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MATERIAL DIDÁTICO MEDIAÇÃO DE CONFLITOS CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELA PORTARIA Nº 1.004 DO DIA 17/08/2017 0800 283 8380 www.faculdadeunica .com.br 2 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. SUMÁRIO UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ............................ ......................................................... 3 UNIDADE 2 – OS CONFLITOS NO DIREITO DE FAMÍLIA – AL GUMAS APROXIMAÇÕES ...................................... ................................................................. 4 2.1 GÊNESE, CONCEITO E CAUSA-RAIZ ......................................................................... 8 2.2 CAUSAS ACESSÓRIAS E FATORES QUE LEVAM AOS CONFLITOS ................................ 12 2.3 O CUSTO DOS CONFLITOS.................................................................................... 12 UNIDADE 3 – OS PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS .......................... 15 UNIDADE 4 – MÉTODOS PARA ADMINISTRAR CONFLITOS .... .......................... 18 4.1 JUSTIÇA ESTATAL ............................................................................................... 20 4.2 ARBITRAGEM ...................................................................................................... 21 4.3 NEGOCIAÇÃO ..................................................................................................... 23 4.4 CONCILIAÇÃO ..................................................................................................... 25 4.5 MEDIAÇÃO ......................................................................................................... 27 UNIDADE 5 – O PROCESSO DE MEDIAÇÃO ................ ......................................... 35 UNIDADE 6 – O MEDIADOR ............................ ........................................................ 40 UNIDADE 7 – OS MEDIANDOS .......................... ..................................................... 44 7.1 COMPORTAMENTOS DOS MEDIANDOS ................................................................... 44 7.2 A MEDIAÇÃO FAMILIAR ......................................................................................... 45 7.3 APLICAÇÃO DA MEDIAÇÃO NA RECONCILIAÇÃO DE CASAIS ....................................... 48 7.4 A MEDIAÇÃO NA SEPARAÇÃO AMIGÁVEL ................................................................ 48 7.5 A MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS EM CASOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL ............................................................................................... 49 UNIDADE 8 – O ADVOGADO NA MEDIAÇÃO ................ ........................................ 53 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 55 3 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO Os conflitos sempre existiram na história da humanidade, mesmo porque o ser humano é um ser complexo e suas relações passam por modificação de comportamento, necessidades, desejos, enfim, situações que na realidade são normais em qualquer sistema social e, porque não dizer, uma condição fundamental para o desenvolvimento pessoal e do próprio sistema havendo ambos condições para sua resolução. A mediação de conflitos, por sua vez, constitui um marco nas relações interpessoais porque demonstra a fragilidade de soluções impostas e a inutilidade do rancor como substituto às decisões temperadas pelo bom-senso (FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008). Filosoficamente, a mediação representa a substituição da disputa adversarial pelo acordo cooperativa. Seria o mesmo que pacificar por meio da obtenção da convergência de interesses. Pois bem, nosso objetivo neste momento é justamente expor a gênese dos conflitos, causas e fatores que levam a eles; discorrer sobre os métodos existentes para administrar os conflitos; o processo de mediação em si, apresentar características e qualidades peculiares do mediador e do mediando e o papel do advogado nesta seara. Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita acadêmica tenha como premissa ser científica, baseada em normas e padrões da academia, fugiremos um pouco às regras para nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicos. Em segundo lugar, deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores, incluindo aqueles que consideramos clássicos, não se tratando, portanto, de uma redação original e tendo em vista o caráter didático da obra, não serão expressas opiniões pessoais. Ao final do módulo, além da lista de referências básicas, encontram-se outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas, mas que, de todo modo, podem servir para sanar lacunas que por ventura venham a surgir ao longo dos estudos. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 4 UNIDADE 2 – OS CONFLITOS NO DIREITO DE FAMÍLIA – ALGUMAS APROXIMAÇÕES De acordo com BEVILÁQUA (1937 apud VENOSA, 2013). Direito de família é o complexo das normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela Mesmo diante desse conceito que podemos considerar perene, faltou referir- se às uniões sem casamento que, sabemos, é real e abundante, e representam um rico campo para estudos jurídicos e sociológicos. GISELLE CÂMARA GROENINGA e RODRIGO DA CUNHA PEREIRA (2003, p. 08) ressaltam uma observação interessante: no passado, qualquer referência jurídica à família tomava por base o casamento. Só mais recentemente a família foi observada pelos juristas sob prisma de instituição, abrangendo as uniões sem casamento e até mesmo as chamadas famílias monoparentais. A Constituição de 1988 ampliou, entre nós, o conceito de família, para reconhecer “como entidade familiar, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”, bem como a união estável entre o homem e a mulher (art. 226). Destarte, a família é um gênero que comporta várias espécies. Ainda seguindo pelo caminho que analisa os fenômenos derivados das relações familiares, dentre eles, evolução da ciência genética, questões geradas pelo homossexualismo, transexualismo e outros, se faz mister lembrar que todos esses fenômenos geram questões conflitantes que precisam ser dirimidas, de preferência consensualmente. Precisamos fazer uma breve volta à origem do direito que regulou a família até o século XVIII e inspirou as leis civis que se seguiram. Estamos falando do direito canônico, ou sob inspiração canônica, que não era um direito civil na acepção técnica do termo. O direito de família canônico era constituído por normas imperativas, inspiradas na vontade de Deus ou na vontade do monarca. Era constituídopor cânones, regras de convivência impostas aos membros da família e sancionadas com penalidades rigorosas. O casamento, segundo os cânones, era a Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 5 pedra fundamental, ordenado e comandado pelo marido: “O pai/marido transforma- se, assim, numa verdadeira fonte de criação de Direito, de normas de organização interna da família que se impõem aos dependentes. A vontade do pai é lei” (CAMPOS, 1993 apud LEITE, 2007). Nesses preceitos, o casamento tinha caráter de perpetuidade com o dogma da indissolubilidade do vínculo, tendo como finalidade a procriação e criação dos filhos. A desvinculação do matrimônio da Igreja abriu caminho para a revisão dessa dogmática. O direito de família, ramo do direito civil com características peculiares, é integrado pelo conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares, orientado por elevados interesses morais e bem-estar social. Originalmente, em nosso país, o direito de família vinha regulado exclusivamente pelo Código Civil. Princípios constitucionais e numerosas leis complementares derrogaram parcialmente vários dispositivos do Código de 1916, além de disciplinar outros fenômenos e fatos jurídicos relacionados direta ou indiretamente com a família. O Código Civil de 2002 procurou fornecer uma nova compreensão da família, adaptada ao novo século, embora tenha ainda passos tímidos nesse sentido. Seguindo o que já determinara a Constituição de 1988, o atual estatuto procura estabelecer a mais completa igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros, do homem e da mulher. Da mesma forma, o vigente diploma civil contempla o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, independentemente de sua origem. Nesse diapasão, não mais se refere o Código ao pátrio poder, denominação derivada do pater familias do Direito Romano, mas ao poder familiar, aquele que é exercido como um poder-dever em igualdade de condições por ambos os progenitores. Uma vez que o organismo familiar passa por constantes mutações, é evidente que o legislador deve estar atento às necessidades de alterações legislativas que devem ser feitas no curso deste século. Não pode também o Estado deixar de cumprir sua permanente função social de proteção à família, como sua célula mater, sob pena de o próprio Estado desaparecer, cedendo lugar ao caos. Daí porque a intervenção do Estado na família é fundamental, embora deva preservar os Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 6 direitos básicos de autonomia. Essa intervenção deve ser sempre protetora, nunca invasiva da vida privada. Desse modo, o direito de família, por sua própria natureza, é ordenado por grande número de normas de ordem pública. Essa situação, contudo, não converte esse ramo em direito público. Parte da doutrina procurou situar o direito de família como integrante do direito público. As normas de ordem pública no direito privado têm por finalidade limitar a autonomia de vontade e a possibilidade de as partes disporem sobre suas próprias normas nas relações jurídicas. A ordem pública resulta, portanto, de normas imperativas, em contraposição às normas supletivas. Isso não significa, contudo, que as relações assim ordenadas deixem de ser de direito privado. No direito de família, a ordem pública prepondera dispondo sobre as relações pessoais dos cônjuges, relações entre pais e filhos, regimes matrimoniais, celebração e dissolução do casamento, etc. Tal se deve ao interesse permanente do Estado no direcionamento da família como sua célula básica, dedicando-lhe proteção especial (art. 226, caput, da CF). Por outro lado, esse ramo também possui normas supletivas que permitem, por exemplo, acordos entre cônjuges no divórcio a respeito de seu patrimônio, visita e guarda de filhos, etc. Estamos quase chegando ao ponto que nos interessa: a mediação e resolução de conflitos! Desse modo, embora o direito de família se utilize majoritariamente de normas imperativas para ordenar as relações entre seus membros, como afirma GUILLERMO A. BORDA (1993 apud VENOSA, 2013), a pretensão de deslocar a família do direito privado representa um contrassenso. Não se pode conceber nada mais privado, mais profundamente humano do que a família, em cujo seio o homem nasce, vive, ama, sofre e morre. O direito de família visto como direito público prepara o terreno para um intervencionismo intolerável do Estado na vida íntima, como tantos que ocorrem ordinariamente. O autor acrescenta com propriedade, ser sintomático que os únicos regimes que trataram da família como direito público foram os falecidos e não saudosos regimes comunistas da Rússia, Iugoslávia, Bulgária e a extinta Tchecoslováquia. Desse modo, não há como se admitir o direito de família como direito público em um Estado democrático, porque cabe a ele tutelar Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 7 e proteger a família, intervindo de forma indireta apenas quando essencial para sua própria estrutura. Levando em conta suas particularíssimas características, talvez seja melhor considerar, no futuro bem próximo, o direito de família como um microssistema jurídico, integrante do denominado direito social, embora essa denominação seja redundante, na zona intermediária entre o direito público e o privado, possibilitando a elaboração de um Código ou Estatuto da Família (em projeto), como em outras legislações. Daí porque legislativamente seria melhor, já atualmente, que tivéssemos um estatuto próprio da família, que albergasse todos os seus princípios, bem como regulasse também o direito sucessório, intimamente ligado à família, e o direito do menor e institutos correlatos. Não foi a posição do Código de 2002 que manteve o compartimento dedicado a esse campo jurídico. De qualquer forma, sente-se na atualidade que o Direito de Família desgarra-se cada vez mais do Direito Civil, ganhando autonomia de estudos e, consequentemente, de especialistas. Como regra geral, SÍLVIO DE SALVO VENOSA (2013) lembra que os novos mestres e autores de direito de família em nosso