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A COLABORAÇÃO COMO MODELO E COMO PRINCÍPIO NO PROCESSO
CIVIL
Collaboration as model and as a principle in civil procedure
Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil | vol. 1/2018 | |
Revista de Processo Comparado | vol. 2/2015 | p. 83 - 97 | Jul - Dez / 2015
DTR\2016\40
Daniel Mitidiero
Pós-doutor pela Università degli Studi di Pavia (UNIPV - Itália). Doutor pela Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS - Brasil). Professor de Direito Processual Civil dos
Cursos de Graduação, Especialização, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da
UFRGS. Membro da International Association of Procedural Law (IAPL), do Instituto
Ibero-americano de Direito Processual (IIDP) e do Instituto Brasileiro de Direito
Processual (IBDP). Advogado. daniel@marinoni.adv.br
Área do Direito: Processual
Resumo: O presente artigo trata da colaboração como eixo sistemático do novo modelo
processual civil, adotado especialmente no Código de Processo Civil brasileiro de 2015. A
colaboração deve ser vista como modelo e princípio orientador da legislação processual
civil.
Palavras-chave: Colaboração - Modelo - Princípio - Novo Código de Processo Civil.
Abstract: This article is about collaboration as systematic shaft of the new civil
procedural model, adopted specially in the 2015 Brazilians' Civil Procedure Code. The
collaboration needs to be seen as model and advisor principle of the new civil procedural
legislation.
Keywords: Collaboration - Model - Principle - New Civil Procedure Code.
Revista de Processo Comparado • RPC 2/83-97 • Jul.-Dez./2015
Sumário:
1 Introdução - 2 A colaboração como modelo processual civil - 3 A colaboração como
princípio processual - 4 Considerações finais
1 Introdução
Problema central do processo está na sua equilibrada organização subjetiva1 - vale dizer,
da "divisão do trabalho" entre os seus participantes.2 O modelo do nosso processo justo
é o modelo cooperativo - pautado pela colaboração do juiz para com as partes.3 Como
observa a doutrina, "le procès équitable implique un principe de coóperation efficiente
des parties et du juge dans l´élaboration du jugement vers quoi est tendue toute
procédure".4
São basicamente dois os enfoques com que a colaboração pode ser observada no direito
processual civil: como modelo e como princípio. O Novo Código de Processo Civil
brasileiro encampou a colaboração com ambos os sentidos (art. 6.º). O presente ensaio
visa a trabalhá-la nessas suas duas dimensões.
2 A colaboração como modelo processual civil
A colaboração é um modelo que visa a organizar o papel das partes e do juiz na
conformação do processo, estruturando-o como uma verdadeira comunidade de trabalho
(Arbeitsgemeinschaft), em que se privilegia o trabalho processual em conjunto do juiz e
das partes (prozessualen Zusammenarbeit).5 Em outras palavras: visa a dar feição ao
formalismo do processo, dividindo de forma equilibrada o trabalho entre todos os seus
participantes. Como modelo, a colaboração rejeita a jurisdição como polo metodológico
A colaboração como modelo e como princípio no
processo civil
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do processo civil, ângulo de visão evidentemente unilateral do fenômeno processual,
privilegiando em seu lugar a própria ideia de processo como centro da sua teoria,6
concepção mais pluralista e consentânea à feição democrática ínsita ao Estado
Constitucional.7
Semelhante modelo processual resulta da superação histórica - e, pois, cultural - dos
modelos de processo isonômico e de processo assimétrico.8 Há quem caracterize a
cooperação, ainda, a partir das conhecidas linhas do processo dispositivo e do processo
inquisitório.9 Seja qual for a perspectiva, é certo que a análise histórico-dogmática da
tradição processual mostra o rastro pelo qual se formou e ganhou corpo a colaboração
no nosso contexto processual.
A colaboração é um modelo que se estrutura a partir de pressupostos culturais que
podem ser visualizados sob os ângulos social, lógico e ético.10
Do ponto de vista social, o Estado Constitucional de modo nenhum pode ser confundido
com o Estado-Inimigo. Nessa quadra, assim como a sociedade pode ser compreendida
como um empreendimento de cooperação entre os seus membros visando à obtenção de
proveito mútuo,11 também o Estado deixa de ter um papel de pura abstenção e passa a
ter que prestar positivamente para cumprir com seus deveres constitucionais. O Estado
Constitucional é um Estado marcado pelo seu dever de dar tutela aos direitos, com o que
deve promover os fins ligados à pessoa humana e não antepor barreiras para o seu
adequado desenvolvimento.
Do ponto de vista lógico, o processo cooperativo pressupõe o reconhecimento do caráter
cultural e problemático do Direito, reabilitando-se a sua feição lógico-argumentativa.12
Isso quer dizer que a ciência do Direito deixa de ser compreendida simplesmente como
uma ciência descritiva, as normas jurídicas passam a ser vistas como o resultado de
uma colaboração entre o legislador e o juiz a partir de elementos textuais e não textuais
da ordem jurídica e a interpretação jurídica deixa de ser encarada como uma atividade
puramente cognitivista.
