Vamos Concliar DESBLOQUEADO

Prévia do material em texto

Quitéria Tamanini Vieira Péres H Copyright© 2018 by Quitéria Tamanini Vieira Péres Produção Editorial: Habitus Editoro Editor Israel Vilela Capa e Botto de Barros Lettering Capa: Carla Botto de Barros @carla botto As ideias e opiniões expressas neste livro são de exclusiva responsabilidade dos não necessariamente, opinião desta CONSELHO Alceu de Oliveira Pinto Junior / UNIVALI Antonio Carlos Brasil Pinto / Cláudio Macedo de Souza / Dirajaia Esse Pruner / Univali AMATRA XII Edmundo de Bastos Júnior/ UFSC ESMESC Fernando Luz da Gama Lobo / IES FASC Flaviano Vetter Tauscheck / Francisco Bissoli Filho / UFSC Gilsilene Passon (Portugal) - FDV/ES Jorge Luis Villada / Ucasal (Argentina) Juan Carlos Vezzulla / IMAP (Portugal) Juliano Keller do Valle / UNIVALI Lauro Ballock / UNISUL Marcelo Bauer Pertille / Marcelo Silva / UFSC Nazareno Marcineiro /UFSC Academia da PMSC DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP) ELEMENTOS PARA o APRIMORAMENTO DA DESAFIADORA TAREFA DE INTERMEDIAR A Péres, Tamanini Vieira PACIFICAÇÃO DO CONFLITO Vamos Elementos para o aprimoramento da desafiadora tarefo de pacificação do conflito / Quitéria Tamanini Vieira ed. Habitus, 138 cm ISBN 978-85-88283-67-1 1. Conciliação Mediação 3. Meios não Adversariais de Solução de Conflitos Brasil Título CDU 347.925 reprodução total por qualquer meio ou processo, inclusive quanto caracteristicas A violação de constitut crime (Código sells Lei de 01/07/2003) indenizações diverses (Lei Todos os direitos reservados Habitus Editora H HABITUS br - H EDITORA Impresso no Brasil HABITUSCAPÍTULO 2 A MISSÃO PACIFICADORA ASSUMIDA PELO PODER JUDICIÁRIO was A direção da presente análise pressupõe atenta reflexão sobre o papel das instituições que compõem o Sistema de Justiça, especialmente acerca da missão assumida pelo Poder Isso porque, ao tempo em que o Po- der Judiciário promete resolver os conflitos que lhe são apresentados com foco no restabelecimento da paz social, nem sempre tal perspectiva está ali- nhada com a prática vivenciada no cotidiano forense. Não à toa, com aparen- temente normalidade percebemos que muitas pessoas se valem do processo para atingir a parte contrária, fazendo dele um instrumento de vingança. Justamente por isso, no curso de sua tramitação, acabam testemunhando o prolongamento do conflito (a exemplo do que ocorre com a sucessiva inter- posição de recursos e obstaculização à efetivação da decisão judicial) e, em alguns casos, o agravamento da dor emocional por tal contexto causada. Em sendo adotada a missão pacificadora do Poder Judiciário como premissa principal de sua atuação, resultam melhor delineadas as diretri- zes mapeadoras da operacionalização dos órgãos que o integram, facilitan- do-se, por conseguinte, a busca pela identificação de um viés comum em torno da resolução adequada dos conflitos. 2.1. DIRETRIZES ESTABELECIDAS PELO CONSELHO NA- CIONAL DE JUSTIÇA Considerados tais parâmetros delineados pela Constituição Federal e pelas leis infraconstitucionais, especialmente pelo novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), o Conselho Nacional de tem se dedicado 16 Res. CNJ n. "Art. Compete ao Conselho Nacional de Justiça organizar programa com o objetivo de promover ações de incentivo à autocomposição de litigios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação."VAMOS CONCILIAR? QUITÉRIA TAMANINI VIEIRA PÉRES CAPÍTULO 2 por reflexo desta nova e consciente postura e não sua tos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de causa, como por muitos propalado. forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante ou- 2.2. A RESOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS À LUZ DA tros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, RESOLUÇÃO CNJ 125/2010 E DO NCPC como a mediação e a conciliação; CONSIDERANDO a necessidade de se consolidar uma política pú- Resgatando aspectos históricos, vale notar que a inserção de métodos blica permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consen- diferenciados para a resolução de disputas teve início no campo da admi- suais de solução de litígios; nistração pública, na década de 1970, nos Estados Unidos, em razão de uma