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1 Sumário: INTRODUÇÃO ................................................................................................................................. 3 1 - A MEDIAÇÁO COMO POSTURA PEDAGÓGICA E EDUCATIVA: DO LITIGIO AO ACORDO ....................................................................................................................................... 16 2 - O CONFLITO ........................................................................................................................ 28 2.1 Tudo começa com a existência do conflito ...................................................................... 28 2.2 Teoria do conflito proposta por Remo Entelman ............................................................. 32 2.3 Estratégias Autocompositivas de solução de conflitos interpessoais. ......................... 35 3 - TIPOS DE CONFLITOS ........................................................................................................... 40 3.1 O Conflito intrapsíquico ................................................................................................. 40 3.2 Tipos de Conflitos e Sua Resolução ............................................................................. 42 4 – AS CARACTERÍSTICAS DO CONFLITO ............................................................................... 51 4.1 A Escalada e Desescalada ............................................................................................. 54 4.2 A Gestão do Conflito ...................................................................................................... 56 4.3 O Tema central da Teoria do Conflito ........................................................................... 56 4.4 Os Critérios na Avaliação ou Mediação do Poder ....................................................... 57 4.5 No Ciclo Vital, fases da sua evolução ........................................................................... 58 5. A MEDIAÇÃO ENQUANTO RESOLUÇÃO ALTERNATIVA DE CONFLITO OU DISPUTA .... 60 5.1 Um pouco da trajetória histórica antes da promulgação da Lei de Mediação: ......... 61 6 - A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO .......................................................................................... 67 7 – A FUNÇÃO DO MEDIAÇÃO ................................................................................................... 71 7.1 A Participação de um Terceiro Elemento ..................................................................... 76 7.2 Características do mediador .......................................................................................... 78 8 - OBJETIVOS DA MEDIAÇÃO ................................................................................................... 79 9 - APLICAÇÃO: QUANDO E COMO DEVE SER UTILIZADA .................................................... 81 9.1 Vantagens De Se Utilizar a Mediação ............................................................................ 82 9.2 Etapas de um encontro de mediação ............................................................................ 83 10 – FORMAS DE ATUAÇÃO DOS MODELOS DE MEDIAÇÃO ................................................ 86 10.1 Principais Características da Atuação do Mediador ................................................ 89 2 10.2 Vantagens da utilização da mediação ....................................................................... 90 10.3 Aspectos que a favorecem e não favorecem ............................................................ 91 10.4 A Figura do Mediador .................................................................................................. 92 11 - MODELOS DE MEDIAÇÃO ................................................................................................... 95 11.1 Modelo Mais Utilizado para Questões Humanas: “Mediação Transformativa” ... 100 12 - ASPECTOS COMUNS NA FORMA DE ATUAÇÃO DOS MODELOS ................................ 105 CONCLUSÃO .............................................................................................................................. 108 Referências Bibliográficas ........................................................................................................ 112 3 INTRODUÇÃO Disponível em: https://pt.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de- conflitos-75989289. Acesso em: 10 de novembro de 2017. Esta disciplina é oportuna tendo em vista a relevância do tema enquanto atividade especializada e tática estratégica de manuseio com situações e contextos difíceis onde haja a necessidade de implementar ações profissionais e dirigidas à sua solução. Marco importante é a criação da Lei de Mediação 13.140 no Brasil (Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm acessado em 29 de maio de 2017), sancionada em 26 junho de 2015, assim como já foi regulamentada nos EUA e alguns países da Europa há pelo menos 35 anos. A Argentina, país vizinho, pertencente ao bloco da América do Sul, já conta com lei especifica há mais de 17 anos, apenas como parâmetro, a fim de medir a sua urgência. Sendo assim o Brasil se via atrasado neste quesito gerando emperramento da funcionalidade pública e também dos segmentos privados de negócios que envolvem interesses e a interação das pessoas envolvidas. E, não foram por falta de esforços de https://pt.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de-conflitos-75989289 https://pt.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de-conflitos-75989289 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm 4 muitos juristas, profissionais da área social, política, psicológica, de constatarem os benefícios já conscientes do quanto esta ferramenta traria de benefícios, principalmente na agilidade e na capacidade de resolução, diminuindo pendências e litígios e proporcionando qualidade nos ambientes profissionais. Destacaremos pontos da história da mediação no Brasil, diante da necessidade de dar novos entendimentos às questões jurídicas a fim de dar encaminhamento ágil para as questões que sobrecarregam o Poder Judiciário. Tamanha a necessidade de resolução de conflitos e acordos frente aos inúmeros conflitos. Surgindo portanto como resposta a Lei 13. 140 de 26 de junho de 2015 que dispõe de forma definitiva sobre a matéria. Foi percorrido um longo caminho, inúmeras modificações e sugestões foram incorporadas ao que antes foi um anteprojeto significante para o cidadão brasileiro, pelo seu impulso sócio educacional e pela mudança cultural, no que tange, ao tratamento dos conflitos interpessoais. A sociedade brasileira, historicamente, vê na sentença judicial uma saída na decisão de conflitos. E com a Lei de Mediação há uma disposição para uma mudança de mentalidade. O presente plano tem como objetivo divulgar que existe outra forma mais apropriada de se lidar com conflitos, e que pode ser intentada pelo próprio cidadão. A Mediação foi se difundindo progressivamente e uma Lei que a fundamentasse sempre foi esperada a fim de que todos os setores pudessem incorporar tal prática como procedimento legal e legitimo que contribui ao que será definido no âmbito jurídico. Com isso modificando o paradigma apresentado de que tudo o que vai para o âmbito tem ares de maior seriedade, sem considerar que as próprias partes possam participar disso, auxiliando inclusive a que as sentenças sejam mais propícias a cada caso e não tratadas meramente no plano genérico. E sendo adotada em diversos ambitos inclusive na Administração Pública, a torna propicia a fim de diminuir o volume de processos que o Poder Judiciário concentra e emperra as tantas soluções que ficaram a adiadas e distantes de um tempo necessário para por fim naquela adversidade. O fato tempo é importante,até mesmo em se tratando de ser pontual e resoluto em muitos casos. Trata-se de um avanço, a promulgação da Lei de mediação brasileira, após tantos anos no aguardo de sua regulamentação. Muitas ações ocorreram na sequencia de anos para que a regulamentação dessa prática e a remuneração dos seus profissionais fossem definidas. O Tribunal de Justiça criou as Câmaras de Conciliação em diversas cidades brasileiras, cujo apelo foi dar uma dimensão mais humana no trato das questões e celeridade no tocante a solução dos inúmeros processos judiciais, face a dificuldade de se entrar em Acordo. 5 A crença na validade da ferramenta reside na forma de estabelecer o respeito entre as pessoas, buscar a compreensão e melhorar significativamente a qualidade do trato humano. Bem como no trabalho como psicóloga dedicada a aperfeiçoar profissionais a fim de garantir excelência nas suas atividades e aos dramas pessoais tão presentes na vida de qualquer pessoa, seja da ordem que for, observa-se o quanto a capacidade de mediar é necessária. Fundamental por exemplo para uma família funcionar melhor quando encontra pela frente um empecilho, crise ou dificuldade. O número de mediadores psicólogos, médicos, educadores extremamente capazes tem se elevado. Todos aguardavam a publicação da Lei, pois, deixa-se de utilizar de forma amadora tal recurso, podendo-se exigir inclusive formação especifica para aqueles que forem assumir tal papel diante da importante responsabilidade que é acompanhar pessoas e ser facilitador do seu processo de decisão frente a um problema. Auxiliando na decisão de que caminho tomar. E foi a partir desta realidade, do acumulo de litígios em diversas esferas de temas humanos, que nos fizeram perceber quão esta ferramenta nos possibilita o instrumental necessário para colocar-nos em contato com algo melhor que persistir e manter o problema: - a sua solução. Seja esta da ordem interpessoal, familiar, educacional, social, coletiva, empresarial, policial e judiciária. Mencionar os benefícios que a Lei da mediação propicia ao Brasil, sem dúvida alguma, está no aprendizado e estimulo a uma consciência da negociação, da busca de soluções ainda que se pense que não há resolução a vista. Primeiro é a mudança para uma consciência de que problemas existem para Todos, dificuldades e divergências de toda ordem. Isso é o comum e não o contrário. As pessoas se chocam entre argumentos, ações, ideias, diálogos, debates, posturas, posicionamentos, e também quando se associam a grupos, entidades e instituições, pois deste modo se identificam e distinguem-se das outras. O que mais precisamos é aprender a conviver com tais diferenças de opiniões e posições, o que não representa acreditar que seja pessoal; e muito menos que você tenha que aceitar tudo. E a outra consciência é a de que pode encontrar uma nova maneira de convivência que atribua a tais divergências o entendimento democrático, onde todas as diferenças se apresentam. É preciso percorrer toda a travessia que ela propicia até o novo resultado – que representará a saída, a descoberta. A inovação e a convivência democrática. Somos diferentes, pensamos de formas variadas, lidamos com problemas de maneira diferente e estamos sendo impelidos à uma transformação de cultura cujo resultado é a interação. De que o acordo, uma nova alternativa, que não contemple unicamente A ou B, mas que busque uma posição melhor que a do emperramento e a consequente não resolução. 6 O uso da inteligência favorece o fluxo da vida e a sua continuidade. A estagnação dos casos que ficam pendentes é um atraso. E isso contraria o princípio da mudança, pois sendo humanos somos capazes de evoluir. E a mudança de posição representa isso, quando bem aplicada. O que não precisa ser mudado, não entra em conflito. Apenas as estruturas vencidas, desgastadas e mal compreendidas é que carecem desse cuidado: - de promover um novo olhar e consequentemente uma nova postura. Também é necessário ressalvar que a Lei permite refletir aqui um reposicionamento da figura do Juiz, que não perde o poder e autoridade, como alguns poderiam pensar. É uma adequação necessária frente a casos que através de uma triagem podem ser conduzidos a uma justiça mais rápida e, portanto eficiente, atendendo a demanda no uso e beneficio do tempo. Cabendo aqui a citação do nobre Ruy Barbosa: “A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”. A mediação é um potencial na vida do profissional e de todo aquele que está se formando seja em que área do conhecimento for, pois como vimos sendo uma ferramenta multidisciplinar é aplicada a varias áreas pelo seu potencial alcance transformador. Conhecer o assunto “mediação” representa aplicar esses conhecimentos que inicialmente são modificados pela forma de pensar. E o que é necessário se modificar inicialmente é sua forma de pensar, para que suas atitudes possam ser diferentes. Ter à disposição este conhecimento no corpo das disciplinas de cursos de graduação e pós-graduação é tornar viável que essa transformação de mentes possa se reverter numa cultura de pacificação da sociedade e de consciência da capacidade de elevar sua resolução. Precisamos falar que todo esse movimento no Brasil partiu do acumulo de processos e o emperramento da fluidez dos trabalhos, dada a essa mentalidade de incentivar que todos os conflitos não superados ou pouco administrados, fossem direcionados a uma estância maior, e que alguém com a autoridade de juiz fossem decidir o que não conseguimos. Naturalmente que pessoas são falíveis e o contexto não é exatamente ir contra a autoridade judiciária como forma de resolver problemas entre pessoas no entendimento da Lei. Muitos casos precisam realmente dessa condução. O que inicialmente propomos é compreender o fato de que tenha chegado ao limite o número de casos à espera de soluções. E é por conta disso que nossa análise precisa ir além de modo a indagar, que forma de pensar e condução dos ofícios, das áreas diversas profissionais que em não tendo obtendo uma solução razoável buscam o poder judiciário como forma de atender suas necessidades e que estas por suas vezes ficam retidas por anos e anos, tornando a vida das pessoas marcada e enfatizada sobre um fato que proporciona uma série de sentimentos negativos, raivosos e de desentendimento. 7 Disponível em: http://center-yf.ru/data/ip/konkurenciya-i-konkurentosposobnost- predprinimatelskoy-deyatelnosti.php. Acesso em: 10 de novembro de 2017. Apostar numa atitude conciliatória é tornar possível que profissionais de diversas áreas se interessem pelo segmento, principalmente aqueles que se identificam com a estratégia de trabalho e sentem ter habilidade ou queiram desenvolver na negociação, conciliação e mediação. E que possam explorar essa área munida de conhecimentos e desenvolvimento da prática, que lhes proporcionem formas de solução que as melhor atendam. Este propósito tem muito a ver com uma pedagogia da tolerância, paciência e diversidade. Aprendemos com essa prática a desenvolver cidadania, os valores sociais que são cultivados a medida que nos propomos a facilitar as possíveis soluções que surgiram por intermédio de uma ação com conhecimento e treino da habilidade de negociar, mediar, conciliar. Natural abordar o que ocorreu no Poder Judiciário, pois esta área é representativa pelo numero de casos pendentes. Sabemos que a morosidade do judiciário é um dos graves problemas que resultam em pilhas e pilhas de casos cujas histórias envolvem vidas de pessoas humanas que buscam reparação de algum tipo de dano que passaram e buscam essa instancia máxima de resolução. Essa foi nossa mentalidade, e que na atualidade estamos procurando modificar através do conhecimento como forma de consciência do diálogo e restauro da comunicação bem como da percepção do interesse do outro, que semprefoi algo muito distante da concepção das pessoas, a ultima coisa que vão observar e ponderar, é perceber como o outro se sente em relação ao fato que os interliga e lhes trouxe uma problemática a resolver. Digo isso, pois a mediação é uma ferramenta também pedagógica, que tem como propósito fazer com que as pessoas cresçam e melhorem seu padrão de consciência e resolução pessoal. Ao invés de incentivarmos o litígio, ganha espaço o entendimento e a tentativa de compreensão mutua ainda que não haja um acordo, mas que tenha a cultura da busca de compreender as motivações pelas quais as pessoas agem como tal e reagem a isso dentro de seu padrão de consciência. E que http://center-yf.ru/data/ip/konkurenciya-i-konkurentosposobnost-predprinimatelskoy-deyatelnosti.php http://center-yf.ru/data/ip/konkurenciya-i-konkurentosposobnost-predprinimatelskoy-deyatelnosti.php 8 quando muito dispares, tendem a se chocar pela ação de fatores específicos que alteram a realidade, deixando confusas as pessoas e permanecendo na mesma condição de conflito. Leia o artigo disponível em https://jota.info/justica/lei-de-mediacao-e-necessario-mudar-a-cultura- brasileira-de-litigio-15012016 acessado em 29 de maio de 2017. A necessidade de resolver e mediar conflitos são extremamente importantes, dado o enorme volume de processos sem solução, distantes em atender com agilidade e em outros casos com urgência, para por fim a disputas e ao acirramento do conflito, que geralmente tem desdobramentos mais graves, quando não administrados. Distanciam-se das necessidades humanas, o que interfere na vida das pessoas diretamente e das que estejam ligadas a estas de algum modo. Permanecem em condições nada humanizadas, pois não foram atendidas, e com isso o ressentimento se eleva pela negligencia do Estado e outras instancias, que deveriam promover eficiência neste atendimento, seja do ponto de vista do individuo como da sociedade. Historicamente, a “judicialização” dos litígios já veio sendo combatida pelos projetos de Lei, tanto na linha da arbitragem (PL 406/2013) como da mediação (PL/405/2013) e consequentemente com a Lei de Mediação em junho de 2015, como forma de diminuir o volume de processos, meta esta proposta pela Secretaria de Reforma do Judiciário (SRJ) em convenio com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). O fato de essas ações estarem interligadas entre tais instituições, representam que as ações são acompanhadas de um movimento global de desenvolvimento dos países, das sociedades, da convivência e qualidade de vida e bem estar de uma sociedade. O Brasil não poderia ficar defasado e nem pode viver essa problemática pautada na ineficiência que ainda não está totalmente resolvida por faltarem profissionais mediadores trabalhando em prol disso. Com isso todos os setores podem ser estimulados a negociar, mediar, pois essas são as metas de um desenvolvimento sustentável para as sociedades do mundo. Para Saber Mais: PL significa “Projeto de Lei”. PL/405/2013 Disponível em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/114637 PL 406/2013 Disponível em http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/114641 Lei de Mediação 13.140 sancionada em 26/06/2015 no Brasil (Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm acessado em 29 de maio de 2017) https://jota.info/justica/lei-de-mediacao-e-necessario-mudar-a-cultura-brasileira-de-litigio-15012016 https://jota.info/justica/lei-de-mediacao-e-necessario-mudar-a-cultura-brasileira-de-litigio-15012016 https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/114637 http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/114641 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm 9 Disponivel em: http://www.itamaraty.gov.br/es/component/tags/tag/7-onu. Acesso em 10 de novembro de 2017 O Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento Brasil - PNUD tem o objetivo de contribuir no desenvolvimento humano, em programas de erradicação da fome e crescimento sustentável em áreas de relevância e prioridade para o desenvolvimento do país numa rede interativa de informação, apoio técnico e parâmetros globais. Seus projetos são desenvolvidos por meio de parcerias com instituições internacionais do setor privado e sociedade civil. É parceiro da Secretaria de Reforma do Judiciário – SRJ, desde a sua criação, em 2003 quando foi constituído o Programa de Modernização da Gestão do Sistema Judiciário, projeto fundamental à fase de estruturação da Secretaria. Desde então, a parceria com o órgão tem se fortalecido, por meio de quatro diferentes projetos: Promovendo Equidade no Sistema de Justiça Brasileiro; Justiça Restaurativa; Justiça Comunitária; Fortalecimento da Justiça Brasileira. Abaixo para a dimensão do trabalho do PNUD como parceiro de parâmetro global é relevante apontar os 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável propostos de atuação. O Brasil busca esse alinhamento com as diretrizes internacionais de desenvolvimento e propostas globais de desenvolvimento da sociedade. E uma de suas ações mais representativas para colocar em ação as diretrizes internacionais e globais da cultura da sustentabilidade da sociedade brasileira, está em promover tais ações como as identificadas na imagem bem como o incentivo à compreensão humana, da aceitação das diferenças, da cultura do acordo, pacificação e negociação em diversos segmentos, onde a mediação possa atuar de forma profissional. http://www.itamaraty.gov.br/es/component/tags/tag/7-onu 10 Disponível em: https://redeglobo.globo.com/Responsabilidade-Social/eu-sou-geracao-do- amanha/noticia/definicao-dos-ods.ghtml. Acesso em: 10 de novembro de 2017. Francisco José Cahali & Thiago Rodovalho (2015) corroboram com tal necessidade da ação da Secretaria da Reforma do Judiciário – SRJ, que já vem ocorrendo a alguns anos e segue pós a Lei de Mediação (2015) , apontando que: “a cultura da litigiosidade se encontra arraigada em nosso país, que conta com cerca de 90 milhões de demandas judiciais em andamento – uma média de 1 processo para cada 2 habitantes. Apenas para efeitos de comparação, na Austrália, há 1 processo para cada 6,4 mil cidadãos. O II Pacto Republicado de Estado por um sistema de justiça mais acessível, ágil e efetivo, firmado entre os 3 Poderes da República (Diário Oficial da União de 26/6/2009), destacou a necessidade de “fortalecer a mediação e a conciliação, estimulando a resolução de conflitos por meios autocompositivos, voltados à maior pacificação social e menor judicialização (...) Continuam ainda os autores no destaque, que: (...) “De igual forma, propõe que o Conselho Nacional de Justiça – CNJ e o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP incentivem a inclusão nos conteúdos programáticos de concursos públicos para o ingresso nas carreiras https://redeglobo.globo.com/Responsabilidade-Social/eu-sou-geracao-do-amanha/noticia/definicao-dos-ods.ghtml https://redeglobo.globo.com/Responsabilidade-Social/eu-sou-geracao-do-amanha/noticia/definicao-dos-ods.ghtml 11 do Poder Judiciário e do Ministério Público, respectivamente, de matérias relacionadas à mediação, como método alternativo consensual de prevenção e resolução de conflitos”. As ações integradas tem sido realizadas em diversos segmentos bem como a criação de cursos de formação de mediadores, para atuação em Camara de mediação privada e cursos credenciados pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, para mediadores trabalharem no poder judiciário. Sendo que a profissionalização desta carreira nos tribunais é o ponto em questão, pela não remuneração, ainda não aprovada em muitos dos núcleos criados pelo país. O que é uma questão de tempo até a inclusão dos mediadores no quadro de profissionais efetivo e contratado para essa atribuição. As demandas existem em diversasfrentes e a contribuição social e pedagógica é valiosa. Apontando para uma política social que investe na pacificação e na cultura do entendimento, do dialogo; seja de âmbito privado e público. Na esteira da formação de profissionais mediadores, é natural que o desdobramento das práticas conciliatórias envolva a formação dos profissionais em cursos de graduação e pós- graduação. É a partir da formação universitária que se constrói a consciência critica e princípios que os preparem desde então a tornarem-se agentes multiplicadores dessa visão e facilitadores dessa estratégia de resolução de conflitos entre pessoas envolvidas no trabalho, família, contexto social, corporativo, político e outros. Com o trabalho do mediador, há validade o acordo extrajudicial selado - um contrato, em que as partes reestabelecem e dialogam, chegando a uma conclusão do caso que as aflige. Sendo feito previamente sem a presença do juiz, mas com total validade quando acordado pelas partes, pois expressam a vontade das partes, a partir do conhecimento do que fundamenta a motivação por determinada posição. Muito benéfica será esta parte para a sociedade como um Todo, incentivando-nos a dialogar sobre as dificuldades e problemas que surjam e necessariamente desenvolver um aspecto cidadão importante de gerar menos problema possível. A expressão de seus ódios, mágoas e ressentimentos nem sempre é resolvida na esfera judicial, pois elas continuam vivas na intimidade e necessariamente não se encerram quando há uma sentença/decisão do tribunal. Certas pessoas, conforme a distorção dos fatos e de sua personalidade procuram meios legais como forma de expressar força, poder e temeridade. E deságuam suas problemáticas, fazendo mal uso da justiça para fins que jamais serão cumpridos, pois, não há acordo que venha a satisfazer se não houver da parte de ambos o sentido maior do beneficio de não permanecer numa posição acirrada, rígida. Buscando na justiça uma forma de perpetuação do problema e sua não resolução, daquilo que é de ordem intima. 