Finalmente, do ponto de vista ético, o processo pautado pela colaboração é um processo
orientado pela busca, tanto quanto possível, da verdade,13 e que, para além de
emprestar relevo à boa-fé subjetiva, também exige de todos os seus participantes a
observância da boa-fé objetiva,14 sendo igualmente seu destinatário o juiz,15 tendo
como objetivo produzir decisões justas.16
O modelo de processo pautado pela colaboração visa a outorgar nova dimensão ao papel
do juiz na condução do processo. O juiz do processo cooperativo é um juiz isonômico na
sua condução e assimétrico apenas quando impõe suas decisões. Desempenha duplo
papel: é paritário no diálogo e assimétrico na decisão.17
A paridade na sua condução está em que, embora dirija processual e materialmente o
processo, atuando ativamente,18 fá-lo de maneira dialogal19 (art. 139, CPC). Vale dizer:
o juiz participa do processo colhendo a impressão das partes a respeito dos seus rumos,
possibilitando assim a influência dessas na formação de suas possíveis decisões20 (de
modo que o iudicium acabe sendo efetivamente um ato trium personarum, como se
entendeu ao longo de toda praxe do jus commune).21 Toda a condução do processo
dá-se com a observância, inclusive com relação ao próprio juiz, do contraditório.22 A
propósito, o § 139 da ZPO alemã e o artigo 16 do Nouveau Code de Procédure Civile são
paradigmáticos a respeito do tema.23 A assimetria, de outro lado, está em que o juiz, ao
decidir as questões processuais e as questões materiais do processo, necessariamente
impõe o seu comando, cuja existência e validade independem de expressa adesão ou de
qualquer espécie de concordância das partes.
A maneira como esse modelo cooperativo opera no processo é obra do princípio da
colaboração.
3 A colaboração como princípio processual
A colaboração como modelo e como princípio no
processo civil
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A colaboração no processo é um princípio jurídico.24 Ela impõe um estado de coisas que
tem de ser promovido.25 O fim da colaboração está em servir de elemento para
organização de um processo justo idôneo a alcançar uma decisão justa26 (art. 6º, CPC).
Para que o processo seja organizado de forma justa os seus participantes têm de ter
posições jurídicas equilibradas ao longo do procedimento. Portanto, é preciso perceber
que a organização do processo cooperativo envolve - antes de qualquer coisa - a
necessidade de um novo dimensionamento de poderes no processo, o que implica
necessidade de revisão da cota de participação que se defere a cada um de seus
participantes ao longo do arco processual. A colaboração implica revisão das fronteiras
concernentes à responsabilidade das partes e do juiz no processo.27 Em outras palavras:
a colaboração visa a organizar a participação do juiz e das partes no processo de forma
equilibrada.
A colaboração impõe a organização de processo cooperativo - em que haja colaboração
entre os seus participantes. O legisladortem o dever de perfilar o processo a partir de
sua normatividade, densificando a colaboração no tecido processual. É por essa razão
que o Novo Código é permeado pela colaboração. E aqui importa desde logo deixar
claro: a colaboração no processo não implica colaboração entre as partes. As partes não
querem colaborar. A colaboração no processo que é devida no Estado Constitucional é a
colaboração do juiz para com as partes. Gize-se: não se trata de colaboração entre as
partes. As partes não colaboram e não devem colaborar entre si simplesmente porque
obedecem a diferentes interesses no que tange à sorte do litígio.28 O máximo que se
pode esperar é uma colaboração das partes para com o juiz no processo civil.29
Esse ponto é digno de nota: enquanto os deveres de colaboração no plano do direito
material tiveram sua origem no campo obrigacional a partir dos estudos ligados à
boa-fé, o que acabou desaguando na construção de deveres cooperativos entre as partes
, no processo esses deveres não se originam da boa-fé e não podem ser concebidos
como deveres que gravam as partes entre si. É que no plano do direito material as
partes constroem vínculos jurídicos com uma finalidade comum. Vale dizer: os interesses
são convergentes. O adimplemento é o fim do processo obrigacional e domina toda a sua
estruturação.30 Inexiste a princípio qualquer crise que afaste as partes da finalidade
comum no plano do direito material. O plano do processo, porém, pressupõe justamente
uma ameaça de crise ou uma efetiva crise na realização do direito material. E a partir
desse exato momento os interesses das partes deixam de ser convergentes e passam a
ser divergentes. Isso obviamente não dispensa as partes de agirem com boa-fé no
processo. No entanto, daí para exigência de colaboração entre as partes existe uma
significativa distância.
O princípio da colaboração estrutura-se a partir da previsão de regras que devem ser
seguidas pelo juiz na condução do processo. O juiz tem deveres de esclarecimento, de
diálogo, de prevenção e de auxílio para com os litigantes. É assim que funciona a
cooperação. Esses deveres consubstanciam as regras que estão sendo enunciadas
quando se fala em colaboração no processo. A doutrina é tranquila a respeito do
assunto.31
O dever de esclarecimento constitui "o dever de o tribunal se esclarecer junto das partes
quanto às dúvidas que tenha sobre as suas alegações, pedidos ou posições em juízo".32
O de diálogo, o dever de o órgão judicial dialogar e consultar as partes antes de decidir
sobre qualquer questão, possibilitando que essas o influenciem a respeito do rumo a ser
dado à causa.33 O de prevenção, o dever de o órgão jurisdicional prevenir as partes do
perigo de o êxito de seus pedidos "ser frustrado pelo uso inadequado do processo".34 O
dever de auxílio, "o dever de auxiliar as partes na superação de eventuais dificuldades
que impeçam o exercício de direitos ou faculdades ou o cumprimento de ônus ou
deveres processuais".35
Várias são as situações em que esses deveres gravam o juiz ao longo do processo.