CONSIDERANDO que a conciliação e a mediação são instrumentos proposta do professor Frank Sander, denominada Multidoor Courthouse efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua (Fórum de Múltiplas Portas), adaptada à organização judiciária. Com isso, apropriada disciplina em programas já implementados no país tem redu- se propôs uma visão do Poder Judiciário como um centro de resolução de zido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de disputas, no qual se proporcione a escolha de diferentes processos para recursos e de execução de sentenças; cada caso, baseando-se na premissa de que existem vantagens e desvanta- (...)" gens em todo procedimento, as quais devem ser consideradas em função Do teor da referida resolução, extraem-se importantes dispositivos das características específicas de cada conflito. (Brasil. Conselho Nacional que devem merecer atenta análise, pois retratam as principais diretrizes da de Justiça 2015. Guia de Conciliação e Mediação, 32) política então instituída. Vejamos: A resolução adequada do conflito compreende uma série de méto- DO UNIVERSALIDADE DO OBJETIVO E ABRANGÊNCIA dos que, por sua vez, de acordo com suas peculiaridades, proporcionarão Art. Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos diferentes opções para alcançar o consenso. Tratam-se, pois, dos métodos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solu- alternativos ao julgamento pelo Poder Judiciário. ção dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiarida- Assim é que, além do processo judicial, há a arbitragem, a concilia- de. (Redação dada pela Emenda n° 1, de 31.01.13) ção, a mediação, os quais compõem um sistema pluriprocessual. o que se Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, nos termos do art. 334 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 27 da busca é proporcionar um ordenamento jurídico processual no qual sejam Lei de Mediação, antes da solução adjudicada mediante sentença, observadas as características a cada processo para que se possi- oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em espe- bilite a melhor solução possível para a disputa, de acordo com suas parti- cial os chamados meios consensuais, como a mediação e a concilia- cularidades. Dentre as particularidades do processo, devem ser observadas ção, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. (Reda- as seguintes: celeridade, custo financeiro, sigilo, manutenção de relacio- ção dada pela Emenda n° 2, de 08.03.16) namentos, flexibilidade procedimental, exequibilidade da solução, custos DOS CENTROS JUDICIÁRIOS emocionais na composição da disputa, adimplemento espontâneo do resul- Art. Os tribunais deverão criar os Centros Judiciários de Solução de tado e recorribilidade. (Brasil. Conselho Nacional de Justiça 2015. Guia de Conflitos e Cidadania (Centros ou Cejuscs), unidades do Poder Judi- Conciliação e Mediação, p. 30-31). ciário, preferencialmente, responsáveis pela realização ou gestão das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de De notar que, justamente por isso, constaram na Resolução CNJ n. conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação 125/2010, dentre outras considerações motivadoras, as seguintes: ao (Redação dada pela Emenda 2, de 08.03.16) "(...) As sessões de conciliação e mediação pré-processuais deverão ser CONSIDERANDO que o direito de acesso à Justiça, previsto no art. realizadas nos Centros, podendo, as sessões de conciliação e media- XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos ção judiciais, excepcionalmente, serem realizadas nos próprios Juizados ou Varas designadas, desde que o sejam por conciliadores e judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa; mediadores cadastrados pelo tribunal (inciso VII do art. e super- CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judiciário estabelecer polí- visionados pelo Juiz Coordenador do Centro (art. 9°). (Redação dada tica pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos confli- pela Emenda 2, de 08.03.16)VAMOS CONCILIAR ? QUITÉRIA TAMANINI VIEIRA CAPÍTULO 2 (...) § 9° Para efeito de estatística referida no art. 167, do Novo Código Pretendeu-se, com isso, viabilizar a pacificação do conflito tão logo ins- de