12 Como modelo dessa mudança de paradigma no Brasil – de uma cultura que incentiva o litígio para uma que adota a pacificação e os meios extrajudiciais como suporte para as decisões e com isso a resolução , o surgimento da Lei especifica veio contribuir com uma nova mentalidade que passou a ser adotada, tendo como pontos de partida a data de 02 de junho de 2015 quando o Senado aprovou o Projeto que regulamenta a Mediação para a solução de conflitos, e em caráter de urgência no dia 26 de junho a Lei 13.140/2015 (com link disponível acima) sancionada pela Presidência da Republica. Que trata do uso da mediação para solução de conflitos, inclusive em questões que envolvam a administração pública. O objetivo é que por meio de acordos possam ser reduzidos o volume de processos no Poder Judiciário. E também regulamentando a mediação judicial e extrajudicial como forma de solução de conflitos, cujo acordo tem legitimidade, em vista da expressão da vontade das partes e devendo ser cumprido pela tomada de decisão. O aspecto pedagógico também é relevante, no incentivo a tomada de decisão, menor violência, aprendizado de que posições distintas são comuns e passiveis de ocorrer e que podem ser observados pontos em comuns, respeitando-se os princípios e valores humanos bem como a importância do dialogo. Disponível em: https://pt.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de- conflitos-75989289. Acesso em: 10 de novembro de 2017 Este instrumento (acordo entre as partes na linha extrajudicial) tem como objetivo desafogar não só a Justiça, antes mesmo de uma decisão nos tribunais; como da qualidade de vida resultante de uma mentalidade que lida e desobstrui os impedimentos e dificuldades https://pt.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de-conflitos-75989289 https://pt.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de-conflitos-75989289 13 encontradas em qualquer área ou atividade. O que não impede a decisão judicial e nem mesmo deixa de dar-lhe credibilidade, ao contrário, oferecendo subsídios pelo fato das partes estarem sensibilizadas e poderem elas mesmas chegar a uma proposta comum, pois tiveram a oportunidade de dialogar a respeito do problema. Com isso a mentalidade de pacificação, compreensão mútua, tolerância e adversidade são exercidas. A mediação retoma o seu caráter num contexto humanizado, perdido pelo distanciamento exercido quando creditam à justiça a forma de resolver algo que não conseguiram e envoltos em sentimentos e emoções que não cabem ao judiciário dominar. Pois os conflitos ali são tratados numa ótica mais objetiva e da aplicação da Lei como regra de manter a ordem da sociedade. No entanto muitos casos solucionados judicialmente não contemplam na sua expressão maior, a da pessoa. Pois não dão conta de solucionar determinadas perdas, mágoas e ressentimentos onde não existem compensações indenizatórias que venham suprir. A mediação na sua porção humana proporciona o maior ganho: - enxergar o ponto de vista do outro além do seu, fazendo as pessoas saírem da posição de vítima e defenderem cada qual seu ponto de vista, mas numa concepção de uma mentalidade que une, integra, auxilia, fortalece e conclui. Portanto define e liberta. Assim faz a sociedade olhar para frente. Diferente de posições que desagregam, estimulam a violência, são parciais e não representam a pessoa e sua dignidade, a coletividade. Talvez o maior ganho da medição enquanto recurso estratégico seja este de trazer de volta a condição humana às pessoas envolvidas em conflitos, diminuindo a ignorância, a brutalidade, agressividade e violência crescente na constante escalada. Para Saber Mais: Aqui um modelo das bases de um contrato de mediação extrajudicial Disponível em http://www.conima.org.br/regula_modmed acessado em 3 de maio de 2017. É positivo que a partir do segundo semestre de 2015 no Brasil, o prazo para adaptarmos e prever todos os serviços para a aplicação da mediação como atividade técnica exercida por pessoa imparcial que não tem poder de decisão, mas, que auxiliará as partes envolvidas a encontrarem soluções consensuais, e encaminharem ao juiz a formalização do acordo, e em demais situações que não jurídicas, o ganho de uma compreensão diferente de antes, a fim de por fim ao problema comum. Ao invés de investir na agressividade e violência, educarmos a pessoas para uma convivência democrática, em que as diferenças existem, sendo possível compreende-las e buscar meios de solução. A aprovação do Novo Código de Processo Civil (NCPC) em 16 de março de 2015 através da Lei 13.105 substituiu o CPC do ano de 1973, quando entrou em vigor em 16 de março de 2016, conforme informado pela Presidência da República. Tem base democrática, foi elaborado http://www.conima.org.br/regula_modmed 14 por um grupo de juristas e tramitou pelo menos por quatro anos até sua aprovação. Obteve a participação de sugestões por parte de cidadãos e tendo diversas audiências publicas para a sua formulação. Contém avanços quanto a agilidade processual com fins de desafogar os trabalhos do judiciário, a diminuição de qualquer atos protelatórios e a uma uniformidade jurisprudencial em casos repetitivos. Para contribuir com o paradigma da “justiça rápida” aplicada a seu tempo a fim de não perder validade. Para Saber Mais: Disponível em http://www.conima.org.br acessado em 29 de maio de2017 Foi criado em 24 de novembro de 1997, o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA, cujo objetivo é reunir associados como pessoa física bem como instituições e entidade de mediação e arbitragem de todo o país. Destina-se ao cumprimento das normas técnicas, da ética dos profissionais, do incentivo a cursos e criação de novas entidades que tenhamcomo atividade a mediação e arbitragem. Além de congregar profissionais envolvidos com a excelência desta atividade e poder criar meios de interação entre estes. Disponível em http://www.conima.org.br acessado em 29 de maio de2017 É um marco importante para a sociedade e muito aguardado a fim de dar prosseguimento às diversas matérias envolvidas de âmbito civil. E promoveu a base para a aprovação da Lei 9.307/96 de Arbitragem cujas alterações foram sancionadas em 26 de Maio de 2015, havendo também alguns dispositivos no NCPC versando sobre o tema. Na arbitragem em especifico as partes conflitantes aceitam que haja a existência de um terceiro elemento de sua confiança que decidirá o caso visando solução. Sendo esta uma característica da heterocomposição. A Justiça Trabalhista, não se favorece do recurso da mediação, e deverá criar mecanismos próprios para a celeridade no julgamento das suas causas.Havendo ainda adaptação em qual abrangência será utilizada. Sendo assim, entendemos ser extremamente útil a elaboração desta disciplina de forma prática e de fácil compreensão, considerando a abrangência de todos os profissionais que podem fazer uso desta ferramenta. Com linguagem acessível a todas as classes profissionais. Tornando- se um recurso didático para os estudantes de graduação, estagiários, gestores, escolas, empresas, delegacias, profissionais de cartórios cíveis, advogados, profissionais do judiciário, centros de mediação, médicos, educadores, pais. Todos aqueles que visam aprender a utilizar o recurso da mediação como forma de solução de conflitos de forma fácil, como são os casos do segmento da educação, famílias, condomínios, associações e clubes onde muitas pessoas http://www.conima.org.br/ http://www.conima.org.br/ 15 convivem e fatalmente se veem em torno de conflitos. Também vale acrescentar mais uma vez, a implantação de camaras de mediação privadas, que crescem a fim de contribuir para essa mentalidade de menos incentivo à problemática e mais estímulo ao entendimento e acordo. Para Saber Mais: Lei 13.105 Disponível em http://vamosconciliar.com/docs/Lei_n_13.105_2015.pdf Acessado em 29 de maio de 2017 (aborda a legislação pelo Novo Código de Processo Civil relativo a Arbitragem, Conciliação e Mediação. Lei 9.307/96 de Arbitragem Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm Acessado em 29 de maio de 2017, a título de interesse para conhecimento da legislação especifica de arbitragem. http://vamosconciliar.com/docs/Lei_n_13.105_2015.pdf http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm 16 1 - A MEDIAÇÁO COMO POSTURA PEDAGÓGICA E EDUCATIVA: DO LITIGIO AO ACORDO Disponível em: https://pt.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de- conflitos-75989289. Acesso em: 10 de novembro de 2017. A natureza da mediação não é essencialmente jurídica, chegou até ela pelo movimento da Reforma do Judiciário havido no Brasil face ao acumulo de processos, a demora em tratar dos conflitos e a perspectiva de se modificar a mentalidade das pessoas envolvidas nestes conflitos. O que vemos ser chamado de “Cultura da Pacificação”. Trabalhando também a mentalidade das pessoas ao compreender que elas podem chegar a um termo comum e o quanto isso pode ser proveitoso ao evitar conflitos perpetuados no tempo em face de dificuldade de se estabelecer um acordo. O incentivo da cultura da pacificação existe para mobilizar profissionais e pessoas da sociedade civil a compreender que vale muito a tentativa de acordo e o quanto isso é didático no sentido de investir em uma pedagogia de vida que faz a vida fluir e seguir com a capacidade de enfrentamento, dialogo e o restauro das posições de antes. Dando fim ao conflito mediante a compreensão das partes e a tentativa de uma solução que seja favorável a ambos. Se existem litígios com diferentes intensidades é possível compreender que haja alguns que possam ser resolvidos pelas próprias pessoas envolvidas desde que instrumentalizadas e https://pt.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de-conflitos-75989289 https://pt.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de-conflitos-75989289 17 tendo a facilitação de um profissional. Esse pensamento de mudança de um Estado Jurídico que é a instancia máxima de decisão, porém direcionado a casos de maior complexidade é que se transformou no sentido de fazer as pessoas compreenderem que milhares dos casos que atolam o poder judiciário podem ser resolvidos com celeridade (agilidade) e mais próximos das intenções de cada qual envolvido na situação. Disso surgem subdivisões de trabalhos que dão fronteiras ao que cada uma irá tratar: a conciliação e a mediação, que é relativa a temas humanos, que envolvem em boa parte uma questão de compreensão das partes, percepção do outro e das suas motivações para tal conflito ocorrer. Lembrando sempre que os choques são inevitáveis. Conforme artigo de minha autoria, Ricotta (2017), publicado em 16 de março de 2017 no portal https://focados.com.br no seguinte link https://focados.com.br/2017/03/16/mediacao-e- negociacao-ferramenta-profissional-de-solucao-de-conflitos-para-destravar-obstaculos-que- demandam-tempo/ extraio alguns trechos que considero interessantes para o entendimento da mediação e negociação como ferramenta de trabalho útil para destravar problemas e encurtar ou abreviar o tempo na sua solução. A mediação de conflitos é uma importante ferramenta para o profissional especializado, que tem em sua realidade a necessidade de resolução das dificuldades do trato das questões humanas. Sua utilização enquanto prática de resolução alternativa de conflitos (que não judicial) visa uma solução pacificadora, além de ser pedagógica no sentido de propiciar uma espécie de aprendizado na diminuição das arestas, de uma melhor aceitação de opiniões ainda que diferentes, apontando ser possível a compreensão. É fato que essa ferramenta não pertence unicamente ao mundo jurídico, é aplicada em diversas áreas onde exista a necessidade de um acordo a fim de termos a necessária continuidade e fluidez para que a vida possa seguir para ambos os envolvido. Até porque a sua existência reside na criação de um impasse, de forças de interesses antagônicas que não encontram uma saída comum por alguma razão, seja porque uma das partes não se sinta contemplada, seja porque entrar em acordo representa a resolução e para aqueles cujo objetivo é perturbar o outro ou até mesmo incomodar e fazer-se presente de algum modo, o problema é uma forma de ligação que ainda as partes possuem uma com a outra, ainda que haja o desprazer. Não é agradável para ninguém ter um problema crônico, que não se resolve. Mas se o seu propósito intimo for “ter o controle e o poder sobre as pessoas envolvidas ou sobre seus interesses”, está criado o impasse e a necessidade de perder tempo com isso. Nas relações de trabalho a mediação é muito útil, pois ao nos encontrarmos em crises que emperram determinado objetivo, esta surge como promotora de um novo equilíbrio, extremamente necessário para que os trabalhos prossigam e não se distancie do objetivo maior. Se o enfoque permanece na obtenção de poder, o propósito é o ego das pessoas envolvidas e não a produção de trabalhos. E nenhuma empresa sobrevive disso por isso até que precisa ter regras claras que https://focados.com.br/2017/03/16/mediacao-e-negociacao-ferramenta-profissional-de-solucao-de-conflitos-para-destravar-obstaculos-que-demandam-tempo/ https://focados.com.br/2017/03/16/mediacao-e-negociacao-ferramenta-profissional-de-solucao-de-conflitos-para-destravar-obstaculos-que-demandam-tempo/ https://focados.com.br/2017/03/16/mediacao-e-negociacao-ferramenta-profissional-de-solucao-de-conflitos-para-destravar-obstaculos-que-demandam-tempo/18 venham gerir todos os seus processos e produção. E solucionar conflitos é uma prioridade como forma de evitar situações emperradas que impedem a evolução do tramite dos trabalhos sem contar a qualidade do clima organizacional, muito importante e um direito aos profissionais, o de ter ambiente profissional salutar. Dependendo do conflito é possível lançar-se da conciliação, arbitragem e mediação – recursos distintos e aplicados em situações de resolução de conflitos diferentes. Não são a mesma coisa apesar de todos eles objetivarem a solução de conflitos. A conciliação é indicada quando há uma divergência clara e esta é a promotora do conflito, sendo possível recuperar o dialogo a fim de uma solução favorável a ambos. A arbitragem é quando as partes envolvidas não entram em acordo, e não resolvem de forma amigável, necessitando de um árbitro que venha decidir por elas. A mediação tem como propósito recuperar o dialogo frente ao conflito existente, onde a figura do mediador é fazer com que as partes cheguem a uma conclusão. E a solução alternativa de conflitos, assim chamada é o que auxilia a desobstruir a justiça, promovendo o entendimento mutuo e direcionando para a sua solução. Portanto como viram a abrangência da mediação é extensa. Podendo ser empregada em diversos setores e necessidades. E para isso conta-se com modalidades distintas na sua aplicação, daí a diferença entre elas apresentadas. Para cada caso utilizaremos uma ferramenta. Interessante diferenciarmos aqui no inicio deste livro para que o leitor desde então possa verificar as nuances distantes de cada tipo, ainda que possam estar todas as características reunidas numa só. O caráter democrático da mediação é também um fator muito interessante. Sendo utilizada por diversos tipos de profissionais e locais de trabalho: - universidades, corporações, fórum de justiça, escolas, famílias, delegacias de policias. Este recurso permite tornar as relações humanizadas, pois as falhas existem e as pessoas são humanas. Cometem erros, fazem julgamentos apressados, abrem concorrência e competição com outra pessoa, divergem em opiniões, fazem disputa de poder e outras atitudes. E em cometendo equívocos ainda que seja difícil admitir, são geradoras de problemas. Por isso pessoas não envolvidas com o caso em si, são apropriadas para lidar com a questão, e quando instrumentalizadas pela ferramenta Mediação e com a neutralidade no caso, é possível ir de encontro a uma saída positiva para ambos, sem que haja algum tipo de desvantagem. Pensamos de determinada forma e quando nos deparamos com as razoes que estimulam uma pessoa a agir desta ou daquela forma frente ao impasse, é possível apostar na mudança de posição – o que promoveria outra interação. E com isso a proposta de uma solução diferente. A de poder ver o outro diferente de si, se colocando-se no lugar dele, enxergando 19 suas motivações frente a posição adotada. Onde até então se desconhecia. Indo para outra esfera e dimensão onde não tão somente habitam os interesses particulares e estritamente de interesses pessoais. Quando falamos da integração profissional necessária como garantia de um clima positivo, da participação dos profissionais em determinado contexto, não podemos abrir mão de que o que mais interessa, é o trabalho. E muitos costumam se esquecer de que em função das suas questões pessoais, fazem desaguar aspectos emocionais, dificuldades pessoais que de algum modo veem interferir na qualidade e fluxo da comunicação e da postura das pessoas que partilham um mesmo ambiente, como pode ser o caso de uma família, de um grupo, de uma instituição ou empresa. Investir na qualidade das relações humanas e na capacidade das pessoas mediarem seus conflitos é tornar os contextos mais próximos da boa comunicação, da busca pela compreensão, do uso da inteligência. Mediar conflitos representa a aquisição de uma terceira posição diante das partes envolvidas, possibilitando uma nova solução, antes não pensada. Aprender e desenvolver o recurso da mediação tende a facilitar o clima e o ambiente do contexto em que está inserido, como dissemos acima (podendo ser na família, no grupo de trabalho, entre amigos), bem como propiciar uma cultura da negociação - que aceita a diversidade e aposta na conciliação dos interesses. Onde necessariamente não será contemplado A nem B e sim uma terceira posição que os distancia dos radicalismos, das visões preconcebidas da situação vivida, buscando contemplar os interesses de ambos. Pensar na mediação como forma de viabilizar acordos, é tratar os problemas na perspectiva da sua resolução, compreendendo que diante das adversidades e diferenças, existe uma didática implícita, que te propicia o aprendizado em lidar com situações difíceis sem considerá-las extremamente difíceis ou sem saída. Mas havendo alguma antes não identificada ou pensada. A ONU (Organização das Nações Unidas) indica e posiciona a mediação como estratégia de pacificação e busca de equanimidade na sociedade. Com essa afirmativa, temos mais uma aval, que nos aponta estarmos trilhando o caminho certo. Ban ki – Moon, Secretário Geral da ONU em Junho de 2012 divulga o documento “Diretrizes para Uma Mediação Eficaz” a todas as nações de modo que estas façam cumprir tais diretrizes; escrevendo no prefácio o seguinte: “A mediação é um dos métodos mais eficazes para prevenir, gerenciar e resolver conflitos. Para que seja eficaz, entretanto, um processo de mediação exige mais do que a nomeação de uma 20 personalidade eminente para atuar como terceira parte. Com frequência, as partes em conflito precisam ser convencidas sobre os méritos da mediação, e os processos de paz devem contar com um amplo apoio político, técnico e financeiro. Esforços de mediação ad hoc e mal coordenados – mesmo quando empreendidos com a melhor das intenções – não ajudam a atingir o objetivo de alcançar uma paz durável”. Ban-Ki Moon. Disponível em: http://newssourcegy.com/news/ban-ki-moon-for-one-hour-stop-in- guyana/. Acesso em 10 de novembro de 2017. Ressalta-se aqui que a ferramenta mediação é utilizada em ambitos e contextos diversos, e tendo repercussões globais. O ponto a refletir é que a promulgação da Lei no Brasil está na esteira dos acontecimentos internacionais, inserida neste contexto de desenvolvimento dos povos, sociedades e nações. Não tendo como premissa de que a área da mediação seja essencialmente jurídica ou criada para dar conta dessa demanda. A mediação é mais ampla e abrangente na sua aplicação e o lançamento deste documento aponta para isso: - a evolução dos países e as diretrizes para que as sociedades possam se desenvolver e criar mecanismos cada vez mais estratégicos de solução para todos os problemas, observando-se nas palavras de Ban Ki Moon que é na consciência e trabalho efetivo das pessoas que devemos investir, tendo que haver vontade política, econômica e técnica. Se não mobilizamos os profissionais a pensarem dessa forma conciliatória que inspira o acordo, estaremos diante do que sempre ouvimos das pessoas em sociedade: - da agressividade e violência, da ausência de humanidade na sociedade, nos interesses econômicos que essencialmente fixam-se nesse propósito desconsiderando as demandas das pessoas, na ausência de políticas públicas que acabam gerando exclusão, http://newssourcegy.com/news/ban-ki-moon-for-one-hour-stop-in-guyana/ http://newssourcegy.com/news/ban-ki-moon-for-one-hour-stop-in-guyana/ 21 extermínio, conflitos raciais, e enfim como muitos temas sociais são tratados. Havendo, pois a necessidade de intervenção. Para Saber Mais: Aqui apresentamos o documento “Diretrizes para Uma Mediação Eficaz” criado em junho de 2015 pela ONU a todas as nações de modo que estas façam cumprir tais diretrizes. Disponível em: http://peacemaker.un.org/sites/peacemaker.un.org/files/GuidanceEffectiveMediation_UNDPA2012_pt_Jun2015correction_0.pdf acessado em 5 de janeiro de 2017. A ONU registrou também a mediação como instrumento eficaz para tratar de conflitos tanto interestatais como intraestatais, com a criação do Manual das Nações Unidas sobre resolução pacífica de disputas entre Estados, publicado em 1992. Outro ponto relevante de análise para dimensionarmos a abrangência da mediação no cenário mundial e global. Disponivel em: http://www.un.org/spanish/News/story.asp?NewsID=34863#.WjLHi1WnGCg. Acesso em: 10 de novembro de 2017. Na Administração Pública a Lei 13.140 de 26 de junho de 2015 (disponível acima) dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos. O objetivo é diminuir o volume de processos por meio de acordos no Judiciário. O que resulta num benefício enorme à sociedade, no aceleramento das resoluções das disputas que poderão ter uma solução mais ágil. http://peacemaker.un.org/sites/peacemaker.un.org/files/GuidanceEffectiveMediation_UNDPA2012_pt_Jun2015correction_0.pdf http://peacemaker.un.org/sites/peacemaker.un.org/files/GuidanceEffectiveMediation_UNDPA2012_pt_Jun2015correction_0.pdf http://www.un.org/spanish/News/story.asp?NewsID=34863#.WjLHi1WnGCg 22 Compreender que a Mediação é uma resposta aos impasses que a sociedade vivencia tanto no plano das suas interações interpessoais como de ampla abrangência, institucional, corporativa, privada, publica, familiar, escolar, social. Enfim, entender que geramos problemas cotidianamente, pois ao sermos e pensarmos de forma diferentes estes geram atritos e afinidades. Se a convivência é boa, as pessoas buscam meios para solucionar, pois não é interesse manter o problema, pois não há disputa de poder envolvida e sim necessidade de compreensão para se dar prosseguimento na interação ou vinculo. Quando há disputa de poder o laço da proximidade, desaparece, pois a parte necessita fazer da sua ação um modo de demonstrar que está superior a isso. Todo conflito tem em si uma carga contida que envolve a distribuição deste poder entre as pessoas envolvidas e quem terá a habilidade de circular a tensão para que se evite a explosão que nutre o impasse. Quando menciono “explosão” refiro-me a essa tensão interna que explode dentro da pessoa e faz com que ela busque compensações para demonstrar campos de forças. A ignorância leva a disputa, quanto mais há falta de alcance, mais há discrepâncias que contribuam para a integração e união das vontades. O homem na sua supremacia, para não dizer arrogância e intolerância, de acreditar que pode dar conta de tudo, procura em suas ações uma maneira de impor suas posições, crendo que o que quer que ocorra, é o que deve ocorrer. E ao viver contrariedades e permanecer irredutível, irá se sentir convidado ao desafio, respondendo às situações de maneira rígida e endurecido. E procurará manter-se assim diante da própria vida e causando novos outros conflitos com as demais pessoas a sua volta, que porventura venha interagir. Pelo simples fato de acreditar que deste modo, tem o poder. Buscando resolver seus conflitos na base da imposição do poder e controle total para não perder, como se isso fosse símbolo de fraqueza ou rebaixamento de sua pessoa diante do outro. Admitindo que tudo o que o contraria é uma forma de atacá-lo. Tornando tudo muito pessoal. Forçando a outra parte a aceitar suas condições como sinônimo de subjulgo. Impõe sua vontade e entendimento da realidade como se a sua visão fosse a única, e, como se não houvessem outros pontos de vista. Desconhece por completo que haveria o entendimento caso se dispusesse a adotar uma posição conciliatória e intermediária entre o querer de um e de outro. Tudo aquilo que um