O dever de esclarecimento impõe ao juiz o dever de indicar às partes eventuais
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processo civil
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obscuridades ou incoerências nas narrativas que evidenciam suas posições quanto às
questões fático-jurídicas que compõem a causa. Isso quer dizer que é vedado ao juiz
indeferir de imediato eventuais postulações das partes pela simples ausência de
compreensão da narrativa, sendo imperiosa a oportunização de manifestação das partes
para esclarecimento da questão. Trata-se de providência que visa a viabilizar um mais
adequado entendimento da argumentação das partes no processo.36
Especial atenção na conformação do processo civil do Estado Constitucional assume o
dever de diálogo. Isso porque é preciso perceber que dentro de um processo organizado
a partir da necessidade de colaboração é absolutamente indispensável tenham as partes
a possibilidade de pronunciar-se sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a
decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício37
(arts. 9.º e 10, CPC). Vale dizer: exigir-se que o pronunciamento jurisdicional tenha
apoio tão-somente em elementos sobre os quais as partes tenham tido a oportunidade
de manifestarem-se significa evitar a decisão-surpresa no processo38 (art. 10, CPC).
Nesse sentido, têm as partes de se pronunciar, previamente à tomada de decisão, tanto
a respeito do que se convencionou chamar questões de fato e das questões de direito
como no que atine à eventual visão jurídica do órgão jurisdicional diversa daquela
aportada por essas ao processo.39 Fora daí há evidente violação à cooperação e ao
diálogo no processo, com afronta inequívoca ao dever judicial de consulta e ao
contraditório que lhe serve de base.40
Semelhante exigência, de um lado, encontra evidente respaldo no interesse público de
chegar-se a uma solução bem amadurecida para o caso levado a juízo, não podendo ser
identificada de modo nenhum como uma providência erigida no interesse exclusivo das
partes.41 Como observa a doutrina, o debate judicial amplia necessariamente o quadro
de análise, constrange ao cotejo de argumentos diversos, atenua o perigo de opiniões
pré-concebidas e favorece a formação de uma decisão mais aberta e ponderada.42
Funciona, pois, como um evidente instrumento de "democratização do processo".43 De
outro, conspira para reforçar a confiança do cidadão no Poder Judiciário, que espera,
legitimamente, que a decisão judicial leve em consideração apenas proposições sobre as
quais pode exercer o seu direito a conformar o juízo.44
Em face do dever de diálogo, além da vedação à decisão-surpresa, é essencial que o
pronunciamento jurisdicional contenha uma apreciação completa das razões levantadas
pelas partes para solução da controvérsia (arts. 10 e 489, § 1.º, IV, CPC).
Evidentemente, para configuração do diálogo no processo é de rigor que tanto o
demandante como o juiz e o demandado falem a propósito das questões suscitadas em
juízo. Do contrário, há monólogo no lugar do diálogo, com claro prejuízo à estruturação
cooperativa do processo. Como facilmente se percebe, o problema prende-se ao fiel
perfilhamento do conteúdo do dever de motivar as decisões dentro do processo civil
contemporâneo.
O Supremo Tribunal Federal brasileiro, a propósito, já teve a oportunidade de observar,
na esteira da jurisprudência do Bundesverfassungsgericht, que o direito fundamental ao
contraditório importa em direito das partes de ver os fundamentos arguidos em suas
manifestações processuais considerados pela decisão jurisdicional, o que de seu turno
exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões
apresentadas. Na perspectiva do órgão jurisdicional, esse direito corresponde ao dever
de dar atenção aos arrazoados das partes, o que pressupõe deles tomar conhecimento,
considerando-os séria e detidamente. Corresponde, em suma, ao dever de fundamentar
adequadamente suas decisões.45
Outra não é a orientação da doutrina contemporânea. Tem-se sustentado,
acertadamente, que o dever de fundamentação das decisões consiste na "última
manifestação do contraditório",46 porquanto a motivação "garante às partes a
possibilidade de constatar terem sido ouvidas".47 Há, pois, um nexo inarredável entre
direito à tutela efetiva, direito ao contraditório e dever de fundamentar as decisões
jurisdicionais,48 sem o qual não se pode reconhecer a existência de um processo justo.49
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processo civil
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A fim de que se sinta pulsar também no âmbito do processo civil o Estado Constitucional,
é de rigor que na motivação da decisão efetivamente conste a apreciação do órgão
jurisdicional a respeito dos fundamentos deduzidos pelas partes ao longo do processo.