Processo Civil, os tribunais disponibilizarão às partes a opção de taurado o processo judicial, ou seja, antes mesmo que a parte requerida tenha avaliar Câmaras, conciliadores e mediadores, segundo parâmetros es- sido instada a apresentar sua Isso porque, como se sabe, antes de con- tabelecidos pelo Comitê Gestor da Conciliação. (Incluído pela Emenda testado o litígio, são maiores as chances de que os litigantes analisem o confli- n° 2, de 08.03.16) to tal como é (lide sociológica), sem o agravamento próprio dos argumentos (...) que compõem as teses de defesa (lide processual). Deste modo, acredita- DOS CONCILIADORES E SUA CAPACITAÇÃO Art. 12. Nos Centros, bem como todos os demais órgãos judiciários nos se que, antes de terem assumido postura adversarial, quais se sessões de conciliação e mediação, somente serão própria do embate processual, as partes reúnam melho- admitidos mediadores e conciliadores capacitados na forma deste ato res condições emocionais para dialogarem em relação à (Anexo I), cabendo aos Tribunais, antes de sua instalação, realizar o curso de capacitação, podendo fazê-lo por meio de parcerias. (...) possibilidade de solução pacífica, viabilizando-se o le- § Os cursos de capacitação, treinamento e aperfeiçoamento de me- vantamento de alternativas e, por conseguinte, a escolha diadores e conciliadores deverão observar as diretrizes curriculares daquela considerada, por ambos, a mais adequada. estabelecidas pelo CNJ (Anexo I) e deverão ser compostos necessa- riamente de estágio supervisionado. Somente deverão ser certificados Assim, na vigência deste novo AUDIÊNCIA DE CONCI- mediadores e conciliadores que tiverem concluído o respectivo estágio regramento processual, uma vez supervisionado. (Redação dada pela Emenda n° 2, de 08.03.16) (...)" LIAÇÃO (NCPC, ART. 334) judicializada a demanda, o juiz de- Coadunando-se com esta diretriz pacificadora, o novo Código de Segundo o art. 334 do liberará sobre eventual pedido de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015) enfatizou a im- ao receber a petição inicial (se tutela provisória e designará, desde portância da conciliação, da mediação e de outros métodos de solução forem atendidos seus requisi- logo, audiência de conciliação ou de tos e não for o caso de impro- consensual de conflitos, tendo salientado que deverão ser estimulados por cedência liminar do pedido), mediação (a qual, como se percebe, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, o juiz designará audiência de ocorrerá na fase inaugural da trami- inclusive no curso do processo judicial conciliação ou de mediação tação do procedimento comum, na com antecedência mínima de Uma das grandes inovações do novo Código de Processo Civil foi forma do art. 334 do novo Código 30 (trinta) dias, devendo ser ci- no sentido de antecipar a fase conciliatória, trazendo-a para o início da de Processo Civil). Referida audiên- tado o réu com pelo menos 20 tramitação processual. De notar que, na vigência do antigo CPC, a oportu- (vinte) dias de antecedência. cia apenas não se realizará se as nidade conciliatória originalmente ocorria apenas no final da tramitação duas partes manifestarem expres- Em seu § estabelece que a do processo, mais precisamente na audiência de instrução e julgamento, audiência não será realizada: samente seu desinteresse (o que, tendo sido posteriormente adiantada para a fase de saneamento, por oca- I se ambas as partes mani- pelo autor, deve ser feito na petição sião da audiência de conciliação e saneamento (prevista, à época, no art. festarem, expressamente, de- inicial e, pelo réu, por meio de peti- daquele diploma legal). sinteresse na composição con- ção protocolizada até dez dias an- sensual; ou II quando não se tes da audiência) Isso significa que admitir a autocomposição. 