acordo pode oferecer. O que faltaria perceber ao perfil dominador é que, o que lhe falta é dar-se conta de seus próprios conflitos, daqueles criados em sua própria intimidade, ligados a sua percepção particular e aos sentimentos que conspiram em sua órbita. Fazendo eclodir esta realidade interna para outras esferas da sua vida e gerando novos conflitos para si e para demais pessoas. E quando se derem conta de que os conflitos são constantes na vida, e que aqueles de motivação afetiva devem ser tratados neste âmbito: - do plano emocional e psicológico, muitos estragos já terão 23 sido feitos. E sua humanidade perdida. Naturalmente que pode ser retomada a partir de ações geradoras de integração e participação e da busca de novas alternativas que expressem a fusão ou comunhão entre as partes, possibilitando harmonia e equilíbrio. No plano das decisões e negociação diante de interesses objetivos, por exemplo, em situações profissionais, é possível ser mais definido o afastamento das motivações pessoais, emocionais que fatalmente viriam a interferir na análise e respectiva decisão. Sendo assim a percepção do ponto em questão sem a interferência dessas questões pessoais que não representam o interesse maior, no caso o interesse de uma empresa em jogo. A busca de solução se torna mais eficiente, pois os critérios envolvidos são claros e nítidos. Determinadas atividades e obras tem claro que o principio maior está no trabalho em si e não nas questões particulares que venham promover alguma ruptura. O mesmo se dá quando temos algo muito importante a perder, podendo-se negociar com mais facilidade tendo em vista o prejuízo da sua perda. É mais fácil aceitar determinadas condições que perder algo valioso seja do ponto de vista pessoal, emocional, afetivo. Portanto algumas situações de conflitos se resolvem por si só, a medida que é conhecida a relevância do que está em jogo. E com isso o manejo dessas variáveis pode ser estabelecido e com isso o seu equilíbrio. Muitas situações ficam travadas em torno de uma contabilidade pessoal, motivada pelo sentimento de vingança, raiva, despeito e inveja. Nestes casos qualquer conflito de interesses precipita aspectos que estão submersos, trazendo a tona com uma atitude de não colaboração, de resistência passiva (o não fazer que agride e que é para incomodar, atitude de ignorar e tornar o tema indiferente, quando na verdade não é. Atua-se com máscara, sem exposição clara do que sente. Escolhe uma outra forma de agredir que não a explicita, daí a alusão de “passiva”). Essa forma de calcular o ganho e perda é descrita por Remo Entelman de “cálculo affectio” (que poderão ter mais clareza, nos capítulos a seguir), onde o agente do conflito não busca o acordo como forma de permanecer incomodando a outra parte e até mesmo de não colaborar para a solução efetiva. Trata-se de uma armadilha dos humanos, na sua porção destrutiva, pelo bel prazer de não permitir que o outro ganhe ainda que tenha se chegado a uma solução favorável. É caracterizada pela intransigência desta parte, que mesmo chegando a um acordo irá buscar outra via para retomar como forma de não livrar a outra parte. É mais comum do que se imagina. Exemplo: casos de separação conjugal, divórcio, disputa de guarda. Outra visão do conflito de proporção coletiva, que podemos dizer que é a maior expressão da carga de conflito que se pode conceber na humanidade, e marcam desde o inicio dos tempos, que são as guerras, as disputas territoriais e interesses financeiros. Ficaram marcadas na história da humanidade até os dias atuais e representam o maior poder de destruição entre os povos já 24 vistos. Dada as proporções existem outras “guerras” no sentido metafórico, com poder de destruição e danos na vida das pessoas, seja de esfera individual, familiar e na sociedade como um Todo. Cujas consequências emocionais são de difíceis de reparação. As guerras são dimensionadas nos seus interesses territoriais, econômicos e outros; havendo distanciamento do quão destruidor será para as pessoas no seu sentido individual, familiar e social. É devastadora. E os países em guerra só se reconstroemem vista da ação das pessoas que buscam na integração e vontade humana o desejo de transformar aquela realidade e acabam por reconstruir a realidade destruidora que a guerra lhes proporcionou. Somente por isso. Se existir o empenho e sentimento das pessoas em prol da reconstrução isso será feito, de outro modo se o sentido for de desistência, vingança ou outro que não contribua para a permanência do que é mais importante, no caso a vida, a sobrevivência, é possível que a dor humana seja transformada em coragem para mudar. Paradoxo extremo, enquanto uns decidem pela guerra de forma fria e distanciada de qualquer sentido emocional, é o povo no seu clamor pela vida que ressurge e busca a nova organização. Neste caso o envolvimento existe. Em detrimento do poder que disputam a necessidade da vida torna-se maior. E assim o Homem na sua expressão mais ampla, acaba gerando problemas de toda ordem, social, política, familiar, pessoal e intima; pois quer a retomada do poder, teoricamente perdido ou tomar para si aquilo que julga ter para si e para isso se utiliza da força do poder. 25 Disponível em: https://pt.slideshare.net/mcelloto/a-onu-42689972. Acesso em: 10 de novembro de 2017. E por fim, na sua finalidade pedagógica, vemos avançar o seu entendimento como a aplicação deste conhecimento sendo direcionada às faculdades, na forma de aprendizagem que venha a ocorrer tanto nos espaços acadêmicos como institucionais. Seja em cursos de Direito, em disciplina especifica, nem como em cursos da Ordem dos Advogados OAB – licença para atuar profissionalmente e pertencer a categoria profissional. Em concursos para várias carreiras jurídicas, policiais e administrativas, como recursos práticos que devem fazer parte dos recursos práticos de atuação profissional como melhoria na execução da função. Naturalmente que temos outros conhecimentos que dão suporte e maturidade ao profissional, como gestão de pessoas, considerando que muitas funções estão alinhadas com o perfil de liderança, mas nunca se viu tão útil o ensino da mediação, seja em cursos de aprimoramento, aperfeiçoamento e especialização. CAHALI, Francisco José & RODOVALHO, Thiago (2015) em artigo para a OAB – A Necessidade de Inclusão das Alternativas Adequadas de Solução de Conflitos (Conciliação, Mediação, Arbitragem e Outras), Como Disciplina Obrigatória nos Cursos de Direito apontam o seguinte: (...) “uma das medidas mais necessárias para essa conscientização a respeito de outras formas de resolução dos conflitos e arrefecimento da cultura do litígio é, sem dúvida, a mudança nas grades curriculares das faculdades de direito, para promover o ensino jurídico, além dos métodos tradicionais de resolução de controvérsias, também dos ADRs, modernamente concebidos como Adequate Dispute Resolution (= Métodos Adequados de Solução de Controvérsias): arbitragem, negociação, conciliação e mediação, entre outros (tais como neutral evaluation, dispute review board etc.)”. Continuam: “Essa mudança na grade curricular das faculdades de Direito foi inclusive objeto de preocupação tanto do recente Projeto de Modernização da Lei de Arbitragem (PL n. 406/2013) Disponível em http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/114641/pdf, acessado em 12 de abril de 2017 quanto do Projeto de Lei de Mediação (PL 405/2013) que menciona nos artigos 26 e 27 os seguintes pontos abaixo: Capítulo VIII Das Disposições Finais Art. 26. O Ministério da Educação – MEC deverá incentivar as instituições de ensino superior a incluírem em seus currículos a disciplina de mediação como método extrajudicial consensual de prevenção e resolução de conflitos. https://pt.slideshare.net/mcelloto/a-onu-42689972 http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/114641/pdf 26 Art. 27. O Conselho Nacional de Justiça – CNJ e o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP promoverão preferencialmente a inclusão, nos conteúdos programáticos de concursos públicos para o ingresso nas carreiras do Poder Judiciário e do Ministério Público, respectivamente, de matérias relacionadas à mediação como método alternativo consensual de prevenção e resolução de conflitos”. O artigo em referencia acima pode ser lido na íntegra. Disponível em http://www.esaoabsp.edu.br/Artigo?Art=136 acessado em 12 de abril de 2017 Acesse o link sobre um texto que aborda a repercussão da alteração do Projeto de Lei 406/2013 Disponível em https://www.rolimvlc.com/noticias-para-informe/sancionado-o-projeto-de-lei- 4062013-que-estabelece-alteracoes-na-lei-de-arbitragem/, acessado em 12 de abril de 2017 Houve um reforço à criação e inclusão das disciplinas “arbitragem” e “mediação” em graduação, pós-graduação e concursos. Inicialmente antes mesmo dos cursos de Direito, ela surge na Administração, no modelo de interesses de negócios, sendo conhecida por “negociação” e difundida nos cursos de Gestão há muitos anos. Em cursos de Direito, esta transformação veio da reforma do poder judiciário sendo natural a aprovação da Lei mediante uma necessidade urgente de vitalizar o poder judiciário, promover acesso à justiça a Todos, bem como torná-la ágil. Com a delimitação da ação da arbitragem de conflitos com discussões jurídicas envolvendo valores financeiros e interesses corporativos, imobiliários por exemplo; e a mediação, conciliação ou a chamada justiça restaurativa, voltada para conflitos humanos. http://www.esaoabsp.edu.br/Artigo?Art=136 https://www.rolimvlc.com/noticias-para-informe/sancionado-o-projeto-de-lei-4062013-que-estabelece-alteracoes-na-lei-de-arbitragem/ https://www.rolimvlc.com/noticias-para-informe/sancionado-o-projeto-de-lei-4062013-que-estabelece-alteracoes-na-lei-de-arbitragem/ 27 Disponivel em: https://epthinktank.eu/2015/02/11/partnership-agreements-within-cohesion-policy-2014- 2020/. Acesso em: 10 de novembro de 2017. A mediação é uma atividade especializada de caráter multidisciplinar e surgiu inicialmente da Economia e Política ao tratar dos assuntos internacionais entre países, conflitos de alta intensidade como as guerras. A mediação passou pela administração muito antes de chegar ao judiciário e nestas transposições de conhecimento sua aplicação vai obtendo um delineamento diferente e especifico à sua atuação. Até entendermos que o conhecimento da mediação e conciliação na atualidade é tema da universidade – local que prepara para a atividade e oferece instrumental estratégico a fim de lidar com as diversas situações. O que inclusive justifica esse trabalho que ora realizamos; ou seja, estamos fazendo a aplicação de levar os conhecimentos de Mediação à Universidade – local este de pensar e formar pessoas e profissionais: Consideramos relevante a função que tal Lei especifica propiciará nos amplos campos da sociedade civil, jurídica, acadêmica, administrativa, corporativa, para citar alguns. Pois sendo um conhecimento de abrangência multidisciplinar tem ampla utilidade nos diversos setores, bem como seu papel na evolução da sociedade – na qualidade de tornar os indivíduos dotados de ferramentas e estratégias para atuarem como facilitadores de soluções. Para tanto torna-se relevante conhecer como o processo de mediação se dá a partir do entendimento das bases de um conflito, suas características, as abordagens de mediação e forma de atuar. Os demais capítulos têm esse propósito de versar sobre o trabalho em si, de oferecer conhecimento necessário relativo à sua aplicação e suprir as demandas desta disciplina para quais áreas forem: - da Psicologia, Direito e Exame da Ordem (OAB), para profissionais da Administração Pública, Cartórios, Escolas, Pais e familiares, Hospitais, policiais, negociadores, empresários. https://epthinktank.eu/2015/02/11/partnership-agreements-within-cohesion-policy-2014-2020/ https://epthinktank.eu/2015/02/11/partnership-agreements-within-cohesion-policy-2014-2020/28 2 - O CONFLITO 2.1 Tudo começa com a existência do conflito Disponível em: http://trabajaconveintemil.blogspot.com.br/2015/. Acesso em: 10 de novembro de 2017. Vamos poder apresentar de forma didática, o que é o conflito, como eles surgem, tipos e características. Os modelos de atuação e aplicação da mediação conforme as necessidades que foram surgindo no decorrer da humanidade. Onde os conflitos surgiam em torno de disputas internacionais que resultaram em muitas das guerras. Daí o entendimento de que o conflito entre nações, entre interesses comerciais que veio acompanhando a História da Humanidade, até se verificar a existência desta mesma reprodução nas relações interpessoais, que é por assim se dizer, de onde parte a origem de tudo – as motivações endógenas e exógenas, intrínsecas e extrínsecas que veremos esclarecidas aqui nos capítulos que se seguem ao assumirem o protagonismo como forma de expressar o antagonismo em suas posições. Com isso acreditamos poder contribuir na formação de uma mentalidade critica e necessária aos profissionais de várias áreas, que favorece e investe na diminuição do problema a fim de dinamizar os ambientes e proporcionar melhor clima para se compartilhar e conviver. Há a inexistência de uma linguagem específica aplicada à compreensão do conflito, dos seus fatores geradores e formas de atuação. A formulação de conceitos relacionados ao tema http://trabajaconveintemil.blogspot.com.br/2015/ 29 estabelecem pontes com outras áreas do conhecimento, a fim de possibilitar sua compreensão, sendo de enfoque multidisciplinar, numa abordagem abrangente cujas contribuições surgem das Ciências Políticas, da Sociologia, Psicologia, Filosofia, Administração, Direito e Teoria Sistêmica. Trata-se de um fenômeno que suscita novas maneiras de entendimento, tendo em vista a complexidade das relações humanas, ao que se refere aos processos subjetivos e até pouco racionais a que estão direcionados a sua evidencia e constatação do conflito. Ele é em si uma expressão da interação humana com amplas dimensões, sejam entre pessoas, grupos, organizações, instituições e coletividades. E causa a falência de tentativas de possíveis soluções. Representando o choque, o embate de posições distintas, configurando-se a necessidade da ocorrência de transformações. Para que o direito das pessoas seja preservado bem como os da coletividade é comum surgirem os choques relativos às diferenças existentes, advindas de posições específicas em relação a algo comum, seja enquanto indivíduo, ou como parte integrante de uma estrutura coletiva, um grupo por exemplo. O conflito é inerente à vida, fazendo parte das mais variadas etapas da vida, e sendo uma estrutura dinâmica, que se modifica de acordo com as interferências que se realiza e as influencias e estímulos recebidos, tem em si mesmo, a função de recriar, resignificar e buscar novas saídas para estruturas que se encontram emperradas numa posição radical. Vivenciarmos conflitos é natural, pois se temos interesses distintos e agimos em razão destes, teremos critérios que embasam nossa posição, gerando diferenças de toda ordem. Não estamos nos referindo ao fato de que tudo precisa ser de acordo, coincidente, comum. E sim reforçando o modelo de negociação, onde é possível aliar interesses distintos e tornar possível o encontro de uma saída para aquelas situações onde não se via alternativa enquanto as posições permanecem radicais. Quando todas estas tentativas falham, é aí que se tem uma dimensão do problema, da sua carga e intensidade e a possibilidade de dissolver tal carga será na medida da capacidade de flexibilizar e encontrar uma nova posição que esteja em acordo para as partes envolvidas. Do contrário há o distanciamento, o rompimento. 30 Depositphotos É extremamente necessário e vital para as relações haver a coexistência de interesses diversos, onde as diferenças convivem sem resultar em dificuldades. Alimentando a colaboração, o compromisso, a união. Muitos valores humanos são reforçados e praticados quando se utiliza o modelo de mediação negocial como forma de restaurar os elementos díspares. A busca do equilíbrio das forças antagônicas comumente presentes numa disputa, problema ou conflito surgem como forma de solucionar o conflito. Equalizando as diferenças para que surja o ponto comum. Considerando que estas, são parte de um sistema fechado, que contém determinada carga de tensão envolvendo inclusive certa pressão para a sua solução pois, do modo como opera não tem sustentação, entrando em ponto de saturação. As chamadas estratégias autocompositivas referem-se à composição de um sistema sob um novo paradigma, estabelecendo a homeostase – funcionamento que visa a busca de um equilíbrio ainda que o sistema esteja desorganizado ou disfuncional. Lidando com os impedimentos, bloqueios de toda ordem a que venham apontar que a estrutura vigente teve em si a sua falência das tentativas de equilibrar. Quando alteramos a ordem das coisas, de algum modo elas reagem, na tentativa de retomar o funcionamento de antes. A homeostase, é um termo também encontrado na medicina, ao fazer menção ao sistema integrado do sistema biológico. E é nessa visão holística, integrada, que a forma de pensar o conflito e a sua resolução precisa ser vista. 31 Bastante interessante pensarmos o quão os sistemas atuam de forma integrada, relacionando a tudo o que venha fazer parte deste. Pense num conflito, em como se originou. Certamente que a estrutura do problema é identificada pelas pessoas que atuam na situação, mas considere o ponto que está em questão, qual campo de forças está em ação para que haja a competição, a disputa pelo poder, o tender para seu próprio interesse. Com frequência assistimos as pessoas se frustrarem, seja porque seus interesses não se encaixam de algum modo ou não coincidem. Além da frustração e de sentimentos outros, temos a materialização do problema conforme a nossa ótica - o modo com que captamos tal realidade marcada pelo percurso do histórico de vida. Decorre a necessidade de evoluirmos do patamar de um sistema emperrado, rígido em determinada posição que aponta a adversidade e o conflito de interesses, para um novo onde as novas alternativas são maneiras de buscar um reequilíbrio do sistema, que certamente não será mais o mesmo de antes. Na tentativa de conciliar interesses para que as tentativas anteriormente frustradas possam encontrar uma maneira de fluir e propiciar continuidade e manter a integridade das pessoas. A carga explosiva do conflito encerra em si o detonador da crise maior. Que é quando o sistema trava e não vai para lado algum. Com isso muitas tentativas são frustradas a não ser se contarmos com a valorosa participação de um terceiro elemento mediador. Que favorece o clareamento da situação. Uma nova visão da situação. Portanto somente novas alternativas são capazes de estabelecer um novo ordenamento do sistema. E é buscando um novo ordenamento é que são possíveis novas respostas e saídas. O conflito em si é um fenômeno natural apontando as divergências e posicionamentos distintos entre as partes ou atores do problema, como veremos alguns autores citarem. A visão primeira do conflito reside na ótica do “problema” - algo não está funcionando bem. No entanto a sua presença aponta para um dinamismo existente, isto é, não permanecendo do mesmo modo, apresentando ciclos de mudança. Configurando-se como um estado que busca naturalmente o seu equilíbrio e um novo padrão de normalidade. O indivíduo em si é uma estrutura particular, única, diferenciada e coexistindo simultaneamente numa estrutura coletiva, grupal, social. Desenvolvendo no decorrer de sua evolução seus papéis sociais, configurando a sua cidadania – a aprendizagem da ética, da convivência e do compartilhamento, da cooperação e participação coletiva.Podemos compreender que todo agrupamento de pessoas tenha uma finalidade, um propósito. E para a realização deste, passe a existir um funcionamento especifico que caracterize o grupo do modo 32 como deseja ser reconhecido. Adotando uma configuração específica, um contorno que lhe caracteriza tanto para os seus membros como para o mundo externo. O conflito está presente na esfera das interações humanas, expresso pelas divergências entre o pensar e o agir. Envolvendo a passionalidade, os pensamentos irracionais e descargas emocionais de perda de equilíbrio, exaltação dos humores. Pela sua natureza adversarial, coloca as partes em posições opostas e contrárias. Apontando diferenças marcantes, seja pela disputa de interesses e de poder. E consequentemente, as tomadas de decisões que decorrerem desse ponto evidenciarão ainda mais a carga tensional do problema na fase de escalada, por exemplo - quando as atitudes se mostram como respostas a um ataque e aguçam ainda mais a tensão existente. Servindo de novos detonadores para novas ações conflituosas. 2.2 Teoria do conflito proposta por Remo Entelman Remo Entelman elaborou uma teoria geral de conflitos em que este é uma relação social baseada na qualidade da interação entre duas ou mais pessoas. Qualidade pelo modo com que orientam sua conduta e atitudes. As relações de conflito surgem em decorrência de incompatibilidades e o tema central desta teoria é o uso do poder e sua distribuição. O conflito não está configurado somente pelos seus autores ou partes envolvidas, como também pelos terceiros que podem interatuar ou não, sendo eles, obrigatórios ou não. O profissional do Direito, o magistrado, o advogado, bem como o psicólogo, o mediador, assumem uma importância central na resolução deste. Sua presença na mediação se torna tão mais efetiva quando “imita” ou faz o papel de um terceiro colaborador que tem como propósito facilitar e estabelecer uma ponte de comunicação. A origem da Teoria dos Conflitos parte de modelos de prevenção a fim de evitar o caos apontado pelas demais ciências como a matemática e a Economia no pós 2ª guerra mundial, no séc. XX. Nos círculos acadêmicos destas ciências, muitas pesquisas surgiram com temas relacionados à paz, guerra, ciência da paz, estudos sobre a paz. Por ser multidisciplinar tanto na sua origem como em sua aplicação, essa Teoria se ressente de uma linguagem própria para a formulação de conceitos adequados destinados ao Direito unicamente ou exclusivamente. É um conceito aberto à recepção de influências dos mais variados ramos do conhecimento. Não busca explicar nenhuma espécie de conflito em particular, mas a de uma abordagem abrangente, tratando do que é essencial a todos eles. Não estando sistematizada em bases concretas que distinguem os conceitos de gênero e espécie. 