Fere a natureza cooperativa do processo civil contemporâneo, pois, decisão judicial que
não patrocine um efetivo diálogo com as razões levantadas pelas partes em suas
manifestações processuais.A fundamentação da decisão judicial tem de ser completa. Nesse sentido, o parâmetro a
ser observado para aferição dessa completude não pode ser, como por vezes se
sustenta, a simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o
juiz chegou às suas conclusões,50 critério "notevolmente ambiguo e in gran parte oscuro
".51 De modo nenhum. A completude da decisão tem de ser aferida em função da
atividade das partes, das alegações por essas produzidas com o fito de convencer o
órgão jurisdicional de suas posições jurídicas.52
O dever de prevenção incumbe o juiz de indicar às partes que eventuais escolhas
equivocadas do ponto de vista do processo podem acarretar na frustração do exame do
direito material. Assim, por exemplo, é vedado ao juiz não conhecer de determinada
postulação da parte por defeito processual sanável sem que se tenha primeiramente
dado oportunidade para a parte saná-lo.53 E isso por uma razão muito simples: não faz
sentido afirmar que o Estado tem o dever de tutelar os direitos e ao mesmo tempo
permitir que o direito sucumba diante de defeitos formais sanáveis não relevados pelo
próprio Estado. É por essa razão que os arts. 317 e 932, parágrafo único, do CPC,
funcionam como verdadeiras normas abertas a respeito do dever de prevenção.
O dever de auxílio determina ao juiz que colabore com as partes no desempenho de seus
ônus e no cumprimento de seus deveres no processo. Trata-se de dever que visa a
viabilizar o adequado atendimento aos ônus e aos deveres das partes no processo.
Pense-se, por exemplo, no exequente que não encontra bens penhoráveis do executado
para satisfação de seu crédito. É tarefa do juiz auxiliá-lo na identificação do patrimônio
do executado a fim de que a tutela executiva possa ser realizada de forma efetiva.
É fácil perceber, por fim, a ligação entre o modelo cooperativo e o princípio da
cooperação. Existe um efetivo enlace entre eles. Os deveres inerentes à colaboração no
processo respondem aos pressupostos que sustentam o modelo cooperativo. Os deveres
de esclarecimento e de consulta respondem principalmente aos pressupostos lógicos e
éticos do modelo cooperativo de processo, na medida em que decorrem do caráter
problemático-argumentativo do Direito e da necessidade de proteção contra a surpresa,
Os deveres de prevenção e de auxílio descendem diretamente do pressuposto social do
modelo, haja vista evidenciarem o fato de o sistema processual civil ser um sistema
orientado para tutela dos direitos, tendo o juiz o dever de realizá-los a partir da
relativização do binômio direito e processo e do compartilhamento da responsabilidade
pela atividade processual. Vale dizer: deve o juiz ver o processo não como um
sofisticado conjunto de fórmulas mágicas e sagradas, ao estilo das legis actiones, mas
como um instrumento para efetiva realização do direito material.
4 Considerações finais
A adequada construção do modelo cooperativo de processo e do princípio da colaboração
que é a ele inerente, servem como linhas centrais para organização de um processo civil
que reflita de forma efetiva os pressupostos culturais do Estado Constitucional. Não por
acaso constitui uma tendência do processo civil atual.54 A colocação da colaboração
nesses dois patamares visa a destacar, portanto, a necessidade de entendê-la como o
eixo sistemático a partir do qual se pode estruturar um processo justo do ponto de vista
da divisão do trabalho entre o juiz e as partes no processo civil.
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1 O que normalmente é designado com o conceito de formalismo, que compreende a
"delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação de
sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo" (Alvaro de
Oliveira,Do Formalismo no Processo Civil - Proposta de um Formalismo-Valorativo. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2010, p. 28).
2 A expressão é de José Carlos Barbosa Moreira, "O Problema da 'Divisão do Trabalho'
entre Juiz e Partes: Aspectos Terminológicos", Temas de Direito Processual. São Paulo:
Saraiva, 1989, p. 35-44, Quarta Série.
3 Sobre o assunto na doutrina brasileira, Daniel Mitidiero, Colaboração no Processo Civil
- Pressupostos Sociais, Lógicos e Éticos, 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011
(há versão disponível em espanhol, Colaboración en el Proceso Civil - Presupuestos
Sociales, Lógicos y Éticos, tradução de Juan José Monroy Palacios. Lima: Communitas,
2009); Alvaro de Oliveira, "Poderes do Juiz e Visão Cooperativa do Processo", Revista da
Ajuris. Porto Alegre, n. 90; Fredie Didier Júnior, Fundamentos do Princípio da
Cooperação no Direito Processual Civil Português. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p.
46; "Os Três Modelos de Direito Processual: Inquisitivo, Dispositivo e Cooperativo",
Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 219, n. 198; Lorena Miranda Barreiros,
Fundamentos Constitucionais do Princípio da Cooperação Processual. Salvador: Jus
Podivm, 2013; Humberto Theodoro Júnior, "Juiz e Partes dentro de um Processo
Fundado no Princípio da Cooperação", Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo:
Dialética, 2011, p. 64, n. 102; Igor Raatz dos Santos, "Processo, Igualdade e
Colaboração: os Deveres de Esclarecimento, Prevenção, Consulta e Auxílio como Meio de
Redução das Desigualdades no Processo Civil", Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT,
2011, p. 47-80, n. 192. Na doutrina alemã, Rolf Stürner, Die Aufklärungspflicht der
Parteien des Zivilprozesses. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1976; Rudolf Wassermann, Der
Soziale Zivilprozess - Zur Theorie und Praxis des Zivilprozesses im sozialen Rechtsstaat.