país, a exemplo do que já ocorria em países estrangeiros, tendem a especializar-se exclusivamente nesse campo, não se dedicando mais aos outros campos do direito privado. A essa situação agrega-se o fato de que o juiz de uma Corte de família deve ter vocação e preparo emocional diverso do magistrado que decide questões exclusivamente patrimoniais. Daí porque, sempre que possível, a organização judiciária dos Estados cria varas especializadas em direito de família, com serviços auxiliares de ordem sociológica e psicológica. Enfim, a mediação e conciliação, com profissionais habilitados, devem ganhar amplo espaço, evitando-se contendas processuais inúteis e depreciativas da honra de membros da família, e converter-se no grande palco de soluções para os problemas da família. Conciliação, mediação e arbitragem, embora tenham origens e vertentescomuns, apresentam características próprias. A conciliação possui longa tradição em nosso direito processual, nesta, polarizam-se os pontos controversos em busca de um consenso, acordo ou transação. O acordo, com ou sem transação, é o ponto Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 8 que se busca na conciliação. A mediação é algo mais flexível, que se apresenta com característica e linguagem própria. A mediação permite a argumentação ampla, que por vezes extrapola o conflito que primitivamente a motivou. O mediador deve ser uma pessoa neutra e treinada que procura despertar soluções pessoais entre os envolvidos. Não haverá necessariamente um acordo na mediação. Conforme BARBOSA (s.d. apud GROENINGA; PEREIRA, 2003), “O mediador não decide pelos mediandos, já que a essência dessa dinâmica é permitir que as partes envolvidas em conflito ou impasse fortaleçam-se, resgatando a responsabilidade por suas próprias escolhas”. Na arbitragem existe uma lide ou conflito de interesses. Nesse caso, as partes se valem do compromisso para permitir que julgadores não togados, os árbitros, decidam as pendências substituindo o juiz. É muito restrito o âmbito da arbitragem no direito de família uma vez que não pode ser utilizada para direitos indisponíveis e a maioria dos direitos no campo ora visto o são. Não fica totalmente afastada, porém. Nada impede que os interessados releguem ao juízo arbitral a fixação do quantum de alimentos, por exemplo. Sem sombra de dúvida, na mediação, conciliação e arbitragem reside um dos fatores mais importantes para a tão decantada reforma do Judiciário (VENOSA, 2013). 2.1 Gênese, conceito e causa-raiz A causa-raiz de todo conflito é a mudança, real ou apenas percebida, ou a perspectiva de que ela venha a ocorrer. A mudança afeta o relacionamento entre pessoas e conduz ao conflito. Uma fusão de empresas, a troca de chefias, o casamento de um filho ou filha, o falecimento de um ente querido, um divórcio, uma nova etapa da vida são exemplos de transformações reais, indutoras de conflitos entre os envolvidos. A transformação pode ser percebida apenas por um dos envolvidos, ainda que sem evidência de que ela, de fato, acontece ou possa ocorrer. Assim, por exemplo, o empregado percebe que o chefe passou a ignorá-lo; a esposa percebe o marido menos carinhoso; o aluno sente que o professor o persegue com perguntas mais difíceis; tais percepções podem não corresponder à realidade, porém, Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 9 produzem conflitos porque, para alguns dos envolvidos, elas são reais; constituem o que se denomina “realidade psíquica”. Mudanças acontecem quando algo ou alguém intervém em um sistema (que pode ser desde um indivíduo até uma sociedade completa) e, nele, provoca algum tipo de transformação ou perspectiva de que ele aconteça. A natureza do conflito depende das pessoas envolvidas e de inúmeros fatores, tais como: • bens, compreendendo patrimônio, direitos, haveres pessoais etc.; • princípios, valores e crenças de qualquer natureza, inclusive políticas, religiosas, científicas, etc.; • poder, em suas diferentes acepções; • relacionamentos interpessoais (FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008). Em geral, esses elementos combinam-se; o exercício do poder, por exemplo, inclui a luta pela posse de bens, envolve valores pessoais e coletivos e manifesta-se por meio de relacionamentos interpessoais. As situações de conflito (especialmente no litígio já instalado) não são simples, nem quanto à condição presente, nem quanto aos processos que conduziram a ela, aos quais não se pode conhecer totalmente nem predizer, com certeza, sua evolução (SUARES, 2002, p. 78 apud VENOSA, 2013). Alguém tem que mudar e alguém deverá pagar um preço por essa mudança: o que terá que ser modificado, qual deve ser o preço, como e quando deve ser pago são questões cruciais que precisam ser esclarecidas, compreendidas e resolvidas. A percepção de que ocorreu ou ocorre uma mudança, entretanto, assinala Acland (1993, p. 120 apud FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008), origina-se na mente de pessoas e repercute nas mentes de outras. Não se pode controlar mentes, mas é possível controlar os processos por meio dos quais as pessoas tomam contato com as proposições de mudanças. Gerenciam-se os inevitáveis conflitos administrando as mudanças, para que os envolvidos assimilem suas consequências de maneira harmoniosa e pacífica. Em mediação, conflito é Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 10 um processo interacional que se dá entre duas ou mais partes em que predominam as relações antagônicas nas quais as pessoas intervêm como seres totais com suas ações, pensamentos, afetos e discursos que algumas vezes, mas não necessariamente, podem ser processos conflitivos agressivos que se caracteriza por ser um processo coconstruído pelas partes e que pode ser conduzido por elas ou por um terceiro (SUARES, 2002 apud VENOSA, 2013). O conflito, enquanto processo, evolui por meio de múltiplas interações entre as partes; seu agravamento torna-as prisioneiras do conflito por elas mesmas engendrado. O processo conflitivo constitui uma incompatibilidade que nasce, cresce, desenvolve-se e às vezes pode morrer; às vezes pode simplesmente estacionar, que se constrói entre as partes, com envolvimento e não necessariamente consentimento. A ideia de coconstrução reforça a concepção de gerenciamento do conflito e justifica encará-lo como processo. Numa visão mais abrangente que o direito de família, Folberg e Taylor (1984, p. 40 apud FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008) distinguem estrutura de conflito, situação de conflito e conflito manifesto. a) Estrutura de conflito corresponde à presença de interesses com tendência a se opor, como sugerem as situações seguintes: • em Organizações, a separação de poderes e atribuições entre diferentes áreas de resultados conduz, naturalmente, a conflitos de decisão (observando-se que razões estruturais podem evoluir para o campo pessoal). Há objetivos imediatos antagônicos, ainda que os gerais não o sejam; • a oposição de interesses encontra-se nas relações familiares, como acontece entre marido e esposa a respeito da educação do filho; acentuando-se o conflito pelas diferenças de personalidades; • nas famílias, a adolescência, com sua busca de transformação de costumes e valores, estabelece uma estrutura de conflito entre jovens e pais. b) Situação de conflito refere-se à condição em que os interesses, aptidões e poderes encontram-se ativados. Caracteriza o conflito em andamento. c) Conflito manifesto é o conjunto de condutas específicas ou ações que indicam e compreendem o conflito – aquilo que dele se observa. Para alguns autores esta Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode serreproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 11 condição representa o conflito aberto ou explícito; quando não visível, trata-se do conflito oculto, implícito ou negado. Os conflitos também podem ser avaliados quanto às etapas de sua evolução, sendo: • latência – existe a estrutura de conflito, porém, não manifesta; permanece oculto, depende de um desencadeante. Às vezes, demora a aparecer; o conflito entre marido e esposa, por exemplo, manteve-se latente até a criança atingir idade escolar; • início – os envolvidos avaliam-se mutuamente; a disparidade de forças pode ser um motivo para evitá-lo, prudentemente, aguardando nova oportunidade. Ou, declara-se a diferença; • desenvolvimento – as ações sucedem-se. Pode-se apresentar um longo e recorrente desenvolvimento, a cada etapa ou, em outra situação, marido e esposa talvez, enfrentem a decisão uma única vez, ao escolher a escola da criança; • estabilização – o conflito chega ao final, com definição de um acordo; dependendo do resultado, inicia-se nova etapa de latência, preparatória de novo conflito. Ou marido ou mulher “vence” a disputa familiar; • equilíbrio instável – o conflito não chega ao final, não há acordo; a situação permanece conflituosa sem perspectiva de solução apaziguadora. Se um dos cônjuges não se conformar; os atritos entre os dois continuarão; • reformulação – um dos litigantes decide buscar intervenção externa; evita a estabilização desfavorável ou o equilíbrio instável, por meio de novo desenho para o conflito. A mediação atua nesta etapa, quando uma das partes procura o apoio de um terceiro, na tentativa de encontrar saída para o dilema. Quanto mais o conflito evolui em direção à etapa de equilíbrio instável, tanto mais difícil equacioná-lo e chegar a solução cooperativa; torna-se necessário um terceiro para auxiliar os litigantes a reformular suas percepções. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 12 2.2 Causas acessórias e fatores que levam aos confl itos Vimos que a causa-raiz é a mudança, porém, a mesma mudança gera conflitos que evoluem de maneira saudável entre algumas pessoas e produzem graves litígios entre outras. Esse fato aponta para causas acessórias, de natureza psíquica que podem ser: � esquemas rígidos de pensamento; � pensamentos automáticos; � crenças inadequadas ao contexto; � fenômenos de percepção, entre eles o denominado “efeito de figura e fundo”; � comportamentos condicionados; � experiências anteriores; � influência de natureza sociocultural. Como causas acessórias funcionais, temos as deficiências de comunicação; as fronteiras mal estabelecidas entre os subsistemas que compõem o sistema maior e os erros de desempenho de papéis pelos indivíduos envolvidos no conflito. Quanto aos fatores que influenciam os conflitos, citam-se: � expectativas em relação à mudança; � expectativas associadas aos relacionamentos; � resistência à mudança; � consequências para a estabilidade do sistema; � aderência à realidade; � diferenças de personalidade; � efeitos da mudança sobre os valores; � modificações na estrutura de poder (FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008). 2.3 O custo dos conflitos O conflito apresenta custos financeiros e emocionais. Acland (1993, p. 137) alerta que se tende a superestimar os benefícios e subestimar o custo dos conflitos porque: Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 13 � as pessoas são movidas por paixões e emoções, cujos efeitos sobre o pensamento impedem a plena utilização de critérios e argumentos “racionais” em suas decisões; � adotam-se posições e defendem-se princípios não quantificáveis; coisas como “honra”, “tradição”, “vergonha” constituem idealizações pessoais, geradas e alimentadas por elementos da cultura e da vida de cada um; � a emoção conduz pessoas a apoiarem outras sem considerar seus próprios interesses; � motivos socioculturais levam a sacrifícios heróicos, porém, inúteis. Na avaliação dos benefícios, os responsáveis pela mudança procuram sinais confirmadores de suas percepções. Um dos fenômenos psicológicos mais presentes nesse processo é o tratamento que se empresta a gastos ocorridos no passado. Nos estudos econômicos, a premissa de que “gastos do passado não interessam” é fundamental; nos litígios, acontece o oposto: eles chegam a ocupar o centro das atenções, na tentativa dos litigantes de “recuperar” investimentos que não voltam mais. Exemplo: Comum à maioria das separações litigiosas, os comportamentos de Leonor e Sandro repetem os de inúmeros cônjuges que se apegam a eventos do passado; deixam o banquete da vingança para o momento da separação. Esse sentimento manifesta-se em exigências relacionadas com a divisão dos bens, o contato com os filhos, os valores de pensões alimentícias e outros. O que poderia ser um evento relativamente rápido transformou-se em um doloroso processo, com grande custo emocional, que se estendeu a filhos, pais, parentes e até mesmo a amigos dos envolvidos no conflito, por se tratar de uma família bastante integrada, coesa, com muita interdependência entre seus integrantes. A dificuldade para estabelecer um acordo refletiu-se, também, em perspectivas de grandes custos financeiros, na forma de remunerações de advogados, capital paralisado, imóveis sem destinação e outros; enfim, decidiram Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 14 tentar a mediação para tentar reduzir as perdas materiais, já que para as afetivas não mais havia remédio. Na mediação, o desafio foi separar os sentimentos relacionados com as pessoas dos fatos em si, para abrir espaço ao entendimento. Enfim, no transcorrer de um conflito, os gastos (materiais e emocionais) acumulam-se em uma “caderneta de poupança de sofrimentos”, sob o argumento falso de que “depois de tudo o que já passamos, não podemos voltar atrás”. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 15 UNIDADE 3 – OS PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS Para mediar um conflito, é importante observar alguns princípios, ou condições. Se ignorarmos estes princípios básicos, a mediação de conflito tem poucas chances de funcionar corretamente (ITS/BRASIL, 2008). a) LIBERDADE DAS PARTES: Para resolverem os seus conflitos através da mediação, as pessoas envolvidas devem estar livres, ou seja, não estarem sendo ameaçadas ou até mesmo sofrer algum tipo de violência física. A mediação é um processo voluntário,ou seja, as pessoas só participam se quiserem, e a mediação só é possível quando todas as pessoas concordam com ela. Quando optar pela mediação, um meio de solução amigável, a pessoa deve fazê-lo de forma consciente e por vontade própria. Isso também significa que, além da mediação em si, as pessoas envolvidas devem concordar na escolha do mediador. b) NÃO-COMPETITIVIDADE: A mediação não é uma competição. Por isso, o conflito deve ser tratado de maneira positiva e colaborativa. Nessa lógica, a mediação não busca criar um “vencedor” para o conflito, mas sim uma forma de resolver o problema de forma satisfatória para todos, de forma pacífica. c) PODER DE DECISÃO DAS PARTES: Apenas as pessoas envolvidas no conflito têm o poder de tomar decisões ao longo do processo de mediação. O mediado apenas ajuda as partes, facilitando o diálogo e esclarecendo cada um dos lados. O mediador não tem poder de decisão, já que a mediação não é um processo impositivo; ou seja, ele não interfere na tomada de uma decisão, e esta não depende de pessoas que não estejam envolvidas no conflito. Somente as partes envolvidas é que decidirão acerca do problema. d) PARTICIPAÇÃO DE TERCEIRO IMPARCIAL: O mediador tem que ser sempre imparcial, ou seja, não pode se colocar do lado de nenhum dos lados envolvidos no conflito. É papel do mediador facilitar o Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 16 diálogo, ajudar as pessoas a reconhecer o conflito existente, porém, sem ficar favorável a nenhuma das partes. e) COMPETÊNCIA DO MEDIADOR: A pessoa tem que ter capacidade para resolver a controvérsia. O mediador tem que ter qualificações mínimas para dar andamento no processo de mediação. A pessoa que for mediar tem que ter cuidado e prudência assegurando sempre a qualidade do processo para obter com sucesso a solução do conflito. f) INFORMALIDADE DO PROCESSO: Na mediação, não existem regras rígidas onde o processo se baseia; não existe uma forma predeterminada. Neste método, não são seguidas as regras do Direito: existe um código de ética que pode ser seguido, mas isso não é obrigatório, pois no Brasil não existe uma legislação que regule o processo da mediação. Isso não significa que o compromisso assumido no processo de mediação não tenha validade. As pessoas que participam de um processo de mediação se comprometem umas com as outras, e elas mesmas são responsáveis pelo cumprimento de seus compromissos. g) CONFIDENCIALIDADE NO PROCESSO: O processo de mediação é confidencial. O mediador deve manter o sigilo do que foi discutido entre as partes, ou seja, não pode divulgar as informações discutidas durante a mediação, nem antes, durante ou depois do processo. A confiança dos mediados no mediador também surge quando este mostra estar comprometido com o sigilo da mediação. A juíza ELLEN GRACIE NORTHFLEET (1994), do Supremo Tribunal Federal, afirma que: O clima de informalidade e confidencialidade das sessões favorecem o esclarecimento de situações que talvez não aflorassem na sala das audiências. O diálogo que se estabelece entre as partes é mais verdadeiro porque envolve a inteireza de suas razões e não apenas aquelas que poderiam ser deduzidas com forma e figura de juízo. h) SOLUÇÕES GANHA-GANHA: A mediação de conflitos, reforçando, não é competitiva – ou seja, não segue à lógica de que tem que haver um vencedor, e os outros são perdedores. O processo de mediação é busca para que todos os lados saiam ganhando. Por isso, a mediação é uma solução do tipo “ganha-ganha”. As soluções do tipo ganha-ganha Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 17 caracterizam-se por atender, ao mesmo tempo, as exigências do eu (assertividade) e do outro (compreensão). O que pede, por um lado, um autoconhecimento e um autêntico conhecimento e escuta do outro. Muitas vezes projetamos nos outros as nossas próprias sombras, criando e inventando inimigos. A tabela a seguir, retirada do manual de mediação passo a passo (ITS/BRASIL, 2008), tenta mostrar que caminhos são possíveis quando você consegue expressar o seu ponto de vista, o seu problema (assertividade); e quando você compreende o outro lado, o ponto de vista do outro e o seu respectivo problema (compreensão): Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 18 UNIDADE 4 – MÉTODOS PARA ADMINISTRAR CONFLITOS Conflitos não possuem apenas aspectos negativos, porque são “as interações antagônicas que mantêm a diferença entre os elementos: estes desapareceriam se essa diferença não se mantivesse [...] Porém, as interações antagônicas por si só exacerbariam o sistema e o levariam ao colapso e à destruição” (SUARES, 2002 apud FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008); é preciso, pois, administrá-los. Os seres humanos demonstram, entretanto, maior habilidade para se envolver em conflitos do que para lidar com eles, talvez porque a maneira como se deve gerenciar um conflito depende de diversos fatores, tais como: � o conflito em si – um acidente com feridos requer providências muito diferentes das necessárias para resolver um atraso na entrega de pizza; � características dos envolvidos – o perfil de cada pessoa afeta a maneira de encarar o conflito e reagir a ele; � características do ambiente – o mesmo conflito será percebido de maneira muito diferente por um aposentado residente em conservadora região serrana ou um jovem surfista de Natal; � experiências anteriores com conflitos idênticos ou semelhantes – o divorciado tem percepção da separação muito diferente sobre esse assunto em relação a outra pessoa que nunca o viveu; � urgência, probabilidade percebida de sucesso, limitações legais e outros etc. – a urgência, por exemplo, estimula buscar a mediação nos casos em que a delonga causaria danos irreparáveis (por exemplo, uma situação que envolve cuidados críticos com pessoa idosa). Quando as pessoas escolhem, de maneira precipitada ou superficial, o método pelo qual irão gerenciar um conflito, podem tomar decisões inadequadas e incorrer em prejuízos irreversíveis. Temos os remédios caseiros. São três os mais comuns utilizados para lidar com os conflitos das mais diferentes naturezas: a) “Nada fazer” (ou, “dar tempo ao tempo”) Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 19 Opta-se por fazer de conta que o conflito não existe, em geral com resultados insatisfatórios. É comum esse comportamento quando se trata de assuntos culturalmente tabus, incômodos ou delicados. Muitas situações tornam-se de difícil manejo simplesmente porque se protelou a decisão de encarar e resolver o conflito. b)Acomodação Na acomodação, as pessoas solucionam o conflito por seus esforços e iniciativas, praticando mútuas e pequenas concessões. Isso evita “tempestades em copo d'água”; impede a transformação de um evento corriqueiro em batalha de grandes proporções. c) Aconselhamento Buscam-se as opiniões de pessoas mais experientes e/ou respeitadas, tais como amigos, religiosos, parentes etc. Quando esses métodos mostram-se ineficazes, o conflito agrava-se e os litigantes procuram profissionais especializados: advogados, psicólogos, consultores de empresas, conselheiros matrimoniais, etc., que atuam por meio de métodos consagrados. Mais detalhes encontram-se no texto “Remédios caseiros para a gestão de conflitos”, que está disponível em <www.editoraatlas.com.br/fiorelli>. Os métodos de gestão de conflitos podem ser subdivididos de várias formas. Alguns os distinguem entre adversariais e cooperativos (como preferem FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008); outros, em autocompositivos e heterocompositivos. Nos métodos autocompositivos, como o termo indica, as partes buscam uma solução sem a decisão ou determinação de um terceiro. Cooperativas por excelência, com as diferenciações adiante apontadas, destacam-se a negociação, a conciliação e a mediação. Os heterocompositivos recebem essa denominação porque se deixa a solução nas mãos de um terceiro; fica à responsabilidade dele determinar o que as partes devem ou não fazer. É o caso, pois, do trabalho do Juiz Estatal (Poder Judiciário – braço do Poder Público) e do Árbitro (em caso de demanda arbitral). As partes se “digladiam” (por isso, “adversarial”) enquanto o Juiz, ou o Árbitro, decide. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 20 A arbitragem, a negociação, a conciliação e a mediação são conhecidas por muitos pela sigla “MESC”, que significa “Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos”. Todavia, nem todos eles são tão extrajudiciais assim, já que o Poder Judiciário se vale de alguns em seus processos. Veja-se, por exemplo, o projeto - CONCILIAR, levado a efeito por incentivo do Conselho Nacional de Justiça e que grande acolhida recebeu no mundo jurídico (ao menos por parte da Justiça do Trabalho e daqueles que nela, incansavelmente, militam). A própria “mediação” vem sendo praticada no âmbito do Poder Judiciário, não pelos juízes, mas por mediadores credenciados e com experiência no trabalho. Vamos destacar a justiça estatal, a arbitragem, a negociação, a conciliação e a mediação como “Métodos Alternativos de Gestão de Conflitos”. Emprega-se o termo alternativo em relação ao método tradicional da busca ao Judiciário. 4.1 Justiça Estatal Trata-se do método “tradicional” de solução de conflitos para os brasileiros. Faz parte da cultura nacional entregar às mãos de um juiz, aos braços do Poder Judiciário, a tarefa de decidir todo tipo de conflito pela comodidade ou pelo desconhecimento de formas alternativas. Em um processo judicial, o “Estado-Juiz” profere a decisão, fundamentada na apreciação dos fatos e na aplicação do direito, em sentença vinculativa para as partes. O método, adversarial, é o único indicado para diversas situações; entretanto, apresenta inconvenientes intrínsecos (Acland, 1993, 26 apud FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008, p. 52), tais como: � destruição das relações interpessoais; acumulam-se inimigos e ressentimentos para o futuro; � solapamento da confiança e destruição de relacionamentos, impossibilitando soluções futuras que requeiram algum tipo de cooperação (por exemplo, na guarda de filhos); � supressão forçada de problemas, perdendo-se a oportunidade de resolvê-los e aprender com eles; � lentidão, em um mundo cada vez mais rápido; � resultado imprevisível; Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 21 � possibilidade de tornar a solução muito dispendiosa, inclusive para o “ganhador”; � quando há muitos protagonistas discutindo diversas questões inter- relacionadas, possibilidade de se tornar impossível chegar a alguma conclusão que resolva a situação de fato; � publicidade: a questão vai ao tribunal e o desenrolar do processo torna-se público; � existência de muitas disputas que não giram em torno de questões regidas pela lei, mas apenas pela dinâmica das relações pessoais. Comprova-se que a busca de soluções pela via adversarial, por meio de decisões judiciais, não é intrinsecamente atrativa pelo fato de que, independentemente dos entraves burocráticos, as pessoas relutam em adotá-la em inúmeras situações, preferindo arcar com prejuízos a defender seus direitos. O recurso de buscar apoio no “Estado-Juiz” provoca um efeito emocional que se situa entre a humilhação e o desconforto, ocasionado por diversos fatores: • o ritual dos julgamentos; o indivíduo praticamente não pode se manifestar e somente o faz dentro de rígida burocracia; • durante os procedimentos, a possibilidade de se estabelecer um diálogo com a outra parte torna-se muito difícil; cria-se um obstáculo real a qualquer chance de um acordo que possa ser vislumbrada no transcorrer do julgamento; • remota possibilidade de modificar o curso de um processo judicial, após o mesmo ser instalado; • finalmente, não há como deixar de reconhecer que a sorte fica entregue a terceiros; ainda que estes sejam de indiscutível competência, as pessoas veem-se impedidas de decidir a respeito de questões que lhes dizem respeito. 