seu legítimo
possuidor, nos termos do art. 1.233 e seguintes do
Código Civil.
Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia
perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo
possuidor.
Parágrafo único. Não o conhecendo, o
66 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 525.
46
descobridor fará por encontrá-lo, e, se não o
encontrar, entregará a coisa achada à
autoridade competente.
Art. 1.234. Aquele que restituir a coisa achada,
nos termos do artigo antecedente, terá direito
a uma recompensa não inferior a cinco por
cento do seu valor, e à indenização pelas
despesas que houver feito com a conservação
e transporte da coisa, se o dono não preferir
abandoná-la.
Parágrafo único. Na determinação do
montante da recompensa, considerar-se-á o
esforço desenvolvido pelo descobridor para
encontrar o dono, ou o legítimo possuidor, as
possibilidades que teria este de encontrar a
coisa e a situação econômica de ambos.
Vale ressaltar que a descoberta não é um
modo de aquisição de propriedade, sendo que a
devolução da coisa ao dono tem relação direta com o
princípio da vedação ao enriquecimento sem causa.
3.7. AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
3.7.1. AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
IMÓVEL67
HIPÓTESES LEGAIS (CC, arts. 1.239/1.259 e
1.784)
a. usucapião;
Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário
de imóvel rural ou urbano, possua como sua,
por 5 anos ininterruptos, sem oposição, área
de terra em zona rural não superior a
cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por
seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua
moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
67 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição).Editora Saraiva, 2022. p. 530.
b. registro do título de transferência no Registro
do Imóvel;
c. acessão;
Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e
a invasão do solo alheio exceder a vigésima
parte deste, adquire a propriedade da parte
do solo invadido, e responde por perdas e
danos que abranjam o valor que a invasão
acrescer à construção, mais o da área perdida
e o da desvalorização da área remanescente;
se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele
construiu, pagando as perdas e danos
apurados, que serão devidos em dobro.
d. direito hereditário.
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança
transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legítimos e testamentários.
CLASSIFICAÇÃO QUANTO À CAUSA OU
PROCEDÊNCIA DA AQUISIÇÃO
a. ORIGINÁRIA: não há transmissão de um
sujeito para outro, como ocorre na acessão
natural e na usucapião;
b. DERIVADA: a aquisição resulta de uma
relação negocial entre o anterior proprietário
e o adquirente.
CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO OBJETO
a. TÍTULO SINGULAR: quando tem por objeto
bens individualizados, particularizados;
b. TÍTULO UNIVERSAL: quando a transmissão
da propriedade recai num patrimônio, como
47
ocorre na sucessão hereditária (única forma
admitida pelo nosso direito).
3.7.2. AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
MÓVEL68
1. USUCAPIÃO69
ORDINÁRIA
adquirirá a propriedade da
coisa móvel quem a possuir
como sua, contínua e
incontestadamente durante
três anos, com justo título e
boa -fé (CC, art. 1.260).
EXTRAORDINÁRIA
exige apenas posse por 5
anos, independentemente
de título ou boa -fé.
Aplica -se à usucapião das
coisas móveis o disposto
nos arts. 1.243 e 1.244 (CC,
art. 1.262).
2. OCUPAÇÃO:70 é modo originário de aquisição
de bem móvel que consiste na tomada de
posse de coisa sem dono, com a intenção de
se tornar seu proprietário. Dispõe o art. 1.263
do CC:
Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem
dono para logo lhe adquire a propriedade,
não sendo essa ocupação defesa por lei.
70 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 595.
69 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 595.
68 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 595.
3. ACHADO DE TESOURO:71 Tesouro é o
depósito antigo de coisas preciosas, oculto e
de cujo dono não haja memória. Se alguém o
encontrar em prédio alheio, dividir -se -á por
igual entre o proprietário deste e o que o
achar casualmente (CC, art. 1.264).
Art. 1.264. O depósito antigo de coisas
preciosas, oculto e de cujo dono não haja
memória, será dividido por igual entre o
proprietário do prédio e o que achar o
tesouro casualmente.
Art. 1.265. O tesouro pertencerá por inteiro
ao proprietário do prédio, se for achado por
ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por
terceiro não autorizado.
Art. 1.266. Achando-se em terreno aforado, o
tesouro será dividido por igual entre o
descobridor e o enfiteuta, ou será deste por
inteiro quando ele mesmo seja o descobridor.
4. TRADIÇÃO72: Dispõe o art. 1.267 do CC que “a
propriedade das coisas não se transfere pelos
negócios jurídicos antes da tradição”. Mas
esta se subentende “quando o transmitente
continua a possuir pelo constituto
possessório; quando cede ao adquirente o
direito à restituição da coisa, que se encontra
em poder de terceiro; ou quando o
adquirente já está na posse da coisa, por
ocasião do negócio jurídico” (parágrafo único).
São espécies de tradição:
a) real;
72 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 595.
71 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 595.
48
b) simbólica;
c) ficta.
5. ESPECIFICAÇÃO:73 Dá -se a especificação
quando uma pessoa, trabalhando em
matéria -prima, obtém espécie nova. A espécie
nova será do especificador, se a matéria era
sua, ainda que só em parte, e não se puder
restituir à forma anterior (CC, art. 1.269).
🚨 JÁ CAIU
Nesse sentido, para prova para o cargo de Delegado
de Polícia - PC-PB (Ano: 2022, CESPE/CEBRASPE) foi
considerado gabarito da questão a assertiva prevista
na letra “a”:
Assinale a opção correspondente à modalidade de
aquisição de propriedade móvel que ocorre quando
indivíduo que, enquanto trabalhando em
matéria-prima em parte alheia, acaba obtendo nova
espécie, sendo desta considerado proprietário.
a. especificação
b. usucapião
c. achado do tesouro
d. confusão
e. ocupação
6. CONFUSÃO, COMISTÃO E ADJUNÇÃO74:
1. confusão é a mistura de coisas líquidas;
2. comistão é a mistura de coisas sólidas ou
secas;
3. adjunção é a justaposição de uma coisa a
outra.
74 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 606.
73 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 595.
3.8. DA USUCAPIÃO
“Usucapião é modo de aquisição da
propriedade e de outros direitos reais pela posse
prolongada da coisa com a observância dos requisitos
legais. É também chamada de prescrição
aquisitiva”75.
São pressupostos para a ocorrência da
usucapião:
a. coisa hábil ou suscetível de usucapião;
b. posse;
c. decurso do tempo;
d. justo título; e
e. boa -fé.
3.8.1. ESPÉCIES DA USUCAPIÃO
3.8.1.1. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem
interrupção, nem oposição, possuir como seu
um imóvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de título e boa-fé;
podendo requerer ao juiz que assim o declare
por sentença, a qual servirá de título para o
registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste
artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor
houver estabelecido no imóvel a sua moradia
habitual, ou nele realizado obras ou serviços
de caráter produtivo.
EXTRAORDINÁRIA
GERAL
Tempo: 15 anos
Bem: Imóvel (rural ou
urbano) qualquer que seja
75 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 563.
49
a área
Requisitos:
a. ânimo de dono;
b. posse mansa e
pacífica;
c. posse exercida de
forma contínua,
ininterrupta.
⚠ Dispensam -se os
requisitos do título e da
boa -fé (CC, art. 1.238).
EXTRAORDINÁRIA
ESPECIAL
Tempo: 10 anos
Bem: Imóvel (rural ou
urbano) qualquer que seja
a área
Requisitos:
a. ânimo de dono;
b. posse mansa e
pacífica;
c. posse exercida de
forma contínua,
ininterrupta;
d. estabelecer no
imóvel a sua
moradia habitual
ou nele realizar
obras ou serviços
de caráter
produtivo.
⚠ Dispensam -se os
requisitos do título e da
boa -fé (CC, art. 1.238).
3.8.1.2. USUCAPIÃO ORDINÁRIA
Art. 1.242. Adquire também a propriedade do
imóvel aquele que, contínua e
incontestadamente, com justo título e boa-fé,
o possuir por dez anos.
Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo
previsto neste artigo se o imóvel houver sido
adquirido, onerosamente, com base no
registro constante do respectivo cartório,
cancelada posteriormente, desde que os
possuidores nele tiverem estabelecido a sua
moradia, ou realizado investimentos de
interesse social e econômico.
ORDINÁRIA GERAL
Tempo: 10 anos
Bem: Imóvel (rural ou
urbano) qualquer que
seja a áreaRequisitos:
a. ânimo de dono;
b. posse mansa e
pacífica;
c. posse exercida
de forma
contínua,
ininterrupta.
d. É necessário
provar a boa-fé.
⚠ Dispensam -se os
requisitos do justo título
e da boa -fé (CC, art.
1.238).
ORDINÁRIA
ESPECIAL
Tempo: 5 anos
Bem: Imóvel (rural ou
urbano) qualquer que
50
seja a área
Requisitos:
a. ânimo de dono;
b. posse mansa e
pacífica;
c. posse exercida
de forma
contínua,
ininterrupta.
d. É necessário
provar a boa-fé;
e. o imóvel deve
ter sido
adquirido de
forma onerosa;
f. os possuidores
tiverem
estabelecido a
sua moradia, ou
realizado
investimentos
de interesse
social e
econômico.
⚠ Dispensam -se os
requisitos do justo título
e da boa -fé (CC, art.
1.238).
3.8.1.3. USUCAPIÃO ESPECIAL
Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário
de imóvel rural ou urbano, possua como sua,
por cinco anos ininterruptos, sem oposição,
área de terra em zona rural não superior a
cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por
seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua
moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área
urbana de até duzentos e cinqüenta metros
quadrados, por cinco anos ininterruptamente
e sem oposição, utilizando-a para sua
moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de
outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O título de domínio e a concessão de uso
serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a
ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º O direito previsto no parágrafo
antecedente não será reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez.
RURAL (PRO
LABORE)
Tempo: 5 anos
Bem: área rural
contínua, não
excedente de 50
hectares
Requisitos:
a. ânimo de dono;
b. posse mansa e
pacífica;
c. posse exercida
de forma
contínua,
ininterrupta;
d. não ser
proprietário de
outro imóvel;
e. tornar a área
produtiva com
seu trabalho e
nela tendo sua
morada.
51
⚠ Independe de justo
título e boa -fé e não
pode recair sobre bens
públicos (CF, art. 191;
CC, art. 1.239).
URBANA
Tempo: 5 anos
Bem: posse de área
urbana de até 250 m²
Requisitos:
a. ânimo de dono;
b. posse mansa e
pacífica;
c. posse exercida
de forma
contínua,
ininterrupta;
d. não ser
proprietário de
outro imóvel;
e. utilização do
imóvel para
moradia do
possuidor ou de
sua família.
⚠ Não pode recair
sobre imóveis públicos,
nem ser reconhecido ao
novo possuidor mais de
uma vez (CF, art. 183;
CC, art. 1.240).
3.8.1.4. USUCAPIÃO FAMILIAR
Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 anos
ininterruptamente e sem oposição, posse
direta, com exclusividade, sobre imóvel
urbano de até 250m² cuja propriedade divida
com ex-cônjuge ou ex-companheiro que
abandonou o lar, utilizando-o para sua
moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio integral, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
FAMILIAR
Tempo: 2 anos
Bem: posse de área urbana de até
250 m²
Requisitos:
a. ex-cônjuge ou
ex-companheiro que
abandonou o lar, cuja a
propriedade dividia com o
ex-cônjuge;
b. utiliza o imóvel para sua
moradia ou de sua família;
c. não é proprietário de outro
imóvel urbano ou rural.
🚨 JÁ CAIU
Nesse sentido, para prova para o cargo de Promotor
de Justiça Substituto - MPE-TO (Ano: 2022,
CESPE/CEBRASPE) foi considerado o gabarito da
questão a assertiva prevista na letra “c”:
Joaquina, casada em regime de comunhão parcial de
bens com Reinaldo, deixou o seu lar e foi morar em
uma casa abrigo para vítimas de violência doméstica e
familiar, em razão de ter sido vítima de violência
doméstica praticada por seu marido. O imóvel, de
120m², estava registrado apenas no nome dela, mas
fora adquirido onerosamente na constância do
casamento. Reinaldo não tinha imóvel registrado em
seu nome e utilizava o bem para a sua moradia.
52
Depois de quatro anos, antes do divórcio, Joaquina
acionou o Poder Judiciário para retirar Reinaldo do
imóvel.
A partir dessa situação hipotética, assinale a opção
correta.
a. Joaquina abandonou seu lar, então Reinaldo
usucapiu o imóvel.
b. Para configurar a usucapião por abandono do lar,
faz-se necessário o transcurso do prazo de cinco anos
de posse mansa e pacífica.
c. Não é possível a caracterização da usucapião por
abandono do lar, pois a violência doméstica sofrida
por Joaquina descaracteriza a voluntariedade do
abandono.
d. A contagem do prazo para a usucapião por
abandono do lar inicia-se apenas após a sentença de
divórcio, e não com a separação de fato.
e. Reinaldo não tinha direitos sobre o bem, pois o
imóvel estava registrado apenas em nome de
Joaquina.
3.8.1.5. USUCAPIÃO COLETIVA
O art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei n.
10.257/2001) prevê também a usucapião coletiva, de
inegável alcance social, de áreas urbanas com mais de
250 m², ocupadas por população de baixa renda para
sua moradia por 5 anos, onde não for possível
identificar os terrenos ocupados individualmente.
🚨 JÁ CAIU
Nesse sentido, para prova para o cargo de Juiz Federal
Substituto - TRF 4ª Região (Ano: 2022, TRF 4ª Região)
foi considerado o gabarito da questão a assertiva
prevista na letra “b”:
Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa
CORRETA.
I – A aquisição de bem imóvel por usucapião poderá
ocorrer sob a forma judicial ou extrajudicial.
II – Não é permitida a acessão de posses para fins de
contagem do tempo exigido para a usucapião.
III – Na usucapião familiar, será possível adquirir a
propriedade dividida com ex-cônjuge ou
ex-companheiro que abandonou o lar, mesmo que
seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
IV – A usucapião extraordinária exige, para sua
configuração, a posse ad usucapionem bem como o
lapso temporal, independentemente de boa-fé.
a. Estão incorretas apenas as assertivas I e IV.
b. Estão incorretas apenas as assertivas II e III.
c. Estão incorretas apenas as assertivas II e IV.
d. Estão corretas apenas as assertivas I e II.
e. Estão corretas apenas as assertivas I e III.
3.9. PERDA DA PROPRIEDADE
A perda da propriedade pode se dar de modo
voluntário, como na alienação, na renúncia e no
abandono. Pode ocorrer também de modo
involuntário, como no caso de desapropriação e de
perecimento. O art. 1.275 do CC, enumera de forma
meramente exemplificativa:
Art. 1.275. Além das causas consideradas
neste Código, perde-se a propriedade:
I - por alienação;
II - pela renúncia;
III - por abandono;
IV - por perecimento da coisa;
V - por desapropriação.
Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II,
os efeitos da perda da propriedade imóvel
serão subordinados ao registro do título
transmissivo ou do ato renunciativo no
Registro de Imóveis.
53
ALIENAÇÃO
Dá -se a alienação por
meio de contrato, ou
seja, negócio jurídico
bilateral. Em outras
palavras, na alienação, o
vendedor transmite a
propriedade de um bem
para outra pessoa. No
caso bem for imóvel, é
necessário o devido
registro, por outro lado,
se o bem for móvel, é
necessária a tradição.
RENÚNCIA
A renúncia é ato
unilateral pelo qual o
titular transfere a
propriedade a outra
pessoa, devendo haver
o seu registro.
ABANDONO
O abandono também é
um ato unilateral, pelo
qual o titular abre mão
de seus direitos sobre a
coisa.
Art. 1.276. O imóvel
urbano que o
proprietário
abandonar, com a
intenção de não mais o
conservar em seu
patrimônio, e que se
não encontrar na posse
de outrem, poderá ser
arrecadado, como bem
vago, e passar, três
anos depois, à
propriedade do
Município ou à do
Distrito Federal, se se
achar nas respectivas
circunscrições.
§1º imóvel situado na
zona rural,
abandonado nas
mesmas circunstâncias,
poderá ser arrecadado,
como bem vago, e
passar, três anos
depois, à propriedade
da União, onde quer
que ele se localize.
§2º Presumir-se-á de
modo absoluto a
intenção a que se
refere este artigo,
quando, cessados os
atos de posse, deixar o
proprietário de
satisfazer os ônus
fiscais.
PERECIMENTO DA
COISA
A perdapelo
perecimento da coisa
decorre da perda do
objeto;
DESAPROPRIAÇÃO
Perde -se a propriedade
imóvel pela
desapropriação nos
casos expressos na
Constituição Federal. Se
a Administração Pública
deixa de utilizar o
54
imóvel desapropriado,
não lhe dando a
destinação mencionada
no decreto de
expropriação, exsurge a
obrigação de oferecê -lo
ao ex -proprietário, pelo
preço atual da coisa
(retrocessão).
3.10. DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL
“A propriedade é resolúvel quando o título de
aquisição está subordinado a uma condição resolutiva
ou ao advento do termo. Nesse caso, deixa de ser
plena, assim como quando pesam sobre ela ônus
reais, passando a ser limitada”76. A aquisição da
propriedade resolúvel poderá ser dotada de efeitos ex
tunc ou ex nunc.
EFEITO EX TUNC: se a causa da resolução da
propriedade constar do próprio título constitutivo,
conforme o art. 1.359 do CC.
Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo
implemento da condição ou pelo advento do
termo, entendem-se também resolvidos os
direitos reais concedidos na sua pendência, e
o proprietário, em cujo favor se opera a
resolução, pode reivindicar a coisa do poder
de quem a possua ou detenha.
EFEITO EX NUNC: se a resolução se der por
causa superveniente (art. 1.360). Ou seja, se alguém,
por exemplo, receber um imóvel em doação e depois
o alienar, o adquirente será considerado proprietário
76 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 685.
perfeito se, posteriormente, o doador revogar a
doação por ingratidão do donatário (art. 557).
Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por
outra causa superveniente, o possuidor, que a
tiver adquirido por título anterior à sua
resolução, será considerado proprietário
perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício
houve a resolução, ação contra aquele cuja
propriedade se resolveu para haver a própria
coisa ou o seu valor.
3.11. DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA
“Considera -se fiduciária a propriedade
resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor,
com escopo de garantia, transfere ao credor (CC, art.
1.361). Na alienação fiduciária em garantia, dá -se a
transferência do domínio do bem móvel ao credor
(fiduciário), em garantia do pagamento,
permanecendo o devedor (fiduciante) com a posse
direta da coisa”77.
Conforme estabelece o art. 1.362 do CC, o
contrato, que serve de título à propriedade fiduciária,
deverá ter a forma escrita, podendo o instrumento
ser público ou particular, e conterá ainda, o total da
dívida, o prazo ou a época do pagamento, a taxa de
juros, se houver e a descrição da coisa objeto da
transferência.