33 Remo Entelman (2002) no livro Teoría de Conflictos: hacia um nuevo paradigma. Barcelona: Gedisa, 2002 223p., apresenta o conflito como uma “espécie de relação social” e explica os termos dizendo que isto ocorre quando se observa a interação entre as pessoas representada pelos movimentos que duas ou mais pessoas realizam para orientar-se em suas condutas de acordo com os atos praticados por eles. Max Weber (1964) no livro Economía y Sociedad: esbozo de sociologia comprisiva. México: Fondo de cultura Económica, 1964 1245p. lança o questionamento: - “Com que critérios distinguimos as relações de conflito ou conflitivas de outras que não o são? E naturalmente que em sendo uma reflexão interessante, podemos pensar acerca do que está em voga para que o conflito exista e se seria possível a não existência deste. Podemos ter um nível de compreensão tal a ponto de não gerarmos ou diminuirmos os conflitos humanos ao menos¿ estariam por sua vez cumprindo alguma necessidade¿ pois temos que pensar que o conflito adia muitas decisões, enquanto existir. Muitas pessoas ganham tempo criando impedimentos e obstáculos a fim de não se verem perdendo determinada posição. Somente pelo fato de não permitirem outra posição que não a sua vigorar. Para ENTELMAN (2002), as relações de conflitos existem quando seus objetivos são incompatíveis. Relações de acordo ou cooperação existem quando seus objetivos não forem total ou parcialmente incompatíveis, comuns ou coincidentes. Podendo ser aplicada tanto a temas relacionados a conflitos conjugais, como aos societários, raciais, nos enfrentamentos entre Estados, nos casos de guerra internacional; ou seja, em diferentes tipos de conflitos, modificando- se unicamente a destinação e o gênero deste. A discriminação é um exemplo de conflito social que é criado pela intolerância das diferenças existentes entre pessoas. Simplesmente por demarcar algum ponto específico que destoa do grupo. Inclusive o belo, a inteligência, a força, a coragem são também alvos da incompreensão humana, considerando que se não forem originárias daquele que discrimina, pelo simples fato de existir a qualidade, esta é posta abaixo como demonstração de poder sobre aquele que tem determinadas competência em certa área de conhecimento. Isso para demarcar que não tão somente o que é problema, o que envolve disputa iria requerer a presença de um conflito. Pois mesmo quando se trata de comportamento antiético, por exemplo, se houver interesse das partes, ambas se aliam em torno de uma prática abusiva e desleal, ainda que moralmente sua atitude não seja digna. O conflito então somente passa a existir quando as incompatibilidades surgem. Os interesses destoam e de certo modo o outro parecer ganhar algo enquanto o outro perde. O simples fato de pensar que o outro estaria 34 ganhando algo ainda que não esteja perdendo nada com isso, poderá colocar este em posição de competição, pelo simples fato de não permitir que o outro ganhe. Considerando novamente, ainda que não esteja perdendo nada. Tudo isso por questões envolvendo a competição entre as partes interessadas, do pretender se “dar bem”, o que envolve uma dinâmica de pensamento muito particular, difícil de um senso de compreensão – que penderia a concluir pela não necessidade de existência deste conflito. Veremos mais adiante o que o autor fala sobre questões emocionais imperando sobre ações, comportamentos e atitudes, tornando-os irracionais, incompreensíveis, ilógicos. No entanto, a gênese da Teoria de Conflitos em Remo Entelman estudada originalmente nos enfrentamentos entre Estados com fundamentação lógica em ciências como a matemática e a Economia pode ser convertida para os demais temas do cotidiano; ampliando as possibilidades de estudo do Direito. Ele (o autor) procura abordar a administração dos conflitos, bem como sua prevenção. A Teoria dos Conflitos têm no Direito sua abordagem preventiva. (Direito preventivo). Sua tese está fundada em mecanismos de resolução de conflitos, posicionando dentro de um sistema jurídico concebido de maneira ampliada. O conflito pela natureza é dinâmico, segue uma sequencia, modificando-se a ponto de precisarmos conhecer os detalhes para poder compreender o Todo. Os conflitos seguem de forma processual, em uma sequencia de condutas. Para Saber Mais: Possível acessar o livro Teoría de Conflictos: hacia um nuevo paradigma de Remo Entelman que é uma referencia no assunto, dando-nos subsídios para compreender o tema, observando aqui o aspecto multidisciplinar que o autor dá, numa dimensão ampla do conflito. Disponível em: http://www.academia.edu/10398623/TEORIA_DE_CONFLICTO_HACIA_UN_NUEVO_PARADIGMA Acesso em maio de 2017 http://www.academia.edu/10398623/TEORIA_DE_CONFLICTO_HACIA_UN_NUEVO_PARADIGMA 35 2.3 Estratégias Autocompositivas de solução de conflitos interpessoais. Diponivel em: http://brandalliance.in/. Acesso em: 10 de novembro 2017. O poder judiciário tem um sistema de atuação contenciosa e adversarial, que visa na verificação e soluçãodas dificuldades enfrentadas na eficiente prestação de serviços à sociedade, nas mudanças de paradigma das interações humanas conflituosas, onde necessitam ser aplicados mecanismos de gestão e solução de conflitos bem estruturados que favorecem o acesso à justiça. Adotando - se estratégias e técnicas preventivas, a gestão e solução de conflitos interpessoais que venham estimular soluções autocompositivas não adversarial. Portanto bastante apropriadas para este cenário jurídico como forma de resolução dos processos judiciais. Sendo um instrumento de democratização e efetivação de um Estado de Direito, o conflito é contextualizado, diagnosticado e por fim resultando na adoção de estratégias autocompositivas. Um fenômeno que suscita novas maneiras de entendimento, tendo em vista a complexidade das relações humanas, ao que se refere aos processos subjetivos e até pouco racionais a que estão direcionados a evidencia e constatação do conflito. O tema dos conflitos aplicado ao Direito tem sua relevância no tratamento dos problemas relacionados ao chamado Acesso à justiça, previsto na Emenda Constitucional de nº 45/2004 propostas na Reforma do Judiciário. http://brandalliance.in/ 36 VALCANOVER, Fabiano Haselof (2014) em um de seus artigos aponta que num primeiro momento, é possível indicar que o princípio do acesso à justiça possui relação com a faculdade de obter do Estado-Juiz a guarida para a satisfação ou respeito a determinado direito. Neste entendimento limitado, falar em acesso à justiça estaria relacionado com a existência de um Poder Judiciário devidamente constituído. Este seria o conteúdo formal do princípio, que pode ser considerado como expresso no inciso XXXV do art. 5º da CF/88. (Constituição Federal de 1988) Em um Estado Democrático de Direito seria incumbência do Poder Judiciário apontar aos jurisdicionados o direito aplicável para a solução de determinado litígio, conferindo às partes a prestação jurisdicional, que é a essência de seu papel institucional, como terceiro imparcial. Neste sentido é que, embrionariamente, estaria contextualizado o princípio do acesso à justiça. No exercício da atividade jurisdicional, o Estado engendraria meios para a solução dos conflitos de interesses havidos em decorrência das relações jurídicas firmadas, conferindo resposta de cunho imperativo, substitutivo e com intenção de ser definitiva para aquele caso concreto que alcançou determinado órgão do Poder Judiciário. Corroborando ao que se expõe, outro autor aponta a função do Acesso à justiça, enfatizando o aspecto de estabelecer equilíbrio, equanimidade nas decisões judiciais onde o juiz ocupa a função de terceiro elemento neutro, capaz de compreender a questão com abrangência e imparcialidade. Colaborando para a identificação e clareamento de que condução seria possível ser aplicada naquele contexto. O que implica em não julgar todos os casos de mesma forma e sim observar o contexto ao qual está inserida e perceber os campos de força que interatuam sobre o impasse. Propondo-se a aproximar do que as partes entendem como melhor solução para o caso em si. “(...) De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.” (CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie 37 Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1988. p. 11/12) Diversas outras reformas surgiram com o intuito de simplificar as regras do processo civil a fim de disciplinar os métodos de prevenção consensual de conflitos. A teoria do Conflito ultrapassa as relações exclusivas com o Direito, e vincula-se a diversas ciências em perspectiva de bases universais, portanto, como ressaltamos no inicio, é multidisciplinar. Para que o direito das pessoas seja preservado bem como os da coletividade, surgem os choques relativos às diferenças existentes advindas de posições específicas em relação à algo comum, seja enquanto indivíduo, ou como parte integrante de uma estrutura coletiva. Disponivel em: http://www.mediar.pro.br/o-que-e-mediacao-de-conflitos/. Acesso em: 14 de novembro de 2017. As estratégias autocompositivas se referem à composição de um sistema sob um novo paradigma, estabelecendo-se a homeostase – sistema integrado funcional lidando com os impedimentos, bloqueios de toda ordem a que venham apontar que a estrutura vigente teve em si a sua falência das tentativas de equilibrar.Portanto somente novas alternativas são capazes de estabelecer um novo ordenamento do sistema. Busca constante de um novo ordenamento visando novas respostas e saídas. O conceito conflito por PUGLISI, Márcio - por uma Teoria de Direito - aspecto micro - sistêmicos SP-RCS Ed. ( 2005) P.84 “O conflito é uma condição inerente ao ser humano e as http://www.mediar.pro.br/o-que-e-mediacao-de-conflitos/ 38 diferenças decorrentes dos distintos estados de conhecimento dos sujeitos em comunicação mantém um permanente estado conflito” Para MALHADAS Junior, Marco Júlio Olivé (2004) – Psicologia na mediação: inovando a gestão de conflitos interpessoais e organizacionais: - “Todos os organismos vivos buscam o que se denomina “homeostase humana”: uma tendência a manter um estado e, simultaneamente, cumprir um ciclo vital” (p. 14) “... o conflito constitui a fonte que alimenta a energia transformadora, que eu seja a mudança. O conflito é a antítese da estagnação e permite que a humanidade enfrente o desafio de continuar explorando a terra pra alimentar uma população que não dá sinais de estabilização...” (p.15) O conflito tem em si mesmo a ação divisora, adversarial, estabelecendo uma fronteira entre campos de força que apontam para recursos escassos, que não são distribuídos de forma igualitária, pelos recursos naturais que não estão disponíveis; Posicionando-se como antagonismos, diferenças de autoridade, de poder, riqueza e etc... É a busca de primeira posição que torna possível o choque, o embate para assumir uma posição de alcançar em detrimento de um não alcançar. O que muitas vezes está em jogo são estruturas relacionadas à: patrimônio, valores, crenças, poder, relacionamentos interpessoais que atuarão sobre comportamentos cristalizados ou rígidos e padrões de pensar e agir. A tradicional premissa de que o conflito tenha que ser eliminado, combatido e dominado é presente no Direito enquanto ciência se embasa na preservação de certos princípios e na concepção de uma sociedade harmônica, estável, aonde a presença de conflitos venha contribuir para o que o Direito entende-se por litígio, que é propriedade a visão institucionalizada do conflito, no sentido da disputa, no seu distanciamento quanto à solução do conflito, demarcando o seu retorno agravado no futuro. De acordo com WARATTI, no livro “O ofício do mediador” – (P.81) “Apresentar o conflito como litígio implica não levar em conta a necessidade de trabalhá-lo em seu devir temporal”. 39 Papel do magistrado diante do conflito – Disponivel em: http://www.assescrip.com.br/capa.asp?infoid=4859. Acesso em: 10 de novembro de 2007. O magistrado tem um papel na solução de conflitos, sendo um facilitador, colaborador da compreensão do problema. Ocupando a posição de terceiro elemento na solução destes conflitos e na compreensão do cenário adversarial a fim de um acordo entre as partes que permita estabelecer uma relação de equanimidade e equilíbrio entre as forças representadas pelaspartes. É no papel do juiz, na formulação de uma sentença que contenha os elementos jurídicos necessários e pertinentes ao caso e atento ao aspecto humano. Demarcando as controvérsias a fim de controlar as variáveis com as quais organizam suas decisões. Onde o “conceito jurídico de conflito aparece como litígio, portanto representando uma visão negativa do mesmo”. http://www.assescrip.com.br/capa.asp?infoid=4859 40 3 - TIPOS DE CONFLITOS Há abordagens teóricas explicando o que é conflito e como este se dá: - suas formas de expressão, modalidades, origem, tipos, características. É preciso ter claro: Que há a necessidade de duas ou mais pessoas para um conflito ocorrer. Principalmente se o considerarmos como sendo um fato – o acontecimento. Difere de um conflito da esfera interpessoal onde ele próprio, enquanto indivíduo tem seus questionamentos que lhe direcionam a um conflito interno, consigo mesmo. Seja da ordem existencial ou resultante das pressões sociais, do cotidiano e da vida como um Todo. As condições de encaminhamento para uma solução, não dependem de outra pessoa para sentir-se melhor. E sim exclusivamente dele mesmo. Para ficar claro, explicitaremos como se dá o conflito intrapsíquico para que sejam observadas as diferenças entre as modalidades de conflito que abordamos neste conteúdo do Curso de Mediação de Conflitos, que envolvem duas ou mais pessoas, sendo, portanto interpessoal – existe entre as pessoas envolvidas no fato. 3.1 O Conflito intrapsíquico Podemos dizer que é um conflito originariamente íntimo e pessoal. Sendo a própria pessoa fonte geradora de conflitos para ela própria.Isto ocorre de acordo com seu estado emocional ou de seus recursos pessoais escassos, não oferecendo condições dela mesma ter um espectro maior de respostas possíveis diante de uma situação. Suas condições pessoais são determinantes, pela forma em lidar com as situações e circunstancias. Chamamos a isso de conflitos intrapsíquicos que tem origem na personalidade do indivíduo e se manifestam nas situações de desequilíbrio, irritabilidade extrema, perda de controle psicológico, falta de tolerância, expressões exageradas de humor e emoções. Com isso são verdadeiras bombas relógios prontas a explodir, gerando conflitos no contexto social, familiar, 41 profissional ao qual está inserida. Fazendo uma espécie de comparação, é como se a pessoa estivesse contaminada com sua própria falta de recursos emocionais em oferecer uma melhor resposta para as situações de confronto, embate, competição, discussões, problemas e desafios. Ao lidar com obstáculos e dificuldades de qualquer ordem, sua tendência em agir estará diretamente ligada à sua dinâmica de personalidade, ao seu modo de funcionar no mundo. Este tipo de conflito interpessoal, com base na sua própria história de vida e personalidade ocorre quando há uma divisão psíquica interna (sua forma de pensar), expressas em dúvidas constantes. Enfraquecendo-se, pois, seu campo de força pessoal fica reduzido frente ao enorme desgaste que vivencia. Tudo isso identificado pelas suas ações. Pessoas em estado conflituoso tendem a identificar mais problemas e torná-los maiores do que verdadeiramente são, exagerando na dose e na maneira de identificá-lo, mais do que eles mesmos venham a existir; por exemplo, seja por uma visão pessimista e negativa dos fatos e situações, portanto tendenciosa. O campo perceptual deste indivíduo passa a ser impregnado pela sua ótica pessoal. Na verdade, este indivíduo não vê a realidade como ela de fato é se envolvendo numa percepção particular que o coloca sempre em contato com aquela determinada tendência que está marcada e registrada dentro de si. Com isso tende a ter dificuldade em fluir nas suas decisões. O estado emocional do indivíduo influencia diretamente em suas decisões, na qualidade das suas ações. Se sua carga explosiva é tamanha, a probabilidade de vivenciar choques, como dissemos, será maior. Se o seu grau de resolução pessoal for maior, mais condições em apresentar tomadas de decisões e formas criativas de solução de problemas. Abordamos especificamente os conflitos entre pessoas distintas e que configurem uma disputa por algo, seja pelo poder, afeto, dinheiro, reconhecimento, seja um pedido de desculpas, a de que seja feita justiça, busca da equanimidade, equilíbrio e ponderação dos argumentos. Sendo assim a presença do conflito é identificada pelas dimensões que ele envolve, podendo ser percebidos, sentidos e realizados (no plano da ação). Desta forma somos capazes de identificar o seu surgimento, podendo compreender a sua origem – aspectos que promoverão as condições para a sua existência. Portanto o que aponta inicialmente a modalidade do tipo de conflito que pressupõe a utilização da mediação, é o conflito interpessoal. Entendemos que sua origem pode apresentar três dimensões distintas no modo como podem ser identificados. Sendo que tais dimensões são formas de constatarmos a sua ocorrência. Uma poderá prevalecer, destacando-se sobre outra, bem como ocorrerem simultaneamente, dependendo do momento ou do processo em que se envolve o conflito 42 interpessoal. Eles podem ter uma tônica subjetiva, no entanto ainda que sejam vivenciados são concretizados e materializados pelas ações que o configuram, o que os tornam ainda mais explícitos, reais. Acabam transitando entre subjetividade e objetividade, sendo simultâneos neste processo. a) Percepção - quando se percebe que suas necessidades, desejos ou interesses são incompatíveis pela presença ou atitude de primeira outra pessoa. b) Sensação - quando se tem uma reação emocional frente a uma situação ou interação, portanto reativa que desencadeia medo, raiva, tristeza. c) Ação - quando seus interesses e suas atitudes interferem na satisfação de necessidades de outras pessoas. Há a necessidade de uma ou mais pessoas envolvidas, ainda que seja constatado, ou melhor, percebido individualmente. Sua origem parte da interação humana, portanto, relacional. Não há conflito criado unicamente por um indivíduo e sim através de suas formas de expressão. Um ponto central da teoria dos conflitos está na comunicação, que é um elemento chave. O modo como os membros de um grupo ou de um vínculo abordam e expressam suas emoções, percepções e ações. Havendo sempre a necessidade de duas ou mais pessoas para a sua existência. O conflito parte da interação humana do modo como as pessoas expressam suas vontades, opiniões, ideias, divergências e oposições. Estamos, portanto falando de um fenômeno sociológico com abrangência nas áreas jurídica, psicológica e interacional (comunicação). 3.2 Tipos de Conflitos e Sua Resolução Muitos dos conflitos podem ser percebidos e outros não. Se considerarmos a comunicação não verbal que também aponta a existência de uma oposição, uma divergência. O conflito poderá ser percebido, sentido e verificado na ação concreta, na conduta e no comportamento. Há quatro tipos possíveis de conflitos e consequentemente o tipo de solução para cada um deles: 1. Evitação de Conflito – 43 É fechado, não declarado. Caracterizado pela passividade e percebido na atitude da resistência passiva. Que representa que aquele que resiste está em confronto, porém sem alarde e confronto direto. Um lado constata a existência do conflito enquanto a outra parte nada percebe. O lado que conhece o conflito não deixa aflorar por medo, insegurança ou por valores pessoais, enquanto o outro lado nada constata ou percebe, porém não responde por não haver confronto direto. Não há estímulo para o choque. Não há embate, nem confronto mas há um estado conflituoso.Ex: manter um tipo de segredo. Não gostar de determinadas coisas e não entrar em choque por envolver algum tipo de perda. A passividade apresentadano comportamento da parte consciente no conflito, atua de forma estratégica como quem “não sei o que está acontecendo”, uma forma de “negação” da situação. Enquanto isso a outra parte, percebe, porém não tem elementos para atuar frente ao conflito. Seja por medo, por valores pessoais e pela resignação como também para manter algum segredo que colocaria em risco a permanência de algo. Há a presença de um risco eminente, no entanto a solução para este tipo de conflito é: “não existe o problema”. 2. Acomodação do Conflito – É aberto, expresso. É percebido nitidamente pela atitude de acomodamento e resignação. Porém também há o surgimento de uma raiva latente, incoerente com a apresentação externa. Enquanto a outra parte mostra-se bem. É um tipo de conflito adiado. É expresso e conhecido, porém havendo um acomodamento, resignando-se, mas que com o tempo gerará frequentemente, uma revolta interna latente. O estabelecimento do equilíbrio se dá pelo acomodamento de uma das partes. Há uma espécie de adiamento do conflito, isto porque como existe algo em jogo, adia- se para que não se perca o que está em jogo. 44 A parte que se resigna à situação, se compromete com a baixa autoestima, num tipo de acordo tácito em “não abordar a situação”. A facilidade existe de uma forma diferente. E a raiva sempre existirá. Este tipo de conflito vai promover a reação da escalada, oou seja de comportamentos que levam a uma agressão, vingança como resposta. O equilíbrio é pautado de forma que uma pessoa está em uma posição e a outra em posição mais abaixo, rebaixada por temor de perder algo, por isso subjulgando - se em tal situação, configurando um em posição superior e outro em inferioridade. A própria comunicação fica comprometida porque deixa de ser na condição de “igual para igual”. Apresentando uma diferença, por isto terá até um discurso de pessoa acomodada. Aqui nós temos o tipo de modelo ganha – perde. Características da acomodação: Existe a perda de algo valoroso, portanto o comportamento é de resignação para uma das partes. Há o domínio de um sobre o outro. Parece que há um acordo, uma mutualidade, porém ela não é real. Sentimento interno não corresponde ao externo. O conflito virá, mas há a tentativa de adiar para não perder o que está em jogo. 45 Conflito por Competição Disponivel em: https://www.conciliaresaopaulo.com.br/single-post/2017/04/26/A- atividade-t%C3%A9cnica-da-Media%C3%A7%C3%A3o-de-conflitos-no-Novo- C%C3%B3digo-de-Processo-Civil-%E2%80%93-Por-J%C3%A9ssica- Gon%C3%A7alves. Acesso em: 10 de novembro de 2017. É aberto, expresso e conhecido. Ambas as partes estão posicionadas, são autocentradas, há briga pelos próprios interesses. Aqui também temos o modelo ganha-perde, exatamente como no tipo acomodação. Nesta estrutura uma parte ganha a outra perde. Sendo chamada de Modelo Gangorra, alternando-se entre si a posição antes ocupada. Na competição ambos dominam, alternando a posição de superioridade e inferioridade. Características: A gangorra em função de: - ora uma parte que domina a situação, ora outra. Ambas as partes são autocentradas com base no seu querer, no seu interesse porque quer ganhar, portanto há algo valoroso em jogo. No poder judiciário, sempre há a vigência de um valor que necessariamente seja financeiro, mas o valor que representa o resgate de algo emocional, psíquico, por exemplo: ação de danos morais, reparação, retratação. Os conflitos vão https://www.conciliaresaopaulo.com.br/single-post/2017/04/26/A-atividade-t%C3%A9cnica-da-Media%C3%A7%C3%A3o-de-conflitos-no-Novo-C%C3%B3digo-de-Processo-Civil-%E2%80%93-Por-J%C3%A9ssica-Gon%C3%A7alves https://www.conciliaresaopaulo.com.br/single-post/2017/04/26/A-atividade-t%C3%A9cnica-da-Media%C3%A7%C3%A3o-de-conflitos-no-Novo-C%C3%B3digo-de-Processo-Civil-%E2%80%93-Por-J%C3%A9ssica-Gon%C3%A7alves https://www.conciliaresaopaulo.com.br/single-post/2017/04/26/A-atividade-t%C3%A9cnica-da-Media%C3%A7%C3%A3o-de-conflitos-no-Novo-C%C3%B3digo-de-Processo-Civil-%E2%80%93-Por-J%C3%A9ssica-Gon%C3%A7alves https://www.conciliaresaopaulo.com.br/single-post/2017/04/26/A-atividade-t%C3%A9cnica-da-Media%C3%A7%C3%A3o-de-conflitos-no-Novo-C%C3%B3digo-de-Processo-Civil-%E2%80%93-Por-J%C3%A9ssica-Gon%C3%A7alves 46 envolver o resgate ou a obtenção de algo valoroso, que necessariamente não seja de valor financeiro e sim de valor moral, de status, de ganhos emocionais, de reconhecimento e prestígio. Acordo Disponivel em: http://saulomarketing.blogspot.com.br/. Acesso em: 10 de novembro de 2017. É aberto, expresso e declarado. É a conjunção das partes numa solução comum conciliatória. Este tipo de conflito é solução tem modelo ganha- ganha. Neste tipo há a necessidade da empatia, fundamental para que as partes consigam compreender o lado do outro e não tão somente a sua posição. Características: A empatia é importante para que haja a compreensão do ponto de vista do outro. Os indivíduos não estão autocentrados. http://saulomarketing.blogspot.com.br/ 47 Resumo dos tipos de conflito Tipo Modelo_________________ 1. evitação não existe o conflito 2. acomodação ganha-perde 3. competição ganha-perde 4. acordo ganha-ganha Quando entendemos o tipo de conflito, temos elementos para identificar as prováveis soluções para uma resolução de problema e para um acordo. São passos distintos: resolução de problemas e acordo. Manobras distintas com repercussões diferentes para o indivíduo. Podemos resolver um problema ainda que não seja a expressão de nossa vontade e dar o seu término como que convencido que esta seria a melhor opção. Acordo pressupõe que as partes se convenceram de algum modo e compreendendo melhor a questão que os envolve no conflito e com isso foi modificando a sua ótica a ponto de gerar o acordo (terceira visão). As possíveis soluções para um conflito são as maneiras pelas quais as pessoas buscam resolver o que se apresenta como dificuldade, impedimento, ou barreiras. Sendo as seguintes modalidades: A discriminação é um exemplo de conflito social que é criado pela intolerância das diferenças existentes entre pessoas. Simplesmente por demarcar algum ponto específico que destoa do grupo. Inclusive o belo, a inteligência, a força, a coragem são também alvos da incompreensão humana, considerando que se não forem originárias daquele que discrimina, pelo simples fato de existir a qualidade, esta é posta abaixo como demonstração de poder sobre aquele que tem determinadas competência em certa área de conhecimento. Isso para demarcar que não tão somente o que é problema, o que envolve disputa iria requerer a presença de um conflito. Pois mesmo quando se trata de comportamento antiético, por exemplo, se houver interesse das partes, ambas se aliam em torno de uma prática abusiva e desleal, ainda que moralmente sua atitude não seja digna. O conflito então somente passa a existir quando as incompatibilidades surgem. Os interesses destoam e de certo modo o outro 48 parecer ganhar algo enquanto o outro perde. O simples fato de pensar que o outro estaria ganhando algo ainda que não esteja perdendo nada com isso, poderá colocar este em posição de competição, pelo simples fato de não permitir que o outro ganhe. Considerando novamente, ainda que não esteja perdendo nada. Tudo isso por questõesenvolvendo a competição entre as partes interessadas, do pretender se dar “bem”, o que envolve uma dinâmica de pensamento muito particular, difícil de um senso de compreensão – que penderia a concluir pela não necessidade de existência deste conflito. Os conflitos são inerentes à sociedade. Fazendo parte da natureza humana como um fenômeno da sociedade, conduzindo-nos inclusive à uma evolução social. Pois é desta forma que aprendemos a superar as dificuldades e obstáculos. Com isso aprendemos que outras necessidades são urgentes em serem atendidas, do contrário viveríamos em condição estática, imutável. O que não vai de encontro à própria natureza do Homem, quanto a sua inquietude e insatisfação atávicas. Com as mudanças o Homem se organiza e se estrutura de nova forma podendo Ser contemporâneo no uso das suas liberdades e novas configurações de organização. E os conflitos não cessam em ocorrer, pois a dinâmica de relação das pessoas aponta para isso, para a continuidade dos contrastes, das diferenças que geram a necessidade das mudanças como forma de resolvê-las. “O conflito é uma condição inerente ao ser humano e as diferenças decorrentes dos distintos estados de conhecimento dos sujeitos em comunicação mantém um permanente estado conflito” (PUGLISI, Márcio. 