Neuwied und Darmstadt: Hermann Luchterhand, 1978, especialmente p. 97/125;
Bernhard Hahn, Kooperationsmaxime im Zivilprozeβ?Grenzverschiebungen in der
Verantwortung von Partein und Gericht bei der Tatsachenbeschaffung und
Sachverhaltseforschung im neuen Zivilprozeβrecht. Berlin: Carl Heymanns, 1983;
Reinhard Greger, "Kooperation als Prozessmaxime". In: Gottwald, Peter; Greger,
Reinhard; Prütting, Hans (coords.), Dogmatische Grundfragen das Zivilprozess im
geeinten Europa. Bielefeld: Gieseking, 2000, pp. 77/84 (há versão disponível em
português, �Cooperação como Princípio Processual", tradução de Ronaldo Kochem,
revisão de Daniel Mitidiero, Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, 2012, p. 123-134, n.
206); na doutrina austríaca, Klaus Kugler, Die Kooperationsmaxime - Richtermacht und
Parteienherrschaft im Zivilprozess - der gemeinsame Weg zum richtigen Prozessergebnis
. Linz: Johannes-Kepler-Universität, 2002; na doutrina italiana, Eduardo Grasso, "La
Collaborazione nel Processo Civile", Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1966.
4 Loïc Cadiet, Jacques Normande Soraya Amrani Mekki, Théorie Générale du Procès.
Paris: PUF, 2010, p. 385.
5 Rudolf Wassermann, Der Soziale Zivilprozess - Zur Theorie und Praxis des
Zivilprozesses im sozialen Rechtsstaat. Neuwied und Darmstad: Hermman Luchterhand,
1978, p. 97; Klaus Kugler, Die Kooperationsmaxime - Richtermacht und
Parteienherrschaft im Zivilprozess - der gemeinsame Weg zum richtigen Prozessergebnis
. Linz: Johannes-Kepler-Universität, 2002, p. 75.
6 Daniel Mitidiero, Colaboração no Processo Civil - Pressupostos Sociais, Lógicos e Éticos.
2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 48-50.
7 José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 1999, p. 89.
8 Sobre os modelos de processo isonômico e de processo assimétrico, Daniel Mitidiero,
A colaboração como modelo e como princípio no
processo civil
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Colaboração no Processo Civil - Pressupostos Sociais, Lógicos e Éticos, 2. ed. São Paulo:
Ed. RT, 2011, p. 71-115, com ampla exposição bibliográfica, com destaque para as
obras de Nicola Picardi e Alessandro Giuliani (de ambos, La Responsabilità del Giudice.
Milano: Giuffrè, 1995; do primeiro, "Processo Civile: c) Diritto Moderno". In: Enciclopedia
del Diritto. Milano: Giuffrè, 1987, vol. XXXVI; "'Audiatur et Altera Pars' - Le Matrici
Storico-Culturalidel Contraddittorio", Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile.
Milano: Giuffrè, 2003; do segundo, Il Concetto di Prova - Contributto alla Logica
Giuridica. Milano: Giuffrè, 1971; "L´Ordo Judiciarius Medioevale - Riflessioni su un
Modello Puro di Ordine Isonomico", Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam,
1988). Adotando ainda expressamente a colaboração como modelo processual civil,
Fredie Didier Júnior, Fundamentos do Princípio da Cooperação no Direito Processual Civil
Português. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 46-49; Artur Carpes, Ônus Dinâmico da
Prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 61-65.
9 É o caminho trilhado por Eduardo Grasso, "La Collaborazione nel Processo Civile",
Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1966, e Rudolf Wassermann, Der Soziale
Zivilprozess - Zur Theorie und Praxis des Zivilprozesses im sozialen Rechtsstaat.
Neuwied und Darmstadt: Hermann Luchterhand, 1978, especialmente pp. 97/125, em
que se tem como pano de fundo o aspecto liberal e social das instituições processuais.
No Brasil, pelo mesmo caminho, Fredie Didier Júnior, "Os Três Modelos de Direito
Processual: Inquisitivo, Dispositivo e Cooperativo", Revista de Processo. São Paulo: Ed.
RT, 2011, p. 219, n. 198. Igualmente, Dierle Nunes, Processo Jurisdicional Democrático.
Curitiba: Juruá, 2008, p. 39-140, nada obstante não fale expressamente em
colaboração. Embora a literatura sobre processo dispositivo e processo inquisitório seja
imensa, é possível buscar bom panorama em Mauro Cappelletti, La Testimonianza della
Parte nell Sistema dell´Oralità. Milano: Giuffrè, 1962, p. 303-375, vol. I. No entanto,
para uma acertada crítica da contraposição processos dispositivos (adversariais) e
processos inquisitórios, Michele Taruffo, "Il Processo Civile di Civil Law e di Common
Law: Aspetti Fondamentali", Sui Confini - Scritti sulla Giustizia Civile. Bologna: Il Mulino,
2002, p. 67-97. Para uma acertada crítica da concepção da cooperação como superação
do princípio dispositivo ou como uma fusão do princípio dispositivo e do princípio
inquisitório, Reinhard Greger, "Kooperation als Prozessmaxime". In: Gottwald, Peter;
Greger, Reinhard; Prütting, Hans (coords.), Dogmatische Grundfragen das Zivilprozess
im geeinten Europa. Bielefeld: Gieseking, 2000, p. 79.