3.11.1. REGULAMENTAÇÃO
Conforme o art. 1.362 do Código Civil, o
contrato, que serve de título à propriedade fiduciária,
conterá:
a. o total da dívida, ou sua estimativa;
b. o prazo, ou a época do pagamento;
c. a taxa de juros, se houver;
77 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 685.
55
d. a descrição da coisa objeto da transferência,
com os elementos indispensáveis à sua
identificação.
O registro no Cartório de Títulos e
Documentos confere existência legal à propriedade
fiduciária, gerando oponibilidade a terceiros.
3.11.2. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO
FIDUCIANTE78
1. ficar com a posse direta da coisa e o direito
eventual de reaver a propriedade plena, com
o pagamento da dívida;
2. purgar a mora, em caso de lhe ser movida
ação de busca e apreensão;
3. receber o saldo apurado na venda do bem
efetuada pelo fiduciário para satisfação de
seu crédito;
4. responder pelo remanescente da dívida, se a
garantia não se mostrar suficiente;
5. não dispor do bem alienado, que pertence ao
fiduciário, embora possa ceder o direito
eventual de que é titular;
6. entregar o bem, em caso de inadimplemento
de sua obrigação, sujeitando -se ao
pagamento de perdas e danos, como
depositário infiel.
3.11.3. OBRIGAÇÕES DO CREDOR
FIDUCIÁRIO79
A principal obrigação do credor fiduciário
consiste em proporcionar ao alienante o
financiamento a que se obrigou, bem como em
79 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 695.
78 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 685.
respeitar o direito ao uso regular da coisa por parte
deste. Vale lembrar que se o devedor está
inadimplente, fica o credor obrigado a vender o bem,
aplicando o preço no pagamento de seu crédito e
acréscimos, e a entregar o saldo, se houver, ao
devedor, conforme art. 1.364, CC.
Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o
credor obrigado a vender, judicial ou
extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a
aplicar o preço no pagamento de seu crédito
e das despesas de cobrança, e a entregar o
saldo, se houver, ao devedor.
Vale lembrar que, quando vendida a coisa, o
produto não bastar para o pagamento da dívida e das
despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado
pelo restante, segundo o art. 1.366, CC.
🚨 JÁ CAIU
Nesse sentido, para prova para o cargo de Juiz
Substituto - TJ-RS (Ano: 2022, FAURGS) foi considerado
o gabarito da questão a assertiva prevista na letra
“c”:
Assinale a alternativa correta dentre as afirmações
abaixo, tendo em consideração as disposições do
Código Civil vigente a respeito da propriedade
fiduciária.
a. Se a dívida não for paga no vencimento, o devedor
tem a faculdade, como depositário, de entregar a
coisa ao credor.
b. Impaga a dívida no vencimento, é válida a cláusula
contratual que faculta ao proprietário fiduciário, por
decisão unilateral, ficar com a coisa alienada em
garantia.
c. Vencida e não paga a dívida, vendida a coisa
alienada pelo credor fiduciário e sendo insuficiente o
56
produto daí resultante para saldar a dívida e as
despesas de cobrança, o devedor continuará obrigado
pelo restante.
d. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu
direito eventual à coisa em pagamento da dívida,
somente antes do vencimento desta.
e. O terceiro interessado que pagar a dívida se
sub-rogará de pleno direito no crédito, mas não se
sub-rogará na propriedade fiduciária.
3.11.4. PROCEDIMENTO DE AÇÃO DE
BUSCA E APREENSÃO CONTRA O
DEVEDOR INADIMPLENTE
Pode o credor mover ação de busca e
apreensão contra o devedor inadimplente, a qual
poderá ser convertida em ação de depósito, caso o
bem não seja encontrado.
A sentença, de que cabe apelação apenas no
efeito devolutivo, em caso de procedência da ação,
não impedirá a venda extrajudicial do bem e
consolidará a propriedade e a posse plena e exclusiva
nas mãos do proprietário fiduciário.
Se o bem não for encontrado, o credor
poderá requerer a conversão do pedido de busca e
apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito.
⚠ ATENÇÃO
O STF pôs fim à prisão civil do depositário
infiel.
4. DO DIREITO DE VIZINHANÇA80
4.1. INTRODUÇÃO81
As regras que constituem o direito de
vizinhança destinam -se a evitar e a compor eventuais
conflitos de interesses entre proprietários de pré dios
contíguos. São obrigações propter rem, que
acompanham a coisa, vinculando quem quer que se
encontre na posição de vizinho, transmitindo -se ao
seu sucessor a título singular.
4.2. USO ANORMAL DA
PROPRIEDADE
Conforme explica Cristiano Sobral82 “O
proprietário ou possuidor de um prédio tem o direito
de fazer cessar as interferências prejudiciais à
segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam
provocadas pela utilização de propriedade vizinha.
Caso esse direito não seja respeitado, poderá o lesado
se valer do Judiciário para fazer cessar a nocividade.
Essa nocividade consisteno uso anormal da
propriedade por todo aquele que põe em risco a
segurança, a saúde ou o sossego do vizinho. O uso
normal pode ser conceituado de forma contrária, ou
seja, não traz nenhum prejuízo ao vizinho”.
Espécies de atos nocivos:
a. Ilegais: quando configurar ato ilícito;
b. Abusivos: aqueles que causam incômodo ao
vizinho, mas estão nos limites da propriedade
(barulho excessivo, por exemplo);
c. Lesivos: causam dano ao vizinho, porém não
82 Cristiano Vieira Sobral Pinto. DIREITO CIVIL SISTEMATIZADO. 13º ed,
2021. Juspodivm.
81 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 634.
80 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 634.
57
decorre de uso anormal da propriedade
(indústria cuja fuligem polui o ambiente, por
exemplo).
Os critérios para aferir a normalidade do ato
são:
a. verificar se o incômodo causado se contém
ou não no limite do tolerável;
b. examinar a zona onde ocorre conflito, bem
como os usos e costumes locais;
c. considerar a anterioridade da posse
(pré -ocupação).
E em consequência, são soluções para a
composição dos conflitos:
1. Se o dano for intolerável, deve o juiz,
primeiramente, determinar que seja reduzido
a proporções normais (CC, art. 1.279);
Art. 1.279. Ainda que por decisão judicial
devam ser toleradas as interferências, poderá
o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação,
quando estas se tornarem possíveis.
2. Se não for possível a redução, então
determinará o juiz a cessação da atividade,
se for de interesse particular;
3. Se a atividade danosa for de interesse social,
não se determinará a sua cessação, mas se
imporá ao seu responsável a obrigação de
indenizar o vizinho (CC, art. 1.278).
Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo
antecedente não prevalece quando as
interferências forem justificadas por interesse
público, caso em que o proprietário ou o
possuidor, causador delas, pagará ao vizinho
indenização cabal.
4.3. ÁRVORES LIMÍTROFES
“A árvore, cujo tronco estiver na linha
divisória, presume -se pertencer em comum aos
donos dos prédios confinantes (CC, art. 1.282).
Institui -se, assim, a presunção de condomínio, que
admite, no entanto, prova em contrário”83.
Conclui Cristiano Sobral84, “enfim, a lei
estabelece sobre essas árvores limítrofes um
condomínio legal, necessário. Por força do art. 1.283
da Lei, as raízes e os ramos de árvore, que
ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser
cortados, até o plano vertical divisório, pelo
proprietário do terreno invadido. Trata-se de direito
não absoluto, mesmo havendo fundamentação legal.
Tal direito deve ser utilizado com cautela para que
não fique configurado o abuso de direito. Ainda a Lei
menciona que os frutos caídos de árvore do terreno
vizinho pertencem ao dono do solo onde caíram, se
este for de propriedade particular.”
4.4. PASSAGEM FORÇADA
O Código Civil assegura ao proprietário de
prédio que se achar encravado, de forma natural e
absoluta, sem acesso a via pública, nascente ou
porto, o direito de, mediante pagamento de
indenização, constranger o vizinho a lhe dar
passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se
necessário (art. 1.285). Não se considera encravado o
imóvel que tenha outra saída, ainda que difícil e
penosa. A passagem forçada é instituto do direito de
vizinhança e não se confunde com servidão de
84 Cristiano Vieira Sobral Pinto. DIREITO CIVIL SISTEMATIZADO. 13º ed,
2021. Juspodivm.
83 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 633.
58
passagem, que constitui direito real sobre coisa
alheia.
Art. 1.285. O dono do prédio que não tiver
acesso a via pública, nascente ou porto, pode,
mediante pagamento de indenização cabal,
constranger o vizinho a lhe dar passagem,
cujo rumo será judicialmente fixado, se
necessário.
§ 1o Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo
imóvel mais natural e facilmente se prestar à
passagem.
§ 2o Se ocorrer alienação parcial do prédio, de
modo que uma das partes perca o acesso a
via pública, nascente ou porto, o proprietário
da outra deve tolerar a passagem.
§ 3o Aplica-se o disposto no parágrafo
antecedente ainda quando, antes da
alienação, existia passagem através de imóvel
vizinho, não estando o proprietário deste
constrangido, depois, a dar uma outra.
4.5. DA PASSAGEM DE CABOS E
TUBULAÇÕES
O proprietário é ainda obrigado a tolerar,
mediante indenização, a passagem, pelo seu imóvel,
de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos
de serviços de utilidade pública (luz, água, esgoto, p.
ex.), em proveito de proprietários vizinhos, quando de
outro modo for impossível ou excessivamente
onerosa (CC, art. 1.286).
Art. 1.286. Mediante recebimento de
indenização que atenda, também, à
desvalorização da área remanescente, o
proprietário é obrigado a tolerar a passagem,
através de seu imóvel, de cabos, tubulações e
outros condutos subterrâneos de serviços de
utilidade pública, em proveito de
proprietários vizinhos, quando de outro modo
for impossível ou excessivamente onerosa.
Parágrafo único. O proprietário prejudicado
pode exigir que a instalação seja feita de
modo menos gravoso ao prédio onerado,
bem como, depois, seja removida, à sua custa,
para outro local do imóvel.
4.6. DAS ÁGUAS
O Código Civil disciplina a utilização de
aqueduto ou canalização das águas no art. 1.293,
permitindo a todos canalizar pelo prédio de outrem
as águas a que tenham direito, mediante prévia
indenização ao proprietário, não só para as primeiras
necessidades da vida como também para os serviços
da agricultura ou da indústria, escoamento de águas
supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de
terrenos.
4.7. DOS LIMITES ENTRE PRÉDIOS85
Estabelece o Código Civil regras para
demarcação dos limites entre prédios, dispondo que
o proprietário “pode constranger o seu confinante a
proceder com ele à demarcação entre os dois prédios,
a aviventar rumos apagados e a renovar marcos
destruídos ou arruinados, repartindo -se
proporcionalmente entre os interessados as
respectivas despesas” (art. 1.297). A ação apropriada é
a demarcatória (CPC, arts. 569/587).
4.8. DIREITO DE TAPAGEM86
A lei concede ao proprietário o direito de
86 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 633.
85 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 633.
59
cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu
prédio, quer seja urbano, quer rural (CC, art. 1.297).
Tem -se entendido que a divisão das despesas deve
ser previamente convencionada. Quanto aos tapumes
especiais, destinados à vedação de animais de
pequeno porte, ou ao adorno da propriedade ou sua
preservação, entende -se que a sua construção e
conservação cabe unicamente ao interessado, que
provocou a necessidade deles.
4.9. DIREITO DE CONSTRUIR87
4.9.1. LIMITAÇÕES E
RESPONSABILIDADES
Pode o proprietário levantar em seu terreno
as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos
vizinhos e os regulamentos administrativos (CC, art.
1.299). A ação mais comum entre vizinhos é a de
indenização. A responsabilidade pelos danos
causados a vizinhos em virtude de construção é
objetiva. Podem ainda ser utilizadas: ação
demolitória (CC, arts. 1.280 e 1.312), cominatória, de
nunciação de obra nova, de caução de dano infecto,
possessória etc.
4.9.2. DEVASSAMENTO DA
PROPRIEDADE VIZINHA
É defeso “abrir janelas,aos Direitos
Reais e ao Direito das Coisas, entendidas as
expressões como extensões de um campo
metodológico4”.
1.2.2. TEORIA REALISTA OU CLÁSSICA
Na teoria realista ou clássica “o direito real
constitui um poder imediato que a pessoa exerce
sobre a coisa, com eficácia contra todos (erga omnes).
Assim, o direito real opõe-se ao direito pessoal, pois o
último traz uma relação pessoa-pessoa, exigindo-se
determinados comportamentos.5”
1.3. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS
REAIS
Segundo o professor Rubem Valente6, são
características dos direitos reais:
a) ABSOLUTISMO: “o direito das coisas é
exercido contra todos, ou seja, possui o
caráter erga omnes, sendo oponíveis contra
todos os envolvidos”.
b) SEQUELA: “da característica do absolutismo
gera-se o direito de sequela, que consiste no
direito de perseguir a coisa objeto do direito,
se ela for subtraída do sujeito (DONIZETTI;
QUINTELLA, 2014, p. 659). O direito de
sequela não gera a necessidade de
propositura de ação para reaver o objeto do
direito. O direito de sequela do possuidor é
absoluto, cedendo apenas ante o direito de
propriedade por meio da ação reivindicatória,
6 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha Biblioteca,
(2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 418.
5Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 26.
4Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 26.
bem como antes a boa-fé de terceiros, o que
se justifica pelo fato de não ser conferida à
posse a mesma publicidade conferida à
propriedade pelo registro ou tradição”.
c) PUBLICIDADE: “de acordo com Gonçalves
(2014, p. 330), tanto o registro como a
tradição atuam como meios de publicidades
da titularidade dos direitos reais7”.
d) TIPICIDADE E DA TAXATIVIDADE: “o direito
das coisas somente será previsto em lei, ou
seja, não se constitui direito das coisas sobre
qualquer ato. Dessa característica decorre a
taxatividade (numerus clausus), em que o rol
dos institutos do direito das coisas é aquele
enumerado pelo Código Civil no art. 1.225,
além do instituto da posse”.
e) EXCLUSIVIDADE: “a exclusividade dispõe que
não se pode haver dois direitos reais, de igual
conteúdo, sobre a mesma coisa (GONÇALVES,
2014, p. 330)”.
f) ADERÊNCIA: “a característica da aderência é
aquela que, conforme disposto por Donizetti
e Quintella (2014, p. 659), estabelece o vínculo
entre um sujeito determinado e toda a
exclusividade”.
Outras características importantes são as
elencadas pela professora Maria Helena Diniz e
citadas pelo professor Tartuce:
a) Oponibilidade erga omnes, ou seja, contra
todos os membros da coletividade.
b) Existência de um direito de sequela, uma vez
que os direitos reais aderem ou colam na
coisa.
c) Previsão de um direito de preferência a favor
7 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha Biblioteca,
(2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 418.
6
do titular de um direito real, como é comum
nos direitos reais de garantia sobre coisa
alheia (penhor e hipoteca).
d) Possibilidade de abandono dos direitos reais,
isto é, de renúncia a tais direitos.
e) Viabilidade de incorporação da coisa por meio
da posse, de um domínio fático.
f) Previsão da usucapião como um dos meios de
sua aquisição. Vale dizer que a usucapião não
atinge somente a propriedade, mas também
outros direitos reais, caso das servidões (art.
1.379 do CC).
g) Suposta obediência a um rol taxativo
(numerus clausus) de institutos, previstos em
lei, o que consagra o princípio da taxatividade
ou tipicidade dos direitos reais. Todavia, como
se quer demonstrar, essa obediência vem
sendo contestada.
h) Regência pelo princípio da publicidade dos
atos, o que se dá pela entrega da coisa ou
tradição (no caso de bens móveis) e pelo
registro (no caso de bens imóveis)
1.4. CLASSIFICAÇÃO
Segundo o professor Rubem Valente8, os
direitos reais podem ser classificados da seguinte
forma:
a) DIREITO REAL SOBRE A COISA PRÓPRIA
“O único instituto que é cabível para essa
espécie de classificação é a propriedade, pois o
titular pleno do direito real é o proprietário do bem,
possuindo o direito de usar, gozar e dispor da coisa9.”
b) DIREITO REAL SOBRE A COISA ALHEIA
9 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha Biblioteca,
(2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 419.
8 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha Biblioteca,
(2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 418.
“Nessa espécie de classificação, o direito de
propriedade é excluído, correspondendo a direitos
limitados, tendo seus direitos restringidos em certas
circunstâncias.
1. DIREITO REAL DE GOZO OU FRUIÇÃO: nessa
espécie de classificação, os institutos cabíveis
são o usufruto, servidão, superfície,
concessão de uso especial para fins de
moradia, uso e habitação. Correspondem ao
fato de que o titular da propriedade transfere
a terceiro o direito de usar ou fruir da coisa,
estendendo-se o direito de usufruir à
acessoriedade da coisa, ou seja, aos
acessórios da coisa. Ocorre que pode haver
direitos reais que vinculem um sujeito não a
uma coisa que lhe pertença, mas a um bem
de outrem.
2. DIREITO REAL DE GARANTIA: os institutos do
direito real de garantia são o penhor, a
hipoteca e a anticrese. Correspondem à
garantia dada ao credor de que a
obrigação, estabelecida entre ele e o
devedor, seja cumprida. O patrimônio da
pessoa devedora é que responderá por
eventuais obrigações que vier a contrair. De
acordo com Pereira (2014, p. 151), o devedor
responderá pelos débitos assumidos
voluntariamente ou decorrentes da força da
lei, com seus bens, tomado o vocábulo “bens”
em sentido genérico, abrangentes de todos os
valores ativos de que seja titular.
3. DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO: corresponde
ao direito de adquirir a coisa alheia em
favor de quem se encontra com a coisa, ou
seja, o direito do promitente comprador,
como é o caso da promessa de compra e
7
venda, em conformidade com art. 1.417 do
CC/2002: “Mediante promessa de compra e
venda, em que se não pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento
público ou particular, e registrada no Cartório
de Registro de Imóveis, adquire o promitente
comprador direito real à aquisição do imóvel”.
Nesse sentido, o art. 1.418 dispõe que o
promitente comprador, titular de direito real, pode
exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a
quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da
escritura definitiva de compra e venda, conforme o
disposto no instrumento preliminar. Se houver
recusa, pode requerer ao juiz a adjudicação do
imóvel.
Para ficar mais claro, vejamos o esquema
abaixo:
8
🚨 IMPORTANTE
E o direito de laje (incluído pela Lei n.
13.465/2017?
O professor Flávio Tartuce explica que há
duas correntes sobre a natureza jurídica da laje:
a) DIREITO REAL DE GOZO OU FRUIÇÃO SOBRE
COISA ALHEIA (modalidade de superfície;
Defendem essa corrente os professores
Mazzei, Simão, Stolze, Pamplona e Tartuce);
b) DIREITO REAL SOBRE COISA PRÓPRIA
(Defendem essa corrente os professores
Rosenvald, Kümpel e Carlos Elias de Oliveira).