2005) Por se tratar de um estado conflituoso, pressupõe evoluir para um processo de resolução. Como é uma estrutura dinâmica, é mutável, modificando-se, alterando para outros estados com nuances e intensidades distintas em suas formas de expressão. Podendo se apresentar de formas diferentes, como o autor Márcio Puglisi (2005) propõe as seguintes modalidades: a) Grave, destrutivo e violento; b) Conciliatório ou amistoso; 49 c) Pode evidenciar uma estrutura de poder Disponivel em: https://gauchazh.clicrbs.com.br/saude/vida/noticia/2015/02/capacidade- empatica-e-caminho-de-reducao-de-conflitos-nas-relacoes-pessoais-e-nas-empresas- 4704198.html. Acesso em: 10 de novembro de 2017. A alta e baixa intensidade estará envolvida quanto maior for o desejo, a vontade de satisfazer as necessidades que originaram o conflito, tornando-os mais acirrado caso a intensidade seja alta, por exemplo em situações de disputa, competição e confronto. O mesmo se dá inversamente proporcional quando em intensidade baixa, para o apaziguamento das interações, cujo poder conciliatório ou amistoso passa a ser a tônica, evoluindo para a sua solução. O conflito sempre tem a intenção de expor as suas razões e ter suas necessidades atendidas. Visando de algum modo valer a sua posição. Certamente que o problema surge em decorrência da “falta” de algo que gere algum desequilíbrio. O que não representa estar sempre em deficiência. Porém a baixa qualidade das interações humanas surge em vista de uma comunicação truncada e cheia de equívocos. Seja pela forma, conduta, padrão de relação. Com isso um modo de funcionar característico. Estão subdivididos em modalidades distintas de acordo com a influência ou interferência na pessoa: a) Conflitos endógenos - Fatores internos são os geradores. Quando as motivações que levaram a ocorrência de conflitos são intrínsecas às pessoas, íntimas, emocionais e psicológicas. https://gauchazh.clicrbs.com.br/saude/vida/noticia/2015/02/capacidade-empatica-e-caminho-de-reducao-de-conflitos-nas-relacoes-pessoais-e-nas-empresas-4704198.html https://gauchazh.clicrbs.com.br/saude/vida/noticia/2015/02/capacidade-empatica-e-caminho-de-reducao-de-conflitos-nas-relacoes-pessoais-e-nas-empresas-4704198.html https://gauchazh.clicrbs.com.br/saude/vida/noticia/2015/02/capacidade-empatica-e-caminho-de-reducao-de-conflitos-nas-relacoes-pessoais-e-nas-empresas-4704198.html 50 b) Conflitos exógenos - Fatores externos são os geradores. Quando motivos alheios e externos às pessoas envolvidas acabam trazendo as tais disputas. Favorecendo as situações conflituosas que as colocam em desigualdade de algum modo. Outra classificação proposta por Remo Entelman (2002) quanto ao período de duração do conflito são denominados da seguinte forma: a) “conflitos causais ou acidentais”, os quais não voltarão a se repetir com facilidade. b) “resolução de conflitos” mais apropriados às situações em que se supõe algum tipo de relação continuada entre as partes envolvidas. 51 4 – AS CARACTERÍSTICAS DO CONFLITO Apresentaremos características da ocorrência de um conflito, sendo que alguns já foram descritos nos capítulos anteriores, mas cabe aqui elencá-los não como repetição e sim aspectos que o configuram: Apresenta uma dinâmica especifica. Um funcionamento que o caracteriza, seja diante de duas ou mais pessoas e até um grupo de pessoas, num contexto especifico. É dinâmico, devendo ser visto a partir de uma situação conflituosa rumo a outro estado, de sua dissolução e resolução. Tem movimento, modificando a cada estímulo ou contexto que demarque algum tipo de mudança, mobilizando por meio das ações das pessoas envolvidas. É um fenômeno social envolvendo tanto indivíduo quanto sociedade. Havendo uma estreita relação entre ambos, onde o indivíduo está para a sociedade assim como a sociedade para o indivíduo. É, portanto um fenômeno em transição. O conflito é analisado partindo do contexto do indivíduo enquanto núcleo e partindo para uma camada de maior abrangência: - a sociedade. Observamos também a intima relação existente entre os conflitos presentes na sociedade que interferem na vida pessoal, gerando complexidade. O conflito pessoal por sua vez tem consequências em micro estruturas sociais da qual fazem parte no contexto profissional, familiar, social, etc... É adversarial, apontando diferenças distintas, sejam através de pontos de vista, crenças, culturas, valores, padrões de relação, atitudes e comportamentos. Todo indivíduo é um sistema ao interagir com o outro, passando a comunicar-se com outro sistema, diferente do seu, podendo compor um novo sistema que considere a ambos, constituindo-se, portanto com uma identidade especifica. Há a existência de um novo sistema a 52 partir de um critério de escolha específico, ou seja, escolha para um parceiro afetivo, amoroso. A escolha por um colega caracteriza-se pela formação de um grupo de profissionais que venham a compartilhar um cotidiano tendo em vista, um objetivo. Este grande trabalho é constituído por diversos sistemas individuais que através da necessidade da interação proposta irão se comunicar através do padrão transacional (PT) que cada pessoa herdou da sua família e que ao interagir com demais pessoas do seu grupo social como o do trabalho, envolverá a fusão destes padrões transacionais. Alguns são coincidentes, outros não. Aí se juntam valores comuns ou não, cultura da família, suas crenças e modo de viver. Neste padrão está inserido também o padrão relacional – a forma de expressão dos seus afetos e de interação. Com culturas distintas, as pessoas interagem produzindo choques em algumas situações dado os contrastes e diferenças existentes. “O como se produz um conflito” é um importante questionamento. Compreendendo como ele se dá, torna-se possível dimensionar o que lhe constitui. Sendo assim podemos ter uma melhor compreensão de como destravar o sistema que dá contorno ao problema. Os chamados “nós”, “embrólios”, “problemas” são maneiras de configurarmos as dificuldades relacionais existentes, que serão detonadas em circunstancias diferentes, seja nas relações comerciais, familiares, que as envolvem em disputas judiciais e de outras ordens, como condomínios em que há o convívio de muitas pessoas. O que há de comum entre todos eles, é que o conflito aparece onde há convivência de pessoas. E sendo assim o choque, a disputa pelo poder e pelos campos de forças opostos são detonadores deste processode acirramento da posição ocupada. Viver um conflito não é confortável para ambos, pois promovem sensações, sentimentos desastrosos que colocam as pessoas em contato com o conflito quando do surgimento das disputas, oposições e situações adversariais ( de oposição, antagonismo e disputa), que se apresentam como adversários ou opositores. Uma importante característica é o papel que a comunicação tem na resolução do conflito sendo a mediação uma das ferramentas além da arbitragem e da negociação. Buscando no dialogo a retomada de uma compreensão sobre a situação. É o elemento essencial e central, capaz de expressar e dar vida aos pensamentos, ideias, concepções, preconceitos e especificidades de cada indivíduo que se propõe à uma interação. É possível através do modo como cada um se expressa, observando-se a qualidade da transmissão, emissão e recepção da mensagem. Sendo significativo considerar: 53 Que a comunicação é o elemento essencial e central, capaz de expressar e dar vida aos pensamentos, ideias, concepções, preconceitos e especificidades de cada indivíduo que se propõe à uma interação. É possível através do modo como cada um se expressa verificar inclusive a qualidade da transmissão, emissão e recepção da mensagem. - O que é falado - Como é compreendido - O que o outro pensa a respeito do que foi dito - O que se pensa que o outro irá assimilar e compreender (expectativa) Frequentemente existem estruturas que apontam para esta não clareza da comunicação, o que se poderia compreender enquanto barreiras na comunicação, portanto, obstáculos na interação humana, que proporão dificuldades no entendimento mútuo, distanciamento e consequentemente, a necessidade de se estabelecer de forma dinâmica, uma nova ordem de entendimento interpessoal. Portanto permanência no conflito seria um modo de cristalizar a conduta interpessoal num único padrão de resposta, oferecendo pouco ou quase nenhuma possibilidade de se estabelecer um parâmetro funcional de equilíbrio. O homem é um ser em relação desde o seu nascimento passa a estabelecer uma interação com os componentes familiares, que irá consolidando pela sua trajetória pessoal um universo rico de constelações relacionais íntimas, pessoais, familiares, sociais, profissionais, de amizade e outras. Somos concebidos enquanto Ser Humano num contexto das relações humanas e iremos determinar o grau de evolução pessoal de acordo com o desenvolvimento de novas expressões surgidas a partir do nascimento, da primeira etapa do Ciclo Vital, segundo para a infância, adolescência, fase adulta e velhice. O que irá determinar a evolução de um indivíduo será o modo pelo qual seguiu a linha histórica do seu desenvolvimento, o modo como solucionou seus conflitos, determinando uma conduta, cujo padrão de comportamentos tenha oferecido o desenvolvimento de suas outras expressões na vida (suas interações, vínculos, relações interpessoais). A tradicional premissa de que o conflito tenha que ser eliminado, combatido e dominado é presente no Direito. Embasando-se na preservação de certos princípios e na concepção de uma sociedade harmônica, estável e pacificada. Com isso a conscientização e critica social se ampliam, onde a presença do conflito no sentido da sua manutenção e perpetuação é entendida 54 por litígio - a visão institucionalizada do conflito, da disputa, do seu distanciamento quanto à solução, demarcando o seu retorno agravado no futuro. De acordo com o professor Luis Alberto Warat (2001), no livro “O ofício do mediador” – (P.81) “Apresentar o conflito como litígio implica não levar em conta a necessidade de trabalhá-lo em seu devir temporal”. 4.1 A Escalada e Desescalada São termos utilizados para definir práticas relacionadas à dinâmica do conflito – necessárias para a ocorrência da técnica de mediação. E como o próprio nome diz, a escalada faz menção a uma subida em degrau a degrau, demonstrando o aquecimento das emoções, humores, tensões. É na escalada que em especial as ações comunicam de algum modo uma com a outra como contrapartida para determinada ação. Sendo assim os atores da ação, atuam entre si, elevando o nível tensional bem como a intensidade das suas ações, configurando o teor do conflito. Podemos visualizar essa condição na figura de uma escada, em que cada degrau venha a corresponder a uma ação ou conduta que acentua a permanência do conflito e não a sua resolução. Portanto, contribuem para a sua continuidade e não a sua dissolução. Ao se utilizar a técnica da identificação da escalada é que se observam os comportamentos até então atuantes e presentes no conflito. Sendo identificadas as modalidades de ações realizadas por ambas as partes. Ao mesmo tempo é possível verificar as tendências de atitudes e poder prever de que forma será possível estancar ou parar a “escalada” que mantém a carga tensional. Sendo assim é possível para o conhecedor da técnica da mediação, analisar as tais ações e identificar o foco do problema, onde especificamente as partes se sentem prejudicadas. E com isso poder refletir, sendo sensível a estas, para intervenções precisas no tocante à sua resolução. 55 A Intensidade - (carga explosiva do conflito) - Refere-se à carga emocional, explosiva que dá força ao conflito eclodir de algum modo. Está relacionada à conduta conflituosa e não ao sentimento. Podendo ser alta ou baixa em termos de intensidade, de impacto na vida das pessoas. Determinadas circunstâncias acarretam mais danos e dificuldades. Que as situações de vida venham a gerar obstáculos, isso é natural. Pois eles precisam ser superados, com isso a evolução ocorre, seja do indivíduo bem como da sociedade em que ele está inserido. Para todo tipo de confronto é preciso vontade para tal e saber pelo que está lutando. Para conquistar o que? O potencial das partes para o confronto e disposição para lutar pelo que se disputa é a marca que se refere à intensidade. Onde o nível de tensão e o tipo de sentimento são característicos. Podendo ser da seguinte forma quanto ao sentimento e tensões: Sentimentos hostis em grau Elevado Sentimentos conciliadores em grau Baixo Há um desequilíbrio do nível de sentimentos e da carga tensional que explosiva. E como os sentimentos de conciliação estão baixos, o conflito surge. Quando ocorre o contrário, havendo a disposição para a conciliação, não há a presença do conflito de forma explosiva, com maiores danos. Vale lembrar que o confronto pressupõe mudanças na estrutura, que poderão trazer contribuições importantes desde que bem manejadas quanto ao sentimento conciliador e pacificador ainda que os interesses possam ser díspares. E consequentemente com menor nível de tensão. 56 4.2 A Gestão do Conflito Disponivel em: http://excemp.com.br/noticia/6/o-conflito-nosso-de-cada-dia. Acesso em: 10 de novembro de 2017. Um aspecto fundamental é a compreensão de que conflito pode ser administrado, gerenciado. Saber manejá-lo é compreender o foco central das motivações envolvidas em torno do problema. Saber gerenciá-lo é tarefa de habilidade e visão ampla da realidade. Melhor que investir na perpetuação e cronificação do problema, é tornar possível o reconhecimento pelas partes envolvidas da tomada de consciência dos objetivos incompatíveis. E havendo a aceitação dos fatos, tal condição propiciar a convivência e não o seu impedimento. 4.3 O Tema central da Teoria do Conflito Uso e distribuição do poder. De onde se faz o “calculo do uso do poder”. Todo recurso gera um custo econômico e emocional, sendo estes avaliados pelo adversário. Sendo assim veremos abaixo os critérios utilizados para a medição do poder. http://excemp.com.br/noticia/6/o-conflito-nosso-de-cada-dia 57 4.4 Os Critérios na Avaliação ou Mediação do Poder Disponivel em:http://marcelohgui.wixsite.com/conflito/single-post/2015/11/30/Conflitos-nas- Organiza%C3%A7%C3%B5es-Contempor%C3%A2neas. Acesso em: 10 de novembro de 2017. 1º critério - probabilidade de produzir o efeito que se espera obter com os recursos do poder. Quanto maior for a probabilidade de que o indivíduo B reaja positivamente às questões propostas por A, maior será o poder de “A” sobre “B”. 2º critério - número de destinatários a que está dirigido o poder. Poderes que se referem à relação de quem o possuem com uma só pessoa ou com várias, em outros casos o poder poderá estar dirigido a milhares ou milhões de pessoas como o de um governante. No contexto jurídico-custo financeiro poderá ter valor secundário. Outras circunstâncias representarão uma força predominante nas disputas jurídicas, dando-se referência aos aspectos emocionais e psicológicos envolvidos. O conflito está configurado tanto pelas partes como pelos terceiros que interatuam obrigatórios ou não (juízes e árbitros quando convocados) por uma das partes. (*Árbitros: não tem poder de forca para executar suas decisões. Sendo possível somente através do juiz). http://marcelohgui.wixsite.com/conflito/single-post/2015/11/30/Conflitos-nas-Organiza%C3%A7%C3%B5es-Contempor%C3%A2neas http://marcelohgui.wixsite.com/conflito/single-post/2015/11/30/Conflitos-nas-Organiza%C3%A7%C3%B5es-Contempor%C3%A2neas 58 4.5 No Ciclo Vital, fases da sua evolução Etapas e ciclos previsíveis e imprevisíveis. Algo funciona como detonador da situação conflituosa, partindo para as posições antagônicas, de onde poderemos observar o chamado “protagonismo” – onde cada pessoa em sua posição determinada, apenas considera suas argumentações e visões acerca do problema, não conseguindo avaliar, refletir e considerar a situação de forma ampla. O protagonismo reflete o acirramento do posicionamento, o que podemos entender como posição radical frente à situação. De onde defende seu ponto de vista com veemência e determinação. Certamente que tal configuração da situação não é diluída, democrática. Apenas existindo o seu ponto de vista. O Conflito não está configurado somente pelas partes envolvidas como também pelos terceiros que interatuam obrigatórios ou não. Entre os obrigatórios estão os juízes e os árbitros quando convocados. O juiz é o convocado a sentenciar no sentido de promover a resolução do conflito e propor a execução de uma decisão. O árbitro não possui a delegação do poder do sistema social e depende de uma solicitação de um juiz estatal cuja petição está a cargo daquele que tem interesse em obter o cumprimento do laudo e sentença arbitral. O Papel do magistrado diante do conflito é o de demarcar as controvérsias a fim de controlar as variáveis com as quais organizam suas decisões. O conceito jurídico de conflito como litígio representa uma visão negativa do mesmo. Os juristas pensam o conflito como algo que tem que ser evitado, pensando- o como litígio, como controvérsia. A figura do advogado tem importância central no conflito, sua presença se torna mais efetiva quando se coloca na posição de um terceiro elemento colaborador que restaura ou possibilita as comunicações, ainda que esteja representando uma das partes possibilita ganhos mútuos em razão de sua posição estratégica de onde pode dialogar com a parte adversária diminuindo o grau de ameaça e tensão geralmente presentes; facilitando o manejo de propostas por meio de uma comunicação intermediária (visão geral e ampla e não restrita e autocentrada como a de quem ocupa a posição adversarial, ou seja, de oposição e contrariedade a um objetivo). O mediador é um terceiro que colabora com as partes e trabalha com o pressuposto do princípio da autonomia, a ideia de que a resolução depende das partes. Havendo duas dimensões de observação do mediador (Entelman, 2002): 59 1. “Dimensões do Conflito” direcionadas para o seu foco: a) Estão presentes nos atores do conflito b) Estão presentes no objetivo ou meta do conflito 2. “Dimensão Atoral”: a) Centrada nos atores: o benefício que um obtém com a perda experimentada pelo oponente, O custo próprio não é um elemento a considerar o que está em jogo e que envolve a ambos. b) Centrada nos objetivos: o foco é a temática do conflito, os objetivos, as metas, pretensões e propostas das partes. Ambas as dimensões podem ocorrer, no entanto sempre uma prevalecerá sobre outra. 60 5. A MEDIAÇÃO ENQUANTO RESOLUÇÃO ALTERNATIVA DE CONFLITO OU DISPUTA “Definições de caminhos são situações precisas de ordem com harmonização. De nada adiantaria algo perfeitamente adequado sem a unidade da força das pessoas envolvidas, que é o que proporciona felicidade: - serem contempladas e respeitadas, consideradas e amadas. Não é a linha reta que dá o bem estar e sim a criatividade de novas respostas e alternativas para a própria vida”. (Luiza Ricotta, 2013) A mediação é uma prática conciliatória que valoriza a humanização das relações, reintegrando as pessoas, para que possam restabelecer um convívio ainda que mínimo, amenizando os ânimos, diminuindo o teor de agressividade e grau de violência, que gerariam a conhecida “escalada”, ao nos referimos na elevação da temperatura emocional, em explosões e atos que vão ocorrendo de forma irracional, sendo uma resposta a uma agressão feita anteriormente. As partes envolvidas se posicionam de forma disfuncional, desorganizada, 61 acalorada, sem qualquer entendimento. A margem de entendimento é reduzida, pois todas as ações são vistas como agressões. A mediação é pacificadora na medida em que visa à integração das pessoas na linha do entendimento e compreensão das partes. É a falta de compreender o ponto de vista do outro que possibilitam tantos desencontros de percepções distintas acerca de uma mesma realidade – que geram desacordos caso não haja aceitação das diferenças. É uma alternativa de solução, um recurso não adversarial (que é oposto às práticas que estimulam a adversidade, a oposição), que não evolui a escalada da tensão. Contrário a isso, harmoniza e busca o equilíbrio. Busca equanimidade na relação “ganho e perda”. Ora se é possível utilizar uma ferramenta apropriada para dirimir tais pendengas, cabe difundi-las ao máximo, afim de gerar consciência para o acordo, aprendizado voltado para o entendimento e compreensão humana, de seus limites e de que nenhum acordo é expressão única da vontade de uma das partes. Tanto que neste segmento há o entendimento de que: - “todo bom acordo é aquele que não contempla nem a um e nem ao outro e sim surge como algo novo advindo das vontades e demandas de todos os envolvidos”. Portanto é sempre uma nova ideia, uma nova condição e proposta. Para que cada vez mais profissionais possam fazer uso dessa estratégia de habilidade e gestão, para que um terceiro possa intervir e buscar junto às partes uma solução, que no contexto do judiciário acaba se tornando distanciada da realidade das pessoas envolvidas, tornando-se um documento frio diante de questões que carecem de uma direção mais atuante e pontual. De que adiantaria uma sentença que não faz mais sentido com relação ao tempo empregado até que uma conclusão fosse possível. É certo que um grande número de pessoas se sente insatisfeita em razão disso, pelo fato da demora de tempo não contemplar as necessidades das pessoas envolvidas e sendo a Justiça, um recurso a favor do Homem, o que a faria manter-se distante e lenta com o crescente aumento de processos. 5.1 Um pouco da trajetória histórica antes da promulgação da Lei de Mediação: O Projeto de Lei que tramitou no Congresso Nacional: o Substitutivo (PLC 94/02), de autoria do Senador Pedro Simon (PMDB-RS), que institui a Mediação como método de prevenção e solução consensual de conflitos na esfera civil.O Substitutivo PLC 94/02 é fruto da fusão de duas propostas já existentes: o Projeto de Lei 4.827/98, de autoria da deputada Zulaiê Cobra e o Projeto do Instituto Brasileiro de Direito 62 Processual, presidido pelos juristas Kazuo Watanabe e Ada Pelegrini Grinover. O primeiro Projeto procura oficializar e instituir a Mediação no Brasil de forma genérica, ao passo que o outro pretende instituir e disponibilizar a Mediação nos Tribunais, prévia ou incidentalmente. (SCRIPILLITI e CAETANO, 2004). A propagação da criação do Instituto da Mediação, como já ocorria com muito sucesso em outros países, tramitou no Congresso Nacional. No texto do Substitutivo, falou-se em Mediação prévia e incidental. Vale a pena frisar que a Mediação prévia se dá antes do processo e a incidental, logo após da entrada da petição inicial ao juízo. Neste raciocínio, à luz do projeto de lei, a Mediação incidental ficará da seguinte forma: - quando o advogado propuser a ação, peticionando ao juízo, a documentação passa pela distribuição, vai para o juiz e em seguida para o mediador que é incumbido de chamar as partes, de forma obrigatória, fazendo com que este chamamento seja considerado um ato processual, sob pena de revelia. Pela proposição em debate, os mediadores deverão ser apenas advogados com no mínimo três anos de experiência, conforme art. 11 do Substitutivo PLC 94/02 e devem estar devidamente cadastrados no Registro de Mediadores. E eis a polêmica que surgiu, a Mediação poderá ser exercida apenas por advogados? Inversamente à posição dos legisladores, Scripilliti e Caetano (2004) discordam e comenta que a Mediação requer vários conhecimentos em diferentes áreas afins: “Há uma complexidade de ciências que importam ao estudo e prática da Mediação. [...] São necessários conhecimentos de psicologia. O mediador tem de entender e administrar os conflitos subjetivos, as emoções, interesses das partes, etc. Na área de Direito de Família, os conhecimentos de psicologia e terapia são de tal ordem que os psicólogos e terapeutas com vivência na área, e os advogados com grande experiência, deveriam ser designados para mediadores nos conflitos familiares. Não se devem olvidar os aspectos da sociologia. O mediador tem por dever conhecer o meio ambiente em que vivem e trabalham seus mediados, isto é, sua realidade 63 socioeconômica para a perfeita compreensão e extensão do conflito. Há de se conhecer a teoria das decisões, fazendo-se uso da eqüidade, em como ter boas noções ou mesmo formação em Direito, por sua indissolubilidade com os fatos da vida em sociedade. Onde há vida, está o Direito [...].” Do ponto de vista geral, a Mediação é uma função interdisciplinar e demanda um conhecimento não apenas jurídico, mas psicológico, sociológico, terapêutico, comunicativo, afetivo e negocial. Não há como ocultar as demais ciências, pois o conflito será um tanto melhor resolvido por mediadores, que tenham vivência, competência e conhecimento acerca da matéria a ser debatida, não importando se é psicólogo, médico ou advogado. Dois Projetos de Lei no Congresso Nacional, para regulamentar a Mediação: O primeiro de autoria da Deputada Zulaiê Cobra, o Projeto de Lei nº 4.827, de 1998 (BRASIL, 2007), “que institucionaliza e disciplina a Mediação como Método de Prevenção e Solução Consensual de Conflitos”. Com apenas sete artigos, de forma concisa e clara, o Projeto de Lei 4.827/98, asseverava o que é a Mediação (art. 1º), quem pode ser mediador (art. 2º), Mediação judicial ou extrajudicial (art. 3º), Mediação endoprocessual (art. 4º), acordo como título executivo judicial (art. 5º), Audiência de Tentativa de Conciliação (art. 6º) e a publicação da lei (art. 7º). O segundo projeto proposto em 2001 (BRASIL, 2007), do Instituto Brasileiro de Direito Processual, presidido pelos juristas Kazuo Watanabe e Ada Pelegrini Grinover e aclamado como adequado pela Ordem dos Advogados do Brasil, “institui e disciplina a Mediação paraprocessual como mecanismo complementar de solução de conflitos no Processo Civil”. Previa o projeto de lei em questão que os mediadores serão obrigatoriamente advogados, com pelo menos dois anos de experiência, formados e selecionados pela Ordem dos Advogados do Brasil. Tais profissionais receberão honorários fixados segundo o valor atribuído à causa e pagos pelo autor. (TARGA, 2004). 