19 Prescrevia o art. 331 do CPC revogado (1973), cuja redação original foi dada pela Lei n. 8.952, de a audiência será realizada mesmo tendo sido parcialmente alterada/complementada pela Lei n. 10.444, de Por fim, orienta, em seu § que uma das partes manifeste não Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre que, caso o autor não tenha in- direitos que admitam juiz designará audiência preliminar, realizar-se no prazo de 30 ter interesse (considerando a ma- (trinta) dias, para 2 qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por teresse na de- procurador ou preposto, com poderes para transigir verá informar isso na petição nifestação positiva ou o silêncio da Obtida conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o fixará os pontos controvertidos, inicial, cabendo ao réu fazê-lo, outra parte), circunstância que, de decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designan- por petição, até 10 (dez) dias an- certa forma, fragiliza a perspectiva do audiência de instrução e julgamento, se tes da audiência. de sucesso antes mencionada. § Se direito em não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear processo e ordenar a produção Firmadas tais premissas, per- da prova, nos termos do §VAMOS CONCILIAR QUITÉRIA TAMANINI VIEIRA PÉRES CAPÍTULO 2 cebe-se que um novo paradigma é proposto em relação à forma como lidamos com o conflito, sobretudo quando já judicializado. Isso porque, QUANDO? diferentemente da experiência até então vivenciada, reveladora de preo- 4. TEMPO NECESSÁRIO PARA A MATURA- cupante cenário marcado pelo excessivo volume de demandas judiciais, a ÇÃO DAS TRATATIVAS COMPOSITIVAS SOB A PERSPECTIVA busca pela prolação da sentença (como solução adjudicada) deixa de ser DOS ENVOLVIDOS? QUE SEJA RENOVA- priorizada. Muito ao contrário, dentre tantos meios de DA A OPORTUNIDADE DE DIÁLOGO (SESSÃO DE CONCI- QUANTAS VEZES CONSIDERAREM solução dos conflitos, o julgamento da demanda pas- NECESSÁRIAS? sa a ser considerado o mais excepcional, cuja imple- As respostas a estas indagações retratarão o comprometimento com os mentação deve respeitar, antes, a adoção dos meios princípios e diretrizes condizentes com a resolução adequada das disputas, não adversariais (assegurando aos envolvidos a opor- refletindo-se, por conseguinte, no resultado a ser alcançado. Este, por sua vez, não há de ser medido tão somente pelo índice de acordos celebrados, tunidade de lapidarem, por si próprios, a solução re- já que seu sucesso ocorrerá, de fato, sempre que as pessoas envolvidas de putada mais adequada ao caso). alguma forma melhorarem a qualidade da comunicação respectiva, res- Ou seja, para viabilizar a RESOLUÇÃO ADEQUADA DO CONFLI- tabelecendo-a ainda que parcialmente. Isso porque, na medida em que as TO, sob a forma de verdadeiro PROCESSO CONSTRUTIVO DE RESOLU- partes se disponham a falar e a ouvir, reciprocamente, abre-se o caminho ÇÃO DE DISPUTAS, devemos responder algumas fundamentais indaga- para o diálogo e a escuta ativa, meios pelos quais as alternativas de solução ções, tais como as seguintes: podem surgir naturalmente, a qualquer tempo, mesmo que posteriormente ao encerramento da sessão, ao julgamento do caso ou, ainda, ao fechamen- QUAL? to das ditas estatísticas. Devemos nos preocupar menos com as estatísticas e mais com o resultado efetivo (avaliado 1. QUAL É PROGRAMA DE AUTOCOMPOSIÇÃO MAIS ADE- QUADO À LUZ DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CONFLITO ANA- segundo a postura dos envolvidos quanto à disposição LISADO? e aproximação do entendimento), o qual deve ser per- QUEM? seguido em cada caso submetido à intermediação paci- ficadora do profissional (conciliador/mediador, advo- 2. QUEM TAL MOMENTO DE TAL PROFISSIONAL (MEDIADOR OU CONCILIADOR) RECEBEU A gado, juiz, etc). Em que pese sua importância, tal dado ADEQUADA CAPACITAÇÃO E TREINAMENTO, INCLUSIVE passa desapercebido pelas estatísticas oficiais e sequer SE SUBMETEU À SUPERVISÃO QUANTO À PRÁTICA RESPEC- chega a compor qualquer índice de medição, porém TIVA? ALÉM DISSO, TEM SE DEDICADO AO APRIMORAMEN- TO CONTÍNUO? CONTINUA SATISFEITO NO PAPEL DESEM- de modo inevitável constará estampado no semblante PENHADO? dos interlocutores, certamente muito mais aliviados e COMO? esperançosos. Referido semblante, por certo, passará a retratar um novo olhar para o conflito e para a vida, 3. COMO SERÁ DESENVOLVIDA TAL OPORTUNIDADE PARA repercutindo, emocional e racionalmente, na postura QUE AS PARTES POSSAM RESTABELECER A COMUNICAÇÃO EM PROL DA PACIFICAÇÃO DO CONFLITO? EM QUAIS CON- adotada dali em diante. Como sabemos, aprendizados DIÇÕES SE DESENVOLVERÁ A SESSÃO (AMBIENTE E TEMPO)? transformam para muito além