10 Com maior vagar, Daniel Mitidiero, Colaboração no Processo Civil - Pressupostos
Sociais, Lógicos e Éticos, 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 71-115.
11 Marie-Emma Boursier, Le Principe de Loyauté en Droit Processuel. Paris: Dalloz,
2003, p. 297; Antônio do Passo Cabral, Coisa Julgada e Preclusões Dinâmicas - Entre
Continuidade, Mudança e Transição de Posições Processuais Estáveis. Salvador: Jus
Podivm, 2013, pp. 285/286.
12 Giovanni Tarello, L´Interpretazione della Legge. Milano: Giuffrè, 1980, p. 75-99;
Riccardo Guastini, L´Interpretazione dei Documenti Normativi. Milano: Giuffrè, 2004, p.
123-136; Interpretare ed Argomentare. Milano: Giuffrè, 2011, p. 236-238; Pierluigi
Chiassoni, Tecnica dell´Interpretazione Giuridica. Bologna: Il Mulino, 2007, p. 11-12.
13 Michele Taruffo, "Idee per una Teoria della Decisione Giusta", Sui Confini - Scritti
sulla Giustizia Civile. Bologna: Il Mulino, 2002, p. 224.. Para uma ampla discussão do
problema da verdade na perspectiva do processo, Michele Taruffo, La Semplice Verità - Il
Giudice e la Costruzione dei Fatti. Roma: Laterza, 2009, p. 74-134; La Prova dei Fatti
Giuridici. Milano: Giuffrè, 1992, p. 1-66; Jordi Ferrer Beltrán, 2. ed. Madrid: Marcial
Pons, 2005, p. 55-78; Daniel Mitidiero, Antecipação da Tutela - Da Tutela Cautelar à
Técnica Antecipatória. São Paulo: Ed. RT, 2013, p. 92-111 (há versão em espanhol
disponível, Anticipación de Tutela - De la Tutela Cautelar a la Técnica Anticipatoria,
tradução de Renzo Cavani. Madrid: Marcial Pons, 2013). Para um diálogo crítico, Daisson
Flach, A Verossimilhança no Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2009.
A colaboração como modelo e como princípio no
processo civil
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14 O que implica reconhecer uma série de comportamentos como vedados aos seus
participantes. A boa-fé objetiva revela-se no comportamento merecedor de fé, que não
frustre a confiança do outro. Age com comportamento adequado aquele que não abusa
de suas posições jurídicas. A doutrina aponta que são manifestações da proteção à
boa-fé no Direito a exceptio doli, o venire contra factum proprium, a inalegabilidade de
nulidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque e o desequilíbrio no exercício
do direito (na doutrina em geral, António Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil.
Coimbra: Almedina, 2001; na doutrina brasileira, Judith Martins-Costa, A Boa-Fé no
Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000). Em todos estes casos há abuso
do direito e frustração à confiança e, daí, à boa-fé como regra de conduta. A exceptio
doli é a exceção que tem a pessoa para paralisar o comportamento de quem age
dolosamente contra si. O venire contra factum proprium revela a proibição de
comportamento contraditório. Traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição
com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Age contraditoriamente
quem, dentro do mesmo processo, frustra a confiança de um de seus participantes. A
inalegabilidade de vícios formais protege a boa-fé objetiva na medida em que proíbe a
alegação de vícios formais por quem a eles deu causa, intencionalmente ou não, desde
que por aí se possa surpreender aproveitamento indevido da situação criada com a
desconstituição do ato. A supressio constitui a supressão de determinada posição jurídica
de alguém que, não tendo sido exercida por certo espaço de tempo, crê-se firmemente
por alguém que não mais passível de exercício. A supressio leva a surrectio, isto é, ao
surgimento de um direito pela ocorrência da supressio. O tu-quoque traduz a proibição
de determinada pessoa exercer posição jurídica oriunda de violação de norma jurídica
por ela mesma patrocinada. O direito não pode surgir de uma violação ao próprio Direito
ou, como diz o velho adágio do Common Law, equity must come with clean hands. A
ideia de desequilíbrio no exercício do direito revela, em seu conjunto, o despropósito
entre o exercício do direito e os efeitos dele derivados. Três são as manifestações do
exercício desequilibrado do direito: o exercício inútil danoso, a idéia subjacente ao
brocardo dolo agit qui petit quod statim redditurus est e a desproporcionalidade entre a
vantagem auferida pelo titular do direito e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem (L
uiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, Código de Processo Civil Comentado, 3. ed.
São Paulo: Ed. RT, 2011; também, Fredie Didier Júnior, op. Cit., p. 79-103).
15 Daniel Mitidiero, Colaboração no Processo Civil - Pressupostos Sociais, Lógicos e
Éticos, 2. ed. São Paulo: Revista Ed. RT, 2011, p. 106.
16 Por essa razão, em sentido similar, Klaus Kugler, Die Kooperationsmaxime -
Richtermacht und Parteienherrschaft im Zivilprozess - der gemeinsame Weg zum
richtigen Prozessergebnis. Linz: Johannes-Kepler-Universität, 2002, pp. 202/222, arrola
como pontos-chaves da colaboração no processo a confiança, a verdade e a justiça.