64 O Projeto original proposto pela Deputada Zulaiê Cobra, ao longo de sua tramitação, foi sendo modificado por interesse de diversas instituições. A seguir, o caminho percorrido do Projeto de Lei até o momento segundo Braga Neto (2010): “Em 1998, criado o projeto pela deputada Zulaiê Cobra, com sete artigos. Isso tramitou na Comissão de Justiça da Câmara. De 98 a 2002 ele não andou. Em 2002 ele foi aprovado pela Comissão de Justiça e foi aprovado também em Plenário da Câmara. Ele subiu para o Senado, onde ficou sob a relatoria do Senador Pedro Simon. Paralelamente a isso, em 2000, alguns advogados e processualistas se entusiasmaram pela Mediação a partir da experiência Argentina. [...] Em 2000, elaboraram um texto que era um Projeto de Lei de Mediação no Brasil. Neste texto estava prevista a Mediação Paraprocessual. Queriam dizer com isto que a Mediação iria ser feita também no âmbito do Judiciário. Aí nasceu a idéia de, como era paraprocessual, isto é, dentro do processo, que somente advogados poderiam ser mediadores. Não havia nenhuma regulamentação para o mediador extrajudicial. Este texto foi tornado público num evento da OAB em dezembro de 2000. [...] Na Comissão de Justiça ficou de 2003 a 2006. [...] Em 2003, o Ministério da Justiça, fez uma Audiência Pública, pois tinha-se dúvidas a cerca de implementação da lei. [...]. Naquela oportunidade os autores daquele projeto inicial de 2000, juntamente com membros que participaram da redação do projeto da deputada Zulaiê, fizeram um texto comum. [...] Uniram os sete artigos da deputada e mais os deles e permaneceu a idéia de se criar a Mediação Paraprocessual no âmbito do processo. [...] Depois de 2003, uma série de pareceres do Senador mostravam que estava se fazendo modificações no texto.[...] Em 21 de junho de 2006 esse projeto foi para a Comissão de Justiça e no dia 12 de julho foi aprovado no Plenário do Senado. “Como houve alteração substancial do texto, esse projeto teve que voltar para a Câmara para poder ser aprovado e implementado.” 65 A implantação do Sistema Multiportas que ocorre com bons resultados nos Estados Unidos, na Argentina e na Europa. Segundo Braga Neto (2010): “Quando se der entrada na petição inicial e ela for distribuída para o mediador e não for solucionada a questão, o mediador vai encaminhar ao juiz. Caberá ao juiz, como ainda não está totalmente formatado o processo, indicar mais duas opções: a Arbitragem e a Avaliação Neutra. No caso da Arbitragem, é um terceiro que vai decidir e no caso da Avaliação Neutra, que é outro método, é uma pessoa, normalmente um especialista na matéria, que faz uma avaliação, um tipo de laudo. Esse laudo fica com o avaliador. Instaura-se o procedimento de Mediação, de comunicação entre as partes. Se chegarem a um acordo, a questão fica encerrada. Porém, se não chegarem a um acordo, a avaliação torna-se a decisão da questão. Esse procedimento é muito utilizado nos Estados Unidos e que está começando a ser implementado no Brasil”. A criação das Câmaras de Conciliação do Poder Judiciário (Tribunal de Justiça). Sendo alvo da máxima atenção a fim de diminuir a tensão que os casos judiciais geralmente apontam e promovem a celeridade dos casos estagnados pela sobrecarga de trabalhos. São realizadas em outro local, que não o Fórum, nas proximidades deste, até como forma de diminuir o temor e trazer mais acolhimento para os cidadãos. Sendo assim o clima e ambientedas tais Câmaras de Conciliação procuram gerar um contato mais aproximado com o elemento humano. “A Conciliação está prevista na legislação, com a possibilidade desse diálogo entre as partes ao longo do processo, tanto em segunda como em primeira instância. Mas isto é feito por iniciativa dos Estados, de forma independente. Em termos de Brasil, isto é uma inovação, porque traz a obrigatoriedade da Mediação dentro do processo judicial. A Mediação passa a ser então um ato processual, mesmo 66 antes de chegar ao juiz da questão. É uma mudança do nosso Código de Processo Civil e de todo o processo judicial. Independente de ser interposta a tentativa de Mediação no início, pode-se encaminhar para a possibilidade de ser sugerida pelo juiz ou pelas partes ao longo do processo, mesmo em segunda instância.” NETO, Braga (2010), Conselho Administrativo do IMAB (Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil) 67 6 - A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO Disponivel em: https://www.lumiun.com/blog/2015/07/3-metodos-para-avaliar-o-desempenho-dos- colaboradores/. Acesso em: 10 de novembro de 2017. “A natureza jurídica da mediação de conflitos é contratual, posto ser duas ou mais vontades orientadas para um fim comum de contratar uma terceira pessoa para que esta promova o diálogo entre ela conforme descreve NETO, Adolfo Braga. E como contrato, pode ser classificada como plurilateral, por estarem ajustadas no mínimo duas pessoas físicas ou jurídicas na forma mencionada no parágrafo anterior e mais o mediador. Consensual, uma vez que nasce do consenso entre as partes envolvidas no conflito na contratação de um terceiro. Informal, visto pressupor regras flexíveis de acordo com as vontades. Oneroso, posto ser objeto de remuneração ao profissional que colaborará com os mediados. Não deixa de constituir-se, também, em um contrato de prestação de serviços, no qual de comum acordo as pessoas celebram com um mediador a possibilidade de este https://www.lumiun.com/blog/2015/07/3-metodos-para-avaliar-o-desempenho-dos-colaboradores/ https://www.lumiun.com/blog/2015/07/3-metodos-para-avaliar-o-desempenho-dos-colaboradores/ 68 prestar o serviço de auxilio a elas para que busquem por si soluções para o conflito que estão enfrentando”. (NETO, Adolfo Braga, 2010) E, como contrato, há que se atentar para os requisitos mínimos e obrigatórios, abaixo elencados: a) Menção expressa de que o mediador pautará sua conduta nos princípios da imparcialidade, independência, diligência, competência, confidencialidade e credibilidade; b) Referência de que os mediados participarão do processo baseados em suas próprias vontades, boa fé e real compromisso de se esforçarem para a resolução dos conflitos que os trouxeram para a mediação; c) Qualificação completa dos mediados e dos seus advogados devendo estes apresentar os documentos legais que lhes conferem poderes de representação legal, nos termos da lei; d) Qualificação completa do mediador e do co mediador e outros da equipe se for o caso de co mediação com observadores ou não; e) Normas e procedimentos, ainda que sujeitos a redefinições, estabelecidos para o processo; f) Número indicativo de reuniões para bom andamento do processo de mediação; 69 g) Honorários, bem como as despesas incorridas durante a mediação e formas de pagamento, os quais, na ausência de estipulação expressa em contrário, serão suportadas na mesma proporção pelos mediados; h) Dispositivo de que qualquer dos mediados, assim como o mediador pode, a qualquer momento, retirar-se do processo, comprometendo-se a dar um pré-aviso desse fato ao mediador e vice-versa; i) Disposição de cláusula de confidencialidade absoluta referente a todo o processo e de conteúdo da mediação, nos termos da qual os mediados e o mediador, comediador e todos os pertencentes à equipe de mediação, se existir, se comprometem a manter em total sigilo a realização da mediação e não utilizar qualquer informação documental ou não, oral, escrita ou informática, trazida ou produzida durante ou em resultado da mediação, para efeitos de utilização posterior em processo arbitral ou judicial; j) O lugar e o idioma da mediação. Convém lembrar, também, que a mediação, ao proporcionar a intervenção do mediador, oferece informações fundamentais sobre os limites e o alcance do método e deve manter abertas as portas para a participação dos advogados, que desempenham papel fundamental em todos os momentos da realização da atividade. Os advogados poderão indicar para seus clientes a mediação de conflitos, para tanto imprescindível que o conheçam. Facilitarão e muito no preparo das pessoas para a mediação, auxiliarão e muito no seu marco contratual, onde se estruturam os compromissos assumidos para sua realização, as tomadas de decisões relativas aos aspectos legais, levantadas por eventuais dúvidas que surjam durante o mesmo, bem como o encaminhamento legal dos compromissos nela assumidos. Da mesma maneira, caso não participem de maneira presencial ao longo do processo, se faz imprescindível que acompanhem a evolução de seus clientes durante todo o mesmo, a fim de conhecer passo a passo as evoluções alcançadas pelos seus clientes. 70 A mediação é uma estratégia de promoção do dialogo entre as partes, antes de tudo. Antes mesmo da sua resolução. Com isso, o resgate dessa comunicação perdida é que possibilitaria a sensibilização das partes para que possam se ouvir e conhecer os motivos que as levam a pensar e agir como tal. Por isso entendemos ser um nó – representação simbólica para configurar quando um conflito passa a existir. Com posições radicais e determinadas, a figura do terceiro elemento torna-se extremamente importante. Podendo este ser alguém do seu círculo íntimo de relações, o juiz em casos judiciais, um psicoterapeuta, o advogado ao propor uma linha de resolução e negociação muito antes do problema tornar-se um litígio. Mas há de se pensar a respeito do preparo e condições que tais pessoas venham a desempenhar na vida das pessoas. Daí que o conhecimento da mediação se torna fundamental a fim de garantir uma boa condução do entendimento. Pois um terceiro elemento que venha aguçar ainda mais o problema, acaba sendo um fator de mais um problema a ser contabilizado. Quando dizemos que qualquer pessoa pode funcionar como elemento de facilitação dessa comunicação perdida, estamos nos referindo a pessoas cujo resultado tenha sido de contribuição e não de criação de novos obstáculos. Devido a esse cuidado e contando com a necessidade do preparo da pessoa que se coloca como terceiro elemento. É no papel de mediador que se vê institucionalizado tal função. 71 7 – A FUNÇÃO DO MEDIAÇÃO Disponível em: https://ampacpjovellanos.wordpress.com/2017/02/07/celebrando-del-dia-de-la- paz/paz/. Acesso em: 14 de novembro de 2017. A Mediação é uma prática extrajudicial de solução de conflitos, que envolve determinado manejo e gestão das partes envolvidas. Buscando saídas novas através da reflexão e do diálogo. Torna-se necessária no Poder Judiciário em decorrência de uma mudança de paradigma: - de uma metodologia de confronto para o uso de métodos cooperativos. Onde os recursos tradicionais cederam aos métodos negociais, onde há a consciência da necessidade do consentimento da outra parte como forma de resolução de conflito. https://ampacpjovellanos.wordpress.com/2017/02/07/celebrando-del-dia-de-la-paz/paz/ https://ampacpjovellanos.wordpress.com/2017/02/07/celebrando-del-dia-de-la-paz/paz/ 72 Pode ser utilizada nas seguintes situações: Quando a cooperação deixa de existir. Quando existem competição e posições rígidas (ganha – perde). Quando há diferenças que impedem uma negociação. Quando todas as tentativasde solução foram frustradas. Quando há perda do entendimento pela comunicação mútua. Quando se acredita que as pessoas possam chegar a um acordo pela transformação que a mediação poderá promover. A mediação é uma prática formalizada e extrajudicial de solução de conflitos, dando condição de administrá-lo e manejá-lo a partir de saídas novas e criativas. Obtidas através do diálogo e da reflexão - visando estimular o pensamento e a adoção de novas ações advindas desta nova forma de enxergar e pensar os fatos que estão envolvidos no conflito. Torna-se necessária quando a cooperação deixa de existir, dando lugar a competição (modelo ganha – perde), onde as diferenças são impeditivas de uma negociação. De onde se faz necessário a busca de terceiros ou uma terceira pessoa para o encontro de uma solução. O uso de tais ferramentas para tal contexto é conhecido como: Resolução Alternativa de Disputa; 73 Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos. A expressão “Mediação de Conflitos” é tão antiga e abrangente quanto os conflitos humanos, e vem sendo aplicada, de forma genérica, como sinônimo de heterocomposição, ou seja: toda vez que terceiro estranho ao conflito, é chamado a pacificar as partes envolvidas. Há também um método específico de resolução de conflitos que se convencionou chamar “mediação de conflitos”. Assim, devemos primeiramente distinguir o “gênero mediação” da “espécie mediação”. O “gênero mediação”, ou heterocomposição, envolve desde métodos impositivos de resolução de conflitos (como a via judicial e a arbitragem), até métodos “amigáveis” (como a conciliação e a mediação propriamente dita). Para melhor compreensão dos diferentes níveis de influência externa deste terceiro na relação das partes, cabe a seguinte escala comparativa (do mais até o menos intrusivo) dos métodos básicos de resolução de conflitos: Via judicial: o juiz aplica a lei à lide. Ele decide e impõe sua decisão às partes. Uma vez acionado o poder judiciário, as partes não têm qualquer controle sobre a solução; Arbitragem: o árbitro decide e impõe sua decisão às partes, dentro do escopo da questão que lhe foi submetida. O processo é mais flexível (adaptável ao caso) que no judiciário, e são as partes que escolhem o árbitro de comum acordo. Uma vez delimitado o escopo da arbitragem e delegada a jurisdição, as partes não têm qualquer controle sobre a decisão; Conciliação: o conciliador conduz as partes na analise de seus direitos e deveres legais, buscando um acordo. As partes é que decidem os termos do acordo, mas o conciliador pode fazer sugestões e opinar quanto ao mérito da questão. O objetivo da conciliação é o acordo; Mediação: o mediador facilita o dialogo entre as partes, em ambiente de confidencialidade. O mediador busca o entendimento das partes, pelas próprias partes. Ele não deverá opinar sobre o mérito da questão, e mesmo quando faça 74 sugestões (a pedido das partes) deverá fazê-lo de forma não tendenciosa. As partes devem perceber-se como co-autoras da solução. O objetivo da mediação é a pacificação das partes (tanto para resolver os conflitos atuais quanto para evitar futuros conflitos, buscando preservar as relações e a autoria das soluções); e Negociação: as partes conversam diretamente, sem a presença de terceiros, buscando um acordo. Disponivel em: https://twitter.com/semedopuscas. Acesso em: 10 de novembro de 2017. Para Saber mais: Artigo que mostra a ação da arbitragem em acordo extrajudicial em uma Camara privada. Disponível em http://www.dcomercio.com.br/categoria/leis_e_tributos/empresas_podem_resolver_conflitos_extra judicialmente_na_acsp O Movimento pela Conciliação da Secretaria da Reforma do Judiciário, da Comissão Nacional de Justiça e do Supremo Tribunal Federal incluiu o recurso da mediação como parte de um conjunto de métodos que permitirão a democratização e desburocratização da justiça, bem como o desenvolvimento de uma infraestrutura de pacificação social. Para Malhadas Junior e Marco Júlio Olivé – (2004): https://twitter.com/semedopuscas 75 “Todos os organismos vivos buscam o que se denomina “homeostase humana”: uma tendência a manter um estado e, simultaneamente, cumprir um ciclo vital” (p. 14) “... o conflito constitui a fonte que alimenta a energia transformadora, que eu seja a mudança. O conflito é a antítese da estagnação e permite que a humanidade enfrente o desafio de continuar explorando a terra pra alimentar uma população que não dá sinais de estabilização...” (p.15) O conflito tem em si mesmo a ação divisora, adversarial, estabelecendo uma fronteira entre campos de força que apontam para os recursos escassos, que não são distribuídos de forma igualitária, pelos recursos naturais que não estão disponíveis; Posicionando-se como antagonismos, diferenças de autoridade, de poder, riqueza e etc... É a busca de primeira posição que torna possível o choque, o embate para assumir uma posição de alcançar em detrimento de um não alcançar. O que muitas vezes está em jogo são estruturas relacionadas à: patrimônio, valores, crenças, poder, relacionamentos interpessoais que atuarão sobre comportamentos cristalizados ou rígidos e padrões de pensar e agir. 76 7.1 A Participação de um Terceiro Elemento Disponivel em: https://tomazsolberg.com.br/brigas-entre-socios/. Acesso em: 10 de novembro de 2017. A figura do mediador reside na tentativa de acordo e antes disso uma visão conciliada da situação-problema. É o mentor da comunicação (podendo comunicar-se com a parte adversária, tentando diminuir o nível de tensão e ameaça, sentimento comum entre as pessoas que estão vivendo um confronto. Fantasiam mais que a proporção da realidade. E exatamente por isso aumentam ainda mais a proporção do problema, o que em nada contribui para a sua conciliação. Acirram-se os sentimentos de raiva, ódio e disputa. E onde poderia haver inteligência há total ignorância por falta de alternativas que proporcionem a compreensão mútua, o acordo e a conciliação. Portanto o mediador é um facilitador no manejo das propostas que as partes não conseguem visualizar e identificar. Não tendo a visão distorcida e tendenciosa como é comum nos casos de disputa e confronto. Daí a importância do terceiro elemento na diminuição da carga tensional, fazendo o trabalho que os próprios envolvidos não conseguem. Disso decorre o que nós profissionais da área dizemos, de que houve a falência de tentativas de solução devido ao envolvimento das partes no problema. https://tomazsolberg.com.br/brigas-entre-socios/ 77 Estabelecimento de primeira comunicação intermediaria que as partes não podem suprir pelo diálogo direto. O fato do mediador necessariamente não gerar uma condição de acordo ou conciliação não representará a sua falta de habilidade e eficiência. Lembrando que sua participação é promover a conciliação por meio do dialogo e de uma nova visão sobre o problema, e quando não atendida, representa a falência de entendimento das partes envolvidas, que não conseguiram chegar a um ponto comum. Sua função reside estritamente a colaborar com a solução. Obedece ao princípio da autonomia (de que a resolução depende das partes) A legislação fixa o trabalho do mediador como atividade de cooperação. A atuação do mediador depende deste princípio. A comunicação: elemento importante. É a expressão da qualidade das interações junto com o comportamento. Sendo um facilitador da comunicação, pode dialogar com as partes e entender o tema do conflito, abrindo para negociação (evolução do trabalho do facilitador). 78 7.2 Características do mediador Disponivel em: http://www.thomascreekconcepts.com/adwords-services/account- management-for-agencies/.Acesso em: 10 de novembro de 2017 1. Uso do vocabulário compatível com as pessoas, onde partes serão iguais a mediados e a sentença ou acordo, serão chamados de “resultados” e as reuniões de mediações são chamadas de encontros formais excluindo-se o termo audiência, reunião. 3. Sigilo absoluto, a ética de guardar sigilo de tudo que for tratado. 4. O cliente: o cliente do mediador é o processo. 5. Guardião: ele é guardião do processo, tem compromisso com o andamento. 6. É um agente da realidade; traz a concepção da realidade. 7. Propicia a conversação. 8. Possibilita a negociação ou parâmetros de negociação. 9. É um coconstrutor de negociações e não de impasses. 10. Drena o conflito, drena a carga explosiva. 11. É uma ação voltada para o futuro e abandono do passado, uma visão de movimento, de andamento, de prosseguimento da vida e das situações. 12. Atento ao equilíbrio do poder entre as pessoas envolvidas. 13. O compromisso ético. http://www.thomascreekconcepts.com/adwords-services/account-management-for-agencies/ http://www.thomascreekconcepts.com/adwords-services/account-management-for-agencies/ 79 8 - OBJETIVOS DA MEDIAÇÃO Disponivel em: https://www.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de- conflitos-75989289. Acesso em 10 de novembro de 2017. Na aplicação do sistema judiciário encontramos os termos envolvendo a mediação como fazendo parte dos “Mecanismos Autocompositivos”, diretamente associada com a solução conciliada de conflitos. Sua finalidade é viabilizar o processo judicial por meio da comprovação de uma hipótese fática que resultará em uma determinada ação jurídica. O objetivo é pacificador, conciliador. Apostando no consenso, “ideal” de justiça entre as partes. Ainda que estejamos ressaltando a importância da Mediação, vamos destacar seus objetivos Em face da utilização da mediação como importante ferramenta na resolução alternativa de disputa ou conflito, esta tem como objetivo acelerar os trabalhos do judiciário. Com tal propósito foi oficializada a atividade pelo Projeto de Lei da Mediação (2010) conforme consta no módulo “Anexo” ao final. Certamente aí reside um de seus mais expressivos documentos. Outro objetivo está na múltipla aplicação face seu caráter de multidisciplinaridade que o próprio método promoveu, gerando uma importante interface entre a Psicologia Jurídica e a Mediação. Destacando-se os seguintes pontos: https://www.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de-conflitos-75989289 https://www.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de-conflitos-75989289 80 Intenção de desburocratização da máquina pública. Não há mediadores efetivos dos tribunais e não há até o momento concursos públicos para mediadores (advogados, psicólogos, assistentes sociais). A mediação é transdisciplinar, comunicando com outras áreas da ciência. Os psicólogos concursados que atuam no judiciário poderão atuar como mediadores extrajudiciais. Importância pela celeridade dos trabalhos a fim de dar conta dos inúmeros processos do poder judiciário. O enfoque multidisciplinar formaliza a contribuição de outras áreas para a ciência do Direito, aperfeiçoando os trabalhos jurídicos, de forma a não atuar de forma isolada, unicamente legalista. Resgata o aspecto humano envolvido nas temáticas que envolvem as disputas entre as partes. Aí está mais um objetivo da mediação: aspecto didático e pedagógico de treino da cidadania. Fazendo com que as partes evoluam para um modo de pensar diferente do que até então tinham. O aprendizado é marcante na esfera da mediação. O dialogo com demais disciplinas, oferecendo o aspecto multidisciplinar, com isso uma melhor adequação às causas e problemáticas humanas. De um ponto de vista mais completo e não unicamente unilateral. 81 9 - APLICAÇÃO: QUANDO E COMO DEVE SER UTILIZADA Disponível em: http://www.ydyle.fr/e-reputation-soignez-notoriete-web/. Acesso em: 10 de novembro de 2017. A fundamentação teórica da Mediação como vimos em módulos anteriores é multidisciplinar, ou seja, tem base em diversas disciplinas tais como a sociologia, a administração de empresas, as técnicas de negociação, o direito, a psicologia, a teoria sistêmica. Enfim, todas elas reunidas a fim de dar a compreensão necessária para as múltiplas aplicações que envolvem os conflitos humanos que geram pendências de toda ordem. Quando utilizada para a formação de profissionais, se propõem a treiná-los e desenvolver habilidades para que possam intervir como mediadores. A sua aplicação tem os seguintes objetivos: Necessidade de dar respostas diferentes aos conflitos (sair da posição crônica) Ampliar a consciência http://www.ydyle.fr/e-reputation-soignez-notoriete-web/ 82 Oferecer poder de escolha e de decisão Favorecer o pensar Atuar de forma efetiva – que de fato se proponha a resolver. Sintetizando, quando há necessidade de ser criar respostas diferentes aos conflitos existentes, gerando ampliação de consciência e oferecendo ou incrementando a capacidade de decidir, pensar, criar, exigir e atuar na vida. Quando conseguimos visualizar novas possibilidades diante de uma situação acirrada, cuja posição é rígida, mostrando-se imutável. 