dos efeitos imperativos QUAIS FERRAMENTAS E TÉCNICAS DE NEGOCIAÇÃO PODE- RÃO SER EMPREGADAS? de uma ordem, seja qual for sua natureza.VAMOS CONCILIAR? QUITÉRIA TAMANINI VIEIRA CAPÍTULO 2 2.3. AS DIFERENTES FORMAS DE VIABILIZAR A SOLUÇÃO atividade exclusiva do Estado, mediante a oferta da tutela jurisdicional estatal". DO CONFLITO Afinal, como bem ponderam, "são crescentes a valorização e emprego dos conflito, analisado no âmago de sua identidade, apresenta peculia- meios não judiciais de solução de conflitos, ditos meios alternativos (ou paralelos ridades que o tornam único, diferente de qualquer outro, seja porque apre- à atuação dos juízes), como a arbitragem, a conciliação e a mediação que conduz senta suas próprias características (originalmente delimitadas pelo campo ao reconhecimento da equivalência entre eles e a jurisdição estatal. Do ponto de da resistência esboçada pela parte contrária), seja porque a definição de vista puramente jurídico as diferenças são notáveis e eliminariam a ideia de que se sua dimensão passa pelo crivo da forma com que é assimilado pelas pes- equivalham, porque somente a jurisdição estatal tem entre seus objetivos de dar soas que o vivenciam. Com isso, um conflito aparentemente semelhante efetividade ao ordenamento jurídico substancial, que está fora de cogitação nos a outro pode ser concebido de diferentes maneiras pelas pessoas envol- chamados meios alternativos. Mas o que há de substancialmente relevante vidas. Suponhamos, como exemplo, dois processos judiciais de divórcio no exercício da jurisdição estatal, pelo aspecto social do proveito útil que em que se discuta, em cada qual, os efeitos de uma união matrimonial que é capaz de trazer aos membros da sociedade, está presente também nessas tenha perdurado dez anos e gerado três filhos. Cada pessoa traz consigo outras atividades: é a busca de pacificação das pessoas e grupos mediante uma história própria; da mesma forma cada união e cada filho. Logo, um a eliminação dos conflitos que os envolvam." (original sem grifo). conflito nunca será igual a outro pelo simples fato de que também distin- A autocomposição pode ser direta (ou bipolar), como na negociação, tas são as percepções acerca dele por parte das pessoas envolvidas. Estas ou indireta (ou triangular), também chamada autocomposição assistida, percepções muito comumente habitam o campo das emoções, o que tor- como na conciliação ou na mediação. na ainda mais particular o modo como são assimiladas e desenvolvidas A conciliação, não considerada aquela intuitiva ou informal, mas sim pelos litigantes respectivos, já que tal olhar dependerá das suas crenças a técnica, pode ser assim definida: (repercutindo no que acreditam), suas experiências (considerando o que aprenderam) e do seu contexto de vida (valorizando a importância do que CONCEITO DE CONCILIAÇÃO vivenciaram até então). Tão única quanto o conflito deve ser a forma eleita para sua resolução, "A conciliação consiste num processo composto por vários atos não se podendo admitir a adoção de apenas uma via, independentemente procedimentais pelo qual um terceiro imparcial facilita a negociação de suas especificidades, o que não seria coerente com a expressão adequada entre pessoas em conflito, as habilita a melhor compreender suas po- que acompanha o resolução, qualificando-o. Como já salientado, sições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses ao instituir a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos confli- e necessidades." (AZEVEDO, Gomma de; BACELLAR, Roberto tos de interesses no âmbito do Poder o Conselho Nacional de Portugal, 2007, p. 19). Justiça assumiu o compromisso de viabilizar as condições necessárias para A mediação, por sua vez, conta com a seguinte conceituação: que, dentre os meios possíveis, seja escolhido e aplicado o mais adequado para a solução do litígio então judicializado. CONCEITO DE MEDIAÇÃO Esta visão, contudo, não deve ser privativa do Poder Judiciário. Muito "Trata-se de um método de resolução de disputas no qual se desen- antes da judicialização do conflito, devem os profissionais operadores do volve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais Direito prestigiar as formas não adversariais para sua solução, tanto