1.5. ROL TAXATIVO OU
EXEMPLIFICATIVO
Existem dois entendimentos sobre o rol do
art. 1.225 do CC.
a) VISÃO CLÁSSICA: Para a primeira corrente, o
rol é taxativo (“numerus clausus”), refletindo o
princípio da taxatividade dos Direitos Reais.
Essa corrente é defendida por Caio Mário,
Orlando Gomes, Maria Helena Diniz e Álvaro
Villaça.
O professor Flávio Tartuce destaca que essa é
a posição majoritária e deve ser adotada
em provas da primeira fase de concursos
públicos.
b) VISÃO CONTEMPORÂNEA: Para a segunda
corrente, o rol é exemplificativo.
Atualmente, é a posição minoritária.
O professor Flávio Tartuce destaca que
existem ainda subcorrentes:
1. O professor Gustavo Tepedino afirma que
não há taxatividade, mas há tipicidade, ou
seja, é necessário previsãoou fazer eirado,
terraço ou varanda, a menos de metro e meio do
terreno vizinho”. Nesse caso, o lesado pode embargar
a construção. Conta -se a distância de metro e meio da
linha divisória, e não do edifício vizinho.
4.9.3. ÁGUAS E BEIRAIS
Não pode o proprietário construir de modo
87 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 633.
que o beiral de seu telhado despeje sobre o vizinho.
As águas pluviais devem ser despejadas no solo do
próprio dono do prédio, e não no do vizinho. Se,
porém, o proprietário colocar calhas que recolham as
goteiras, impedindo que caiam na propriedade
vizinha, poderá encostar o telhado na linha divisória
(CC, art. 1.300).
4.9.4. PAREDES DIVISÓRIAS
Paredes divisórias (parede -meia) são as que
integram a estrutura do edifício, na linha de divisa. O
art. 1.305 do CC abre ao proprietário que primeiro
edificar a alternativa: assentar a parede somente no
seu terreno, ou assentá -la, até meia espessura, no
terreno vizinho. Na primeira hipótese, a parede
pertencer -lhe -á inteiramente; na segunda, será de
ambos. Nas duas hipóteses, os vizinhos podem usá -la
livremente.
4.9.5. USO DO PRÉDIO VIZINHO
O proprietário ou ocupante do imóvel é
obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio,
mediante aviso prévio, para “dele temporariamente
usar, quando indispensável à reparação, construção
ou limpeza de sua casa ou do muro divisório”, e
“apoderar -se de coisas suas, inclusive animais que aí
se encontrem casualmente” (CC, art. 1.313).
5. DO CONDOMÍNIO
5.1. CONCEITO E ESPÉCIES
“Quando os direitos elementares do
proprietário pertencerem a mais de um titular,
existirá o condomínio ou domínio comum de um bem.
Aqui, não podemos afastar o princípio da
60
exclusividade, pois cada condômino terá fração ideal
do todo. Cada condômino pode usar da coisa
conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os
direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de
terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva
parte ideal, ou gravá-la. Nenhum dos condôminos
pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar
posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso
dos outros”88.
As espécies de condomínio podem ser
divididas da seguinte forma:
DISCIPLINADAS NO CÓDIGO CIVIL
a. Condomínio voluntário (arts. 1.314 e ss.);
b. Condomínio necessário (arts. 1.327 e ss.);
c. Condomínio edilício ou em edificações (arts.
1.331 e ss.).
QUANTO À ORIGEM
a. Convencional: origina -se da vontade dos
condôminos;
b. Eventual: resulta da vontade de terceiros
(doador ou testador, p. ex.);
c. Legal ou necessário: é imposto pela lei,
como no caso de cercas, p. ex. (art. 1.327).
QUANTO À FORMA
a. Pro diviso ou pro indiviso, conforme os
condôminos estejam utilizando parte certa e
determinada da coisa, ou não;
b. Transitório ou permanente. O primeiro é o
convencional e o eventual, que podem ser
extintos a todo tempo pela vontade de
qualquer condômino; o segundo é o legal,
que perdura enquanto persistir a situação
88Cristiano Vieira Sobral Pinto. DIREITO CIVIL SISTEMATIZADO. 13º ed,
2021. Juspodivm.
que o determinou (paredes divisórias, p. ex.).
QUANTO AO OBJETO
a. Universal: quando abrange todos os bens,
como na comunhão hereditária;
b. Singular: é o que incide sobre coisa
determinada (muro divisório, p. ex.).
5.2. DIREITOS E DEVERES DOS
CONDÔMINOS
Conforme o art. 1.314 do Código Civil, cada
condômino pode usar da coisa conforme sua
destinação, sobre ela exercer todos os direitos
compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de
terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva
parte ideal, ou gravá-la.
USAR
Usar da coisa conforme sua
destinação, e sobre ela
exercer todos os direitos
compatíveis com a indivisão.
Não pode, no entanto,
alterar o modo como é
tradicionalmente usada, sem
o consenso dos outros,
conforme ressalta o
parágrafo único do art. 1.314
do CC.
REIVINDICAR
Reivindicar a posse de
terceiros. Aplica -se à
hipótese o art. 1.827, que
autoriza o herdeiro a
“demandar os bens da
herança, mesmo em poder
de terceiros”
61
DEFENDER
Defender a sua posse contra
outrem.
ALHEAR
Alhear a respectiva parte
indivisa, respeitando o
direito de preferência dos
demais condô minos (art.
504)
GRAVAR
Gravar a respectiva parte
indivisa, p. ex., dá -la em
hipoteca (CC, art. 1.420, § 2º).
Os condôminos têm o dever de concorrer
para as despesas de conservação ou divisão da coisa,
na proporção de sua parte, bem como a
responsabilidade pelas dívidas contraídas em
proveito da comunhão. Os deveres dos condôminos
estão expressos nos arts. 1.316 a 1.318 do CC.
Art. 1.316. Pode o condômino eximir-se do
pagamento das despesas e dívidas,
renunciando à parte ideal.
§ 1o Se os demais condôminos assumem as
despesas e as dívidas, a renúncia lhes
aproveita, adquirindo a parte ideal de quem
renunciou, na proporção dos pagamentos
que fizerem.
§ 2o Se não há condômino que faça os
pagamentos, a coisa comum será dividida.
Art. 1.317. Quando a dívida houver sido
contraída por todos os condôminos, sem se
discriminar a parte de cada um na obrigação,
nem se estipular solidariedade, entende-se
que cada qual se obrigou proporcionalmente
ao seu quinhão na coisa comum.
Art. 1.318. As dívidas contraídas por um dos
condôminos em proveito da comunhão, e
durante ela, obrigam o contratante; mas terá
este ação regressiva contra os demais.
5.3. ADMINISTRAÇÃO E EXTINÇÃO DO
CONDOMÍNIO
Os condôminos podem usar a coisa comum
pessoalmente. Se não o desejarem ou por desacordo
tal não for possível, então resolverão se ela deve ser
administrada, vendida ou alugada. Para que ocorra a
venda, basta a vontade de um só condô mino. Só não
será vendida se todos concordarem que se não venda
(CC, arts. 1.320 e 1.322). Neste caso, a maioria
deliberará sobre a administração ou locação da coisa
comum. Se resolverem que deve ser administrada,
por maioria escolherão o administrador (art. 1.323).
Em relação a extinção do condomínio, existe
diferença em relação a bem divisível e bem indivisível.
O bem divisível pode ser extinto de forma amigável,
se todos os condôminos forem maiores e capazes ou
judicialmente se divergirem ou se um deles for
incapaz (CC, art. 2.016).
Quando o bem for indivisível e os consortes
não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os
outros, será vendida e repartido o apurado,
preferindo-se, na venda, em condições iguais de
oferta, o condômino ao estranho, e entre os
condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias
mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior,
conforme o art. 1.322, CC.
5.4. CONDOMÍNIO NECESSÁRIO89
Condomínio necessário ou legal é o imposto
pela lei, como no caso de paredes, cercas, muros e
valas, que se regula pelo disposto nos arts. 1.287 e
89 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 654.
62
1.298, e 1.304 a 1.307 do CC. Nas referidas hipóteses,
o “proprietário que tiver direito a estremar um imóvel
com paredes, cercas, muros, valas ou valados, tê -lo -á
igualmente a adquirir meação na parede, muro,
valado ou cerca do vizinho, embolsando -lhe metade
do que atualmente valer a obra e o terreno por ela
ocupado” (art. 1.328).
5.5. O CONDOMÍNIO EDILÍCIO
5.5.1. INTRODUÇÃO
Caracteriza -se o condomínio edilício pela
apresentação de uma propriedade comum ao lado de
uma propriedade privativa. Cada condômino é titular,
com exclusividade, da unidade autônoma e titular de
partes ideais das áreas comuns (CC, art. 1.331).
O CC/2002, apesar de expressa remissão à lei
especial, que continua em vigor (Lei n. 4.591/64),
contém dispositivos regrando os direitos e deveres
dos condôminos, bem como a competência das
assembleias e dos síndicos. Nesses assuntos, a Lei n.
4.591/64 aplica -seapenas subsidiariamente.
Prevalece o entendimento de que o
condomínio não tem personalidade jurídica.
Entretanto, está legitimado a atuar em juízo, ativa e
passivamente, representado pelo síndico (CPC, art. 75,
XI), em situação similar à do espólio e da massa falida.
5.5.2. INSTITUIÇÃO DO CONDOMÍNIO90
Institui -se o condomínio edilício por ato entre
vivos ou testamento, registrado no Cartório de
Registro de Imóveis, devendo constar, além do
disposto em lei especial, a individualização de cada
unidade, a determinação da fração ideal atribuída a
cada uma relativamente ao terreno e partes comuns,
90 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 677.
e o fim a que se destinam (CC, art. 1.332).
Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício
por ato entre vivos ou testamento, registrado
no Cartório de Registro de Imóveis, devendo
constar daquele ato, além do disposto em lei
especial:
I - a discriminação e individualização das
unidades de propriedade exclusiva,
estremadas uma das outras e das partes
comuns;
II - a determinação da fração ideal atribuída a
cada unidade, relativamente ao terreno e
partes comuns;
III - o fim a que as unidades se destinam.
Vale ressaltar que o adquirente de unidade
responde pelos débitos do alienante, em relação
ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios,
conforme previsto no art. 1.345, do Código Civil.
🚨 JÁ CAIU
Nesse sentido, para prova para o cargo de Juiz
Substituto - TJ-SC (Ano: 2022, FGV) foi considerado o
gabarito da questão a assertiva prevista na letra “d”:
Vinícius comprou de Rejane um apartamento em
um condomínio edilício, mas depois da imissão na
posse e transcrição no registro veio a descobrir que
a antiga proprietária deixou inadimplidas
obrigações antigas relativas à taxa condominial, as
quais o condomínio está agora exigindo de Vinícius.
Sobre o caso, é correto afirmar que Vinícius:
a. não é responsável pelo adimplemento dessas
obrigações, que são de responsabilidade do
proprietário ao tempo de seu vencimento, cabendo
ao condomínio exigi-las diretamente de Rejane;
63
b. é responsável pelo adimplemento dessas
obrigações, mas não pode o próprio apartamento
ser penhorado em caso de inadimplemento, nem
tem direito de regresso em face de Rejane;
c. é responsável pelo adimplemento dessas
obrigações, mas não pode o próprio apartamento
ser penhorado em caso de inadimplemento, e ele
tem direito de regresso em face de Rejane;
d. é responsável pelo adimplemento dessas
obrigações, podendo inclusive ter o próprio
apartamento penhorado em caso de
inadimplemento, mas tem direito de regresso em
face de Rejane;
e. é responsável pelo adimplemento dessas
obrigações, podendo inclusive ter o próprio
apartamento penhorado em caso de
inadimplemento, e não tem direito de regresso em
face de Rejane.
5.5.3. CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO91
A Convenção de Condomínio é o ato de
constituição do condomínio edilício (CC, art. 1.333). É
um documento escrito (escritura pública ou
instrumento particular) no qual se estipulam os
direitos e deveres de cada condômino. Deve ser
subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços
das frações ideais. A utilização do prédio é por ela
regulada. Sujeita todos os titulares de direitos sobre
as unidades, atuais ou futuros.
Art. 1.333. A convenção que constitui o
condomínio edilício deve ser subscrita pelos
titulares de, no mínimo, dois terços das
frações ideais e torna-se, desde logo,
91 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 677.
obrigatória para os titulares de direito sobre
as unidades, ou para quantos sobre elas
tenham posse ou detenção.
Parágrafo único. Para ser oponível contra
terceiros, a convenção do condomínio deverá
ser registrada no Cartório de Registro de
Imóveis.
O regulamento, também denominado
“Regimento Interno”, complementa a Convenção.
Geralmente, con tém regras minuciosas sobre o uso
das coisas comuns.
5.5.4. ESTRUTURA INTERNA DO
CONDOMÍNIO92
UNIDADE AUTÔNOMA
Pode consistir em
apartamentos,
escritórios, salas,
lojas, abrigos para
veículos ou casas em
vilas particulares. Não
pode ser privada de
saída para a via
pública. Pode o
proprietário alugá -la,
cedê -la, gravá -la, sem
que necessite de
autorização dos
outros condôminos,
que não têm
preferência na
aquisição.
ÁREAS COMUNS São insuscetíveis de
92 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 677.
64
divisão e de
alienação, separadas
da respectiva
unidade. Cada
consorte pode usá -las
“de maneira a não
causar incômodo aos
demais condôminos
ou moradores, nem
obstáculo ou
embaraço ao bom
uso das mesmas
partes por todos” (CC,
art. 1.331, § 2º; Lei n.
4.591/64, art. 19).
5.5.5. ADMINISTRAÇÃO DO
CONDOMÍNIO
É exercida por um síndico, cujo mandato não
pode exceder de dois anos, permitida a reeleição.
Compete -lhe, dentre outras atribuições, representar
ativa e passivamente o condomínio, em juízo ou fora
dele. Pode ser condômino ou pessoa física ou jurídica
estranha ao condomínio. O síndico é assessorado por
um Conselho Consultivo, constituído de três
condôminos, com mandatos que não podem exceder
a dois anos, permitida a reeleição. Deve haver,
anualmente, uma assembleia geral ordinária,
convocada pelo síndico. A assembleia é o órgão
máximo do condomínio, tendo poderes, inclusive,
para modificar a própria Convenção
A Lei nº 14.309, de 2022, além de outras
inovações, incluiu o art. 1.354-A que prevê que a
convocação, a realização e a deliberação de quaisquer
modalidades de assembleia poderão dar-se de forma
eletrônica, desde que cumpridos alguns requisitos. In
litteris:
Art. 1.354-A. A convocação, a realização e a
deliberação de quaisquer modalidades de
assembleia poderão dar-se de forma
eletrônica, desde que:
I - tal possibilidade não seja vedada na
convenção de condomínio;
II - sejam preservados aos condôminos os
direitos de voz, de debate e de voto.
§ 1º Do instrumento de convocação deverá
constar que a assembleia será realizada por
meio eletrônico, bem como as instruções
sobre acesso, manifestação e forma de coleta
de votos dos condôminos.
§ 2º A administração do condomínio não
poderá ser responsabilizada por problemas
decorrentes dos equipamentos de informática
ou da conexão à internet dos condôminos ou
de seus representantes nem por quaisquer
outras situações que não estejam sob o seu
controle.
§ 3º Somente após a somatória de todos os
votos e a sua divulgação será lavrada a
respectiva ata, também eletrônica, e
encerrada a assembleia geral.
§ 4º A assembleia eletrônica deverá obedecer
aos preceitos de instalação, de
funcionamento e de encerramento previstos
no edital de convocação e poderá ser
realizada de forma híbrida, com a presença
física e virtual de condôminos
concomitantemente no mesmo ato.
§ 5º Normas complementares relativas às
assembleias eletrônicas poderão ser previstas
no regimento interno do condomínio e
definidas mediante aprovação da maioria
simples dos presentes em assembleia
convocada para essa finalidade.
§ 6º Os documentos pertinentes à ordem do
dia poderão ser disponibilizados de forma
65
física ou eletrônica aos participantes.
🚨 JÁ CAIU
Nesse sentido, para prova para o cargo de Promotor
de Justiça Substituto - MPE-SP (Ano: 2022, MPE-SP) foi
considerado o gabarito da questão a assertiva
prevista na letra “e”:
A legislação hoje em vigor prevê a realização de
assembleias virtuais (por meio eletrônico, na forma de
videoconferências) pelos condomínios edilícios?
a. Não, embora os tempos modernos demandem a
futura criação de lei em tal sentido,mormente em
época de pós-pandemia e diante do progresso das
telecomunicações.
b. Sim, desde que se trate de assembleias gerais
extraordinárias e haja a regular convocação, pelo
correio, com antecedência mínima de 10 dias.
c. Não, pois não haveria a segurança necessária e
nem todos os condôminos têm a obrigação de contar
com meios de acesso ao ambiente virtual, em especial
os de idade avançada, havendo que se respeitar o
Estatuto do Idoso.
d. Não, sendo tal exigência inconstitucional por gerar
discriminação e ferir o direito de ir e vir e os princípios
da legalidade e da isonomia constitucional.
e. Sim, desde que não sejam vedadas na convenção
de condomínio e fiquem preservados aos condôminos
os direitos de voz, de debate e de voto.
5.5.6. REALIZAÇÃO DE OBRAS NO
CONDOMÍNIO
No que tange a realização de obras no
condomínio o Código Civil disciplina expressamente:
Art. 1.341. A realização de obras no
condomínio depende:
I - se voluptuárias, de voto de dois terços dos
condôminos;
II - se úteis, de voto da maioria dos
condôminos.
§ 1o As obras ou reparações necessárias
podem ser realizadas, independentemente de
autorização, pelo síndico, ou, em caso de
omissão ou impedimento deste, por qualquer
condômino.
§ 2o Se as obras ou reparos necessários forem
urgentes e importarem em despesas
excessivas, determinada sua realização, o
síndico ou o condômino que tomou a
iniciativa delas dará ciência à assembléia, que
deverá ser convocada imediatamente.
§ 3o Não sendo urgentes, as obras ou reparos
necessários, que importarem em despesas
excessivas, somente poderão ser efetuadas
após autorização da assembléia,
especialmente convocada pelo síndico, ou, em
caso de omissão ou impedimento deste, por
qualquer dos condôminos.
§ 4o O condômino que realizar obras ou
reparos necessários será reembolsado das
despesas que efetuar, não tendo direito à
restituição das que fizer com obras ou
reparos de outra natureza, embora de
interesse comum.
Art. 1.342. A realização de obras, em partes
comuns, em acréscimo às já existentes, a fim
de lhes facilitar ou aumentar a utilização,
depende da aprovação de dois terços dos
votos dos condôminos, não sendo permitidas
construções, nas partes comuns, suscetíveis
de prejudicar a utilização, por qualquer dos
condôminos, das partes próprias, ou comuns.