9.1 Vantagens De Se Utilizar a Mediação Agilidade. Mais rápida, e mais econômica. Transforma as pessoas e as relações existentes entre elas, melhorando a qualidade da interação. É pedagógica no sentido de aprender uma postura colaborativa e de não violência, e consequentemente não escalada. É pedagógica como recurso, como modelo para as partes, no sentido de estancar, fazer com que as pessoas aprendam a ter educação, a tratar bem o outro. O mediador usa da autoridade não do abuso. É o aprendizado da escuta, saber ouvir o outro e aprender a discriminar a diferença do pensamento entre um e outro. Possibilitar a aceitação da diversidade e da complexidade e de mecanismos de manejo e administração dos conflitos futuros. Também é pedagógica como padrão de qualidade no trato da relação, fazendo com que as pessoas ali envolvidas passem a ter uma forma de saber que podem flexibilizar; ganhar tempo; gerenciar um processo de negociação; aprender mecanismos de convivência e superação de problemas, se fortalecendo e aprendendo a lidar com os conflitos futuros. Ser confidencial, garantindo a privacidade, não sendo divulgado. Dá noção de responsabilidades à cada uma dos mediados e das consequências que dali 83 tiveram. Não perda de controle dos mediados em relação ao que decidem, não se tratando de um terceiro que irá decidir sobre aquela situação. Há a condução e o encaminhamento do processo de mediação, sem o enquadre legal, porque será pautado nas relações e na qualidade das interações. Desenvolve a flexibilidade. A mediação pode vir a favorecer para alguns casos e em outros não. Se a mediação existe como uma forma de ser um braço do poder judiciário, no sentido de otimizar os trabalhos, de acessibilidade, de acesso à justiça, de celeridade, de agilidade, ou seja, quando um juiz decide, a decisão judicial é aquela, então, para os casos mediados, ainda existirá a tentativa de através do diálogo e da reflexão, um enquadre que está pautado na relação dessas pessoas. Elas ainda passam a ser detentoras do poder pessoal que elas tem de decidir. Surgiram novas modalidades de aplicação desta ferramenta, algumas mais próximas do modelo tradicional e outras aproximadas do modelo de mediação transformativa dos autores Bush e Folger. 9.2 Etapas de um encontro de mediação a. A fala de abertura. b. A apresentação pessoal de cada um dos presentes. c. A apresentação do processo. d. A função do mediador.e. Confidencialidade (privacidade para as pessoas). f. Regras de funcionamento (contrato). g. Reuniões privadas. h. Esclarecimentos. i. Provável não acordo. 9.3 Pontos em destaque: 84 Toda intervenção por mediação como dissemos anteriormente tem um contrato de trabalho. Assim, quando as regras são apresentadas é dito como irá funcionar o trabalho, para que não hajam surpresas. O critério de confidencialidade informado significa uma garantia de privacidade e compromisso ético com ambas as partes, para que sintam-se asseguradas de que sua tratativa será contrária a qualquer banalização. Se for necessário, em algumas situações é necessário haver reuniões privadas com um e com o outro, onde as partes se separam para que depois retomem em conjunto. Trata-se de estratégia para manejar as motivações que envolvem a situação problema. Todas as regras são explicadas, é função de o mediador explicá-las. Resulta num documento por escrito, que não pode ser usado nos tribunais, só podendo ser utilizada a conclusão. Um instrumento assinado pelos interessados, e o registro do que for acordado (conclusão) para uso legal. Pode ser que com a mediação chega-se a um não acordo, ou seja, conversaram, mas não chegaram a um consenso, as partes decidem continuar o litígio. O que não representa falta de habilidade do mediador. Se o mediador não é responsável por construir uma nova saída, ele é coparticipante, por isso que no item característica do mediador, do que cabe ao seu papel é ser um co construtor das prováveis saídas, auxiliando tanto “A” e “B” a encontrarem uma solução, indagando as partes para que elas possam ir ‘tecendo” uma alternativa propícia a ambos. As pessoas em conflito estão rígidas, e sempre há uma tendência dessas pessoas tensas, com diálogo enrijecido, se reportarem ao passado constantemente, e com isso perdem a perspectiva de futuro. O mediador procura recuperar todos os mecanismos que foram perdidos, trazendo a visão do processo, saber que em uma negociação há um encaminhamento, há um encadeamento de compreensão que vai sendo feito até que as partes partam para uma negociação. O mediador estabelece uma relação de equilíbrio e de poder, e vem com a função de modificar essa idéia de litígio, que existe quando se quer uma solução imediata. Se um dos elementos abusa do poder, ou tem uma forma de argumentação melhor que a do outro, o mediador busca restaurar esse equilíbrio. O mediador vai restaurando o diálogo a comunicação de forma a confluir para um ponto comum de entendimento e compreensão das partes. O intuito é fazer com que cada um possa ao menos compreender as motivações e interesses do outro. Uma mediação bem sucedida ocorre quando o mediador vai criando um terceiro campo, que seria o campo de negociação (vide gráfico acima), com a ação do profissional, ou seja, o mediador não fala de “A” nem de “B”, mas fala sobre o problema que os envolve. O mediador traz de volta a percepção de cada um sobre si mesmo com relação ao problema. O ponto principal da mediação é restaurar e restabelecer as figuras com a sua própria identidade, que continuam sendo quem são ainda que negociem uma forma de solução, 85 prevalecendo de seus valores e critérios. O encaminhamento de uma mediação levaria ao encontro do ponto comum (vide gráfico acima), ou seja, o encontro de um comum acordo, onde o mediador não terá mais ação, ou seja, as pessoas retomam, até porque o trabalho do mediador é encontrar os pontos comuns relacionados ao tipo de conflito que as pessoas apresentam. 86 10 – FORMAS DE ATUAÇÃO DOS MODELOS DE MEDIAÇÃO Disponivel em: https://pt.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de- conflitos-75989289. Acesso em: 10 de novemvbro de 2017. A evolução de um conflito quando a passa a ser jurisdicionalizado, transfere os sentimentos de raiva, descontentamento e contrariedades para os atos processuais. Sendo este uma forma de exteriorizar tais sentimentos e emoções mal resolvidas e mal direcionadas – condutas litigiosas. A jurisdição enquanto atividade substitutiva se propõe a resolver do ponto de vista jurídico, mas não resolvendo o conflito interno dos envolvidos. Ocorre uma frustração no encerramento do processo, em que uma das partes é vencida, não sendo raro novas lides (obstáculos, impedimentos, entraves) para frustrar a execução da sentença, que resultam nos Métodos Extrajudiciais ou Alternativos. A mudança de paradigma envolve uma metodologia de confronto para o uso de métodos cooperativos (busca da compreensão por parte das pessoas envolvidas). Os recursos tradicionais cederam aos métodos negociais - consciência da necessidade do consentimento da outra parte como forma de resolução e percebendo a importância de se conhecer o que a outra parte tem como demanda e não tão somente envolvido com a sua própria posição. https://pt.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de-conflitos-75989289 https://pt.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo-alternativo-de-soluo-de-conflitos-75989289 87 De onde é mais representativa a expressão das dificuldades de entendimento entre pessoas e falência de acordos entre as partes (como é costuma nomear as pessoas envolvidas) é no poder judiciário, apontando o quão difícil é para a sociedade dar conta das diferenças, contrastes existentes e posições distintas. E pela dificuldade de entendimento mútuo pela compreensão humana, há uma sobrecarga de recursos legais a fim de discutir os direitos, promovendo inúmeros litígios – processos que se arrastam sem uma definição e conclusão, por acreditarem que ainda não foram contemplados. Ou que a outra parte estaria em vantagem e por este fato, induzidos a não fecharem questão e colocarem fim na pendenga judicial. O método de RAC (Resolução Alternativa de Conflito) termo também encontrado nesta esfera das soluções conciliadas no poder judiciário se mostra eficiente, pois dá a porção humana necessária, colocando mediadores se não hábeis ao menos interessados em pacificar e harmonizar os interesses para lidarem com as questões e motivações pessoais de cada parte que os fizeram se posicionar de forma radical e única. Investindo na mudança na mentalidade e formação de uma crítica. A abordagem transformativa como veremos abaixo em estilos e modelos de mediação, é específica para tratar questões envolvendo pessoas e suas relações. Ela aposta na força transformadora do diálogo e da reflexão. Valorizando o pensar sobre o problema com uma finalidade de resolução e não de sua manutenção. Principalmente quando se trata de relações que terão uma continuidade no tempo, ou seja, que tenham tido um histórico pregresso e que estarão envolvidos de algum modo no pós-solução do conflito. Sejam membros de determinado grupo profissional ou família, numa organização e instituição ou em um vínculo conjugal, para exemplificar. Oferece o recurso de criar e recriar o diálogo (restabelecendo-o) como uma forma positiva de uma nova solução para o problema. Como um antídoto para a ocorrência de violência em suas mais variadas expressões, e que se dão em comportamentos e atitudes em escalada. Promovem o resignificado do conflito promovendo mudanças, melhoria nas relações sociais e pessoais, bem como consigo mesmo. 88 Oferece também ganhos pessoais, com um bom grau de resolução pessoal mediante a nova visão acerca do problema até então vivido. Fazendo com que o indivíduo abandone a posição de eterna vítima de uma situação e busque na superação o significado e considerações distintas acerca do mesmo fato. São na verdade novas versões que se viabilizam diante do mesmo fato. Do ponto de vista profissional a mediação se faz necessária quando todas as possibilidades de solução paraum impasse não são resolvidas, onde o problema ganha uma expressão maior, de onde se recorre ao poder judiciário para a sua solução. Portanto se muitos dos conflitos pudessem ser mediados, certamente que os indivíduos se disporiam a resolvê-los de algum modo, diminuindo assim a ação litigiosa- situação esta caracterizada pela falha na negociação (impasse). A mediação nesses casos se propõe a oferecer subsídios para que as pessoas envolvidas sejam respeitadas em sua autonomia, vontade e decisão com relação ao próprio posicionamento frente a questão. Incentiva-se a competência dos indivíduos para administrar as próprias questões, buscando as possíveis novas soluções. Aposta na capacidade criativa do mediador e das partes. Promovendo uma elevação da consciência e percepção diante do fato. Incentivando o pensar para a adoção de novas práticas. Todas as vezes que as pessoas se sentem estressadas, com alta carga emocional envolvida, diminuem drasticamente sua capacidade perceptiva. Originando ações e atitudes que nem sempre representam a pessoa caso esta estivesse em situações normais, ou seja, sem o alto nível de tensão, pois, em suma, é a força mobilizadora da existência do conflito, além da ignorância representada pela falta de conhecimento, pelo radicalismo de posicionamento frente às questões. 89 10.1 Principais Características da Atuação do Mediador Veremos algumas das características da mediação em relação à função do mediador – daquele que trabalha com esta ferramenta. Do ponto de vista daquele que irá destravar os conflitos e promover outro patamar de compreensão e entendimento das questões adversas. A mediação envolve poder escolher uma nova alternativa, diferente da até então vigente. Partindo da vontade das pessoas envolvidas. Consistindo na entrada de uma terceira pessoa por meio de um processo voluntário e confidencial, onde a presença deste é neutra e imparcial. Cujo propósito será: Facilitar e promover a negociação Identificar os interesses comuns Chegar a um acordo mútuo Existem Formas de intervenção por parte do mediador e que são utilizadas na condução do processo de mediação, observando-se e testando os possíveis manejos que contribuirão para um desfecho do caso. Como já dissemos é uma importante ferramenta. São: 90 Escalada - Sua compreensão possibilita -> Análise das tendências e formas de manejar o conflito Desescalada – Ferramentas para juízes, advogados, negociadores, conciliadores, facilitadores de comunicação. Com a análise do que promove a escalada, identificando o cerne do problema é possível adotar ações e práticas que proporcionem a desescalada, com fins de diminuição da carga tensional e apaziguamento da problemática mediante uma melhor distribuição do poder e equilíbrio mediante uma compreensão das partes. Onde cada um poderá ter um melhor entendimento das razões e motivações que o fazem pensar e agir de determinada forma. Estratégia que envolve o “desaquecimento” da intensidade do conflito, da tensão, de uma melhor comunicação e de uma nova configuração da realidade. Tal prática tende a expandir a consciência e com isso a elevação do nível de compreensão humana, tornando-se um aprendizado para a tolerância e melhor administração dos conflitos. “Escalada e Desescalada” analisada por Entelman (2002) aponta que através da compreensão do comportamento das partes envolvidas, será possível verificar as tendências e prever algumas maneiras de manejar a situação-problema, possibilitando a “escalada” (evolução crescente e ascendente) ou “desescalada” (evolução decrescente e descendente) de acordo com o interesse vigente na relação e de quem o pratica. 10.2 Vantagens da utilização da mediação 1. Intervenção rápida e mais econômica que manter o conflito em litígio. 2. Capacidade de transformar as pessoas envolvidas bem como sua a relação destas num contexto colaborativo. 3. Capacitar as pessoas envolvidas a manejar conflitos futuros, desenvolvendo habilidades para tal. 91 4. Dá importância à relação e à qualidade desta interação no sentido de aprender a ouvir, escutar o outro e sua posição diante da situação conflituosa. 5. É uma intervenção confidencial. 6. Dá noção das responsabilidades e consequências das decisões a serem tomadas. 7. O uso desta ferramenta não representa perda de controle da própria vida e das decisões. 8. Conduz assuntos de significativa importância para os envolvidos sem o enquadre legal, sendo pois anterior a uma decisão judicial. Trata-se de uma preparação para o que será determinado judicialmente. Havendo a possibilidade de dialogar previamente a fim de oportunizar possibilidades. Dando mais condições desta atingir muito mais as necessidades das pessoas envolvidas. 9. Tende a estimular a flexibilidade e a criatividade da partes, abrindo ao invés de obstruir a visão estanque e rígida. 10.3 Aspectos que a favorecem e não favorecem O QUE FAVORECE: a. Não recorre a lei enquanto está sendo, sendo anterior a ela. b. Há privacidade, seu conflito é tratado num contexto protegido. c. Economia de tempo e custos financeiros. 92 O QUE NÃO FAVORECE: a. Em delitos graves não é apropriada. b. Quando há falta de vontade de negociar, as posições estão muito rígidas entre as partes. c. Incompetência do mediador e de uma das partes em compreender tal intervenção bem como na ausência de uma das partes do processo de mediação. 10.4 A Figura do Mediador É um terceiro elemento em uma situação conflituosa, sem poder de decisão e sujeito à vontade e escolha das partes envolvidas. É um facilitador do processo, verificando e destacando os pontos em comum, visando o entendimento, sem coerção das partes envolvidas (uso da força de qualquer espécie, chantagem, acordos desvantajosos, etc..... Características da sua função: Ética deve estar presente sempre. É um agente da realidade. Elemento que propicia as bases de uma conversação. 93 Tem uma ação voltada para o futuro e abandono do passado. Promovendo a mobilização. Coconstrutor de uma negociação e não de impasses. Visa manter a estrutura e o equilíbrio do poder. Drena a carga tensional e explosiva do conflito. Tem uma ação voltada para resultados (acordo). Possibilita parâmetros de negociação. Tem total compromisso com o seu andamento sendo uma espécie de guardião. Sua visão está destinada a ambas as partes. Sequência das etapas de uma sessão de Mediação – Segue o seguinte roteiro de condutas: A- Fala de abertura. B- Apresentação pessoal. C- Apresentação do processo. 94 D- Função do mediador. E- Confiabilidade e contrato F- Regras de funcionamento. G- Reuniões privadas. H- Esclarecimentos. 95 11 - MODELOS DE MEDIAÇÃO Estão baseados nos seguintes aspectos (dois eixos): a) Natureza do conflito b) Capacitação do mediador Modelo Tradicional - O modelo tradicional tem sua origem na estrutura da organização corporativa, empresarial, visando o acordo pautado na satisfação individual das partes, na busca de uma posição boa para ambos. Utiliza-se dos quatro princípios de negociação da Escola de Negócios de Harvard, sendo eles: 1. Separa as pessoas do problema. Delimitando o que é o problema e as pessoas envolvidas. 2. Focaliza os interesses de cada parte e aqueles comumente possíveis. 3. Cria opções para o benefício mútuo (modelo ganha - ganha). 4. Critérios objetivos. Modelo Transformativo – 96 A mediação transformadora tem raízes que remontam à década de 1970, no entantoo termo e abordagem foram trazidos à tona pela publicação de Baruch Bush e livro de Joe Folger, A Promessa de Mediação em 1994. Este livro contrasta duas abordagens diferentes para a mediação: a resolução de problemas e transformação. Os autores que deram origem a este modelo Joseph P. Folger & Robert A. Baruch Bush (1994) destacam dois objetivos principais para de mediação transformativa: a) Capacitar as partes em disputa. b) Melhorar o reconhecimento de cada parte do outro. Portanto o reconhecimento (recognicion) e o empoderamento (empowerment) são os conceitos - chave da Teoria da Mediação Transformadora. Para os autores, capacitar as partes em disputa, representa o mediador "fortalecer a capacidade das pessoas para analisar situações e tomar decisões eficazes por si mesmos. E que a mediação bem-sucedida deve aumentar a capacidade das partes para a autodeterminação. Ao apoiar o reconhecimento, o mediador procura "fortalecer a capacidade das pessoas para ver e considerar as perspectivas dos outros." “Tentando aumentar a capacidade de resposta de cada partido para os outros”. Esses objetivos refletem duas premissas básicas da Teoria da Mediação Transformadora de acordo com os autores: A mediação é mais do que apenas uma ferramenta de resolução de litígios. Tem o potencial de produzir transformações importantes no caráter dos participantes. Ou 97 seja, a participação no processo de mediação tem o potencial de tornar os indivíduos mais capacitados e sensíveis aos outros. Que este potencial transformador pode ser mais bem realizado por mediadores que usam certas atitudes e práticas para orientar o processo de mediação. Os autores referem-se a essas atitudes e práticas como "marcas" da abordagem transformativa de mediação. Modelos Tradicional Transformativa * (Escola de Harvard) (Bush e Folger) 4 princípios modelo utilizado no Poder Judiciário O poder judiciário se alinha com o modelo de mediação transformativo, pelo fato de pautar- se na transformação das pessoas envolvidas, possibilitando a revalorização pessoal e do reconhecimento do outro no processo de saídas e alternativas. Entre o modelo tradicional e transformativo surgiram três novas abordagens, com estratégias de ação específicas e mais comumente usadas por cada uma: 98 1. Facilitativa – 2. Avaliativa – 3. Transformativa – Veremos a diferenciação entre cada um deles: Modelo de Mediação Facilitativa – Pauta-se num modelo de Acordo (conciliatório). Surge nos EUA na década de 60 e 70. Utiliza-se de perguntas, ressaltando o ponto de vista das partes ou mediados. Busca de soluções centradas na identificação de interesses comuns que possam ser comungados de alguma forma. Figura do mediador é neutra, não precisando ter conhecimentos específicos na área de disputa ou contrariedade dos interesses envolvidos. Mediador restabelece o dialogo e auxilia na estruturação de um acordo, não interfere na negociação e direcionamento da decisão. Enfoque na comunicação verbal, O mediador é visto como facilitador da comunicação dos mediados, em busca de pontos comuns ou interesses comuns. 99 Mediador não interfere na negociação e nem mesmo no direcionamento da decisão. Modelo de Mediação Avaliativa – Surge nos anos 80. Desenvolvido para atender a sobrecarga do judiciário, que envolve a complexidade dos processos pendentes o que gerou a baixa celeridade (agilidade) e a questão envolvida na distribuição do poder – que é uma tônica nesta modalidade de trabalho. Indicado para casos de disputa por bens materiais, sendo este o seu foco. Não há temas de relacionamento pessoal envolvidos, que envolvam pessoas. Mediador é especializado no assunto da disputa. Mediador tem conhecimento jurídico e contextualiza a posição de cada mediado no enquadre jurídico. Mediador colabora para as soluções podendo opinar e dar sugestões para a sua solução. Pontos em Destaque: O mediador opina especificamente quando há disputa por bens materiais, se posiciona e quando tem esse enfoque jurídico; Isso veio agilizar muitas das causas relacionadas a esse tema. É evidente que o profissional, o advogado, também tem o princípio da neutralidade. Existem os princípios da neutralidade, da imparcialidade, enfim, vários outros princípios que são respeitados, mas estamos avaliando em termos da ação do profissional. Neste modelo da mediação avaliativa ele (mediador) opina, dá sugestões, e pode fazer isso porque está respaldado no cunho jurídico. Diferente da abordagem de mediação transformativa que está 100 voltada para restabelecer o diálogo, e a percepção dos envolvidos. É capaz de gerar uma saída, partindo do entendimento dos mediados, sendo possível fluir a comunicação entre as pessoas:contrário ao conflito, que se mantém pelo enrijecimento do posicionamento de cada um e de uma comunicação que não avança, sendo esta a dinâmica dessas interações. 