4.2 Arbitragem Na arbitragem, outro método adversarial, a decisão também cabe a um terceiro, o árbitro, escolhido pelas partes. Não é um instituto recente. A história Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 22 mundial registra sua utilização antes mesmo da jurisdição estatal. No Brasil, vem sendo regulamentada desde a colonização portuguesa. A chamada “Lei Marco Maciel”, Lei nº 9.307/96, veio com o intuito de implementar o uso nacional da arbitragem e defini-la como um dos mais eficazes métodos alternativos de resolução de conflitos, ao lado da “mediação”, da “negociação” e da “conciliação”. Para tanto, ela trouxe inúmeras inovações e eliminou todos os obstáculos até então existentes. A arbitragem, salvo casos excepcionalíssimos, não é imposta às partes, tendo em vista que somente poderá ocorrer quando existir “cláusula compromissória”, ou então, o “compromisso arbitral” firmado pelos interessados. Aos que participam de uma demanda por meio de arbitragem é assegurado o direito de ampla defesa, inclusive com a participação ativa e salutar de seus defensores, os advogados. Aliás, e aqui cabe um parênteses, a arbitragem vem se destacando como um grande e fértil campo de trabalho para o advogado, que, com a celeridade, objetividade e efetividade do processo arbitral, obtém resposta aos reclamos de seus clientes de forma ágil e satisfatória (o mesmo ocorre, obviamente, com a remuneração decorrente de seu trabalho na demanda) (FIORELLI; FIORELLI; MALHADASJUNIOR, 2008). O árbitro (ou árbitros), escolhido livremente pelos litigantes, credencia-se a atuar como “julgador” da causa pela confiança que inspira às partes, baseada na especialidade que detém sobre determinada matéria e na idoneidade (consolidadas ao longo de sua vida profissional e pessoal). Instalado o “tribunal arbitral”, composto de dois ou mais árbitros com total imparcialidade, indicados, repete-se, livremente pelos próprios litigantes, torna-se natural que se aceite e se cumpra sua decisão. Em resumo, dentre as principais vantagens da arbitragem destacam-se: • a especialidade (as partes indicam os árbitros que irão atuar na causa, normalmente um especialista no assunto); • o sigilo (a arbitragem é processada em segredo, sem publicidade); • a rapidez (em questões mais simples, a solução pode ser dada em aproximadamente 90 dias); Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 23 • a efetividade (por lei, a sentença arbitral tem efeito de coisa julgada, contra ela não cabendo qualquer recurso); • a realização em um ambiente menos formal e mais flexível, sem o rigor dos processos judiciais. Segundo C. W. MOORE (1998, p. 23), “as pessoas, em geral, escolhem a arbitragem devido a sua natureza privada e também porque ela é mais informal, flexível, menos dispendiosa e mais rápida do que um procedimento judicial”. Esses diferenciais e vantagens em relação à Justiça Estatal, contudo, não retiram da arbitragem as seguintes características: • a natureza adversarial do processo, portanto, não se aplica quando existe necessidade de solução cooperada (por exemplo, na relação entre empresas parceiras, na assistência a idosos, em guarda de filhos etc.); • os resultados podem não ser satisfatórios para nenhum dos envolvidos; • as opções restringem-se ao conflito manifesto, isto é, às posições defendidas pelas partes; • a decisão continua competindo a um terceiro (“tribunal arbitral”), trazendo consigo resultados imprevisíveis. 4.3 Negociação Do latim negotiatus, negociação significa, simplesmente, cuidar dos negócios. Existe desde os tempos em que o homem passou a viver em sociedade; afinal, negócios e negociações fazem parte da rotina da vida humana, da infância à velhice. A “negociação” é, e sempre foi, muito utilizada para lidar com situações de conflito; as perdas e os ganhos de cada parte são colocados na mesa e constituem as cartas com as quais a negociação se desenvolve, com objetivos claramente definidos. Em tempos não muito remotos, restringia-se, apenas, às posições dos litigantes, pouco ou nada contribuindo para a genuína identificação e compreensão dos interesses das partes. O acordo podia acontecer porque as partes se satisfaziam com os resultados (“afinal, não perdemos tudo” ou “ganhamos o máximo Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 24 que se podia”) ou, muitas vezes, porque o acordo se dava mais pelo prazer que os prejuízos da outra parte proporcionavam do que pela satisfação com os benefícios conseguidos. Essa maneira intuitiva de negociar evoluiu, notadamente com os desenvolvimentos proporcionados pela Universidade de Harvard nos Estados Unidos, que criou e aperfeiçoou métodos de gestão de empresas, entre os quais os de “negociação”. O chamado “Método de Harvard”, amplamente utilizado por negociadores profissionais, baseia-se em alguns princípios que também se aplicam à mediação de conflitos, entre eles: • separar as pessoas do problema; • concentrar-se nos interesses e não nas posições; • criar várias possibilidades antes de decidir; insistir em um resultado objetivo, independente de vontades; lembrar que na negociação não há opositores ou adversários, e sim participantes (FIORELLI; FIORELLI; MALHADA JUNIOR, 2008). Na moderna negociação, compreende-se que negociar não é discutir, é conversar com um objetivo em mente. Também não se confunde com manipulação, posto que esta consiste em um indivíduo convencer outra pessoa de que está certo, quando sabe que está errado. Negociar não exige agressividade; requer determinação e preparação, acima de tudo. Todavia, a “negociação” direta, como método de solução de conflitos, nem sempre se mostra vantajosa, mais ainda quando realizada por pessoas leigas ou despreparadas. Algumas de suas desvantagens: • quando um dos lados possui maior poder (físico, econômico, emocional), terá facilidade para exercê-lo a seu favor e, com isso, conquistar as cartas que mais lhe interessam; • praticada sem a devida técnica, ela acentua as diferenças a favor do mais forte; • nada obsta que uma parte atue com malícia e perversidade e se valha desse comportamento para auferir vantagens; isso pode acontecer em todos os métodos, porém, como na negociação não há influência de terceiros, a conduta má é ainda mais beneficiada.Todavia, a técnica de negociação Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 25 possui diversos métodos para se descobrir, esvaziar e usar essa má-fé contra seu próprio autor; • um dos lados pode ter grande experiência em negociar e aproveitar-se da ingenuidade ou despreparo do outro. É comum empresas de grande porte terem ou contratarem negociadores profissionais, com o objetivo de construir acordos vantajosos para elas na negociação de dívidas e compromissos assumidos com outras empresas, clientes e colaboradores; • diferenças de personalidade contribuem para pender a negociação para um lado ou outro. Quando uma das partes apresenta timidez, dificuldade para se expressar, e a outra se mostra agressiva, independente, bem falante, a mesa de negociação se desequilibra. O “negociador” capacitado, de posse de todas as técnicas de negociação, consegue equilibrar as diferenças e minimizar estas desvantagens. 4.4 Conciliação Este método cooperativo de resolução do conflito tem por objetivo colocar fim ao conflito manifesto; não necessariamente a solução estende-se aos elementos nele ocultos. Portanto, da mesma maneira que o julgamento e a arbitragem, trabalha no domínio das posições, daquilo que as partes expressam. Dela participa um terceiro, o conciliador, que atua com as posições manifestas pelas partes. Ele envolve-se segundo sua visão do que é justo ou não; deve e pode interferir e questionar os litigantes. Esse profissional independente, imparcial e sem poderes para decidir, dá sugestões, recomenda soluções e alerta a respeito dos riscos da aceitação ou não de determinada proposta. Não lhe interessa buscar ou identificar as razões que levaram ao conflito, as questões pessoais dos envolvidos, seus interesses, etc. Na conciliação, bem como nos métodos anteriores, não se trabalham os conteúdos ocultos do conflito. Por exemplo, em um acidente de trânsito, limitado a danos materiais, interessa basicamente identificar quem vai pagar a conta e como isso será feito. Não há relação necessária entre as partes, nem anterior e nem posterior à ocorrência; o envolvimentoemocional, passados os efeitos do acidente, esgota-se por ação do tempo. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 26 A conciliação, nesse caso, apresenta-se como forma eficiente e eficaz de tratar o conflito porque proporciona solução rápida; por meio dela, uma das partes pode concordar em não receber o total da indenização que seria devida, em troca de recebimento assegurado de parte do prejuízo; ou pode haver acordo para pagamento integral, contudo, parcelado de maneira conveniente; o credor sai parcialmente satisfeito por não aguardar um desfecho de longo prazo, com resultado relativamente imprevisível pela via do julgamento. Além disso, a conciliação pode ser ainda mais atrativa quando as duas partes são parcialmente culpadas (FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008). A conciliação apresenta, entretanto, algumas limitações: • o poder educativo do processo continua limitado; • os envolvidos, focalizados na questão objetiva (por exemplo, o pagamento dos danos provocados pelo acidente de trânsito), não perceberão, necessariamente, outros aspectos relacionados com ela (as causas, como evitar novas ocorrências, comportamentos que deveriam e poderiam ser evitados); • consequências de dirigir concentrado em outros problemas ou sob efeitos de álcool ou noite mal dormida; • acontece a negociação tradicional, com movimentos de ceder, transigir, trocar, permutar, barganhar, etc.; • “cada um dos lados toma uma posição, defende-a e faz concessões para chegar a uma solução de compromisso” (FISHER, PATTON e URY, 1992 apud FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008), a qual pode não ser a melhor para qualquer das partes. Interpretada como negociação, a conciliação apresenta diversos inconvenientes, segundo Acland (1993 apud FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008), em situações nos quais fatores emocionais predominam e não recebem a devida consideração na formulação de opções para acordos: ela pode tornar-se luta pelo poder e, pelo temor de sentir-se desprestigiada, uma ou ambas as partes talvez não reconheça um erro ou oculte uma proposta satisfatória; as emoções impedem a comunicação eficaz e o conflito pode agravar-se; corre-se o Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 27 risco de se derivar para a barganha, o que, além de péssimo para as relações, torna a decisão dependente da capacidade de argumentação de cada envolvido. Essas questões não afetam, necessariamente, a decisão em litígios, como o citado no exemplo, um acidente de trânsito; entretanto, são decisivas em outros (por exemplo, guarda de filhos, perda de posição de chefia, saída de um sócio), em que os fatores emocionais importam tanto ou mais do que os fatores econômicos e o relacionamento entre os envolvidos permanecerá após a decisão, qualquer que venha a ser ela. De maneira simplificada, a conciliação aplica-se vantajosamente a conflitos novos, em que às partes não interessa relacionamento futuro, e o envolvimento emocional, se existir, será transitório e circunstancial. 