Art. 1.343. A construção de outro pavimento,
ou, no solo comum, de outro edifício,
destinado a conter novas unidades
imobiliárias, depende da aprovação da
66
unanimidade dos condôminos.
🚨 JÁ CAIU
Nesse sentido, para prova para o cargo de Juiz
Substituto - TJ-PE (Ano: 2022, FGV) foi considerado o
gabarito da questão a assertiva prevista na letra “b”:
Asdrúbal é síndico do condomínio do edifício Epitáfio.
Recentemente, foi constatada a necessidade urgente
de substituição da rede elétrica que passa por cima da
garagem, por conta de risco de incêndio. Entretanto, o
custo da obra é bastante significativo, especialmente
tendo em vista a quantidade de condôminos e suas
condições financeiras.
Diante disso, Asdrúbal:
a. deve iniciar a realização das obras, dispensada
consulta à assembleia;
b. deve iniciar a realização das obras, mas deve
convocar imediatamente a assembleia para dar
ciência delas;
c. depende de aprovação das obras pela maioria dos
condôminos na assembléia;
d. depende de aprovação das obras por dois terços
dos condôminos na assembléia;
e. depende de aprovação das obras pela unanimidade
dos condôminos na assembleia.
6. DOS DIREITOS REAIS DE
GOZO OU FRUIÇÃO
6.1 DA SUPERFÍCIE
Trata -se de direito real de fruição ou gozo
sobre coisa alheia, de origem romana, pelo qual o
proprietário concede a outrem o direito de construir
ou de plantar em seu terreno, por tempo
determinado, mediante escritura pública
devidamente registrada no Cartório de Registro de
Imóveis (CC, art. 1.369). O CC/2002 aboliu a enfiteuse,
substituindo -a pelo direito de superfície gratuito ou
oneroso93.
Conforme estabelece o Código Civil:
● O superficiário, que tem o direito de construir
ou plantar, responderá pelos encargos e
tributos que incidirem sobre o imóvel (CC, art.
1.371);
● O proprietário (fundieiro) tem a expectativa
de receber a coisa com a obra ou plantação
(art. 1.375);
● O direito de superfície pode transferir -se a
terceiros e, por morte do superficiário, aos
seus herdeiros;
● Não poderá ser estipulado pelo concedente, a
nenhum título, qualquer pagamento pela
transferência (art. 1.372, parágrafo único).
🚨 JÁ CAIU
Nesse sentido, para prova para o cargo de Delegado
de Polícia - PCRO (Ano: 2022, CESPE/CEBRASPE) foi
considerado o gabarito da questão a assertiva
prevista na letra “c”:
Se uma pessoa, por meio de escritura pública
devidamente registrada no cartório de registro de
imóveis, conceder a outra o direito de construir em
seu terreno, caracteriza-se o direito de
a. usufruto.
b. habitação.
c. superfície.
d. uso.
e. servidão.
93 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 704.
67
Nesse sentido, para prova para o cargo de Juiz
Substituto - TJ-MG (Ano: 2022, FGV) foi considerado o
gabarito da questão a assertiva prevista na letra “a”:
No tocante às diretrizes gerais da política urbana,
quanto ao direito de superfície, assinale a afirmativa
correta.
a. O direito de superfície pode ser transferido a
terceiros, obedecidos os termos do contrato
respectivo.
b. Em caso de alienação do terreno, ou do direito de
superfície, o proprietário terá direito de preferência
em detrimento do superficiário à oferta de terceiros.
c. A concessão do direito de superfície será sempre
gratuita.
d. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o
direito de superfície de seu terreno, somente por
tempo determinado, previamente estabelecido em
contrato.
6.2 DAS SERVIDÕES
Trata-se de direito real sobre coisa alheia que
se consubstancia em determinada utilidade que a
coisa terá para aquele que não é seu proprietário.
Flávio Tartuce e José Fernando Simão94 nos informam
que a servidão serve a coisa (o imóvel dominante) e
não a parte envolvida (o seu proprietário).
Conforme expresso no art. 1.378 do CC:
Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade
para o prédio dominante, e grava o prédio
serviente, que pertence a diverso dono, e
constitui-se mediante declaração expressa
dos proprietários, ou por testamento, e
subsequente registro no Cartório de Registro
de Imóveis.
94 Direito das coisas. São Paulo: Método, 2008. v. 4, p. 341.
As servidões podem ser estabelecidas por
diversos objetivos, segundo ensina Cristiano Sobral95:
a. Servidões de passagem: seu objetivo é
assegurar o trânsito de pessoas através de
um determinado prédio, em benefício
daquelas que venham do prédio dominante e
que passam pelo prédio serviente.
b. Servidões de águas: são conhecidas como
servidões de aqueduto e objetivam garantir a
passagem da água de um imóvel pelo outro.
c. Servidões de vista: visam a garantir que não
se construa no terreno serviente de modo a
retirar a vista do terreno dominante.
⚠ ATENÇÃO
A servidão administrativa possui diferença
para a servidão do Código Civil. A administrativa é
aquela que autoriza o Poder Público a usar a
propriedade imóvel para permitir a execução de
obras e serviços de interesse coletivo. Trata-se de
direito real público constituído em favor do Estado
para atender ao interesse público.
São características das servidões96:
a. a servidão é uma relação entre dois prédios
distintos;
b. os prédios devem pertencer a donos
diversos;
c. nas servidões, serve a coisa, e não o dono;
d. a servidão não se presume;
e. a servidão é direito real, acessório, de
duração indefinida e indivisível;
f. a servidão é inalienável.
96 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca,(10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 723.
95 Cristiano Vieira Sobral Pinto. DIREITO CIVIL SISTEMATIZADO. 13º ed,
2021. Juspodivm.
68
Classificação
No que tange à classificação, as servidões
podem ser classificadas quanto ao modo de
exercício, podem ser: contínuas e descontínuas; e
quanto à visibilidade: aparentes e não aparentes.
Essas espécies podem combinar -se, dando origem às
servidões:
1. contínuas e aparentes;
2. contínuas e não aparentes;
3. descontínuas e aparentes;
4. descontínuas e não aparentes
APARENTES
São aquelas que se percebe
pelos sentidos, deixam traços
visíveis, como, por exemplo,
uma servidão de passagem.
NÃO
APARENTES
São aquelas que não se
mostram aos nossos olhos,
não podem ser percebidas
pelos sentidos, como, por
exemplo, a servidão de vista
CONTÍNUAS
São aquelas que independem
de utilização humana, mesmo
que o proprietário ou o
possuidor do prédio
dominante não estejam se
utilizando da servidão, ela
continua produzindo seus
efeitos. Exemplo: servidão de
aqueduto.
DESCONTÍNUAS
São aquelas que dependem
para sua utilização de fato
humano, como a servidão de
passagem: para que tenha
alguma utilidade é preciso que
alguém esteja passando
efetivamente por ela.
Exemplo: servidão de
passagem.
As servidões podem ser constituídas por ato
ou fato humano.
1. Ato humano
a. negócio jurídico;
b. sentença;
c. usucapião;
d. destinação do proprietário.
2. Fato humano: servidão de trânsito.
Ações que protegem as servidões97
a. confessória;
b. negatória;
c. de manutenção e de reintegração de posse;
d. de nunciação de obra nova;
e. de usucapião.
Extinção das servidões, ocorre:
a. pela renúncia;
b. pela cessação, para o prédio dominante, da
utilidade que determinou a constituição da
servidão;
c. pelo resgate;
d. pela confusão;
e. pela supressão das respectivas obras;
97 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 723.
69
f. pelo não uso, durante dez anos contínuos.
6.3 DO USUFRUTO
“Ocorre o usufruto, de forma gratuita ou
onerosa, quando o proprietário de um bem móvel ou
imóvel destaca da propriedade dois dos seus poderes
(usar e fruir), transferindo-se a um terceiro. O
terceiro, que passa a exercer esses direitos, é
chamado de usufrutuário e o proprietário, de
nu-proprietário (fica com a propriedade limitada). O
nu-proprietário fica com os atributos de dispor e
reaver o bem98”.
Usufruto é direito real de fruir as utilidades e
frutos de uma coisa, enquanto temporariamente
destacado da propriedade. Alguns dos poderes
inerentes ao domínio são transferidos ao
usufrutuário, que passa a ter, assim, direito de uso e
gozo sobre coisa alheia.
O usufruto pode ser constituído por
determinação legal, ato de vontade e pela usucapião e
tem como objeto um ou mais bens, móveis ou
imóveis, um patrimônio inteiro ou parte deste, como
previsto no art. 1.390 do Código Civil.
Art. 1.390. O usufruto pode recair em um ou
mais bens, móveis ou imóveis, em um
patrimônio inteiro, ou parte deste,
abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os
frutos e utilidades.
O usufruto, tem como características
marcantes o fato de ser um direito temporário, real
sobre coisa alheia, inalienável permitindo -se, porém, a
cessão de seu exercício (CC, art. 1.393) e
98 Cristiano Vieira Sobral Pinto. DIREITO CIVIL SISTEMATIZADO. 13º ed,
2021. Juspodivm.
impenhorável.
O instituto do usufruto tem como espécies:
Quanto à origem
a. legal;
b. convencional.
Quanto à duração
a. temporário;
b. vitalício.
Quanto ao seu objeto
a. próprio;
b. impróprio.
Quanto aos titulares
a. simultâneo;
b. sucessivo.
Conforme o art. 1.410 do Código Civil, o
usufruto se extingue pela renúncia ou pela morte do
usufrutuário, pelo advento do termo de sua duração,
pela extinção da pessoa jurídica, pela cessação do
motivo de que se origina, pela destruição da coisa,
não sendo fungível, pela consolidação, por culpa do
usufrutuário, quando falta ao seu dever de cuidar
bem da coisa, pelo não uso da coisa em que o
usufruto recai, pelo implemento de condição
resolutiva estabelecida pelo instituidor.
Art. 1.410. O usufruto extingue-se,
cancelando-se o registro no Cartório de
Registro de Imóveis:
I - pela renúncia ou morte do usufrutuário;
II - pelo termo de sua duração;
III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor
de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela
70
perdurar, pelo decurso de trinta anos da data
em que se começou a exercer;
IV - pela cessação do motivo de que se
origina;
V - pela destruição da coisa, guardadas as
disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e
1.409;
VI - pela consolidação;
VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena,
deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes
acudindo com os reparos de conservação, ou
quando, no usufruto de títulos de crédito, não
dá às importâncias recebidas a aplicação
prevista no parágrafo único do art. 1.395;
VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em
que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).
6.3.1. USUFRUTO E FIDEICOMISSO
(DISTINÇÃO)99
USUFRUTO FIDEICOMISSO
O usufruto é direito real
sobre coisa alheia.
O fideicomisso constitui
espécie de substituição
testamentária.
O domínio se
desmembra, cabendo a
cada titular certos
direitos.
Cada titular tem a
propriedade plena.
O usufrutuário e o
nu -proprietário exercem
simultaneamente os
seus direitos.
O fiduciário e o
fideicomissário exercem
sucessivamente os
seus direitos.
No usufruto, são O fideicomisso somente
99 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 741.
contempladas pessoas
já existentes.
se permite em favor dos
não concebidos ao
tempo da morte do
testador, ou seja, em
favor da prole eventual
(CC, art. 1.952).
6.4 DO USO
Trata -se de direito real que autoriza uma
pessoa a retirar, temporariamente, de coisa alheia,
todas as utilidades para atender às suas próprias
necessidades e às de sua família.
Embora seja considerado um usufruto
restrito, o uso distingue -se deste instituto pelo fato de
o usufrutuário auferir o uso e a fruição da coisa,
enquanto ao usuário não é concedida senão a
utilização restrita aos limites das necessidades suas e
de sua família (CC, art. 1.412).
6.5 DA HABITAÇÃO
É direito real temporário de ocupar
gratuitamente casa alheia, para morada do titular e
de sua família (CC, art. 1.414). É ainda mais restrito do
que o uso. É constituído por lei (art. 1.831, CC) ou por
ato de vontade (contrato e testamento), devendo ser
registrado (LRP, art. 167, I, n. 7).
🚨 JÁ CAIU
Nesse sentido, para prova para o cargo de Promotor
de Justiça Substituto - MPE-SE (Ano: 2022,
CESPE/CEBRASPE) foi considerado o gabarito da
questão a assertiva prevista na letra “c”:
De acordo com o Código Civil, se o uso consistir no
direito de habitar gratuitamente um imóvel alheio, o
71
titular do direito poderá
a. ocupá-lo com a família e perceber os frutos dele
advindos.
b. ocupá-lo com a família e locar parte do imóvel.
c. simplesmente ocupá-lo com a família.
d. ocupá-lo com a família ou locá-lo.
e. ocupá-lo com a família ou emprestá-lo à
descendente.
7. DO DIREITO DO PROMITENTE
COMPRADOR
O CC/2002 disciplina o direito do promitente
comprador nos arts. 1.417 e 1.418.
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e
venda, em que se não pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento
público ou particular, e registrada no Cartório
de Registro de Imóveis, adquire o promitente
comprador direito real à aquisição do imóvel.
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de
direito real, pode exigir do promitente
vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos
deste forem cedidos, a outorga da escritura
definitiva de compra e venda, conforme o
disposto no instrumento preliminar;e, se
houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação
do imóvel.
O compromisso de compra e venda trata-se
de um contrato pelo qual as partes se comprometem
a levar a efeito um contrato definitivo de venda e
compra. O consentimento já foi dado, na promessa,
convencionando os contratantes validá-lo na escritura
definitiva.
No que tange a adjudicação compulsória,
prevista no art. 1.418, CC, o STJ tem admitido a
propositura de ação de adjudicação compulsória
mesmo não estando registrado o compromisso de
compra e venda irretratável (Súmula 239). A
autorização do cônjuge é indispensável, por consistir
em alienação de bem imóvel sujeita à adjudicação
compulsória
Se o compromissário comprador deixar de
cumprir a sua obrigação, atrasando o pagamento das
prestações, poderá o vendedor pleitear a rescisão
contratual, cumulada com pedido de reintegração de
posse. Antes, porém, terá de constituir em mora o
devedor, notificando -o para pagar as prestações em
atraso no prazo de 30 dias, se se tratar de imóvel
loteado (Lei n. 6.766/79, art. 32), ou de 15 dias, se for
imóvel não loteado (Decreto -Lei n. 745/69), ainda que
no contrato conste cláusula resolutiva expressa.
8. DA CONCESSÃO DE USO
ESPECIAL PARA FINS DE
MORADIA
Segundo o professor Carlos Roberto
Gonçalves, “a concessão de uso especial para fins de
moradia e a concessão de direito real de uso são
direitos reais sobre coisa alheia, introduzidos no
Código Civil (art. 1.225, XI e XII) pela Lei n. 11.481, de
31 de maio de 2007. Buscam atender à função social
da propriedade, especialmente com a regularização
jurídica das áreas favelizadas. A mencionada lei
confere nova redação ao aludido dispositivo do
Código Civil e prevê medidas direcionadas à
regularização fundiária de interesse social em imóvel
da União. Embora constituído o direito real, o bem
continua pertencendo à Administração Pública,
72
não se concretizando a transferência do domínio”100.
9. DA CONCESSÃO DE DIREITO
REAL DE USO
Segundo Carlos Roberto Gonçalves “a inovação
legal promove o revigoramento da concessão do
direito real de uso, mediante a sua adoção para fins
de regularização fundiária de interesse social e do
aproveitamento sustentável das várzeas.
Como observam Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald, “O objetivo do legislador foi inserir
a concessão de uso dentre os instrumentos hábeis à
legitimação de posse sobre bens públicos ocupados
informalmente por populações de baixa renda,
estendendo-se mesmo a terrenos de marinha e
acrescidos, antes limitados à enfiteuse (art. 18, § 1º,
Lei n. 9.363/98). Ademais, busca-se encontrar uma
solução para as populações de varzenteiros que
habitam, há várias gerações, as margens dos rios
federais101”
A concessão de uso:
a. alcança terrenos públicos ou particulares;
b. pode ser gratuita ou onerosa;
c. admite estipulação por tempo certo ou
indeterminado;
d. é direito real resolúvel;
e. tem por finalidade a regularização fundiária
de interesse social, urbanização,
industrialização, edificação, cultivo da terra,
aproveitamento sustentável das várzeas,
preservação das comunidades tradicionais e
101 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 769.
100 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 766.
seus meios de subsistência ou outras
modalidades de interesse social e áreas
urbanas;
f. admite transmissão por ato inter vivos ou
causa mortis;
g. é outorgada por termo administrativo ou
escritura pública;
h. requer registro no Cartório de Registro de
Imóveis.
10. DA LAJE
Caracteriza-se tal direito real quando o
proprietário de uma construção-base cede a
superfície superior ou inferior de sua construção a fim
de que o titular da laje mantenha unidade distinta
daquela originalmente construída sobre o solo, como
descreve o art. 1.510-A do CC, com redação dada pela
Lei n. 13.465/2017.
“O direito de laje constitui, destarte, um
direito real em favor de terceiro, sobre unidade
imobiliária autônoma erigida sobre a laje de
determinada construção residencial, lançada em
matrícula própria102”.
10.1. REGULAMENTAÇÃO LEGAL
“A Medida Provisória n. 759, de 2016, alterou
o rol de direitos reais do art. 1.225 do Código Civil,
acrescentando, como inciso XIII, o direito sobre a laje.
Posteriormente, o referido direito foi disciplinado pela
Lei n. 13.465, de 11 de julho de 2017, que instituiu,
na Parte Especial, Livro III, o Título XI, denominado “Da
Laje”, tratado inicialmente no art. 1.510, “A” a “E”.
Dispõe o primeiro:
102 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 773.
73
Art. 1.510-A. O proprietário de uma
construção-base poderá ceder a superfície
superior ou inferior de sua construção a fim
de que o titular da laje mantenha unidade
distinta daquela originalmente construída
sobre o solo.
O referido direito real não se confunde com o
condomínio horizontal, que confere direito à fração
ideal do solo e das unidades autônomas, bem como
das áreas comuns.
Dispõem os §§ 1º a 6º do dispositivo
transcrito:
§ 1o O direito real de laje contempla o espaço
aéreo ou o subsolo de TERRENOS PÚBLICOS
OU PRIVADOS, tomados em projeção
vertical, como unidade imobiliária
autônoma, não contemplando as demais
áreas edificadas ou não pertencentes ao
proprietário da construção-base.
§ 2o O titular do direito real de laje
responderá pelos encargos e tributos que
incidirem sobre a sua unidade.
§ 3o Os titulares da laje, unidade imobiliária
autônoma constituída em matrícula própria,
poderão dela usar, gozar e dispor.
§ 4o A instituição do direito real de laje NÃO
IMPLICA a atribuição de fração ideal de
terreno ao titular da laje ou a participação
proporcional em áreas já edificadas.
§ 5o Os Municípios e o Distrito Federal
poderão dispor sobre posturas edilícias e
urbanísticas associadas ao direito real de laje.