Sobre as condições para viabilização de uma decisão justa, Michele Taruffo, "Idee per
una Teoria della Decisione Giusta", Sui Confini - Scritti sulla Giustizia Civile. Bologna: Il
Mulino, 2002.
17 Daniel Mitidiero, Colaboração no Processo Civil - Pressupostos Sociais, Lógicos e
Éticos, 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 81. Com expressa adesão, Fredie Didier
Júnior, op. cit., p. 48.
18 Alvaro de Oliveira, "Poderes do Juiz e Visão Cooperativa do Processo", Revista da
Ajuris. vol. 90. p. 62. Porto Alegre, 2003.
19 O diálogo é o instrumento apontado pela doutrina como sendo aquele que torna
possível a cooperação no processo (Eduardo Grasso, "La Collaborazione nel Processo
Civile", Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1966, p. 587).
20 Alvaro de Oliveira, "A Garantia do Contraditório". Do Formalismo no Processo Civil, 2.
ed. São Paulo: Saraiva,2003, p. 238; Cândido Rangel Dinamarco, "O Princípio do
A colaboração como modelo e como princípio no
processo civil
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Contraditório e sua Dupla Destinação". Fundamentos do Processo Civil Moderno, 4. ed.
São Paulo: Malheiros, 2001, p. 124-135, t. I; Luiz Guilherme Marinoni, Teoria Geral do
Processo. São Paulo: Ed. RT, 2006, p. 457.
21 Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2. ed.. Lisboa: Lex,
1997, pp. 87/89. Sobre o sentido da palavra "iudicium" no âmbito do direito comum,
consulte-se, por todos, Nicola Picardi, "Processo Civile: c) Diritto Moderno". In:
Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè, 1987, pp. 101/106, vol. XXXVI. As Ordenações
portuguesas, aliás, como típica coletânea de direito comum (conforme Enrico Tullio
Liebman, "Istituti del Diritto Comune nel Processo Civile Brasiliano". In: Problemi del
Processo Civile. Napoli: Morano Editore, 1962, p. 498), não se furtaram de recolher a
célebre definição atribuída a Búlgaro ("iudicium est actus ad minus trium personarum:
actoris, rei, iudicis"), como se vê, por exemplo, nas Ordenações Afonsinas, Livro III,
Título XX, § 1º; Ordenações Manuelinas, Livro III, Título XV, proêmio; Ordenações
Filipinas, Livro III, Título XX, proêmio.
22 Frédérique Ferrand, "Le Principe Contradictoire et l'Expertise en Droit Comparé
Europeen", Revue Internationale de Droit Comparé. Paris: Société de Législation
Comparée, 2000, p. 348.
23 Reza o artigo 16 do Nouveau Code de Procédure Civile: "Le juge doit, en touts
circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne
peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou
produits par le parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.
Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a releves d'office sans avoir au
préalable invite les parties à presenter leurs observations".
24 Partimos aqui da acatada concepção de princípio sustentada por Humberto Ávila
(Teoria dos Princípios, 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008), cuja seriedade e importância
são atestadas não só pelo debate que vem suscitando no Brasil, mas também pela sua
circulação no cenário internacional com a publicação de versões de seu trabalho sobre o
assunto em alemão (Theorie der Rechtsprinzipien), com prefácio de Claus-Wilhelm
Canaris, e em inglês (Theory of Legal Principles), com prefácio de Frederick Schauer.
Para uma detalhada exposição da colaboração como princípio jurídico, partindo
igualmente da obra de Humberto Ávila, Fredie Didier Júnior, Op. Cit., p. 50-56; também
situando a colaboração como princípio, Antônio do Passo Cabral, Nulidades no Processo
Moderno - Contraditório, Proteção da Confiança e Validade Prima Facie dos Atos
Processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, pp. 215/236. Pela caracterização da
colaboração como um princípio jurídico na doutrina alemã, por todos, Reinhard Greger,
"Kooperation als Prozessmaxime". In: Gottwald, Peter; Greger, Reinhard; Prütting, Hans
(coords.), Dogmatische Grundfragen das Zivilprozess im geeinten Europa. Bielefeld:
Gieseking, 2000, p. 78.
25 Humberto Ávila, op. cit., p. 78-79.
26 Fim indelével do processo civil, Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no Processo Civil,
p. 99; Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero, Curso de Processo Civil. São Paulo: Atlas,
2010, p. 16, vol. I.
27 Bernhard Hahn, Kooperationsmaxime im Zivilprozeβ?Grenzverschiebungen in der
Verantwortung von Partein und Gericht bei der Tatsachenbeschaffung und
Sachverhaltseforschung im neuen Zivilprozeβrecht. Berlin: Carl Heymanns, 1983, p.
297-302.
28 Daniel Mitidiero, Colaboração no Processo Civil - Pressupostos Sociais, Lógicos e
Éticos, 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 114; Reinhard Greger, "Kooperation als
Prozessmaxime". In: Gottwald, Peter; Greger, Reinhard; Prütting, Hans (coords.),
Dogmatische Grundfragen das Zivilprozess im geeinten Europa. Bielefeld: Gieseking,
A colaboração como modelo e como princípio no
processo civil
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2000, p. 79; contra, propondo a existência de deveres de colaboração entre as partes,
Fredie Didier Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 15. ed. Salvador: Jus Podivm,
2013, p. 95, vol. I.