4.5 Mediação A mediação constitui um processo de transformar antagonismos em convergências, não obrigatoriamente em concordâncias, por meio da intervenção de um terceiro escolhido pelas partes. O terceiro, o mediador, atua para promover a gestão do conflito por meio do realinhamento das divergências entre as partes, os mediandos. FISCHER, KOPELMAN e SCHNEIDER (1996 apud FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008) veem a mediação como o manejo de conflitos, em vez de “resolvê-los”: abandona-se o foco em soluções estáticas e parte-se “em direção a uma atitude que põe ênfase no poder do desenvolvimento”. Nela, as diferenças são reconhecidas, aceitas e entendidas como necessárias, não para se imporem umas às outras, mas para construírem a diversidade saudável que produz, aperfeiçoa e traz a paz. Para conseguir essa transformação, busca-se atender os interesses, explícitos ou não. O terceiro participa, porém, a responsabilidade sobre os acordos recai exclusivamente sobre os mediandos e nisso consiste a principal distinção em relação aos outros métodos. Os fatores emocionais, determinantes para os resultados da mediação, constituem a moeda de troca, o “capital emocional”. Capital emocional é o valor Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 28 subjetivo que os fatores emocionais apresentam para cada um dos envolvidos na mediação. O capital emocional pode ser positivo, quando os valores correspondem a emoções positivas: amor, compaixão, afeto; ou negativo, quando esses valores correspondem a emoções negativas: raiva, desprezo, medo, etc. Quanto maior o capital emocional positivo, mais recursos estarão disponíveis para que as pessoas animem-se a ceder ou conceder, qualitativa ou quantitativamente, para a celebração de algum acordo. A mediação trabalha com os recursos disponíveis, em vez de se concentrar nas deficiências que dominam o pensamento inicial dos litigantes. O conceito de capital emocional é fundamental para se entender o poder da mediação. Quanto mais um indivíduo investe capital emocional em um acordo, tanto maior será a sua satisfação com o resultado e a responsabilidade com que assumirá a decisão tomada. A satisfação interior constitui os juros que o capital emocional agrega continuamente, a cada vez que os relacionamentos ocorrem; portanto, o capital emocional aumenta e se fortalece com os bons resultados. O mediador identifica a presença e a dimensão do capital emocional que cada um dos mediandos dispõe para investir e atua para que eles adquiram essa compreensão. Por exemplo, na guarda de filhos, o capital emocional é representado pela felicidade, saúde, segurança e perspectivas futuras das crianças, cujo valor cada um dos mediandos, subjetivamente, estabelece. Em um conflito organizacional, por exemplo, relacionado com aumento de salário, os fatores emocionais serão representados por fidelidade, orgulho de pertencer, espírito de equipe, gratidão e outros, tanto do empregador como do empregado. O campo fértil da mediação encontra-se, pois, nos conflitos onde predominam questões emocionais, oriundas de relacionamentos interpessoais intensos e, em geral, de longa duração. Cada caso é único porque as pessoas são singulares. As soluções tornam-se particulares aos casos específicos porque a metodologia da mediação possibilita a plena investigação dessas peculiaridades e sua consideração na formulação das opções. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 29 A mediação aplica-se a substancial parte dos conflitos (familiares, trabalhistas, societários, religiosos,étnicos, político-partidários, ambientais, etc.) porque, em essência, eles constituem conflitos de longa duração, entre pessoas que deverão manter algum tipo de relacionamento futuro; pode ser utilizada “em um ambiente formal para dirimir querelas multimilionárias, ou [...] para solucionar um problema com os vizinhos” (ACLAND, 1993 apud FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008). Os mediandos, com o apoio do mediador, identificam seus interesses, desenvolvem opções para satisfazê-las e negociam as que melhor proporcionam mútua satisfação. A mediação, portanto, abrange a negociação assistida, que faz parte do processo. É fundamental que os participantes aceitem a ajuda do mediador para lidar com suas diferenças (MOORE, 1998, p. 23). O marco distintivo da mediação, em relação aos outros métodos, encontra- se na presença dos conteúdos emocionais no desenho do acordo. Justifica-se, pois, ainda mais, o uso da expressão “gestão”, em lugar de “solução” de conflitos. A Mediação é, certamente, o método mais recomendável nas situações crônicas, com elevado envolvimento emocional e necessidade de preservar os relacionamentos. A mediação não é um processo “melhor” de solução de conflitos. Mostra-se eficaz quando utilizada corretamente, em situações às quais se aplica. Ela também não é psicoterapia; não tem por objetivo modificar estruturas intrapsíquicas. Por ser educativa – os mediandos aprendem novas maneiras de se comportar – é inevitável, entretanto, o efeito transformador. A vida da pessoa que aprende a ler nunca mais será a mesma; na mediação, passa-se pela experiência de uma nova leitura dos acontecimentos; a mudança ocorre para aqueles que aprendem a realizá-la. A mediação não é senso comum, caminho de fácil acesso, porém, cercado de perigos e incertezas; também, não se confunde com a intuição, esse complexo mecanismo mental, à mercê das emoções, “por meio do qual chegamos à solução de um problema sem raciocinar” (DAMÁSIO, 1996, p. 220). Palpites proporcionados pela intuição desencadearam inúmeros avanços científicos, porém, o raciocínio é indispensável na absoluta maioria das situações. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 30 A observação do comportamento de excelentes mediadores permite afirmar que a intuição tem seu lugar na mediação, da mesma maneira que se encontra presente em todas as atividades humanas, de laboratórios de pesquisa a salas de aula, com as devidas limitações; entretanto, é inegável que a qualidade da intuição melhora com a prática e depende de fatores pessoais. Celebrar um acordo é importante, mas não o principal. A mediação será bem-sucedida se os participantes aprenderem, com o processo, novos conceitos e comportamentos para suas vidas (FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008). Vale guardar... A mediação é um recurso extrajudicial, privado e voluntário de resolução de conflitos, sendo especialmente vocacionada para todos os litígios em que há interesse, por parte dos seus intervenientes, em atender, não só ao presente, mas, também, às consequências futuras da solução a encontrar, possibilitando, além do mais, a manutenção das suas relações (comerciais, de vizinhança, de amizade, familiares, bom nome, etc.) ou a sua melhoria, através de uma atitude de responsabilização e cooperação cívica, respeitosa e sigilosa, na resolução do problema e sua observância futura. A MEDIAÇÃO Instituto de Mediação e Arbitragem de Portugal – IMAP/2009 A arbitragem é o método de resolução de conflitos mais parecido com o sistema judicial tradicional. A sua grande vantagem é que, ao ser uma técnica privada, permite que as partes envolvidas numa disputa escolham a pessoa (técnico) que assumirá a responsabilidade de decidir por elas sobre a questão. Outra grande vantagem é que as partes também podem escolher o procedimento que o árbitro seguirá para dirimir a questão (legislação nacional ou estrangeira, usos e costumes, etc.). O árbitro não é um profissional em si; é um entendido na sua área, (advogado, arquiteto, engenheiro, jardineiro, etc.) escolhido como árbitro pelos conhecimentos técnicos específicos que possui. As pessoas que desejem atuar Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 31 como árbitros devem receber informação sobre a lei que a rege, os procedimentos de redação do compromisso arbitral e da sentença arbitral. Essa informação facilitará o seu trabalho. Caso contrário, deverão recorrer aos serviços de alguém que conheça esses procedimentos e cumpra com os requisitos da lei. Porque razão é a arbitragem considerada um meio híbrido (misto) de resolução de conflitos? A arbitragem é a melhor técnica privada de resolução de conflitos, quando estes são eminentemente técnicos e circunscritos a determinadas áreas patrimoniais em que os cidadãos podem dispor livremente dos seus direitos sem necessidade da intervenção do Poder Judicial ou do Poder Público. É o melhor exemplo de procedimento misto (não contencioso e contencioso): numa primeira fase, as partes dominam totalmente o processo e, depois de assinado o compromisso arbitral, passam o mesmo para as mãos do árbitro. Nada mais afastado da função de um árbitro que a função de um juiz. O árbitro age para satisfazer as necessidades dos clientes que o contratam e que desejam conhecer a sua decisão sobre um determinado ponto que eles não conseguem resolver de forma direta. Um juiz cumpre a função social de determinar em que pontos a lei foi ou não cumprida. A sua função é a de ordenamento social e cuidado na aplicação correta das leis. Devemos distinguir a conciliação técnica não contenciosa de resolução de disputas da conciliação das audiências previstas no procedimento judicial com essa designação. Também devemos diferenciá-la da conciliação usada nos Tribunais Especiais, pelo fato de os profissionais que a aplicam não terem, na maioria dos casos, formação em conciliação. Juízes e Conciliadores utilizam o seu bom senso e critério para tentar aproximar as reclamações dos litigantes a um ponto de convergência de interesses (Nos Tribunais Especiais nem sempre os conciliadores estão formados nestas técnicas e usam todo o seu empenho e desejo de cooperar sem as ferramentas necessárias. A falta de verbas impede a contratação de profissionais com melhor formação). A conciliação, como técnica, exige um profissional que domine a investigação e a escuta e mantenha a sua imparcialidade para que, sem forçar as Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 32 vontades das partes, as convença das vantagens de alcançarem um acordo que, mesmo não sendo totalmente satisfatório, lhes evite complicações futuras em que ambas perderão tempo e dinheiro. Como saber se estamos perante um caso de Mediação ou de Conciliação? Para perceber se um problema é caso de conciliação ou de mediação devemos analisar alguns aspectos: A grande diferença ao escolher entre a conciliação e a mediaçãoreside na existência ou não de relacionamento entre as partes (família, comerciantes com um longo trabalho conjunto, relações laborais, relações de vizinhança, relações contratuais em que as partes desejam manter o relacionamento). A sua existência exige um trabalho de mediação e a sua ausência ou a existência de simples relacionamentos circunstanciais sem desejo de continuação ou aprofundamento (acidentes de viação, compra e venda de objetos, agressões entre desconhecidos) permitem a aplicação rápida e econômica da conciliação. Outra grande diferença é o tratamento superficial do conflito na conciliação, o qual é aprofundado na mediação. Quanto aos seus resultados, podemos dizer que as diferenças residem num acordo parcialmente satisfatório na conciliação e totalmente satisfatório na mediação. Resumindo: nos casos em que o objeto da disputa é exclusivamente material, não existe um relacionamento comum significativo ou contínuo entre as partes, que preferem acabar logo com o problema (ainda que o acordo não contemple todas as expectativas em jogo, a técnica de resolução de conflitos mais indicada é a conciliação, conduzida por um terceiro). É a técnica de resolução de conflitos que mais rapidamente tem crescido no mundo, pelas grandes vantagens que oferece no tratamento do conflito: - domínio absoluto pelas partes do seu procedimento, desde o início até ao fim; - total sigilo; - tratamento profundo e exaustivo dos problemas; Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 33 - trabalho sobre as relações existentes entre as partes, as quais acabam por encontrar um caminho de respeito e de cooperação no tratamento das suas diferenças; - economia de tempo e de dinheiro. A filosofia da mediação é que as pessoas envolvidas num conflito são as que melhor sabem como resolvê-lo. Atinge-se a satisfação de todas as partes envolvidas com o resultado alcançado. A base da mediação é o tratamento dos clientes como seres humanos, únicos, que devem esclarecer as suas dificuldades melhorando as inter-relações que Ihes permitem deter o controle absoluto de todas as etapas do processo, através de um diálogo esclarecedor que possibilite a negociação e, pelo qual, eles criem responsavelmente as soluções para não serem escravos de soluções impostas. Principais Características da Mediação: • privada – como técnica privada, surge para oferecer mais uma opção aos cidadãos, fundamentalmente para reduzir custos e tempo na resolução de conflitos. Mesmo quando os serviços de mediação estão instalados dentro do próprio sistema judicial, também a mediação é privada, pois o que acontece nas sessões pertence exclusivamente aos clientes e nada do que seja aí tratado se tornará público nem constará de registos da Justiça. Só passa a ser pública quando o acordo é homologado pelo Juiz; • voluntária – é voluntária porque só pode realizar-se com a aceitação expressa dos clientes. São