§ 6o O titular da laje poderá ceder a
superfície de sua construção para a
instituição de um SUCESSIVO DIREITO REAL
DE LAJE, desde que haja autorização
expressa dos titulares da construção-base
e das demais lajes, respeitadas as posturas
edilícias e urbanísticas vigentes.
Verifica-se, pois, que a mencionada laje
deverá estar isolada da construção original,
constituindo habitação distinta. E a via de acesso a
ela deverá ser independente da aludida
construção.
É válida a leitura dos outros artigos incluídos
pela Lei n. 13.465, de 11 de julho de 2017:
Art. 1.510-B. É expressamente vedado ao
titular da laje prejudicar com obras novas
ou com falta de reparação a segurança, a
linha arquitetônica ou o arranjo estético
do edifício, observadas as posturas previstas
em legislação local.
Art. 1.510-C. Sem prejuízo, no que couber, das
normas aplicáveis aos condomínios edilícios,
para fins do direito real de laje, as despesas
necessárias à conservação e fruição das
partes que sirvam a todo o edifício e ao
pagamento de serviços de interesse
comum serão partilhadas entre o
proprietário da construção-base e o titular
da laje, na proporção que venha a ser
estipulada em contrato.
§ 1o São partes que servem a todo o edifício:
I - os alicerces, colunas, pilares,
paredes-mestras e todas as partes restantes
que constituam a estrutura do prédio;
II - o telhado ou os terraços de cobertura,
ainda que destinados ao uso exclusivo do
titular da laje;
III - as instalações gerais de água, esgoto,
eletricidade, aquecimento, ar condicionado,
gás, comunicações e semelhantes que sirvam
a todo o edifício; e
IV - em geral, as coisas que sejam afetadas ao
74
uso de todo o edifício.
§ 2o É assegurado, em qualquer caso, odireito de qualquer interessado em
promover reparações urgentes na
construção na forma do parágrafo único do
art. 249 deste Código.
Art. 1.510-D. Em caso de alienação de
qualquer das unidades sobrepostas, terão
direito de preferência, em igualdade de
condições com terceiros, os titulares da
construção-base e da laje, nessa ordem, que
serão cientificados por escrito para que se
manifestem no prazo de 30 dias, salvo se o
contrato dispuser de modo diverso.
§ 1o O titular da construção-base ou da laje a
quem não se der conhecimento da alienação
poderá, mediante depósito do respectivo
preço, haver para si a parte alienada a
terceiros, se o requerer no prazo
decadencial de 180 dias, contado da data
de alienação.
§ 2o Se houver mais de uma laje, terá
preferência, sucessivamente, o titular das
lajes ascendentes e o titular das lajes
descendentes, assegurada a prioridade
para a laje mais próxima à unidade
sobreposta a ser alienada.
Art. 1.510-E. A ruína da construção-base
implica extinção do direito real de laje,
salvo:
I - se este tiver sido instituído sobre o
subsolo;
II - se a construção-base for reconstruída
no prazo de 5 anos. (LEI 14382/22)
Parágrafo único. O disposto neste artigo não
afasta o direito a eventual reparação civil
contra o culpado pela ruína.
11. DIREITOS ORIUNDOS DA
IMISSÃO PROVISÓRIA DA POSSE
A Lei n. 14.620, de 13 de julho de 2023, que
dispôs sobre o programa Minha Casa, Minha Vida,
alterou diversos dispositivos em nosso ordenamento
jurídico, havendo, ainda, acrescentado o inciso XIV ao
art. 1.225 do nosso Código Civil:
Art. 1.225. São direitos reais:
I – a propriedade;
II – a superfície;
III – as servidões;
IV – o usufruto;
V – o uso;
VI – a habitação;
VII – o direito do promitente comprador do
imóvel;
VIII – o penhor;
IX – a hipoteca;
X – a anticrese;
XI – a concessão de uso especial para fins de
moradia;
XII – a concessão de direito real de uso;
XIII – a laje;
XIV – os direitos oriundos da imissão
provisória na posse, quando concedida à
União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos
Municípios ou às suas entidades delegadas
e a respectiva cessão e promessa de
cessão.
Em que pese a Constituição condicionar a
desapropriação de bens particulares ao
pagamento de justa e prévia indenização em
dinheiro (CR, art. 5º, XXIV), o Decreto-lei n.
3.365/1941, que disciplina as desapropriações por
75
utilidade pública, admite, em caso de urgência, a
imissão provisória do ente expropriante na posse
do bem, mediante o depósito de uma quantia
calculada com base nos critérios legais (art. 15). A
propriedade do bem, por sua vez, permanece na
esfera jurídica do particular até a conclusão do
processo de desapropriação e o consequente
pagamento pelo Poder Público da integralidade da
indenização.
Ao longo dos anos, diversas reformas
legislativas alteraram leis especiais no afã de ampliar
a potencialidade de exploração econômica dos bens
em cuja posse o Poder Público tenha sido imitido. A
Lei n. 14.620/2023 insere-se nesta mesma tendência
legislativa, promovendo alterações na disciplina da
imissão provisória do Poder Público na posse em
diversas leis, inclusive no Código Civil.
Com a redação do novo direito real, surgiram
algumas críticas, nas quais respeitáveis doutrinadores
mencionam a possível ocorrência de atecnias.
Nas palavras do professor Carlos Eduardo
Elias de Oliveira103:
103 OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Novo direito real com a lei
14.620/23: uma atecnia utilitarista diante da imissão provisória na posse.
Disponível em:
https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-notariais-e-registrais/3900
37/novo-direito-real-com-a-lei-14-620-23. Acesso em: 22 mar. 2024.
Todo esse cenário normativo desenhado em
torno dos direitos oriundos da imissão
provisória na posse em favor do ente
desapropriante foi, na verdade, impulsionado
pelo interesse utilitarista de remover
obstáculos registrais que eram opostos à
formalização de desapropriações e de
regularizações fundiárias.
Acontece que esse ímpeto finalístico acabou
traçando um percurso tortuoso do ponto de
vista da dogmática civilista, o que reclamará
da doutrina e da jurisprudência certo esforço
malabarista para repelir riscos jurídicos.
De fato, apesar de haver expresso texto legal,
é atécnico afirmar que os direitos oriundos
da imissão provisória são direitos reais.
É que, no caso de desapropriação, o
momento da imissão na posse marca a
aquisição originária da propriedade pelo ente
desapropriante. Eventual registro posterior no
Cartório de Imóveis não tem eficácia
constitutiva, mas apenas declaratória.
Trata-se de uma exceção ao princípio da
inscrição (segundo o qual os direitos reais
nascem com o registro na matrícula do
imóvel, conforme arts.1.227 e 1.245 do CC-02)
Flávio Tartuce104 concorda com os
apontamentos do ilustre doutrinador Carlos Eduardo
e pontua: “De fato, tem total razão o coautor e jurista,
sendo certo que a falta de técnica e de respeito à
dogmática tem orientado a elaboração de várias
normas na realidade legislativa brasileira,
infelizmente. Em muitas situações, tem prevalecido
ideologias e visões puramente utilitaristas, em uma
tentativa de resolver problemas práticos, o que não se
concretiza.”
104 Manual De Direito Civil - Volume Único 14ª Edição 2024 | Flávio Tartuce
76
Os doutrinadores Rosenvald e Freitas Dias105,
com precisão, também ponderam nesse sentido:
A posse pode ser oriunda de um direito real,
mas, para além de ser dele independente
(pois tem outras origens), produz efeitos tão
especiais (como os interditos) que são
inimagináveis para o universo dos direitos
reais. Ou seja, em que pese a posse confira
efeitos similares aos dos direitos reais, ela os
transcende.
Entretanto, tal compreensão não geraria
um risco de tornar letra morta o novel
inciso XIV do art. 1.225 do Código Civil? Na
realidade, tal classificação é absolutamente
desnecessária, isso porque “os direitos
oriundos da imissão provisória na posse,
em benefício do poder público,
equiparam-se a direitos próprios de quem
é titular do domínio (mesmo antes de pagar
a prévia e justa indenização e antes de se
efetivar a transferência do bem expropriado
para o seu patrimônio): ele já pode fazer a
cessão a terceiros, pode oferecer o bem como
garantia em contratos de alienação fiduciária;
pode oferecer em hipoteca.
Concluiremos as críticas doutrinárias com o
pensamento do professor Anderson Schreiber106:
106 Schreiber, A. (2024). Manual de direito civil contemporâneo (7th ed.).
Editora Saraiva.
105 ROSENVALD, Nelson; DIAS, Wagner Inácio Freitas. Lei 14.620/23 e o
novo direito real decorrente da imissão na posse — O remendo do
soneto que jamais existiu. Disponível em:
. Acesso em: 22 mar. 2024.
O legislador especial não esclareceu,
todavia, quais seriam os “direitos oriundos
da imissão provisória na posse” que passam
a ser mencionados no art. 1.225, XIV, da
codificação civil. A doutrina há muito
proclama que a imissão initio litis recai sobre
a “posse inerente ao domínio”, promovendo a
“sustação da disponibilidade do bem, como
dos frutos dela decorrentes”1492. Este novo
direito real, no entanto, não pode se
confundir com a posse, pois esta já era
reconhecida ao Poder Público antes da
presente alteração do Código Civil.
Extrai-se do inciso XIV do art. 1.225, ainda,
que seriam direitos reais, além dos “direitos
oriundos da imissão provisória na posse”, a
sua “respectiva cessão e promessa de cessão”.
É flagrante a atecnia legislativa, uma vez
que a cessão e a promessa de cessão de
direitos constituem negócios jurídicos e
não direitos subjetivos, não podendo ser
qualificadas como direitos reais. O que o
legislador parece ter desejado afirmar é que,
uma vez celebrado contrato definitivoou
preliminar de cessão dos direitos oriundos da
imissão provisória na posse, também será
real o direito transferido ao cessionário ou ao
promitente cessionário.
É importante ressaltar que a Lei n.
14.620/2023 limitou-se a incluir os direitos resultantes
da imissão do Poder Público na posse (bem como os
direitos dos cessionários e promitentes cessionários)
na lista dos direitos reais, sem introduzir no Código
Civil uma regulamentação específica para tais direitos.
Assim, esses direitos continuam sujeitos a uma
regulamentação dispersa em várias leis, levantando
dúvidas sobre a eficácia da alteração pontual feita no
art. 1.225.
77
No entanto, a Lei n. 14.620/2023 teve o
mérito de esclarecer a possibilidade de
estabelecimento de hipoteca (conforme o art. 1.473,
XI do CC) e de celebração de alienação fiduciária em
garantia (conforme o art. 22, §1º, V da Lei n.
9.514/1997) sobre esses direitos, eliminando
incertezas sobre o assunto.
12. DIREITO REAL DE GARANTIA
SOBRE COISA ALHEIA
12.1. DO PENHOR
Trata -se de direito real que vincula uma coisa
móvel ao pagamento de uma dívida. Constitui -se pela
transferência efetiva da posse que, em garantia do
débito ao credor ou a quem o represente, faz o
devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel,
suscetível de alienação (CC, art. 1.431). Desse
conceito, retira-se que são características o penhor o
fato de ser um direito real, acessório e que só se
perfecciona pela tradição do objeto ao credor.
O penhor recai sobre bens móveis, corpóreos
ou incorpóreos. Entretanto, no penhor agrícola e no
industrial, admite -se que recaia sobre imóveis por
acessão física ou intelectual (tratores, máquinas e
outros objetos incorporados ao solo).
A extinção do penhor se dá conforme o art.
1.436 do Código Civil:
Art. 1.436. Extingue-se o penhor:
I - extinguindo-se a obrigação;
II - perecendo a coisa;
III - renunciando o credor;
IV - confundindo-se na mesma pessoa as
qualidades de credor e de dono da coisa;
V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão
ou a venda da coisa empenhada, feita pelo
credor ou por ele autorizada.
§ 1o Presume-se a renúncia do credor quando
consentir na venda particular do penhor sem
reserva de preço, quando restituir a sua posse
ao devedor, ou quando anuir à sua
substituição por outra garantia.
§ 2o Operando-se a confusão tão-somente
quanto a parte da dívida pignoratícia,
subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.
12.1.1. ESPÉCIES DO PENHOR
São espécies do penhor:
a. convencional;
b. legal;
c. comum;
d. especial:
1. penhor legal;
2. penhor rural;
3. penhor industrial;
4. penhor de títulos de crédito;
5. penhor de veículos.
12.1.1.1. PENHOR RURAL
Existem duas espécies de penhor rural, o
penhor agrícola e o penhor pecuário. O penhor
agrícola possibilita a concessão de garantia sobre
coisas futuras, ou seja, sobre colheitas de lavouras em
formação (art. 1.442, II). O penhor pecuário por sua
vez, recai sobre “os animais que integram a atividade
pastoril, agrícola ou de laticínios” (CC, art. 1.444).
12.1.1.2. PENHOR INDUSTRIAL E
MERCANTIL
Essa modalidade de penhor pode ter por
objeto “máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos,
78
instalados e em funcionamento, com os acessórios ou
sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens
destinados à exploração das salinas; produtos de
suinocultura, animais destinados à industrialização de
carnes e derivados; matérias -primas e produtos
industrializados” (CC, art. 1.447).
12.1.1.3. PENHOR DE DIREITOS
O Código Civil admite penhor de direitos,
suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis, que se
constitui mediante instrumento público ou particular,
registrado no Registro de Títulos e Documentos. O
titular do direito entregará ao credor pignoratício os
documentos comprobatórios, salvo se tiver interesse
legítimo em conservá -los (CC, art. 1.452).
12.1.1.4. PENHOR DE TÍTULOS DE
CRÉDITO
Constitui -se mediante instrumento público ou
particular ou endosso pignoratício, com a tradição do
título ao credor (CC, art. 1.458). O devedor do título
empenhado, que receber a intimação para não pagar
ao seu credor ou se der por ciente do penhor, não
poderá pagar a este e, se o fizer, responderá
solidariamente por perdas e danos, perante o credor
pignoratício (art. 1.460).
12.1.1.5. PENHOR DE VEÍCULOS
Só pode ser convencionado pelo prazo
máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual
tempo, averbada a prorrogação à margem do registro
respectivo (CC, art. 1.466). Constitui -se mediante
instrumento público ou particular, registrado no
Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do
devedor, e anotado no certificado de propriedade (art.
1.462).
12.1.1.6. PENHOR LEGAL
São credores pignoratícios,
independentemente de convenção:
a. os hospedeiros, ou fornecedores de pousada
ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias
ou dinheiro que os seus consumidores ou
fregueses tiverem consigo nos respectivos
estabelecimentos, pelas despesas ou
consumo que aí tiverem feito;
b. O dono do prédio rústico ou urbano, sobre os
bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver
guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis
ou rendas (CC, art. 1.467). Constitui meio
direto de defesa (art. 1.470). Completa -se
somente com a homologação (art. 1.471).
12.2 DA HIPOTECA
Hipoteca é o direito real que tem por objeto
bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor
ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor,
asseguram -lhe, preferencialmente, o recebimento de
seu crédito.
São características da hipoteca:
a. o objeto gravado deve ser de propriedade do
devedor ou de terceiro;
b. o devedor continua na posse do imóvel
hipotecado;
c. é indivisível, pois grava o bem na sua
totalidade (CC, art. 1.421);
d. tem caráter acessório;
e. na modalidade convencional, é negócio
solene (art. 108);
f. confere ao seu titular os direitos de
preferência e de sequela;
g. assenta -se em dois princípios: o da
especialização e o da publicidade.
79
A hipoteca pode ter como objetos os imóveis,
acessórios dos imóveis conjuntamente com eles,
domínio direto, domínio útil, estradas de ferro,
recursos naturais a que se refere o art. 1.230 do CC,
independentemente do solo onde se acham, navios e
aeronaves (art. 1.473).
Conforme o art. 1.499 do CC, a extinção da
hipoteca se dá nos seguintes casos:
Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:
I - pela extinção da obrigação principal;
II - pelo perecimento da coisa;
III - pela resolução da propriedade;
IV - pela renúncia do credor;
V - pela remição;
VI - pela arrematação ou adjudicação.
12.2.1. PLURALIDADE DE HIPOTECAS107
Admite -se seja o imóvel gravado de várias
hipotecas, a menos que o título constitutivo anterior
vede isso expressamente. Mesmo havendo
pluralidade de hipotecas, o credor primitivo não fica
prejudicado, porque goza do direito de preferência
(CC, art. 1.476). A segunda hipoteca sobre o mesmo
imóvel recebe o nome de sub hipoteca.
11.2.2. DIREITO DE REMIÇÃO108
O art. 1.478 do CC faculta a remição da
hipoteca anterior por parte do credor da segunda
quando o devedor não se ofereça, no vencimento, a
pagar a obrigação avençada. Efetuando o pagamento,
o referido credor se sub -rogará nos direitos da
hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe
108 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 854.
107 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 854.
competirem contra o devedor comum.
12.2.3. PEREMPÇÃO109
A hipoteca convencional tem validade por 30
anos. Embora possam as partes estipular o prazo que
lhes convier, e prorrogá -lo mediante simples
averbação, este não ultrapassará o referido limite.
Quando atingido, dá -se a perempção. Somente
mediante novo instrumento,submetido a outro
registro, pode -se preservar o mesmo número de
ordem, na preferência da execução hipotecária,
mantendo -se a garantia (CC, art. 1.485).
12.3 DA ANTICRESE
Anticrese é direito real sobre coisa alheia, em
que o credor recebe a posse de coisa frugífera,
ficando autorizado a perceber -lhe os frutos e
imputá -los no pagamento da dívida (CC, art. 1.506).
São características da anticrese:
a. é direito real de garantia;
b. requer capacidade das partes;
c. não confere preferência ao anticresista no
pagamento do crédito com a importância
obtida na excussão do bem onerado, pois só
lhe é conferido o direito de retenção;
d. requer, para sua constituição, escritura
pública e registro no registro imobiliário.
A extinção da anticrese ocorre pelo
pagamento da dívida, pelo término do prazo legal ou
caducidade (CC, art. 1.423), pelo perecimento do bem
anticrético (art. 1.509, § 2º), pela desapropriação (art.
1.509, § 2º), pela renúncia do anticresista, pela
excussão de outros credores quando o anticrético não
109 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 854.
80
opuser seu direito de retenção (art. 1.509, § 1º), pelo
resgate feito pelo adquirente do imóvel gravado (art.
1.510).
12.4. DIREITO REAL DE GARANTIA
Direito real de garantia é o que confere ao
seu titular o poder de obter o pagamento de uma
dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado
exclusivamente à sua satisfação. Não se confunde
com o de gozo ou de fruição.
São efeitos do direito real de garantia, o
direito de preferência (CC, art. 1.422), direito de
sequela, direito de excutir (art. 1.422) e indivisibilidade
(art. 1.421).
Os requisitos necessários para o direito real
de garantia, dividem-se em subjetivos, objetivos e
formais.