11.1 Modelo Mais Utilizado para Questões Humanas: “Mediação Transformativa” É o estilo mais recente, contemporâneo, a fundamentação teórica é sistêmica, da teoria dos sistemas, baseia-se na capacitação (“impowerment”) e encorajamento dos mediados em buscado reconhecimento do outro (“recognition”),visa, portanto, a conciliação, a uma visão mais ampla. O mediador está centrado no interesse dos mediados e não nas suas posições de disputa (visa restabelecer o interesse comum). Trata-se de um novo estilo de mediação, considerando-se os anteriores já existentes. Seu enfoque é sistêmico, baseado na teoria dos sistemas, que abordaremos mais adiante. Baseia-se na capacitação (empowerment) e encorajamento dos mediados visando o reconhecimento (recognition) do ponto de vista do outro, na busca da conciliação, tendendo a promover uma visão mais ampla que não seja aquela acirrada em seu próprio ponto de vista. A busca pelo ponto em comum ou comunhão de interesses entre as partes. O mediador centra-se nos interesses dos mediados e não nas suas posições de disputa. Tendo como objetivo a transformação da relação entre os disputantes, visando o surgimento de uma nova compreensão do “outro” e da “situação”. Temos que considerar que mesmo o conflito é uma interação ainda que traga dificuldades e adversidades de interesses. Portanto a situação poderá deflagrar esse aspecto das diferenças existentes. O papel do 101 mediador que atua neste estilo é propiciar um contexto colaborativo e flexibilizar as disputas e diminuir os pontos adversariais. O acordo é uma possibilidade é não uma finalidade. Baseando –se na comunicação verbal e não verbal. Considera as expressões faciais, o inconsciente, a postura física e demais sinais importantes que apontam informações sobre como determinada parte percebe, sente e expressa o conflito que vivencia. Neste estilo de mediação é relevante identificar os sentimentos presentes, através da sensibilidade, percepção apurada para que possa melhor conduzir e direcionar para as possíveis saídas que estão em torno do conflito ou problema. A solução representa muito para as partes, a liberação de angustia, drama, sentimentos negativos, tensões e outros mais. Sendo inclusive contexto de satisfação e bem estar na busca de resolver um problema que muitas das vezes é algo incomodo em sua vida, uma espécie de pendência. E quando é solucionada, ainda que, de uma forma diferente do que poderia ter imaginado resolver, a dissolução do problema proporciona alívio. O mediador neste modelo de mediação centra-se nos interesses dos mediados e não nas suas posições de disputa. Não incentivando o conflito e sim investindo no interesse comum, em qual saída possibilitará ganhos a ambos, seja pela própria resolução e por uma nova alternativa e saída, o que chamamos de uma terceira posição – não pensada antes nem por uma parte envolvida e nem pela outra. Ele tem como matéria prima de seu trabalho o impasse e a não negociação, e somente a partir daí é que inicia seu trabalho. O método é por meio de perguntas reflexivas cujo objetivo é gerar diferenças, contrastes, novas informações e dados novos que serão úteis para uma nova tomada de decisão em prol do encaminhamento de uma solução. O reconhecimento do protagonismo (autor) em vista de um coprotagonismo e 102 das corresponsabilidades, de forma a abandonar a postura rígida e antagônica são aspectos que com a mediação são dissolvidos e dando espaço para a solução conciliada de conflitos. O impasse perdura enquanto se mantiver na condição de não promover saídas. É na busca das possibilidades de possíveis soluções, é que se torna possível, flexibilizar as bases até então envolvidas no conflito, sendo esta uma das formas de encontrar meios para a solução mediada, que contempla sugestões de um e de outro, mas que não necessariamente vão considerar as necessidades de um e do outro. Sendo esta portando uma nova alternativa com bases nas ideias lançadas por ambas as partes. A abordagem transformativa é conciliatória, pois busca na solução o encontro de posições comuns, num estilo de negociação ganha – ganha. Que visa atender a ambos e não unicamente a uma das partes. A classificação da Câmara de Comércio Internacional em Paris (“CCI”) distinguiu o uso da sigla “ADR” entre “Alternative Dispute Resolution”, reunindo todas as formas de resolução de disputas alternativas à via judicial (Negociação, Mediação, Arbitragem e suas inúmeras mesclas), e “Amicable Dispute Resolution”, que exclui a arbitragem do primeiro elenco, por ser esta impositiva e não amigável. Veremos abaixo a distinção entre os métodos impositivos e amigáveis. Métodos impositivos X métodos amigáveis de resolução de conflitos: Nos métodos impositivos é atribuída autoridade decisória ao terceiro “mediador” (juiz, árbitro, chefe familiar, religioso ou político local, etc). Ele é chamado a examinar os fatos e argumentos das partes e decidir conforme as regras processuais e/ou materiais aplicáveis. O grau de discricionariedade delegada ao “mediador”, para a confecção da solução à lide, pode variar muito, mas, em qualquer das hipóteses, isto significa que as partes perdem, total ou 103 parcialmente, o controle das decisões que afetarão suas vidas. E como o “mediador”, na maioria das vezes, não presenciou os fatos que levaram ao conflito, ainda que busque a imparcialidade, ele terá como subsídios para a formação de seu convencimento as interpretações dos fatos que lhe forem apresentadas. A partir daí, algumas conclusões saltam aos olhos: (1) Na apresentação de seus argumentos ao “mediador com poder decisório”, cada parte terá a preocupação de ressaltar apenas os pontos que lhe beneficiem; (2) A outra parte passará do papel de coadjuvante, que tinha no momento em que o conflito se originou (seja qual for a natureza do conflito), ao papel de adversária; (3) Se o conflito se originou pela divergência de visões e/ou dificuldade de compreensão mútua (o que ocorre na maioria dos casos), o processo de resolução tende a distanciar ainda mais os pontos de vista das partes, gerar mágoas e desconfianças e aumentar a probabilidade de novos conflitos; (4) Os relacionamentos pessoais envolvidos no conflito sairão dele ainda mais abalados; (5) Mesmo a parte “vencedora” na decisão imposta, perde os potenciais frutos de um relacionamento sadio com a outra parte; (6) Todos perdem a chance de se comunicar diretamente, aprender sobre o outro e usar estas novas informações para amadurecer suas percepções ao longo do processo. Os métodos “amigáveis” podem ser assim qualificados por pressuporem a voluntariedade (o processo só dura enquanto ambas assim desejarem), a boa fé e o animus transacional das partes. Sendo estes processos voluntários, qualquer das partes poderá, a qualquer momento, optar por recorrer a outro método de resolução de conflitos que julgue mais apropriado. Assim, nenhuma das partes pode ser forçada a continuar negociando, e, logicamente, só permanecerá enquanto julgar que um acordo lhe trará melhores resultados que as vias impositivas. Somente ao 104 final do processo, após a celebração de acordo, se houver, as partes estarão vinculadas a ele. Ao acordo se aplicarão as regras de direito contratual. Nestes métodos, o “mediador” não tem poder decisório quanto ao mérito da solução a ser adotada. Ele é chamado a facilitar as comunicações, conduzindo o fluxo de informações, para que as partes se convençam mutuamente e decidam conjuntamente a melhor solução para o caso. O “mediador” poderá, ou não, ser chamado a apresentar sugestões e opiniões, e terá assim maior ou menor influência sobre o convencimento das partes. O único tipo de decisão “finalista” que inevitavelmente recai sobre o “mediador” é quanto aos pressupostos processuais. Caso o “mediador” constate que qualquer das partes está presente não por vontade própria, mas por ter sofrido algum tipo de coação, ou que está ali apenas para protelar uma decisão efetiva, ou ainda com o fito de obter informações e usá-las contra a outra parte em outra oportunidade, será dever ético do “mediador” zelar pela integridade do processo e das partes, e, assim, encerrar o processo aconselhando as partes a buscarem um procedimento mais apropriado. Obviamente os limites deste convencimento são muito sutis. E cada entidade especializada em mediação, conciliação ou nos tipos híbridos de heterocomposição amigável, deverá submeter seus afiliados a um código de ética pertinente. 105 12 - ASPECTOS COMUNS NA FORMA DE ATUAÇÃO DOS MODELOS Disponível em: http://www.garibaldi.rs.gov.br/informacoes/noticias/acao-busca-incentivar-o- empreendedorismo-local/. Acesso em: 10 de novembro de 2017. Importante verificarmos o alinhamento entre os três modelos de mediação, podendo com isso observar o estilo de cada qual, sua finalidade e forma de atuação. Com isso é possível adaptar para realidades distintas, onde a mediação cada vez mais encontra espaço em razão de seu poder de negociação. O processo de comunicação existente nestes modelos é uma marca relevante, restabelecendo o diálogo geralmente perdido entre as pessoas envolvidas em conflito. O aspecto discursivo é uma característica deste trabalho, pois busca por meio do entendimento relacional, pela racionalidade, uso do bom senso e discernimento; a identificação das emoções e sentimentos envolvidos, que costumam ser o desencadeador de tais conflitos e disputas. Outro fato importante nos modelos de mediação apresentados é a recuperação da própria negociação, pondo fim em posições rígidas e radicais. Com isso as pessoas se beneficiam e desenvolvem na prática a importância e a necessidade de se perceber o outro, suas razões e motivações pelas quais lhe direcionam para determinada posição e não outra. Com a prática negocial, desenvolve-se a coconstrução de uma nova história, diferente da até então vista pelas partes. O que geralmente são rígidas e determinadas, distintas pelas partes envolvidas mas que no entanto com a busca de novas alternativas de solução lhe coloca em contato com outra visão. Gerando a ampliação não só da visão mas da percepção dos fatos que muitas das vezes ocorrem de determinada forma em função da circunstancia e não necessariamente pelo querer de umadas partes. Em muitas situações este aspecto surge. Com uma nova participação das pessoas e novas ações assim como um novo contexto relacional, propício para o entendimento. Pois é exatamente neste aspecto que houve uma espécie de falência dos pontos de vista implicados na http://www.garibaldi.rs.gov.br/informacoes/noticias/acao-busca-incentivar-o-empreendedorismo-local/ http://www.garibaldi.rs.gov.br/informacoes/noticias/acao-busca-incentivar-o-empreendedorismo-local/ 106 história do fato, que envolve o contexto que gerou o conflito ou problema – que é quando se emperram não se sabe mais como agir, como abordar a situação, seja verbalmente como no trato da relação e da própria negociação dos interesses. As pessoas envolvidas sempre estarão as voltas com negociar o que se tornou difícil ou quase impossível ajustar face as posições rígidas de cada um, no sentido de valorizar a sua posição e menos a do outro. Com isso a perda do foco passa a existir, a tensão se eleva e a percepção que se teria das situações deixa de existir para dar lugar a outra promovida pelo desentendimento, disputa de poder e de interesses. Deixa de existir o interesse comum, dando lugar à divisão de posições, ao seu acirramento e a uma espécie de luta de forças. O caráter negocial é preponderante, pois reconstrói sua história além de buscar novas alternativas, novas saídas para uma situação que parecia até então não existir. Com isso o surgimento de um “resignificado”, que envolve um novo sentido para a questão. Geralmente a dor simbólica, o dano moral, o dolo (que envolvem como consequência algum tipo de perda ou prejuízo material ou emocional) sentimentos de raiva, competição, humilhação, exploração são presentes nas histórias que envolvem o litígio – razão da lide jurídica e naqueles casos em que não envolvem o universo jurídico, a existência de todo tipo de conflito gerado no ambiente profissional, familiar, social. Outro ponto relevante da mediação que são comuns nos modelos existentes de atuação está na “desconstrução” das bases de conflitos para o encontro de interesses. O mediador sempre é um elemento neutro? O mediador poderá ser visto como um facilitador, semelhante à função de manejar um grupo, e como um agente. Poderá ser também aquele que propõe sugestões. Por exemplo: sugerir às partes que escrevam tudo que entendem que seria bom para um acordo. Interage e precisa disso para se comunicar e fazer com que as partes expressem o que pretendem. Sem isso não haveria negociação. Mas como trabalho pelo interesse comum, a condição de neutralidade existe neste aspecto de necessariamente não favorecer a um ou a outro e sim a que ambos cheguem numa terceira posição comum. Portanto poderá utilizar recursos para sensibilizar as partes e estratégias para que cheguem a uma resolução por meio da negociação. É um terceiro elemento que pela sua condição acaba fazendo parte daquele sistema em conflito. Veremos que na Mediação Avaliativa e na Mediação Transformativa que existe uma ação na relação, uma interação, ou seja, há um benefício dos mediados com as vantagens pedagógicas. Existe a transformação das pessoas, o indivíduo cresce em padrão de resposta, ou 107 seja, ele melhora a amplitude de prováveis saídas para o problema, e eleva a consciência e a mentalidade crítica, etc. Aprende que as dificuldades são superadas, que os problemas podem ser resolvidos. Com isso melhora em qualidade de viver em grupo e em sociedade, diminuindo tensões desnecessárias e valorizando outros aspectos. A neutralidade pressupõe o não envolvimento por parte daquele que é mediador, e com um contrato proposto, tem um foco determinado e passos para seguir até o final, que poderá chegar a uma resolução ou não permanência da situação conflituosa ou de disputa. O fundamental é que na relação entre as partes exista essa neutralidade, de não favorecimentos. Estão a serviço de ambas as partes, como já mencionado e não se envolverá emocionalmente com a questão. Partindo dos pontos que forem apresentados por cada um e explorando alternativas de solução. O que traria para eles uma posição confortável e não para si. Como dissemos não está a serviço de agradar seus intentos e sim às partes, ao que é bom para ambos. Age como um terceiro elemento cuja função é restaurar o poder de negociação perdido com a situação em foco. Tanto que não está comprometido com o tipo de resultado que as partes chegaram ao final. Não sendo de sua responsabilidade ou mesmo modo de avaliar seu trabalho, caso as pessoas envolvidas optem por não fazer acordo. A neutralidade está garantida também quando a figura e função do mediador não estão comprometidas com a solução do problema. O termo a que as partes chegarão fará menção ao que eles entenderem como solução. Disponivel em: http://www.luangranero.com/Luan%2BGranero+a2189. Acesso em: 10 de novembro de 2017. Somente com conscientização iremos ter claro que o uso da inteligência tem menos custo financeiro, emocional, relacional e ético. http://www.luangranero.com/Luan%2BGranero+a2189 108 CONCLUSÃO Pensar a Mediação como um instrumento facilitador de promoção da solução de problemas é posicionar-se na esfera do entendimento, da compreensão mútua que resulta no aprendizado cidadão e de uma cultura pacificadora assim como preconiza a ONU quanto às ações necessárias para a evolução das sociedades como um Todo. Dando conta de resolver suas questões estabelecendo parâmetros pertinentes a uma vida com qualidade, a taxa de felicidade em índices expressivos, permitindo aos cidadãos explorarem o seu arsenal de tornar a vida viável e não impeditiva. O primeiro ganho com a mediação é a conscientização que ela promove nas pessoas, seu caráter educativo e pedagógico. Promovendo a busca de novas soluções e percebendo que a conciliação e o acordo são expressivamente melhores que a ruptura, a quebra, o desacordo, a polarização de forças que se colocam antagônicas. Sem o caráter humano que é um de nossos princípios de subsistência da vida em sociedade, não teríamos condições de relacionar com outros humanos, pois os altos índices de violência apontam também a dificuldade do Homem em negociar e escolher para si, soluções que não resultem em estragos, danos, desentendimentos e acirramentos de confrontos como a visão sectária, o preconceito e a discriminação, a agressão física. Todas elas expressões máximas da incompetência de mediar tais conflitos e situações que poderiam ser conduzidas de outra forma. Sem uma visão humana, o colocar-se no lugar do outro bem como a adoção de valores humanos universais – haveria a falência da sociedade pela dificuldade de conviver, conciliar interesses bem como encaminhar-se para uma terceira posição, aquela antes não vista por parte daqueles que figuram como protagonistas e atores das questões conflituosas. Mediar é apostar no nova posição, no inusitado que surge a partir da disposição entre as partes, revelando o grau de maturidade e conscientização da pessoa. Acreditar na Mediação representa tornar-se veículo de uma conduta moderna, que faz a gestão dos seus conflitos, e que, simplesmente não aguarda de forma ingênua que a vida não lhe reserve obstáculos de percurso. Daí a importância da resolução, da superação e do aprimoramento pessoal que vai ocorrendo a medida que as pessoas envolvidas saem da posição crônica de uma ótica muito peculiar e passam a escolher o melhor, pois a melhor saída é aquela cujo aprendizado representa acréscimo para a vida, que agrega valor e dá um sentido evolutivo. Todo conhecimento quando não aplicado na melhoria da sua qualidade de viver e conviver, ferem princípios essenciais que garantem o progresso das sociedades, a diversidade e o encaminhamento da vida de forma sustentável e menos violenta. 109 Certamente que investir na formação de mediadores é umaação urgente a fim de garantir que tais trabalhos sejam feitos por profissionais habilitados e não de forma amadora. A prova disso está na utilização de estudantes em formação e profissionais sem formação especializada em mediação a cumprirem esse trabalho como horas de estágio e sem remuneração alguma por parte do judiciário. É hora realmente de nos sensibilizar para o projeto que tramita entre legisladores com vontade política a fim de garantir que tal condução dos trabalhos seja feita por profissionais altamente especializados, garantindo eficiência. A história da mediação no Brasil não para por aqui, e aos que se interessam pelo tema inclusive como caminho profissional, que vão precisar acompanhar. A urgência de profissionalizar a função, dispondo de vagas para atuar nos diversos segmentos em que a mediação ser aplicada, dispondo de cargos a serem ocupados por profissionais especializados que desempenhem o trabalho com o conhecimento necessário. E por fim a inclusão da disciplina nos cursos de graduação, onde desde a formação universitária já possa se investir na consciência de uma política de pacificação, entendimento e compreensão que promova a solução e não o acirramento de posições que chegam a lugar algum. A mediação é uma prática formalizada e extrajudicial de solução de conflitos, dando condições de manejo e administração, possibilitando novas saídas ou novas respostas. Tem os seguintes focos: - restabelecimento do diálogo perdido entre as partes; - reflexão, o incentivo ao pensar e a busca de práticas pacíficas; - restabelecimento da capacidade de interação humana. Propondo-se a um pensar e práticas nada violentas. Prática e metodologia de solução que corrobora com a política humanizada e pacificada da qual o poder judiciário vem se ocupando a ter como frente, pós reforma. Saindo de uma posição tradicionalista, distante das necessidades das pessoas, para outra que é resolvida como as pessoas pretendem de fato. Um dos questionamentos importantes a se fazer é: 110 - Por que a mediação é necessária? Se o conflito é o enrijecimento de posições, representa que cada parte assume um lado, sendo antagônicos. E é nisso que a mediação promove o relaxamento dessas bases rígidas que compõem a estrutura no conflito. A mediação é utilizada em situações de acirramento de posicionamentos caracterizados por um conflito, portanto, a de que a solução faz parte de uma situação estanque e de uma única visão de provável solução. As pessoas envolvidas num impasse (com posicionamentos diferentes) não enxergam outras prováveis saídas e resoluções para a situação-problema, gerando impedimentos para uma negociação. Assim, o uso da mediação está para aqueles casos onde foram esgotadas todas as possíveis formas de soluções entre as pessoas envolvidas, considerando-se aí a percepção de cada um sobre o problema. Pontos em Destaque: O diálogo e a reflexão vão trabalhar as situações que envolvem o impasse, que também poderia ser chamado de obstáculo - uma pessoa tem um posicionamento e a outra tem outro posicionamento, com relação a algo, que geralmente tem implicações comuns. A visão que cada um tem de uma provável solução é particular, e vai depender da percepção, do modo como é capaz de enxergar, primeiro o ponto de vista da situação e como você poderia conciliar para um acordo, favorecer a ambos, em contrapartida a outra pessoa também vivencia aquela situação de um modo particular, ou seja, ela parte de um mundo perceptual dela, a forma que ela pensa, pois é a forma que ela quer que seja. Ocorre que, às vezes, essas tentativas esgotam, a não ser quando a pessoa tenha uma capacidade excelente de negociação. - Mas o que é ser um bom negociador? Um bom negociador é aquele que flexibiliza, em razão de poder enxergar várias alternativas de solução. Tanto é que nesta área da mediação usam-se muitos recursos e técnicas de negociação, inclusive empresariais, podendo utilizá-la na área de gestão; seja gestão de pessoas, situações na organização, nos negócios. 111 - O que faz uma pessoa ter uma melhor capacidade para resolver problemas? Seria o grau de flexibilidade, conhecimento, disposição interna? Certamente não é aquela que se afugenta de uma situação complexa. Há pessoas que não tem aparato, segurança pessoal e capacidade para compreender o outro, por exemplo: se estamos numa esfera da sociedade onde temos indivíduos com visões de mundo distintas e posturas totalmente diferentes. Aqueles que enxergam tão somente a como podem considerar que o outro tenha uma posição diferente? O universo da percepção é particular, da capacidade de dialogar e compreender pontos de vista diferentes do mesmo cenário apresentado. No entanto podem ser comungadas e encontradas posições de entendimento como forma de estabelecer contato, relacionamento e negociação. O uso da ferramenta mediação pode ser indicado pelo advogado, psicólogo, professor, profissional de saúde, psiquiatra, médico, juiz, para citar alguns. Reiterando que tendo uma abordagem multidisciplinar, pode ser compreendida pelas mais variadas ciências. Ela está no campo da multidisciplinaridade, sofrendo influências de diversas ciências. A fundamentação teórica da ferramenta da mediação tem como base a sociologia, o direito, a psicologia, as estratégias de negociações empresariais e gestão (da administração). Ela recebe a influência forte da teoria dos sistemas, ou visão sistêmica, que vem dando um contorno bem evidente na fundamentação da prática da mediação, nos recursos e estratégias, através da física quântica. Esta ferramenta tem se mostrado útil no judiciário, em escolas, empresas, organizações sociais como um condomínio por exemplo. Sendo que a solução se dará em torno da expressão das vontades das pessoas envolvidas e não especificamente do mediador, no entendimento do que este considera como um bom termo. Acaba por ampliar a capacidade dos mediados; de pensar; agir; refletir; perceber a si próprio e ao outro. Sabemos que o conflito caracteriza-se pelo enrijecimento de posicionamentos onde não há flexibilidade, havendo “protagonismo” das pessoas envolvidas, um posicionamento radical, muito evidente e acirrado. Podendo ser entendido por vezes como exagerado e com a perda da percepção que se teria caso não houvesse a desestabilidade pela força do posicionamento. 112 A grande aplicação da mediação é tornar possível, através, também, da reflexão, fazer com que as pessoas possam refletir e sair de visões estanques que elas têm em relação à situação que as aflige. O posicionamento de protagonismo é tão forte, tão acirrado que não possibilita negociação,ficando a sua solução prejudicada. E como tornar possível a sua compreensão diante de seu posicionamento e do outro, a de sair dessa posição enrijecida para outra, diferente desta tão acirrada. Isso só é possível se ela for capaz de ampliar a própria visão diante do problema. Assim, uma pessoa em crise de vida pessoal ou em conflito dificilmente terá um campo de percepção amplo a ponto de poder observar a sua situação de outras maneiras: - visão diferente diante do mesmo fato, que é o que vai diminuindo a tensão interna e a pressão decorrente de ações exageradas e contundentes. Sendo assim, torna-se necessária a presença de uma terceira pessoa, como facilitador e organizador da situação. O que tem muito a contribuir para o crescimento pessoal de ambos, e até com uma função didática de que é possível caminhar para a solução ao invés de ficar estagnado no problema. O mediador é a representação oficial do terceiro elemento. Poderá ser compreendida também como a terceira pessoa a ser incluída no sistema conflituoso, para fins de solução, sendo o agente facilitadore transformador das posições que as pessoas envolvidas adotaram. Ele será o grande facilitador, possibilitando alternativas e encaminhamento para uma nova condição diferente desta e que necessariamente não contemplará unicamente a um ou a outro, mas uma condição equilibrada entre as ideias de solução entre ambos. O mediador precisa ser uma terceira pessoa autorizada por ambas as partes. Basta uma das pessoas envolvidas não aceitar a mediação, o trabalho se torna inviabilizado, devendo respeitar o critério de consenso entre os envolvidos. Seu trabalho é criar um campo de negociação, conduzindo a um ponto comum, de forma a diminuir a carga explosiva entre ambos, drenando essa carga tensional entre as pessoas envolvidas no problema. Proporcionando uma posição de mais conforto, de relaxamento e mais asseguradas de que é possível através do diálogo encontrar alguma solução. De algum modo as partes envolvidas ou pessoas, passam a restabelecer a crença de que é possível encontrar uma solução. Apostando no que foi perdido – o dialogo, a compreensão de suas motivações, e a crença de que suas chances de resolução haviam se expirado. Referências Bibliográficas 113 CAHALI, F. J; RODOVALHO,T. Artigo: A Necessidade de Inclusão das Alternativas Adequadas de Solução de Conflitos (Conciliaçao, Mediação, Arbitragem e Outras) Como Disciplina Obrigatória Nos Cursos de Direito. SP: OAB, 2015 ENTELMAN, Remo. Teoría de Conflictos: hacia um nuevo paradigma. Barcelona: Gedisa, 2002. Disponível em: http://www.academia.edu/10398623/TEORIA_DE_CONFLICTO_HACIA_UN_NUEVO_PARADIGMA Acesso em maio de 2017 GRINOVER, Ada Pellegrini. Os fundamentos da Justiça Conciliativa. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (coord.) Mediação e Gerenciamento no processo: revolução na prestação jurisdicional. São Paulo: Atlas, 2007. cap. 1, p.01-05. MALHADAS, Junior, OLIVÉ, Marco Júlio – Psicologia na Mediação: inovando a gestão de conflitos interpessoais e organizacionais. 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