eles que escolhem este caminho, o seu início e as suas interrupções. Responde aos seguintes princípios: • autocomposição do litígio – são os mediados que dialogam sobre os seus problemas e, conduzidos pelo mediador, serão eles que encontrarão a solução. Não há nem imposição, nem pressão por parte do mediador; • boa fé – a apresentação dos fatos, assim como os compromissos assumidos, responde à clara intenção dos mediados de resolverem o problema num clima de confiança e ética, conferindo transparência a todo o processo. É exigido dos mediados: Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 34 � cooperação – trabalho conjunto com vista a alcançar soluções mutuamente satisfatórias. Não há soluções duráveis quando não satisfazem ambas as partes; � respeito – qualquer que seja o problema em que os mediados estejam envolvidos, exige-se consideração e cuidado recíprocos, tanto no tratamento entre eles como no tratamento dos interesses envolvidos; � confiança – não se trata de aceitação cega, mas da atitude que deve reger a mediação. Quando dois ou mais seres humanos estão envolvidos num problema, é necessário que haja o compromisso mútuo e sério de acreditarem um no outro durante a análise do conflito, bem como na procura das soluções. Isto não significa concordar com o que o outro pensa ou deseja, mas aceitar esse pensamento com respeito e tentar assimilá-lo. Porque escolher a Mediação? Os critérios que os advogados e clientes devem tomar em consideração para escolher a mediação são os seguintes: � posição e direitos equilibrados de ambas as partes; � necessidade de sigilo e celeridade na solução do conflito; � desejo de manter, melhorar ou, pelo menos, não deteriorar o relacionamento; � compromisso afetivo muito importante com o problema, a ser resolvido num clima que contenha e canalize essas emoções. Nos países onde a mediação funciona há muito tempo, uma percentagem superior a 70% dos casos que antes recorriam à justiça, é resolvida pela mediação. Nesses países já são incluídas nos contratos cláusula de obrigatoriedade de recorrer à mediação, em caso de não cumprimento ou problemas no cumprimento do contrato. Assim, muitas empresas preservam o sigilo e preservam o relacionamento com outras empresas, poupando tempo e dinheiro. Além disso, a inclusão da obrigatoriedade da mediação nos contratos de trabalho confere à empresa e ao funcionário a certeza de serem ouvidos e atendidos nos seus problemas (IMAP, 2009). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 35 UNIDADE 5 – O PROCESSO DE MEDIAÇÃO O processo de mediação compreende um conjunto de atividades, distribuídas em etapas, que têm a seguinte sequência: 1) Atendimento ou acolhimento da solicitação da mediação Compreende o conjunto de procedimentos que vão do acolhimento de uma das partes, aquela que traz o pedido de mediação, o solicitante, até a obtenção da concordância da outra parte, o solicitado, para a realização da pré-mediação; ou, se esta não for obtida, a desistência de realização do processo. A solicitação de mediação acontece: � por iniciativa do solicitante; � por recomendação de advogado ou terceiro que acredita na eficácia da mediação para a questão em pauta; � por determinação judicial, quando a mediação faz parte dos procedimentos que antecedem o julgamento. 2) Pré-mediação A pré-mediação trata-se da entrevista ou entrevistas com os mediados, antes de ser iniciado o processo de mediação. A sua aplicação responde a duas exigências do Código de Ética do mediador. - A de informar os mediados, pormenorizadamente, em que consiste o processo da mediação e os seus custos; - A de prestar atenção ao problema que desejam resolver pela mediação para avaliar se é possível tratar o caso apresentado através deste procedimento. A pré-mediação compõe-se de procedimentos preparatórios para a mediação propriamente dita, com os seguintes propósitos: a) avaliar se a questão, de fato, enquadra-se nas hipóteses favoráveisà utilização da mediação; b) esclarecer para as partes o funcionamento da mediação e seus objetivos; c) estabelecer valores e forma de pagamento; d) escolher o mediador, quando for o caso, e a assessoria técnica, se necessária; Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 36 e) obter a anuência dos envolvidos para a realização do processo; f) agendar a primeira sessão de mediação; g) esclarecer todas as dúvidas pertinentes ao processo. São objetivos da pré-mediação: � eliminar a adversariedade; � assumir absoluta responsabilidade pelo processo; � trabalhar em cooperação com a outra parte; � promover o respeito mútuo; � escutar atentamente o que cada um deseja; � fomentar a confiança mútua. Na pré-mediação deverá ficar esclarecido que: a) o mediador não decide; b) o mediador não sugere soluções; c) o mediador não dá assessoria jurídica nem técnica; d) o mediador conduz o diálogo; e) promove o respeito; f) investiga os reais interesses e desejos das partes envolvidas; g) orienta-as para que procurem informações corretas sobre o que devem decidir; h) orienta-as para que procurem aconselhamento legal sempre que necessário; i) investiga para que as partes saibam quais são os reais conflitos; j) intervém para que assumam juntas a responsabilidade de os resolver; k) incentiva a criatividade dos clientes na busca de opções de solução; l) aplica técnicas para que avaliem cuidadosamente cada uma das opções e escolham as melhores; m) auxilia-os a analisar cada uma das opções escolhidas para ver qual ou quais são realizáveis e satisfazem todos os interesses em jogo; n) avalia o acordo final para ver se é justo, equitativo e durável. 3) Mediação propriamente dita Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 37 Compõe-se das sessões de mediação, com a presença do mediador (e de um co-mediador, se houver) e dos mediandos. O objetivo é conseguir que estes desenvolvam competência para lidar com a questão e decidir a respeito de um possível acordo. 4) Encerramento Contém os procedimentos destinados a formalizar o acordo. e) acompanhamento dos resultados: São os controles destinados a avaliar a eficácia das mediações realizadas. Atendimento e pré-mediação constituem etapas iniciais e interdependentes do processo de mediação; as sugestões e orientações são flexíveis e se condicionam às possibilidades práticas das Câmaras ou Escritórios de Mediação. Por exemplo, dependendo das dimensões e estruturas da Câmara ou Escritório de Mediação, um único profissional realiza essas atividades. A importância da pré-mediação nem sempre é bem compreendida, em função do foco sobre a ação do mediador. Há o risco de ser percebida como uma mera atividade burocrática de registrar informações e convocar pessoas. Essa visão é tão limitada quanto inadequada. Com efeito, a pré-mediação proporciona às partes uma oportunidade de ponderarem o interesse e de formarem a sua vontade de se disporem, ou não, a tentar a mediação. Bem conduzida, leva à mediação litigantes mais propensos a se empenhar na busca de um acordo e evita a tentativa de mediar conflitos aos quais ela não se aplica. A pré-mediação confirma a disposição das partes para a negociação, ainda que cada uma delas encare o processo, neste momento inicial, como forma de ratificar suas posições. Busca-se com a pré-mediação: a) Proporcionar conhecimento do processo, sua amplitude e a natureza dos resultados que poderão ser obtidos. b) Obter a responsabilização dos participantes, tanto sobre a escolha das opções como pela sua implementação. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 38 c) Conhecer os comportamentos adequados às sessões de mediação, o que inclui respeito à outra parte, obediência às determinações do mediador, comportamento cortês e cooperativo. Esses comportamentos serão novamente enfatizados pelo mediador, no início da sessão. d) Filtragem, para assegurar que somente pessoas realmente interessadas em encontrar saída para o conflito sejam conduzidas à mediação. É o caso vivido por uma experiente mediadora, atuando na seguinte pré-mediação: Celeste e a má-fé de Benedito Celeste, jovem senhora, mãe de dois filhos (dois e cinco anos), separou-se de Benedito quando constatou que este vivia maritalmente com outra mulher, com a qual possuía um filho, em idade escolar. Ela procurou manter-se sem o auxílio de Benedito, que a visitava esporadicamente para brincar com os dois meninos, levando-Ihes presentes simbólicos; Celeste, contudo, viu-se forçada a solicitar-lhe ajuda, porque os gastos cresciam e suas qualificações profissionais não lhe possibilitavam melhores remunerações. Benedito concordou em comparecer à sessão de pré-mediação. Mostrou-se extrovertido, expansivo e muito amistoso. Ângela, a mediadora, observou sua grande disposição em colaborar, dando a entender que esperava negociar, com Celeste, “um pequeno aumento” na quantia paga. A mediadora também percebeu sua intenção de aproveitar-se do desespero de Celeste, do qual tinha conhecimento. Experiente, compreendeu que Benedito percebia, na mediação, a chance de realizar uma negociação altamente favorável a seus interesses, porque receava que a ida de Ângela à justiça convencional pudesse resultar em uma obrigação que não lhe seria nem um pouco satisfatória. Não havia capital emocional positivo na mesa; o pai não possuía qualquer afeto pelas crianças - não há o que mediar. A saída para Celeste foi o recurso ao Judiciário. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 39 A situação acima nos mostra que o profissional experiente identifica sinais de má-fé. A pessoa comete deslizes, inconscientes. Como observou alguém, o inconsciente só o é para o próprio sujeito. Contudo, toda a atenção na pré-mediação poderá ser insuficiente para detectar a dissimulação de pessoas hábeis em iludir; nesse caso, ocorrerá uma mediação com alto potencial de insucesso. O mediador, posteriormente, terá melhores condições de detectar o comportamento malicioso e corrigir o desequilíbrio. e) Ratificação de percepções dos interessados a respeito da mediação, certificando-se de que conhecem o alcance do processo e o escolheram conscientemente. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 40 UNIDADE6 – O MEDIADOR Uma das vias mais efetivas para definir o mediador é dizer o que ele não é. O mediador não é um juiz, porque não impõe um veredicto, nem tem o poder outorgado pela sociedade para decidir por outrem, porque não se julga com sabedoria para conhecer o que é justo ou o que é melhor para os outros. Tal como um juiz, deve obter o respeito das partes, conquistado com a sua atuação e imparcialidade; ao contrário do juiz, não é designado para as partes por distribuição ou sorteio de causas, mas sim por escolha delas. Também não é um negociador que toma parte na negociação, com interesse direto nos resultados. Para o mediador, o importante é que as partes descubram os seus verdadeiros interesses e consigam manter um mínimo de relacionamento para falarem sobre eles. Dependerá das partes a conclusão da mediação por um acordo ou não. Também não é um árbitro que emite um parecer ou uma decisão (IMAP, 2009). O mediador é um terceiro, imparcial, competente e eleito pelas partes. Em se tratando de competência, é válido salientar que diz respeito à capacitação do mediador, vez que, diante da inexistência de regulamentação desta atividade, qualquer pessoa pode exercê-la, porém deve ter conhecimentos básicos de psicologia, sociologia, técnicas de escuta, comunicação e estratégias de lidar com conflitos. DÉBORAH LÍDIA LOBO MUNIZ (2004, p. 66) instrui que: O terceiro não diz de forma autoritária o certo e o errado, mas mostra caminhos através da persuasão que estão em acordo com a vontade das partes e que serão benéficos para essas partes e para comunidade. Influencia, mesmo que não fale, pois, sua simples presença fará com que as pessoas moderem mais o que falam e controlem mais o seu comportamento. No Brasil, o Projeto de Lei que trata da mediação não faz restrições sobre a figura do mediador. Em outros países a mediação só pode ser exercida por advogados, porém, para cada caso, é escolhido um mediador (BITENCURT, 2009). O mediador, em regra, necessita contemplar características para o sucesso de um processo. FARINHA e LAVADINHO (1997, p. 26 apud BITENCURT, 2009, p. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 41 142) elencam três aspectos que clarificam a ideia da atitude favorável à cooperação, ou seja: a) o mediador deve possuir uma postura conciliadora; b) a experiência profissional; e, enfim, c) a formação em mediação, adquirindo um perfil imparcial para que favoreça o sucesso da mediação (BITENCURT, 2009). Na mediação, o mediador, não pode prestar assessoria sobre a questão em debate. Ele cuida especialmente do relacionamento entre as partes e da descoberta dos interesses reais de cada uma delas. O árbitro não se preocupa com o relacionamento, mas apenas com as informações técnicas apresentadas, com base nas quais e fundamentado nos seus conhecimentos específicos, ditará um parecer ou sentença que as partes se comprometem a aceitar. O árbitro nem precisa de conhecer pessoalmente as partes. É suficiente que elas lhe apresentem um relatório das suas posições (IMAP, 2009). Esta técnica, que apresenta vantagens quando o problema é muito técnico e precisa da avaliação de um especialista, tem fracassado em muitos países porque, não contemplando os reais interesses, o parecer baseia-se em dados técnicos e normalmente dá razão a uma parte, deixando a outra descontente. Por isso, muitas sentenças não são acatadas pelo vencido, que recorre à justiça, perdendo-se o tempo investido na Arbitragem. É importante sublinhar que tal como o mediador, o árbitro é escolhido de comum acordo pelas partes. Resumindo, o mediador é um terceiro neutro. Conduz, sem decidir. É neutro em tudo quanto dele se espera, em termos de intervenção na decisão. E, nesta condição, deve fazer com que as partes envolvidas participem ativamente na busca das melhores soluções para os seus interesses, pois ninguém sabe mais do que elas próprias para decidir sobre si mesmas. Na mediação tudo deve ser feito pelas partes. O mediador é somente o parteiro, que ajuda a dar à luz os reais interesses que possibilitarão o acordo final. Quanto ao perfil do mediador, FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR (2008) elencam: � a formação superior representa maior garantia, embora não absoluta, de que o profissional encontra-se mais capacitado; Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 42 � deve ter competência interpessoal; � dominar sua língua; � conhecedor mínimo do Direito; � ter conhecimentos e competências a respeito de mediação e suas técnicas; � sintonia cultural – competência para imergir no universo do conflito; � preservar a imagem pública; � resistência física uma vez que as sessões podem alongar-se; � resistência ao estresse emocional; � paciência; � autoconfiança. Seus objetivos serão: � apaziguar; � estabelecer comunicação; � estabelecer cooperação; � equilibrar a mesa de negociação. Vale guardar sobre o mediador... O Mediador é uma terceira pessoa independente e imparcial que não decide, não sugere soluções e não presta assessoria jurídica nem técnica. O Mediador tem como principal função a facilitação da comunicação entre os mediados. Esta facilitação é feita através de técnicas próprias da mediação: � promove o respeito; � investiga os reais interesses e desejos dos mediados; � investiga para auxiliar a que os mediados descubram quais são os reais conflitos; � orienta os mediados para que procurem informações corretas sobre o que vão decidir; � intervém para que os mediados assumam juntos a responsabilidade de resolver as questões que ali os levaram; � incentiva a criatividade dos mediados na busca de soluções; Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 43 � auxilia na análise de cada uma das opções de solução criadas para ver qual ou quais satisfazem os interesses dos mediados; � auxilia na construção de um acordo final no sentido de garantir a sua exequibilidade, durabilidade e aceitabilidade para as partes. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 44 UNIDADE 7 – OS MEDIANDOS 7.1 Comportamentos dos mediandos Diante de um processo de mediação, as pessoas podem apresentar comportamentos habituais, bem como podem apresentar desequilíbrio psicológico com os quais o mediador terá contato. Dentre os comportamentos habituais, temos as características de personalidade que são a um mesmo tempo específicas de cada sujeito, mas pertencente a um grupo como ser extrovertido, pessimista, narcisista ou independente. São exemplos deste tipo de comportamento: a consciência social, antissocial, expansividade, agressividade,evitativa (ser retraída), independência e dependência, estável ou instável emocionalmente, ousada, prática, conservadora, passivo-agressiva, obsessivo-compulsiva. Identificar, compreender e conhecer o funcionamento das diversas características de personalidade e, especialmente, daquela ou daquelas mais dominantes contribui para: � a correta interpretação de comportamentos; � clarificar comportamentos e ideias; � compreender as declarações; � prever reações de uma parte aos comentários e propostas da outra; � aumentar a chance de formular acordos satisfatórios; � encontrar estratégias adequadas para conter ou estimular as participações e lidar com as diferentes situações; � facilitar a condução da sessão como um todo (FIORELLI; FIORELLI; MALHADAS JUNIOR, 2008). O oponente, o próprio mediador, outros participantes, conteúdos pessoais e o problema em si são alguns dos fatores que podem influenciar o comportamento dos mediandos na sessão de mediação, desencadeando emoções que oscilarão entre extremos, do medo à raiva, carregadas de ansiedade e de incertezas quanto aos resultados e aos passos futuros. Assim como ansiedade, manias, depressão, uso de substâncias psicoativas podem comprometer a capacidade de decidir do mediando. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 45 7.2 A mediação familiar Como resultado de uma sociedade moderna, os conflitos na família, tornam- se cada vez mais complexos, a paciência e o respeito são substituídos pelo “imediatismo”, a correria é enorme, o tempo parece diminuir, o lazer se torna cada vez mais escasso e as pessoas percebem isso em um momento de explosão, cuja a emoção toma conta da razão (BITENCURT, 2009). O conflito pode ser positivo quando leva as partes a refletirem sobre o assunto e a chegada de um denominador comum, ou pode ser considerado negativo, quando as partes não cedem e tornam a situação ainda mais complexa. Para JOHN WAGNER E JOHN HOLLENBECK (2002, p. 63), os conflitos podem ser benéficos quando: são resolvidos de forma a permitir discussão, ajudando a estabilizar e integrar as relações interpessoais; permitem a expressão de reivindicações, ajudando a reajustar recursos valorizados; ajudam a manter o nível de motivação necessário para a busca de inovações e mudanças; ajudam a identificar a estrutura de poder e as interdependências da organização; auxiliam na delimitação das fronteiras entre indivíduos e grupos, fornecendo senso de identidade. Os conflitos existentes na família são inúmeros, porém é possível enumerar os mais comuns como a impaciência, a depressão, a dificuldade de adaptação, a ansiedade, o medo, a violência e a ausência de comunicação. Cada qual traz consigo a gravidade e o poder de acabar com qualquer relação, porém cada um, trabalhado de forma individual e positiva, pode se tornar um aliado na reconstrução de uma vida a dois (BITENCURT, 2009). Os problemas familiares, antes de serem de direito, são afetivos, emocionais e relacionais, antecedidos de sofrimento e dor. Dizem respeito a casais que, além da ruptura, devem imperativamente conservar as relações de pais, em seu próprio interesse e no interesse das crianças. Abrangem a questão da parentalidade – guarda, visitas, alimentos e afeto (novo paradigma do direito de família contemporâneo) – e da conjugalidade – separação e divórcio e outras conflitos que decorrem da área da família. Em linhas gerais, a mediação familiar traz consigo inovações sobre: � como definir e pacificar um conflito familiar; � como restaurar a comunicação entre casais em processo de separação; Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 46 � como compreender o questionamento sobre a parentalidade; enfim, � como humanizar as relações (BARBOSA, 2003). Ademais, segundo o estudo de DANIÈLE GANÂNCIA (2001, p. 15), a mediação familiar possui um tríplice escopo: pacificar o conflito, responsabilizar as partes e permitir a continuação das relações de coparentalidade. A pacificação do conflito refere-se ao despertar das partes e dos operadores do direito da responsabilidade na reorganização da família, revendo a ruptura do vínculo conjugal. Este ‘despertar’ visa criar um novo modelo: o que antes revelava uma litigiosidade transforma-se em uma família pós-divórcio (CACHAPUZ; GOMES, 2009). Assim, tem-se uma reorganização familiar e passam a compreender sua nova estrutura: de pais de família nuclear (pai, mãe, filhos) para binuclear (pai e filhos, mãe e filhos). Fixam-se ainda os papéis dos antigos cônjuges: deixam conjugalidade (marido e esposa) e permanece a parentalidade (pais e filhos), distinguindo-os entre si. Isto porque, os cônjuges perdem as funções maritais. A percepção dos benefícios da mediação no trato dos conflitos familiares é indispensável para respostas aos novos paradigmas do Direito. A família transformou-se e carece de tratamento que corresponda a sua realidade e que possibilite o resgate da afetividade e do sentimento das partes envolvidas. É preciso que haja a valorização do ser humano e da entidade familiar, isto através da mediação (CACHAPUZ; GOMES, 2009). Segundo CIBELE RAMOS GALVÃO (2010), a mediação familiar é um meio alternativo a via judicial, ou seja, não irá substituí-la, sendo complemento desta, não tendo que ser necessariamente submetidos ao Judiciário. Concebida originalmente para atender aos casos de divórcio, atualmente a mediação familiar teve ampliado o seu espectro de aplicação nas varas de família em todos os países onde é utilizada, passando a ter aplicação em todas as situações de conflito ou desagregação dos núcleos familiares, nos processos de alimentos, guarda de crianças e adolescentes, regulação de visitas e outras situações presentes no dia-a-dia da família contemporânea (DANTAS, 2010). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 47 O objeto principal da mediação familiar é a família, que se encontra em um processo de crise, desestruturada, que procura apoio profissional, para que sejam oferecidas possibilidades de conforto psicológico e afetivo aos seus integrantes, devido ao desgaste que sofreram no decorrer do processo de separação ou divórcio; e também para que obtenham uma solução mais rápida e menos onerosa, portanto uma eficácia das decisões judiciais e assim o descongestionamento processual nos tribunais e a melhoria das suas estruturas e do seu funcionamento (SILVA, 2004). Os conflitos familiares são bastante complexos porque envolvem emoções e sentimentos ocultos como mágoa, dor, vingança, entre outros. É precisamente nos conflitos familiares que a mediação familiar encontra a sua mais adequada aplicação, uma vez que a tensão das relações familiares exige em muitos casos, uma solução diversa da decisão judicial (SILVA, 2010). A mediação procura transformar a crise familiar da relação conjugal em uma relação estável, com intuito de uma reconstrução aceitável da vida. Para tanto, precisam-seacatar as ideias do mediador, que em sua árdua tarefa, escutará os problemas, esclarecendo os pontos em divergência auxiliando-os ao entendimento que a separação e o divórcio não dissolvem a família, apenas os cônjuges terão novos papéis, diante de seus filhos, como por exemplo, a guarda compartilhada, o direito de visita em direito de convivência, entre outros (GANANCIA, 2001). Da mesma forma elucida ROZANE DA ROSA CACHAPUZ (2006, p. 133): A mediação reconhece que as emoções são parte integral do processo de resolução e, como tal, devem ser atendidas, para que mais tarde não resultem em constantes ações revisionais, até porque os conflitos de casais, antes de serem de direito, na grande maioria, são essencialmente emocionais. Mediação de família é, em especial, um processo que enfatiza a responsabilidade dos cônjuges de tomarem decisões que vão definir suas próprias vidas, isolando pontos de acordo e desacordo e desenvolvendo opções que levam a uma nova tomada de decisões. A medição se apresenta como um importante instrumento para a aplicação da paz nos conflitos familiares. Resolver os conflitos não se limita a uma mera aplicação da lei, ou a tratamentos psicoterapêuticos. Sua eficácia está em outra linha de atuação, que dependerá de uma visão interdisciplinar e mais global que o mediador possa ter. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 48 Os operadores de direito devem contemplar a mediação como uma grande aliada, pois não deve ser considerado um instrumento concorrente e competitivo, e sim como um auxílio técnico mais sensível, agregando conhecimentos que enriquecem sua atuação profissional (MARTÍN, 2005). A mediação pode ser útil em muitos pontos de um processo de divórcio, pode também proporcionar em forma posterior para ajudar a resolver questões relacionadas com modificações no cumprimento de ordens previas do tribunal. A maioria dos casos de mediação inclui as necessidades e direitos de outros dependentes, portanto é útil entender a felicidade dinâmica e saber quais as técnicas se devem utilizar quando necessário. 