REQUISITOS
SUBJETIVOS
● Capacidade genérica
para os atos da vida
civil;
● Capacidade especial
para alienar.
REQUISITOS
OBJETIVOS
● Somente as coisas que
podem ser alienadas
podem ser dadas em
garantia (CC, art.
1.420);
● Podem recair sobre
bem móvel (penhor) e
imóvel (hipoteca);
● Não podem ser objeto
de garantia coisas fora
do comércio (art.
1.420).
REQUISITOS
FORMAIS
● Especialização (CC, art.
1.424);
● Publicidade (arts.
1.438 e 1.492).
12.4.1. CLÁUSULA COMISSÓRIA110
É a estipulação que autoriza o credor a ficar
com a coisa dada em garantia, caso a dívida não seja
paga. O art. 1.428 do CC proíbe expressamente
cláusula dessa natureza.
12.4.2. VENCIMENTO ANTECIPADO DA
DÍVIDA111
Para maior garantia do credor, a lei antecipa o
vencimento das dívidas com garantia real,
independentemente de estipulação, nas hipóteses
mencionadas no art. 1.425 do CC. O art. 333 prevê o
vencimento antecipado das obrigações em geral em
algumas dessas hipóteses.
13. DA ENFITEUSE
Dá -se a enfiteuse “quando por ato entre vivos,
ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem
o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o
adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio
direto uma pensão, ou foro anual, certo e invariável”
(CC/1916, art. 678).
Características da enfiteuse:
111 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 794.
110 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 794.
81
a. É perpétua, porque considerada
arrendamento, sendo regida por tempo
ilimitado.
● O direito do enfiteuta pode ser transmitido,
por ato inter vivos ou causa mortis.
● O aforamento é indivisível, se não houver o
consentimento do senhorio, que pode ser
tácito.
● O enfiteuta tem a obrigação de pagar ao
senhorio uma pensão anual, também
chamada cânon ou foro.
● O senhorio tem direito de preferência,
quando o enfiteuta pretende transferir a
outrem o domínio útil em caso de venda
judicial.
● Se não exercer o direito de preferência, o
senhorio tem direito ao laudêmio, isto é, uma
porcentagem sobre o valor da transação.
● O direito de preferência também é
assegurado ao foreiro, no caso de pretender
o senhorio vender o domínio direto.
Por fim, a enfiteuse é extinta pela natural
deterioração do prédio aforado, quando chegue a
não valer o capital correspondente ao foro e mais um
quinto deste, pelo comisso, deixando o foreiro de
pagar as pensões devidas por três anos consecutivos,
pelo falecimento do enfiteuta, sem herdeiros, salvo o
direito dos credores.
Extingue -se também a enfiteuse pelos
seguintes modos:
a. pelo perecimento do objeto;
b. pela desapropriação;
c. pela usucapião do imóvel aforado;
d. pela renúncia feita pelo enfiteuta;
e. pela consolidação;
f. pela confusão; e
g. pelo resgate.legal;
2. Os professores Cristiano Chaves e Nelson
Rosenvald defendem que não há
taxatividade, nem tipicidade, de modo que a
autonomia privada pode criar direitos reais.
Ex. Time-sharing (será abordado no próximo
tópico).
1.6 DIREITOS REAIS PREVISTOS FORA
DO ART. 1.225 DO CC
Existem direitos reais que não estão previstos
no rol do art. 1.2.25 do Código Civil.
Um exemplo é a alienação fiduciária em
garantia, que é um direito real de garantia sobre coisa
própria previsto em lei especial.
No que tange à multipropriedade imobiliária,
também denominada de “Time sharing”, o professor
Flávio Tartuce destaca que “ao final de 2018, frise-se,
entrou em vigor no Brasil a Lei 13.777
regulamentando o instituto da multipropriedade de
forma bem ampla entre os arts. 1.358-B a 1.358-U da
codificação privada”
O professor leciona que “O instituto passou
ser definido como o regime de condomínio em que
cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é
titular de uma fração de tempo, à qual corresponde a
faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da
totalidade do imóvel, a ser exercida pelos
proprietários de forma alternada. Em termos gerais, a
norma traz como conteúdo: a) a aplicação das regras
relativas ao condomínio edilício, as previstas na Lei n.
4.591/1964 e no CDC, no que couber e de forma
subsidiária; b) preceitos relativos à sua instituição e
quanto à convenção condominial, similares aos do
condomínio edilício; c) direitos e deveres dos
multiproprietários; d) previsão de transferência do
direito de multipropriedade; e) regras de
administração; e f) disposições específicas relativas às
9
unidades autônomas de condomínios edilícios”.
🚨 JÁ CAIU
Nesse sentido, para prova para o cargo de Promotor
de Justiça Substituto - MPE-MG (Ano: 2022, FUNDEP)
foi considerado o gabarito da questão a assertiva
prevista na letra “c”:
Considere as assertivas a seguir:
I. Multipropriedade é o regime de condomínio em que
cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é
titular de uma fração de tempo, à qual corresponde a
faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da
totalidade do imóvel, a ser exercida pelos
proprietários de forma alternada e não se extingue
automaticamente se todas as frações de tempo forem
do mesmo multiproprietário.
II. Haverá direito de preferência na alienação de
fração de tempo, ainda que não estabelecido no
instrumento de instituição ou na convenção do
condomínio em multipropriedade em favor dos
demais multiproprietários ou do instituidor do
condomínio em multipropriedade.
III. O atraso, por parte de instituição financeira, na
baixa de gravame de alienação fiduciária no registro
de veículo não caracteriza, por si só, dano moral in re
ipsa.
IV. O reconhecimento da usucapião extraordinária,
mediante o preenchimento dos requisitos específicos,
não pode ser obstado em razão de a área
usucapienda ser inferior ao módulo estabelecido em
lei municipal.
Assinale a alternativa CORRETA:
a. Apenas as assertivas II e IV são verdadeiras.
b. Apenas as assertivas I, II e III são verdadeiras.
c. Apenas as assertivas I, III e IV são verdadeiras.
d. As assertivas I, II, III e IV são verdadeiras.
Antes da edição da referida lei, já havia um
precedente do STJ (REsp n. 1.546.165/SP) no sentido
de que o “time-sharing” é um direito real, no entanto,
ele não supera a ideia de taxatividade do rol do art.
1.225 do Código Civil, o que confirma a primeira
corrente abordada no tópico anterior:
EMENTA: “PROCESSUAL CIVIL E CIVIL.
RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE
TERCEIRO. MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA
(TIME-SHARING). NATUREZA JURÍDICA DE
DIREITO REAL. UNIDADES FIXAS DE TEMPO.
USO EXCLUSIVO E PERPÉTUO DURANTE
CERTO PERÍODO ANUAL. PARTE IDEAL DO
MULTIPROPRIETÁRIO. PENHORA.
INSUBSISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO E PROVIDO. 1. O sistema
time-sharing ou multipropriedade imobiliária,
conforme ensina Gustavo Tepedino, é uma
espécie de condomínio relativo a locais de
lazer no qual se divide o aproveitamento
econômico de bem imóvel (casa, chalé,
apartamento) entre os cotitulares em
unidades fixas de tempo, assegurando-se a
cada um o uso exclusivo e perpétuo durante
certo período do ano. 2. Extremamente
acobertada por princípios que encerram os
direitos reais, a multipropriedade imobiliária,
nada obstante ter feição obrigacional aferida
por muitos, detém forte liame com o instituto
da propriedade, se não for sua própria
expressão, como já vem proclamando a
doutrina contemporânea, inclusive num
contexto de não se reprimir a autonomia da
vontade nem a liberdade contratual diante da
preponderância da tipicidade dos direitos
reais e do sistema de numerus clausus. 3. No
contexto do Código Civil de 2002, não há
óbice a se dotar o instituto da
multipropriedade imobiliária de caráter
real, especialmente sob a ótica da
10
taxatividade e imutabilidade dos direitos
reais inscritos no art. 1.225. 4. O vigente
diploma, seguindo os ditames do estatuto civil
anterior, não traz nenhuma vedação nem faz
referência à inviabilidade de consagrar novos
direitos reais. Além disso, com os atributos
dos direitos reais se harmoniza o novel
instituto, que, circunscrito a um vínculo
jurídico de aproveitamento econômico e de
imediata aderência ao imóvel, detém as
faculdades de uso, gozo e disposição sobre
fração ideal do bem, ainda que objeto de
compartilhamento pelos multiproprietários
de espaço e turnos fixos de tempo. 5. A
multipropriedade imobiliária, mesmo não
efetivamente codificada, possui natureza
jurídica de direito real, harmonizando-se,
portanto, com os institutos constantes do rol
previsto no art. 1.225 do Código Civil; e o
multiproprietário, no caso de penhora do
imóvel objeto de compartilhamento
espaço-temporal (time-sharing), tem, nos
embargos de terceiro, o instrumento judicial
protetivo de sua fração ideal do bem objeto
de constrição. 6. É insubsistente a penhora
sobre a integralidade do imóvel submetido ao
regime de multipropriedade na hipótese em
que a parte embargante é titular de fração
ideal por conta de cessão de direitos em que
figurou como cessionária. 7. Recurso especial
conhecido e provido” (REsp 1546165/SP, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/
Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em
26/04/2016, DJe 06/09/2016).
1.7. DIFERENÇAS ENTRE OS DIREITOS
REAIS E OS DIREITOS PESSOAIS
PATRIMONIAIS
Vejamos as diferenças entre direitos reais e
direitos pessoais patrimoniais, segundo o professor
Flávio Tartuce10:
DIREITOS REAIS
1. Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito
ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é
determinado, mas é toda a coletividade.
2. Princípio da publicidade (tradição e registro).
3. Efeitos erga omnes. Os efeitos podem ser
restringidos.
4. Rol taxativo (numerus clausus), segundo a
visão clássica, que ainda parece prevalecer –
art. 1.225 do CC.
5. A coisa responde (direito de sequela).
6. Caráter permanente.
7. Instituto típico: propriedade.
DIREITOS PESSOAIS DE CUNHO
PATRIMONIAL
1. Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito
ativo – credor) e outra (sujeito passivo –
devedor).
2. Princípio da autonomia privada (liberdade).
3. Efeitos inter partes. Há uma tendência de
ampliação dos efeitos.
4. Rol exemplificativo (numerus apertus) – art.
425 do CC – criação dos contratos atípicos.
5. Os bens do devedor respondem (princípio
da responsabilidade patrimonial).
6. Caráter transitório, em regra, o que vem
sendo mitigado pelos contratos relacionais
ou cativos de longa duração.
7. Instituto típico: contrato.
10 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 40.
11
⚠ ATENÇÃO11
O professor destaca que o referido quadro
“pode ser elaborado e solicitado em provas e na
prática do Direito Civil. Apesar de ainda ser mantido,
do ponto de vista didático, pôde-se perceber uma
grande aproximação metodológica entre os dois
âmbitos jurídicos, a fazer ruiro quadro no futuro”.
1.8 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO
DIREITO DAS COISAS
Vejamos a síntese do assunto, de acordo com
os ensinamentos do professor Carlos Roberto
Gonçalves12 sobre a introdução ao estudo do direito
das coisas.
Direito das coisas é o complexo das normas
reguladoras das relações jurídicas concernentes aos
bens corpóreos suscetíveis de apropriação pelo
homem. O CC divide a matéria em duas partes: posse
e direitos reais, dedicando, nesta última, títulos
específicos à propriedade e a cada um de seus
desmembramentos, denominados direitos reais sobre
coisas alheias.
O direito real é o poder jurídico, direto e
imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e
contra todos. Tal direito pode ser analisado sob a
perspectiva de duas teorias:
1. A TEORIA UNITÁRIA REALISTA procura
unificar os direitos reais e obrigacionais a
partir do critério do patrimônio,
considerando que o direito das coisas e o
direito das obrigações fazem parte de uma
realidade mais ampla, que seria o direito
patrimonial;
12 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 355.
11 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 40.
2. Segundo a TEORIA DUALISTA ou CLÁSSICA,
mais adequada à realidade, o direito real
apresenta características próprias, que o
distinguem dos direitos pessoais.
1.8.1. PRINCÍPIOS QUE REGEM OS
DIREITOS REAIS
São princípios que regem os direitos reais:
a) ADERÊNCIA, ESPECIALIZAÇÃO ou
INERÊNCIA: estabelece um vínculo entre o
sujeito e a coisa;
b) ABSOLUTISMO: os direitos reais exercem -se
erga omnes (contra todos), que devem
abster -se de molestar o titular. Surge daí o
direito de sequela ou jus persequendi e o jus
praeferendi;
c) PUBLICIDADE ou VISIBILIDADE: o registro e a
tradição atuam como meios de publicidade da
titularidade dos direitos reais;
d) TAXATIVIDADE: o número dos direitos reais é
limitado, taxativo. Direitos reais são somente
os enumerados na lei (numerus clausus);
e) TIPIFICAÇÃO ou TIPICIDADE: os direitos reais
existem de acordo com os tipos legais;
f) PERPETUIDADE: a propriedade é um direito
perpétuo, pois não é perdido pelo não uso. Já
os direitos obrigacionais são transitórios:
cumprida a obrigação, extinguem -se;
g) EXCLUSIVIDADE: não pode haver dois
direitos reais, de igual conteúdo, sobre a
mesma coisa;
h) DESMEMBRAMENTO: desmembram -se do
direito -matriz, que é a propriedade,
constituindo os direitos reais sobre coisas
alheias. Quando estes se extinguem, a
titularidade plena retorna às mãos do
12
proprietário (princípio da consolidação).a)
aderência, especialização ou inerência:
estabelece um vínculo entre o sujeito e a
coisa;
i) ABSOLUTISMO: os direitos reais exercem -se
erga omnes (contra todos), que devem
abster -se de molestar o titular. Surge daí o
direito de sequela ou jus persequendi e o jus
praeferendi;
j) PUBLICIDADE ou VISIBILIDADE: o registro e a
tradição atuam como meios de publicidade da
titularidade dos direitos reais;
k) TAXATIVIDADE: o número dos direitos reais é
limitado, taxativo. Direitos reais são somente
os enumerados na lei (numerus clausus);
l) TIPIFICAÇÃO ou TIPICIDADE: os direitos reais
existem de acordo com os tipos legais;
m) PERPETUIDADE: a propriedade é um direito
perpétuo, pois não é perdido pelo não uso. Já
os direitos obrigacionais são transitórios:
cumprida a obrigação, extinguem -se;
n) EXCLUSIVIDADE: não pode haver dois
direitos reais, de igual conteúdo, sobre a
mesma coisa;
o) DESMEMBRAMENTO: desmembram -se do
direito -matriz, que é a propriedade,
constituindo os direitos reais sobre coisas
alheias. Quando estes se extinguem, a
titularidade plena retorna às mãos do
proprietário (princípio da consolidação).
1.8.2. FIGURAS HÍBRIDAS13
As figuras híbridas situam -se entre o direito
pessoal e o direito real. Constituem um misto de
13 Gonçalves, Carlos, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Civil 2 -
Contratos em Espécie - Direito das Coisas. Disponível em: Minha
Biblioteca, (10th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 355.
obrigação e de direito real, são elas:
a. OBRIGAÇÃO PROPTER REM: é a que recai
sobre uma pessoa, por força de determinado
direito real.
b. ÔNUS REAIS: são obrigações que limitam o
uso e gozo da propriedade, constituindo
gravames ou direitos oponíveis erga omnes,
por exemplo, a renda constituída sobre
imóvel. Aderem e acompanham a coisa.
c. OBRIGAÇÕES COM EFICÁCIA REAL: são as
que, sem perder seu caráter de direito a uma
prestação, transmitem -se e são oponíveis a
terceiro que adquira direito sobre
determinado bem (v. arts. 576, 1.417 e 1.418
do CC).
2. POSSE
Em breve resumo introdutório, podemos
dizer que o direito brasileiro adota a concepção
objetiva de posse idealizada por Ihering, pois para
nosso sistema jurídico o conceito de posse é um
conceito fundamentado no contato físico, no
corpus. Segundo a disciplina do CC, considera-se
possuidor todo aquele que tem de fato o exercício,
pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à
propriedade (art. 1.196, do CC).
Portanto, não se deve confundir posse com
propriedade, mais que isso: não há subordinação
entre elas! Isso porque, o possuidor tem um dos
quatro poderes inerentes à propriedade: uso, gozo,
fruição ou poder reavê-la; por outro lado, o
proprietário tem a soma deles, além do título.
Quem tem os quatro poderes e não possui o
título (o registro, para bens imóveis, e a tradição, para
bens móveis), tem domínio, mas não tem propriedade
13
e, por isso, não possui oponibilidade erga omnes.
Ainda, embora o direito brasileiro adote como
regra a teoria objetiva de Ihering, ele faz concessões
com a teoria subjetiva de Savigny. É que, na
usucapião, por exemplo, há exigência de posse com
animus domini, que é um elemento subjetivo.
O STJ, lapidando o artigo 1.196, do CC,
entende que a posse, na visão contemporânea da
teoria objetiva, não é, necessariamente, apreensão
física, mas poder físico sobre a coisa (STJ, Resp.
1.158.992/MG). Considerando isto, podemos chegar à
conclusão de que não é necessário ser pessoa física
para ter posse, pois a posse pode ser adquirida por
pessoa jurídica e por entes despersonalizados. Mais
que isto, a sua aquisição não necessariamente se dará
de forma direta, pois é possível se adquirir a posse
por intermédio de um representante.
Sobre o tema, ainda, é preciso alertar que o
nosso sistema jurídico desqualifica a posse em alguns
casos. É dizer, em alguns momentos, embora se
exerça um dos quatro poderes inerentes à
propriedade, não se poderá falar de posse, mas de
mera detenção.
Segundo o Código Civil, são três as hipóteses
de mera detenção: i) o fâmulo da posse ou
gestor/administrador da posse (art. 1.198, CC), do que
é exemplo a figura do caseiro, ii) os atos de mera
tolerância (art. 1.208, CC) e iii) os atos violentos ou
clandestinos antes do convalescimento ou
interversão (art. 1.208, CC), que se dá no prazo de
ano e dia ou antes dele quando cessar a causa que
originou.
Mas vamos com calma!
2.1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
DA POSSE
Posse é o domínio fático que uma pessoa
exerce sobre uma coisa.
Qual a diferença da posse e da mera
detenção? “O ordenamento jurídico disciplina as
relações possessórias, criando, de forma artificial, a
separação da chamada detenção jurídica relevante de
outras situações não protegidas. Quando não houver
proteção legal da relação com a coisa, o que existe é
mera detenção. Portanto, a detenção nada mais é do
que espécie de posse cujo ordenamento jurídico não
concede proteção. Assim, no silêncio do
ordenamento, quem apreende a coisa é possuidor.