29 Como propõe Rolf Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilrpozesses.
Tübingen: J. C. B. Mohr, 1976.
30 Clóvis do Couto e Silva , A Obrigação como Processo. São Paulo: José Bushatsky
Editor, 1976, p. 5.
31 Assim, na doutrina brasileira, Daniel Mitidiero, Colaboração no Processo Civil -
Pressupostos Sociais, Lógicos e Éticos, 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 84-85; Alvaro
de Oliveira e Daniel Mitidiero, Op. Cit., p. 81; Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero,
Código de Processo Civil Comentado, p. 174; Fredie Didier Júnior, Curso de Direito
Processual Civil, 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 80-82, vol. I, que fala em
deveres de esclarecimento, de consulta e de prevenção; Lúcio Grassi, "Cognição
Processual Civil: Atividade Dialética e Cooperação Intersubjetiva na Busca da Verdade
Real", Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2003, n. 6; na
doutrina portuguesa, Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil.
Lisboa: Lex, 1997, pp. 65/67. No mais, para aplicação dos deveres de colaboração ao
longo de todo o arco do processo, Daniel Mitidiero, Colaboração no Processo Civil -
Pressupostos Sociais, Lógicos e Éticos, 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 119-173.
32 Miguel Teixeira de Sousa, op. cit., p. 65.
33 Miguel Teixeira de Sousa, op. cit., p. 66-67; Antonio do Passo Cabral, "Il Principio del
Contraddittorio come Diritto d'Influenza e Dovere di Dibattito", Rivista di Diritto
Processuale. Padova: Cedam, 2005, p. 449-464.
34 Miguel Teixeira de Sousa, op. cit., p. 66.
35 Miguel Teixeira de Sousa, op. cit., 1997, p. 67.
36 Reinhard Greger, "Kooperation als Prozessmaxime". In: Gottwald, Peter; Greger,
Reinhard; Prütting, Hans (coords.), Dogmatische Grundfragen das Zivilprozess im
geeinten Europa. Bielefeld: Gieseking, 2000, p. 79.
37 Nicolò Trocker, Processo Civile e Costituzione - Problemi di Diritto Tedesco e Italiano.
Milano: Giuffrè, 1974, p. 657.
38 Karl Heinz Schwabe Peter Gottwald, Verfassung und Zivilprozess. Bielefeld:
Gieseking, 1984, p. 54/54; Luigi Paolo Comoglio, La Garanzia Costituzionale dell'Azione
ed il Processo Civile. Padova: Cedam, 1970, p. 145-146; Nicolò Trocker, Processo Civile
e Costituzione - Problemi di Diritto Tedesco e Italiano. Milano: Giuffrè, 1974, p. 659;
Frédérique Ferrand, Droit Processuel - Droit Commum et Droit Comparé du Proces
Équitable, 4. Ed. Paris: Dalloz, 2007, p. 894-904.
39 Luigi Paolo Comoglio, La Garanzia Costituzionale dell'Azione ed il Processo Civile.
Padova: Cedam, 1970, p. 145-146.
40 Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2. ed. Lisboa: Lex,
1997, p. 66-67.
41 Alvaro de Oliveira, "A Garantia do Contraditório". In: Do Formalismo no Processo Civil
, 2. ed.. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 237.
42 Nicolò Trocker, Processo Civile e Costituzione - Problemi di Diritto Tedesco e Italiano.
Milano: Giuffrè, 1974, p. 645.
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43 Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no Processo Civil, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003,
p. 168.
44 Nicolò Trocker, Processo Civile e Costituzione - Problemi di Diritto Tedesco e Italiano.
Milano: Giuffrè, 1974, p. 669.
45 STF, MS 25.787/DF, rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, Informativo n. 449.
46 Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão Judicial e Embargos de Declaração. São
Paulo: Ed. RT, 2005, p. 389.
47 Idem, p. 335.
48 Jürgen Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht - Verfassungsrechtliche
Mindestanforderungen an die Begründung gerichtlicher Entscheidungen. Berlin: Duncker
& Humblot, 1971, p. 152-161; Michele Taruffo, La Motivazione della Sentenza Civile.
Padova: Cedam, 1975, p. 401-405; Tomás-Javier Aliste Santos, La Motivación de las
Resoluciones Judiciales. Madrid: Marcial Pons, 2011, p. 145-148.
49 Daniel Mitidiero, "DireitoFundamental ao Processo Justo", Revista Magister de Direito
Civil e Processual Civil. Porto Alegre, 2012, n. 45; Sérgio Mattos, Devido Processo Legal
e Proteção de Direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
50 Michele Taruffo, La Motivazione della Sentenza Civile. Padova: Cedam, 1975, p. 417.
51 Idem, ibidem.
52 Alvaro de Oliveira, "Efetividade e Processo de Conhecimento". Do Formalismo no
Processo Civil, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 255; Teresa Arruda Alvim Wambier,
Omissão Judicial e Embargos de Declaração. São Paulo: Ed. RT, 2005, p. 391.
53 Jesús González Pérez, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, 2. ed. Madrid: Civitas,
1989, p. 65-66.
54 Loïc Cadiet, "Avenir des Catégories, Catégories de l´Avenir: Perspectives", Common
Law, Civil Law and the Future of Categories. Markham: LexisNexis, 2010, p. 635-655.
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