7.3 Aplicação da mediação na reconciliação de casai s A mediação, ao atuar nos aspectos emocionais dos conflitos, reconhece que os sentimentos fazem parte do problema e da solução e, uma vez esclarecidos, possibilita a transformação da situação, facilitando a negociação das opções mais satisfatórias, reorganizando os papéis e obrigações da família. A mediação capacita as pessoas a reverem o passado com o intuito de superar, auxiliando a avaliar todas as questões para construir o futuro de forma positiva. Em virtude dessas considerações, vale ratificar a importância da Mediação como forma de resolução de conflitos na família, tendo em vista uma possível reconciliação do casal, vez que os problemas são analisados e as partes amadurecem e buscam a solução de forma amigável. É sempre bom pensar na possibilidade de casar novamente com a mesma pessoa, ou, então, ao optar pela separação, que seja ela consensual, beneficiando as partes, os filhos, os familiares e, consequentemente, toda uma sociedade (BITENCURT, 2009). 7.4 A mediação na separação amigável A utilização da Mediação nos conflitos, envolvendo separação e divórcio, permitirá que os interessados busquem as melhores soluções que satisfarão a ambos, proporcionando-lhes, assim, uma ruptura conjugal harmoniosa e sem traumas para os ex-cônjuges, bem como para os filhos. A mediação na separação é Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 49 uma tentativa de evitar o litígio. Não se podendo evitar o ingresso no Judiciário, pode-se, portanto, tentar evitar uma guerra desnecessária. Cumpre dizer que, ao se falar em separação e divórcio, surgem várias novas situações que, muitas vezes, agravam ainda mais o conflito, como, por exemplo, a guarda dos filhos, a pensão alimentícia, a partilha, entre outros. Para que isso seja resolvido, é necessário que as partes entrem em negociação, porém, quando esta não está sendo positiva, é imprescindível a intervenção de um terceiro, para que este estimule as partes a ver o problema de forma diferenciada e buscar soluções possíveis para ambos a fim de que se chegue a um denominador comum. Na mediação, tendo em vista a sua informalidade, os casais podem trabalhar de forma mais confortável seus problemas, tendo em vista que eles são responsáveis pelo andamento do processo, bem como pelos resultados a serem atingidos. Como pondera MARIA NAZARETH SERPA (1998, p. 27): A mediação aplicada ao divórcio tem como objetivo melhorar a comunicação entre o casal, proporcionando a exploração de alternativas de solução para as questões conflitantes, bem como criando um acordo considerado justo pelos cônjuges. Utilizando-se da mediação, as partes resolvem seus conflitos de forma branda, de modo que não precisam levar aos autos do processo os problemas do casamento e sim as soluções já acordadas (BITENCURT, 2009). 7.5 A mediação familiar como forma de resolução de conflitos em casos de alienação parental GRASIELA CRISTINE CELICH DANI e TATIANA POLTOSI DORNELES (2012) explicam que a maioria das disputas judiciais envolvendo a família demonstra a dificuldade das partes em distinguir as funções parentais das conjugais, gerando competições, tornando a justiça estatal ineficiente para solucionar os conflitos familiares, geralmente imbuídos de forte carga emocional. A síndrome da alienação parental interfere diretamente nas relações de filiação, tendo por base o envolvimento das famílias em disputas judiciais, situações julgadas pelos fatos narrados, não representando o real interesse das partes. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 50 Aponta-se a mediação familiar como uma alternativa adequada para restabelecer o diálogo entre a família e na resolução de tais conflitos. A Lei nº 12.318, promulgada em 26 de agosto de 2010, abarca juridicamente a alienação parental, situação presente em inúmeros núcleos familiares brasileiros, mas em muitos casos, se torna ineficiente para a resolução de conflitos. Para as autoras a mediação familiar funciona como uma alternativa eficiente na resolução de conflitos, em especial no caso da alienação parental, auxiliando as partes a encontrarem soluções que correspondam às suas necessidades e da entidade familiar. A alienação parental, geralmente, começa a ocorrer em situações que tem por base o envolvimento das famílias em disputas judiciais. Tais disputas podem ser entendidas como o divórcio de um casal, onde as partes, muitas vezes, não conseguem distinguir as funções parentais das conjugais. Isso torna o relacionamento, seja entre o casal que está se divorciando ou que já está divorciado, em uma competição para “ganhar” o(s) filho(s). Isto é, um dos cônjuges pode não admitir a separação e faz de tudo para prejudicar o outro, utilizando os filhos, mesmo que de forma inconsciente. Isso ocorre, postoque, um dos cônjuges passa a ter um sentimento de abandono e rejeição perante o outro, fazendo com que haja uma tendência vingativa de um deles para com o outro, por não conseguir lidar bem com a separação. Diante dessas situações, é que se faz relevante uma proposta inovadora para a resolução de tais conflitos. Tal forma é se utilizar da mediação no Direito de Família. Vimos que ela é uma técnica de resolução de conflitos que vem sendo utilizada como uma alternativa para levar as partes a uma solução consensual da demanda. Assim, a mediação jamais deve ser utilizada como substituta da via judicial, mas de forma acessória, objetivando dirimir os conflitos e reestabelecer elos familiares. Fala-se em reestabelecimento dos elos familiares, pois, de acordo com relatos de vítimas da alienação parental, bem como de profissionais da psicologia, nessas situações há abandono, solidão e as crianças/adolescentes são afetados em seu desenvolvimento biopsicossocial. Seria, na definição do artigo 1º, da Lei nº 12.318, Lei da Alienação Parental: Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 51 O ato de interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Tais situações degradantes podem ser encontradas no parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 12.318/2010, já que a legislação traz um rol exemplificativo de condutas que caracterizam tal síndrome: Parágrafo único – são formas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I – Realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade. II – Dificultar o exercício da autoridade parental. III – Dificultar contato de criança ou adolescente com genitor. IV – Dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar. V – Omitir deliberadamente ao genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço. VI – Apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente. VII – Mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com os avós. Em razão desses comportamentos de um genitor, os psicólogos entendem que a alienação parental é utilizada como forma de vingança contra o outro genitor, sendo os filhos, as principais vítimas, pois acabam crescendo com raiva pelo suposto abandono e solidão. Assim, há casos em que a alienação ocorria durante as visitas entre pai e filho. A mãe da criança, mesmo percebendo a alienação parental, ficava calada, pois tinha medo de perder a guarda do filho. Em face disso, o alienador acaba se convencendo de que, os fatos criados por ele mesmo, para prejudicar o(a) ex-companheiro(a) acabam sendo verdadeiros e, fazem com que a Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 52 criança/adolescente se afaste do outro genitor. Isso, de acordo com MARIA BERENICE DIAS (2010, s.p.), [...] gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre ambos. Restando órfão do genitor alienado, acaba identificando-se com o genitor patológico, passando a aceitar como verdadeiro tudo que lhe é informado. Frente a isso, a alienação parental, torna-se um conflito, mas que, se bem trabalhado, pode ter resultados positivos para as partes nele envolvidas. É por isso que a mediação, nesse caso, pode ser uma maneira viável para a solução desse conflito. Isso por ser percebido pela definição do que seja mediação familiar, afinal, segundo MARIA BERENICE DIAS (2005), ela é um acompanhamento das partes na organização de seus conflitos, objetivando uma decisão rápida, ponderada, eficaz e satisfatória aos interesses em conflito. Portanto, a decisão é tomada pelas partes, que orientadas por um mediador, resgatam a responsabilidade de suas escolhas. Sendo uma complementação da via judicial que qualifica as decisões, tornando-as mais eficazes e as partes comprometidas com o resultado (DANI; DORNELES, 2012). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 53 UNIDADE 8 – O ADVOGADO NA MEDIAÇÃO Muitos profissionais de Direito olham a mediação com desconfiança, pois por desconhecer a sua verdadeira função, pensam que a mesma possa ir contra o seu próprio desempenho profissional. Nada mais longe da realidade. O advogado é o profissional que a sociedade consulta quando se trata de tentar resolver um conflito. Isto continuará sempre assim, pois é ele o indicado para dar aos seus clientes a assessoria acerca do melhor caminho para resolver jurídica e satisfatoriamente o problema. Ao mesmo tempo, assim como o advogado prepara o caso para ser apresentado no Tribunal, também deverá preparar o caso para a negociação, a conciliação, a mediação ou a arbitragem. Cada técnica exige um procedimento específico de apresentação do caso e um tipo especial de preparação do cliente. O advogado deve trabalhar com o seu cliente, explicando a atividade a ser desenvolvida e o que se espera dele na técnica escolhida. No caso da mediação, o cliente deverá participar de forma cooperativa, submeter-se ao trabalho de investigação do mediador e assumir a responsabilidade de procurar, junto da outra parte, as melhores opções. No processo de mediação, os mediados apreendem a importância de trabalhar para a mútua satisfação, a única forma de conseguir uma solução durável. O advogado pode ou não tomar parte nas sessões de mediação, cabendo esta escolha a si e ao seu cliente. Participando, poderá informar, investigar e assessorar o seu cliente sobre o que é mais conveniente para ele. Participando ou não, o advogado fará sempre assessoria, ciente do espírito da mediação, que vela sobre os interesses dos clientes e o seu relacionamento, visando o presente e o futuro. É sua função sugerir, e não impor, soluções alternativas e fazer com que o cliente se capacite do compromisso que vai assumir, da sua transcendência e da repercussão futura, para que possa decidir se essa é a solução que o satisfaz. Ao trabalhar a mediação ao nível da realidade real, o advogado deve incentivar o cliente a confiar no procedimento e fazer com que se sinta à vontade, dando-lhe todas as informações necessárias, tendo em mente o sigilo contraído por todos os participantes da mediação. O advogado pode dar o primeiro passo para a destruição da posição e do discurso cristalizado do cliente, levando-o a descobrir as Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convençãointernacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 54 motivações desse discurso para que falando delas, possam ser alcançadas soluções originais e criativas que satisfaçam essas motivações. Cooperação e não competição, motivações e não discursos fechados e cristalizados, criatividade e não reiteração de soluções-chave, vontade das partes e não decisão de terceiros, cooperação e confiança e não oposição e desconfiança. Em mediação são estes os parâmetros com que o advogado deverá preparar o caso e o cliente (IMAP, 2009). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 55 REFERÊNCIAS REFERÊNCIAS BÁSICAS FIORELLI, José Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; MALHADAS JUNIOR, Marcos Júlio Olivé. Mediação e Solução de conflitos: teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2008. SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; BRAGA NETO, Adolfo. O que é mediação de conflitos? Coleção Primeiros Passos. São Paulo: Brasiliensi, 2007. VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de conflitos e práticas restaurativas. São Paulo: Método, 2008. REFERÊNCIAS COMPLEMENTARES ALMEIDA, Tânia. A Mediação Familiar no contexto da guarda compartilhada. Disponível em: http://www.mediare.com.br/08artigos_16mediacao_familiar.html ALMEIDA, Tânia. Como a Teoria da Ação Comunicativa de Jürgen Habermas pode auxiliar mediadores no trabalho de facilitar diálogos. 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