São casos de detenção com previsão expressa14”:
“I. FÂMULO DA POSSE (ART. 1.198): É o
gestor da posse, aquele que apreende a coisa
por força de uma relação subordinativa para
com terceiro ouem razão de uma
dependência jurídica. Apreende a coisa em
nome de outrem. Exemplo: caseiro”;
“II. ATOS DE MERA TOLERÂNCIA (ART.
1.208): não induzem posse a mera tolerância.
A interpretação contrária, seria um abuso de
confiança. Evita-se, com isso, que a posse
precária convalesça. Podemos citar como
exemplo o empréstimo. Contudo, um ato de
tolerância ou permissão pode induzir posse
quando rompida a relação jurídica base.
Ocorre, por exemplo, quando o comodatário
não restitui a coisa no dia certo e passa a
haver esbulho, rompendo a relação jurídica
base e induzindo a posse do esbulhador”;
“III. PERMISSÃO E CONCESSÃO DE USO DE
BEM PÚBLICO: A permissão e concessão de
uso de bem público não induzem posse, mas
mero ato de detenção”.
Vejamos a literalidade dos dispositivos legais
14 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 419.
14
citados:
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele
que, achando-se em relação de
dependência para com outro, conserva a
posse em nome deste e em cumprimento
de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único. Aquele que começou a
comportar-se do modo como prescreve este
artigo, em relação ao bem e à outra pessoa,
presume-se detentor, até que prove o
contrário.
Art. 1.208. Não induzem posse os atos de
mera permissão ou tolerância assim como
não autorizam a sua aquisição os atos
violentos, ou clandestinos, senão depois de
cessar a violência ou a
clandestinidade.
Perceba que a posse violenta ou clandestina
convalesce, mas isto não acontece com a posse
precária, que é aquela que começa justa e depois
passa a ser injusta. No entanto, ela pode se converter.
Neste sentido, o Enunciado 301 da Jornada de Direito
Civil, segundo o qual há possibilidade de conversão da
detenção em posse quando rompida a relação jurídica
originária.
Ainda sobre o tema, segundo o STJ, há,
também, mera detenção em face da utilização dos
bens públicos de uso comum ou especial (STJ, REsp.
1.003.708/PR) e na ocupação irregular de áreas
públicas (STJ, REsp. 556.721/DF). Neste sentido é a
Súmula 619 do mesmo STJ, vejamos:
Súmula n. 619 do STJ – “A ocupação indevida
de bem público configura mera detenção, de
natureza precária, insuscetível de retenção ou
indenização por acessões e benfeitorias.”
No ponto, importa alertar que estas hipóteses
de mera detenção se dão em face de seu titular, mas
não em face de terceiros. É dizer, não poderá o
detentor opor posse em face do poder público, mas
poderá opô-la a outrem, veja-se:
É possível o manejo de interditos
possessórios em litígio entre particulares
sobre bem público dominical, pois entre
ambos a disputa será relativa à posse. STJ. 4ª
Turma. REsp 1296964-DF, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 18/10/2016 (Info 594).
Outrossim, particulares podem ajuizar ação
possessória para resguardar o livre exercício do uso de
via municipal (bem público de uso comum do povo)
instituída como servidão de passagem. STJ. 3ª Turma.
REsp 1.582.176-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 20/9/2016 (Info 590).
Quanto ao objeto da posse, como vimos,
para se caracterizar posse é necessário contato (ou
poder) físico sobre a coisa. Por isto, o objeto da posse
só pode ser um bem corpóreo, pois apenas eles são
materializáveis, tangíveis. Assim, os bens incorpóreos
não admitem a usucapião, pois um de seus requisitos
é a posse, exceto na ultrapassada hipótese prevista
na Súmula 193 do STJ, que permite a usucapião de
linha telefônica.
Neste sentido, o enunciado da Súmula 228, do
STJ, segundo a qual: é inadmissível o interdito
proibitório para a proteção do direito autoral. De posse
da informação de que o interdito proibitório é uma ação
possessória e de que o direito autoral é incorpóreo, resta
lógico o entendimento consolidado no verbete.
● Existe um debate acerca da natureza
jurídica da posse.
15
O professor Rubem Valente destaca que:15
“O ponto principal do debate enfocava se a
posse tinha a natureza de um fato ou um direito. Para
Savigny, em sua teoria da natureza jurídica dúplice
(ou eclética), considerada isoladamente, a posse
seria um fato, pois sua existência independe de regras
do direito. No entanto, em determinadas condições,
atribui-se a este fato os efeitos de um direito pessoal.
De outro lado, Ihering conceituava o direito subjetivo
como um interesse juridicamente protegido. A posse,
portanto, seria um interesse legítimo tutelado pela
norma, tratando-se de um direito.
Partindo-se da premissa que a posse é um
direito, é necessário definir se é um direito real ou
pessoal. Entretanto, não pode ser enquadrada em
nenhuma das duas modalidades mencionadas pelas
seguintes razões:
a) A pretensão de classificá-la como direito
pessoal esbarra na própria definição deste:
relação ou vínculo jurídico que confere ao
credor o direito de exigir do devedor o
cumprimento de uma prestação;
b) Um argumento que pode tirar da posse
qualquer natureza real é o caráter absoluto
dos direitos reais. A posse não é oponível erga
omnes em pelo menos duas situações: ainda
que o possuidor possa vencer a demanda
possessória contra o proprietário, este
acabará reavendo a coisa por meio das vias
reivindicatórias; e o direito de sequela do
possuidor cede ante a boa-fé.
Conclui-se, então, que a posse é vista como
um instituto jurídico sui generis, pois, além de não
se encaixar nas categorias dogmáticas existentes,
também não dá margem à criação de uma categoria
15 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 418.
própria que se adstringiria a essa figura única”16.
2.2. TEORIAS
Segundo o professor Flávio Tartuce, as teorias
justificadoras da posse são as seguintes:
1. Teoria Subjetivista ou Subjetiva (Savigny):
Posse = Corpus + Animus Domini.
Não foi a adotada tanto pelo Código Civil
Brasileiro de 1916 quanto pelo Código Civil de 200217
“Protagonizada por Savigny. Segundo a
teoria, a posse apresentaria dois elementos
constitutivos: corpus (elemento que traduz no
controle material da pessoa sobre a coisa) e animus
(elemento volitivo, que consiste na intenção do
possuidor de exercer o direito como se proprietário
fosse)18;”
2. Teoria Objetivista ou Objetiva (Ihering):
Posse = Corpus.
Teoria adotada, na visão clássica, pelas duas
codificações civis brasileiras19.
“Desenvolvida por Ihering, para esta teoria, a
posse tem apenas um elemento constitutivo: corpus
(elemento que traduz a efetiva apreensão da coisa).
Desta forma, corpus é a coisa, a matéria; em
contrapartida a animus que é a vontade, a intenção;
percebe-se então que nem sempre ter a posse do
bem requer necessariamente a vontade de tê-lo para
si.”20
“A superioridade da teoria objetiva repousa
na maior facilidade de se distinguir a posse da
20 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 418.
19 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 132.
18 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 418.
17 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 132.
16 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 421.
16
detenção. Ihering defendeu que a detenção seria uma
posse desqualificada pelo ordenamento jurídico. Para
o Código de 2002, de acordo com a interpretação do
art. 1.196, prevalece a teoria objetiva. Entretanto, faz
diversas concessões a teoria subjetiva, como no caso
de usucapião, em que o Código exige posse com
animus domini21”
21 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 418.
3. Teoria da Função Social da Posse (Saleilles,
Perozzi e Gil): Posse é funçãosocial
(posse-trabalho).
Tendência contemporânea, inclusive para o
reconhecimento da posse como direito autônomo à
propriedade22.
2.3 CLASSIFICAÇÕES
22 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 132.
17
2.3.1. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À
RELAÇÃO PESSOA-COISA OU
QUANTO AO DESDOBRAMENTO23
“Levando-se em conta a relação mantida entre a
pessoa e a coisa sobre a qual recai a posse, temos a
seguinte classificação:
a) POSSE DIRETA OU IMEDIATA – aquela que é
exercida por quem tem a coisa
materialmente, havendo um poder físico
imediato. A título de exemplificação, cite-se a
posse exercida pelo locatário, por concessão
do locador.
b) POSSE INDIRETA OU MEDIATA – exercida por
meio de outra pessoa, havendo mero
exercício de direito, geralmente decorrente da
propriedade. É o que se verifica em favor do
locador, proprietário do bem”.
2.3.2. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À
PRESENÇA DE VÍCIOS24
“Levando-se em conta critérios objetivos que
constam do art. 1.200 do CC/2002, é concebida
doutrinariamente a seguinte classificação a respeito
da presença de vícios exteriores:
a) POSSE JUSTA – é a que não apresenta os
vícios da violência, da clandestinidade ou da
precariedade, sendo uma posse limpa.
b) POSSE INJUSTA – apresenta os referidos
vícios, pois foi adquirida por meio de ato de
violência, ato clandestino ou de precariedade,
nos seguintes termos:
● POSSE VIOLENTA – é a obtida por
24Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 64.
23Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 63.
meio de esbulho, for força física ou
violência moral (vis). A doutrina tem o
costume de associá-la ao crime de
roubo. Exemplo: integrantes de um
movimento popular invadem
violentamente, removendo e
destruindo obstáculos, uma
propriedade rural que está sendo
utilizada pelo proprietário, cumprindo
a sua função social.
● POSSE CLANDESTINA – é a obtida às
escondidas, de forma oculta, à
surdina, na calada da noite (clam). É
assemelhada ao crime de furto.
Exemplo: integrantes de um
movimento popular invadem, à noite e
sem violência, uma propriedade rural
que está sendo utilizada pelo
proprietário, cumprindo a sua função
social.
● POSSE PRECÁRIA – é a obtida com
abuso de confiança ou de direito
(precario). Tem forma assemelhada ao
crime de estelionato ou à apropriação
indébita, sendo também denominada
esbulho pacífico. Exemplo: locatário de
um bem móvel que não devolve o
veículo ao final do contrato”.25
O professor Flávio Tartuce chama à atenção
para as seguintes observações sobre essa
classificação :
● A posse injusta pode passar a ser justa
25Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 64.
18
(pode “curar” ou convalidar).
Essa convalidação aplica-se à posse violenta e
à posse clandestina.
Segundo a posição majoritária, a posse
precária não pode ser convalidada, pois não está
mencionada no art. 1.208 do Código Civil “(Não
induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância
assim como não autorizam a sua aquisição os atos
violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a
violência ou a clandestinidade)”.
● Segundo a corrente majoritária, defendida
pelos professores Maria Helena Diniz e
Carlos Roberto Gonçalves, o critério para
que a posse injusta passe a ser justa é o
critério temporal.
Depois de 1 ano e 1 dia, a posse passa a ser
justa (art. 558 do CPC de 20153; e art. 924 do CPC de
1973)
⚠ ATENÇÃO
Há quem entenda que o critério deve ser a
função social da posse (Flávio Tartuce e Marco Aurélio
Bezerra de Melo).
● A classificação quanto aos vícios repercute
em dois aspectos:
a) USUCAPIÃO: somente quem tem posse justa
pode usucapir.
b) AÇÕES POSSESSÓRIAS: o possuidor justo tem
ação possessória contra o injusto; mas este
não tem contra aquele. Cuidado! o possuidor
injusto tem ação possessória contra terceiro.
2.3.3. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AOS
VÍCIOS SUBJETIVOS OU QUANTO À
BOA-FÉ26
Em regra, a boa-fé mencionada no art. 1.201
do Código Civil é subjetiva:
Art. 1.201, CC: “É de boa-fé a posse, se o
possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que
impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título
tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova
em contrário, ou quando a lei expressamente
não admite esta presunção.”
a) POSSE DE BOA-FÉ: “ presente quando o
possuidor ignora os vícios ou os obstáculos
que lhe impedem a aquisição da coisa ou do
direito possuído ou, ainda, quando tem um
justo título que fundamente a sua posse.
Orlando Gomes a divide em posse de boa-fé
real quando “a convicção do possuidor se
apoia em elementos objetivos tão evidentes
que nenhuma dúvida pode ser suscitada
quanto à legitimidade de sua aquisição” e
posse de boa-fé presumida “quando o
possuidor tem o justo título” (Direitos reais...,
2004, p. 54).27”
O que seria “Justo título”? Segundo Caio
Mário da Silva Pereira, justo título é uma
causa representativa que tenha fundamento
no ordenamento jurídico. Pode ser
documentado ou não. Exemplo: um contrato
válido e eficaz é justo título (locação,
comodato, depósito e compromisso de
27 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 73.
26Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 64.
19
compra e venda de móvel registrado ou não
na matrícula - CRI).
Enunciado 302, IV JDC: “Pode ser considerado
justo título para a posse de boa-fé o ato
jurídico capaz de transmitir posse ad
usucapionem, observado o disposto no art.
113 do Código Civil.”
Enunciado 303, IV JDC: “Considera-se justo
título, para a presunção relativa da boa-fé do
possuidor, o justo motivo que lhe autoriza a
aquisição derivada da posse, esteja ou não
materializado em instrumento público ou
particular. Compreensão na perspectiva da
função social da posse.”
b) POSSE DE MÁ-FÉ: “situação em que alguém
sabe do vício que acomete a coisa, mas
mesmo assim pretende exercer o domínio
fático sobre esta. Neste caso, o possuidor
nunca possui um justo título. De qualquer
modo, ainda que de má-fé, esse possuidor
não perde o direito de ajuizar a ação
possessória competente para proteger-se de
um ataque de terceiro28””.
⚠ ATENÇÃO
Em regra, a posse justa equivale à posse de
boa-fé e a posse injusta equivale à posse de má-fé.
Exceção: a posse pode ser injusta e de boa-fé.
Exemplo: um bem é roubado e é vendido no
dia seguinte para um terceiro que ignora o roubo. A
posse desse terceiro é injusta e de boa-fé (Orlando
Gomes)
28 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 73.
Vejamos a tabela elaborada pelo professor
Flávio Tartuce29 sobre os efeitos da posse de boa e
má-fé:
POSSUIDOR DE
BOA-FÉ
Ex.: locatário.
1. FRUTOS (SAEM DO
PRINCIPAL): Sim. Tem
direito aos frutos, com
exceção dos pendentes.
2. BENFEITORIAS (ENTRAM
NO PRINCIPAL): Sim.
Benfeitorias necessárias e
úteis (indenização e
retenção).
Pode, ainda, levantar as
voluptuárias, sem prejuízo
da coisa principal.
3. RESPONSABILIDADE
(PERDA OU
DETERIORAÇÃO DA
COISA): Somente
responde por dolo ou
culpa.
POSSUIDOR DE
MÁ-FÉ
Ex. invasor.
1. FRUTOS (SAEM DO
PRINCIPAL): Não tem
direito. Responde pelos
frutos colhidos e que
deixou de colher.
2. BENFEITORIAS (ENTRAM
NO PRINCIPAL): Sim.
Somente benfeitorias
necessárias (indenização,
retenção não).
3. RESPONSABILIDADE
(PERDA OU
DETERIORAÇÃO DA
29 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 133.
20
COISA): Responde, ainda
que por fato acidental.
Possuidorde boa-fé e benfeitorias: segundo
a doutrina e a jurisprudência, aplicam-se as mesmas
regras das benfeitorias para as acessões (construções
e plantações), Nesse sentido:
Enunciado 81, I JDC: “O direito de retenção
previsto no art. 1.219 do Código Civil,
decorrente da realização de benfeitorias
necessárias e úteis, também se aplica às
acessões (construções e plantações) nas
mesmas circunstâncias.”
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE MANUTENÇÃO
DE POSSE. DIREITO DE RETENÇÃO POR
ACESSÃO E BENFEITORIAS. CONTRATO DE
COMODATO MODAL. CLÁUSULAS
CONTRATUAIS. VALIDADE. 1. A teor do artigo
1.219 do Código Civil, o possuidor de boa-fé
tem direito de retenção pelo valor das
benfeitorias necessárias e úteis e, por
semelhança, das acessões, sob pena de
enriquecimento ilícito, salvo se houver
estipulação em contrário. 2. No caso em
apreço, há previsão contratual de que a
comodatária abre mão do direito de
ressarcimento ou retenção pela acessão e
benfeitorias, não tendo as instâncias de
cognição plena vislumbrado nenhum vício na
vontade apto a afastar as cláusulas
contratuais insertas na avença. 3. A atribuição
de encargo ao comodatário, consistente na
construção de casa de alvenaria, a fim de
evitar a "favelização" do local, não desnatura
o contrato de comodato modal. 4. Recurso
especial não provido.” (REsp 1.316.895/SP. Rel.
Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão: Min.
Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma,
julgado em 11/06/2013, DJe 28/06/2013).
O locatário é possuidor de boa-fé, sendo
comum, por força do contrato, a cláusula de renúncia
ao direito de indenização por benfeitorias necessárias
e úteis. Nesse sentido:
Art. 35, Lei 8.245/91.: “Salvo expressa
disposição contratual em contrário, as
benfeitorias necessárias introduzidas pelo
locatário, ainda que não autorizadas pelo
locador, bem como as úteis, desde que
autorizadas, serão indenizáveis e permitem o
exercício do direito de retenção.”
Súmula 335, STJ: “Nos contratos de locação, é
válida a cláusula de renúncia à indenização
das benfeitorias e ao direito de retenção.”
Enunciado 433, V JDC: “A cláusula de renúncia
antecipada ao direito de indenização e
retenção por benfeitorias necessárias é nula
em contrato de locação de imóvel urbano
feito nos moldes do contrato de adesão.”
2.3.4. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À
PRESENÇA DE TÍTULO30
Esta classificação não tem previsão no Código
Civil
a) POSSE COM TÍTULO: “situação em que há
uma causa representativa da transmissão da
posse, caso de um documento escrito, como
ocorre na vigência de um contrato de locação
ou de comodato, por exemplo”31.
31Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p.75..
30Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 64.
21
b) POSSE SEM TÍTULO: “situação em que não há
uma causa representativa, pelo menos
aparente, da transmissão do domínio fático. A
título de exemplo, pode ser citada a situação
em que alguém acha um tesouro, depósito de
coisas preciosas, sem a intenção de fazê-lo.
Nesse caso, a posse é qualificada como um
ato-fato jurídico, pois não há uma vontade
juridicamente relevante para que exista um
ato jurídico.32
Exemplo: Achado de um tesouro sem querer.
Três regras quanto ao achado do tesouro (arts.1.264 e
1.265, CC13):
1) Achei no meu terreno: é meu.
2) Achei no terreno do outro, de boa-fé:
meio a meio.
3) Achei no de outro, de má-fé: é do outro
(dono do terreno).
“Mantendo relação com a classificação acima,
surgem os conceitos de ius possidendi e ius
possessionis. A partir das lições de Washington de
Barros Monteiro, o ius possidendi é o direito à posse
que decorre de propriedade; enquanto o ius
possessionis é o direito que decorre exclusivamente da
posse (Curso..., 2003, v. 3, p. 32). Fazendo o paralelo,
pode-se afirmar que no ius possidendi há uma posse
com título, estribada na propriedade. No ius
possessionis há uma posse sem título, que existe por si
só. O esquema a seguir demonstra, em resumo, tais
conceitos33”:
33Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 75.
32Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 75.
2.3.5. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO
TEMPO34
a) POSSE NOVA: “é a que conta com menos de
um ano e um dia, ou seja, é aquela com até
um ano35”.
b) POSSE VELHA: “é a que conta com pelo
menos um ano e um dia, ou seja, com um
ano e um dia ou mais.36
Se segue a doutrina de Maria Helena Diniz e
Carlos Roberto Gonçalves: até um ano, a posse é
nova. A partir de um ano e um dia, a posse é velha.
Há quem entenda que a posse velha é aquela com
mais de um ano e um dia (Caio Mário).
📌 OBSERVAÇÃO
O prazo de um ano e um dia tem origem nas
questões relativas à colheita (“virada de lua”).
⚠ ATENÇÃO
Merece destaque a questão processual: É
preciso verificar a data da ameaça, da turbação ou do
esbulho. Se forem:
a. Novos (menos de um ano e um dia): caberá
a ação de força nova. A ação segue o
procedimento especial e cabe liminar.
b. Velhos (pelo menos 1 ano e 1 dia): caberá a
ação de força velha. A ação não tem rito
36Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 75.
35Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 75.
34Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 74.
22
especial, seguindo o procedimento comum.
Não cabe liminar. Eventualmente, caberá
tutela provisória (art. 300 a 311, CPC).
2.3.6. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AOS
EFEITOS37
a) POSSE AD USUCAPIONEM: “exceção à regra, é
a que se prolonga por determinado lapso de
tempo previsto na lei, admitindo-se a
aquisição da propriedade pela usucapião,
desde que obedecidos os parâmetros legais.
Em outras palavras, é aquela posse com olhos
à usucapião (posse usucapível), pela presença
dos seus elementos, que serão estudados
oportunamente. A posse ad usucapionem
deve ser mansa, pacífica, duradoura por lapso
temporal previsto em lei, ininterrupta e com
intenção de dono (animus domini – conceito
de Savigny). Além disso, em regra, deve ter os
requisitos do justo título e da boa-fé.38”
b) POSSE AD INTERDICTA: “constituindo regra
geral, é a posse que pode ser defendida pelas
ações possessórias diretas ou interditos
possessórios. A título de exemplo, tanto o
locador quanto o locatário podem defender a
posse de uma turbação ou esbulho praticado
por um terceiro. Essa posse não conduz à
usucapião39”.Existem três situações
determinadas, que geram três ações,
havendo fungibilidade total entre elas (art.
554, caput, CPC):
1) Na ameaça, a ação cabível é o interdito
39Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 76.
38Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 76.
37Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em: Minha
Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 76
proibitório.
2) Na turbação (atentado momentâneo), é
cabível a ação de manutenção da posse.
3) No esbulho (atentado definitivo), a ação
cabível é a reintegração da posse. O esbulho
pode ser invasão total ou parcial.
⚠ ATENÇÃO
A invasão parcial de um imóvel caracteriza
esbulho e não turbação, conforme o art. 1.210, §1º,
CC:
Art. 1.210. (...) § 1º O possuidor turbado, ou
esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se
por sua própria força, contanto que o faça
logo; os atos de defesa, ou de desforço, não
podem ir além do indispensável à
manutenção, ou restituição da posse.
Além dessas ações judiciais, existem
mecanismosde autotutela civil:
1. Legítima defesa da posse: cabe em casos de
ameaça ou turbação
2. Desforço imediato: cabe nos casos de
esbulho.
2.5. AQUISIÇÃO, TRANSMISSÃO E
PERDA DA POSSE
2.5.1. AQUISIÇÃO
Quem pode adquirir a posse?
A posse pode ser adquirida pelo
representante (legal, judicial ou convencional) da
pessoa que deseja a posse, assim como pelo seu
gestor de negócios, caso a aquisição seja ratificada
pelo interessado (art. 1.205, incisos I e II).
O Enunciado 236 da III Jornada de Direito Civil
23
do CJF estabelece que: “Considera-se possuidor, para
todos os efeitos legais, também a coletividade
desprovida de personalidade jurídica”.
O professor Rubem Valente explica que ”o
Código Civil de 2002, ao contrário do anterior, em
coerência com a teoria objetiva de Ihering, adotada no
art. 1.196, não fez a enumeração dos modos de
aquisição, limitando-se a proclamar, no art. 1.204 que
“adquire-se a posse desde o momento em que se
torna possível o exercício, em nome próprio, de
qualquer dos poderes inerentes à propriedade40”.
Portanto, a posse pode ser adquirida por:
1. APREENSÃO DA COISA OU EXERCÍCIO DO
DIREITO: “consiste na apropriação consciente
e unilateral de coisa “sem dono” (coisa
abandonada – res derelicta; ou coisa de
ninguém – res nullius), o que importa em
posse. Dá-se, ainda, a apreensão quando a
coisa é retirada de alguém sem sua
permissão. Adquirir-se-á, também, por
exercício do direito. Exemplo clássico:
servidão41”.
2. DISPOSIÇÃO DA COISA OU DO DIREITO:
“após o início do poder fático sobre a coisa,
sua utilização caracteriza conduta normal do
titular da posse ou domínio42”.
3. MODOS DE AQUISIÇÃO EM GERAL:
“entende-se que a posse pode ser obtida por
qualquer forma lícita. É o caso da abertura de
herança, contrato etc43”.
Enunciado 77 da I Jornada de Direito Civil do
43 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 425.
42 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 425.
41 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 425.
40 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 425.
CJF dita que: “A posse das coisas móveis e imóveis
também pode ser transmitida pelo constituto
possessório”.
📌 OBSERVAÇÃO
“Sobre o tema, é relevante destacar o
instituto da união das posses (art. 1.207), traduzido
na continuação da posse pela soma do tempo do
atual possuidor com o de seus antecessores. O
gênero união de posses subdivide-se em duas
espécies:
a) Sucessio possessionis: trata-se de modo
derivado de titularização da posse.
b) Acessio possessionis: verifica-se sempre
inter vivos e por meio de uma relação jurídica (compra
e venda)”44.
🚨 JÁ CAIU
Nesse sentido, para prova para o cargo de Juiz
Substituto - TJ-RS (Ano: 2022, FAURGS) foi considerado
o gabarito da questão a assertiva prevista na letra
“e”:
Relativamente à posse, é INCORRETO afirmar que o
Código Civil vigente
a. determina que, até prova contrária, a posse do
imóvel faz presumir a das coisas móveis que nele
estiverem.
b. possibilita a aquisição da posse por terceiro sem
mandato, dependendo de ratificação.
c. permite a aquisição da posse por meio de
representante da própria pessoa que aquela
pretende.
d. não admite que atos de mera permissão ou
tolerância induzam a posse.
44 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 425.
24
e. veda ao sucessor singular unir sua posse à do
antecessor, para os efeitos legais.
O professor Flávio Tartuce destaca que há
formas de “há formas de aquisição originárias, em
que há um contato direto entre a pessoa e a coisa; e
formas de aquisição derivadas, em que há uma
intermediação pessoal45”.
Como forma originária, o exemplo típico se
dá no ato de apreensão de bem móvel, quando a
coisa não tem dono (res nullius) ou for abandonada
(res derelicta)46.
Como modalidade derivada, o caso mais
importante envolve a tradição, que vem a ser a
entrega da coisa, principal forma de aquisição da
propriedade móvel. A partir das construções de
Washington de Barros Monteiro, classifica-se a
tradição da seguinte forma (Curso..., 2003, v. 3, p.
200-201)47:
a. TRADIÇÃO REAL:“é aquela que se dá pela
entrega efetiva ou material da coisa, como
ocorre na entrega do veículo pela
concessionária em uma compra e venda.”
b. TRADIÇÃO SIMBÓLICA: “ocorre quando há
um ato representativo da transferência da
coisa como, por exemplo, a entrega das
chaves de um apartamento. É o que se dá na
traditio longa manu, em que a coisa a ser
entregue é colocada à disposição da outra
parte. A título de ilustração, o Código Civil de
2002 passou a disciplinar, como cláusula
especial da compra e venda, a venda sobre
documentos, em que a entrega efetiva do bem
47 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 126.
46 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 425.
45 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 126.
móvel é substituída pela entrega de
documento correspondente à propriedade
(arts. 529 a 532 do CC)”.
c. TRADIÇÃO FICTA: “é aquela que se dá por
presunção, como ocorre na traditio brevi
manu, em que o possuidor possuía em nome
alheio e passa a possuir em nome próprio (o
exemplo típico é o do locatário que compra o
imóvel, passando a ser o proprietário).
Também há tradição ficta no constituto
possessório ou cláusula constituti, em que o
possuidor possuía em nome próprio e passa a
possuir em nome alheio (o exemplo típico é o
do proprietário que vende o imóvel e nele
permanece como locatário)”.
⚠ ATENÇÃO
“Muitos autores seguem a divisão de Orlando
Gomes (Direitos reais..., 2004, p. 67-68), havendo
divergência quanto à tradição simbólica e ficta. Para o
autor baiano, a tradição simbólica ou ficta é a forma
espiritualizada de tradição, em que “a entrega material
da coisa é substituída por atitudes, gestos, ou mesmo
atos, indicativos do propósito de transmitir a posse,
como se verifica com a entrega das chaves para a
aquisição de uma casa” (Direitos reais..., 2004, p. 67).
Ainda para o jurista a traditio brevi manu e o
constituto possessório são formas de tradição
consensual. Como ficou claro, segundo a linha seguida
pelo autor desta obra, a tradição simbólica não se
confunde com a ficta, que seria o que para o último
doutrinador é denominado como tradição
consensual.48”
Vejamos a tabela comparativa:
48 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 126.
25
CLASSIFICAÇÃO DE
WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO
1. Tradição real.
2. Tradição simbólica.
3. Tradição ficta ou
presumida.
CLASSIFICAÇÃO DE
ORLANDO GOMES
1. Tradição efetiva.
2. Tradição ficta ou
presumida
3. Tradição
consensual.
2.5.2. TRANSMISSÃO DA POSSE
A posse, em regra, mantém as mesmas
características com as quais foi adquirida (Princípio da
continuidade do caráter da posse).
Exceção: art. 1.208, CC.
Art. 1.208, CC“Não induzem posse os atos de
mera permissão ou tolerância assim como
não autorizam a sua aquisição os atos
violentos, ou clandestinos, senão depois de
cessar a violência ou a clandestinidade.”
Segundo o professor Rubem Valente, a
transmissão da posse pode ocorrer a título universal
ou a título singular. A transmissão a título universal
pode ocorrer por: causa mortis (herdeiros sucedem o
autor da herança) e inter vivos (quando se transfere
uma universalidade, por exemplo, um
estabelecimento comercial). A transmissão a título
singular ocorre quando se transfere um bem ou bens
determinados e individualizados(inter vivos), ou
quando no testamento institui-se um legatário (causa
mortis)49”.
Enunciado 494, V JDC: “A faculdade conferida
ao sucessor singular de somar ou não o
tempo da posse de seu antecessor não
significa que, ao optar por nova contagem,
estará livre do vício objetivo que maculava a
posse anterior.” (visa evitar fraudes).
2.5.3. PERDA DA POSSE
O professor Flávio Tartuce esclarece que o
legislador “preferiu utilizar expressões genéricas, ao
prever no art. 1.223 do Código Civil vigente que
“perde-se a posse quando cessa, embora contra a
vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual
se refere o art. 1.196”. Em suma, cessando os
atributos relativos à propriedade, cessa a posse, que é
perdida, extinta. O art. 520 do CC de 1916, ao
contrário, enunciava expressamente os casos de
perda da posse, que nos servem como exemplos
ilustrativos (rol numerus apertus)50”:
a) Pelo abandono da coisa (derrelição),
fazendo surgir a coisa abandonada (res
derelicta).
b) Pela tradição, entrega da coisa, que pode
ser real, simbólica ou ficta, como já exposto.
c) Pela perda ou destruição da coisa possuída.
d) Se a coisa for colocada fora do comércio,
isto é, se for tratada como bem inalienável
(inconsuntibilidade jurídica, conforme a
segunda parte do art. 86 do CC).
e) Pela posse de outrem, ainda contra a
vontade do possuidor, se este não foi
manutenido, ou reintegrado à posse em
50 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 130.
49 Valente, Rubem. Direito Civil Facilitado. Disponível em: Minha
Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2022. p. 425.
26
tempo competente.
f) Pelo constituto possessório ou cláusula
constituti, hipótese em que a pessoa possuía o
bem em nome próprio e passa a possuir em
nome alheio (forma de aquisição e perda da
posse, ao mesmo tempo).
2.5.4. COMPOSSE OU
COMPOSSESSÃO
Composse é o exercício simultâneo da mesma
posse, ao mesmo tempo, por duas ou mais pessoas.
Assim, são requisitos dela a indivisibilidade da coisa e
a pluralidade de pessoas, é a chamada posse pro
indiviso.
Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas
possuírem coisa indivisa, poderá cada uma
exercer sobre ela atos possessórios, contanto
que não excluam os dos outros
compossuidores.
Um bom exemplo de composse é o casamento,
nele, todos têm a posse e podem defender a coisa, no
todo, independente da fração ideal, em relação a
terceiros. Podem, também, defender a coisa um contra o
outro (STJ, REsp. 537.363/RS).
Segundo o professor Flávio Tartuce “a
composse ou compossessão é a situação pela qual
duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente,
poderes possessórios sobre a mesma coisa. Há,
portanto, um condomínio de posses. Na prática, a
composse pode ser decorrente de contrato ou de
herança, tendo origem inter vivos ou mortis causa51”.
Exemplificando: “em caso envolvendo o
51 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 130.
contrato, pense-se na hipótese de uma doação
conjuntiva, a dois donatários, mantendo ambos a
posse sobre o imóvel doado. Na herança, pode ser
citada a situação dos herdeiros antes da partilha dos
bens, ainda em curso o inventário”52.
Em casos tais, os compossuidores podem
usar livremente a coisa, conforme seu destino, e
sobre ela exercer seus direitos compatíveis com a
situação de indivisão.
Art. 1.199 do CC, pelo qual “Se duas ou mais
pessoas possuírem coisa indivisa, poderá
cada uma exercer sobre ela atos
possessórios, contanto que não excluam os
dos outros compossuidores”.
⚠ ATENÇÃO
Um não pode excluir o direito do outro
compossuidor, sob pena de ação possessória entre
eles.
Qualquer compossuidor pode ingressar com
ação possessória contra terceiros. Também cabe ação
possessória entre eles.
Exemplo: composse entre herdeiros. Nesse
sentido:
EMENTA: “DIREITO CIVIL. POSSE. MORTE DO
AUTOR DA HERANÇA. SAISINE. AQUISIÇÃO EX
LEGE. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA
INDEPENDENTE DO EXERCÍCIO FÁTICO.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Modos de
aquisição da posse. Forma ex lege: Morte do
autor da herança. Não obstante a
caracterização da posse como poder fático
sobre a coisa, o ordenamento jurídico
reconhece, também, a obtenção deste direito
na forma do art. 1.572 do Código Civil de
52 Tartuce, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v.4. Disponível em:
Minha Biblioteca, (14th edição). Grupo GEN, 2022. p. 130.
27
1916, em virtude do princípio da saisine, que
confere a transmissão da posse, ainda que
indireta, aos herdeiros, independentemente
de qualquer outra circunstância. 2. A proteção
possessória não reclama qualificação especial
para o seu exercício, uma vez que a posse civil
- decorrente da sucessão -, tem as mesma
garantias que a posse oriunda do art. 485 do
Código Civil de 1916, pois, embora,
desprovida de elementos marcantes do
conceito tradicional, é tida como posse, e a
sua proteção é, indubitavelmente, reclamada.
3. A transmissão da posse ao herdeiro se
dá ex lege. O exercício fático da posse não
é requisito essencial, para que este tenha
direito à proteção possessória contra
eventuais atos de turbação ou esbulho,
tendo em vista que a transmissão da posse
(seja ela direta ou indireta) dos bens da
herança se dá ope legis,
independentemente da prática de
qualquer outro ato. 4. Recurso especial a
que se dá provimento” (Resp 537.363/RS, Rel.
Ministro VASCO DELLA GIUSTINA, Terceira
Turma, julgado em 20/04/2010, DJe
07/05/2010).
A composse inviabiliza a usucapião da
coisa pelos seus compossuidores, exceto se a
posse for estabelecida com exclusividade por um
deles (STJ, REsp. 10.978/RJ). Para facilitar o
entendimento, imaginemos a hipótese de uma
fazenda que, por herança, foi atribuída a cinco
herdeiros, mas apenas um deles cuida do espaço e
divide os prejuízos que eventualmente ela apresente,
sem que o faça como representante dos demais.
Nesta hipótese, a posse está sendo exercida por
apenas um herdeiro e, por isso, ele pode usucapir o
bem. Sobre o tema, vejamos:
AÇÃO DE USUCAPIÃO. HERDEIRA.
POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE
PRONUNCIAMENTO PELO TRIBUNAL ACERCA
DO CARÁTER PÚBLICO DO IMÓVEL OBJETO DE
USUCAPIÃO QUE ENCONTRA-SE COM A CAIXA
ECONÔMICA FEDERAL. PROVIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL. 1. O condômino tem
legitimidade para usucapir em nome
próprio, desde que exerça a posse por si
mesmo, ou seja, desde que comprovados
os requisitos legais atinentes à usucapião,
bem como tenha sido exercida posse
exclusiva com efetivo animus domini pelo
prazo determinado em lei, sem qualquer
oposição dos demais proprietários. 2. Há
negativa de prestação jurisdicional em
decorrência de não ter o Tribunal de origem
emitido juízo de valor acerca da natureza do
bem imóvel que se pretende usucapir, mesmo
tendo os recorrentes levantado a questão em
sede de recurso de apelação e em embargos
de declaração opostos ao acórdão. 3. Recurso
especial a que se dá provimento para: a).
reconhecer a legitimidade dos recorrentes
para proporem ação de usucapião
relativamente ao imóvel descrito nos
presentes autos, e b). anular parcialmente o
acórdão recorrido, por violação ao artigo 535
do CPC, determinando o retorno dos autos
para que aquela ilustre Corte aprecie a
questão atinente ao caráter público do
imóvel.
Ademais, as ações possessórias não exigem
formação de litisconsórcio entre cônjuges, como
ocorre com as ações que versam sobre direitos reais
imobiliárias (art. 73, CPC), no entanto, consoante o
parágrafo segundo deste mesmo artigo, a
participação do cônjuge do autor ou do réu é
indispensável nas hipóteses de composse.
Art. 73. O cônjuge necessitará do
consentimento do outro para propor ação
28
que verse sobre direito real imobiliário, salvo
quando casados sob o regime de separação
absoluta de bens.
(...)
§ 2º Nas ações possessórias, a participação
do cônjuge do autor ou do réu somente é
indispensável nas hipóteses