quan- o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilta(m) a negociação entre as pessoas em to possível, de modo que se adote a via judicial apenas excepcionalmente, conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar depois de esgotadas as tentativas que estavam ao seu alcance e das partes. soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades." (BRA- Como explicam CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO e BRUNO VAS- SIL, CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, Manual de Mediação Judicial, CONCELOS CARRILHO LOPES (2016, p. 21), "a solução de conflitos não é AZEVEDO, Gomma de (org), 2016, p. 20). Do site do 20 Regulamentada pela Resolução CNJ n. extrai-se a seguinte distinção:QUITÉRIA TAMANINI VIEIRA PÉRES CAPÍTULO 2 VAMOS CONCILIAR Quanto ao tipo de controvérsia envolvida MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO: QUAL A DIFERENÇA? Na mediação, são abordados conflitos entre pessoas cuja relação é "A Mediação é uma forma de solução de conflitos na qual uma terceira marcada por um vínculo anterior (passado ou atual), a exemplo das pessoa, neutra e imparcial, facilita o diálogo entre as partes, para que elas questões de família (sobretudo quando há filhos em comum), de vi- construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o con- zinhança (ex.: problemas condominiais) e empresariais (ex.: discus- flito. Em regra, é utilizada em conflitos multidimensionais ou complexos. são entre os sócios de uma empresa). Ampliando tal percepção, há A Mediação é um procedimento estruturado, não tem um prazo definido e entendimentos no sentido de que tal vínculo não precisa ser atual pode terminar ou não em acordo, pois as partes têm autonomia para buscar ou pretérito, admitindo-se que o seja em relação ao futuro (quando se identifica a necessidade de convivência entre os litigantes, no mo- soluções que compatibilizem seus interesses e necessidades. mento subsequente, seja no âmbito do trabalho, do comércio ou da A Conciliação é um método utilizado em conflitos mais simples, ou escola, exemplificativamente). restritos, no qual o terceiro facilitador pode adotar uma posição mais ativa, porém neutra com relação ao conflito e imparcial. É um processo consen- Na conciliação, são abordados conflitos entre pessoas cuja relação não seja marcada por qualquer vínculo anterior, caracterizando-se sual breve, que busca uma efetiva harmonização social e a restauração, den- pela maior superficialidade do problema, a exemplo do que ocorre tro dos limites possíveis, da relação social das partes. nos casos que envolvem apenas interesses patrimoniais, ausentes As duas técnicas são norteadas por princípios como informalidade, quaisquer traços emocionais próprios de eventual convivência ou simplicidade, economia processual, celeridade, oralidade e flexibilidade relacionamento comum. processual. Traço comum: Ambas as modalidades são aplicadas aos litígios que Os mediadores e conciliadores atuam de acordo com princípios fun- envolvem direitos patrimoniais disponíveis ou, excepcionalmente, damentais, estabelecidos na Resolução n. 125/2010: confidencialidade, deci- os indisponíveis (restritamente em relação ao que pode ter o seu va- são informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, lor convencionado). respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação." Aludida oportunidade de entendimento (conciliação ou mediação) II Quanto à postura do intermediador (conciliador ou mediador) pode ocorrer antes de instaurado o processo judicial, também como for- Na mediação, o intermediador (denominado mediador) busca res- ma de evitá-lo, caso em que será denominada extraprocessual, ou no curso tabelecer a comunicação entre os envolvidos, facilitando o diálogo dele, portanto, quando já instaurado, caso em que será endoprocessual. respectivo para que eles próprios identifiquem alternativas de so- De fato, a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos lução e, dentre elas, escolham a(s) que considerarem mais adequa- da(s). Ou seja, o mediador evitará formular sugestões, por sua ini- conflitos de interesses, instituída pelo Conselho Nacional de Justiça (por ciativa, cingindo-se a incentivar os envolvidos a fazê-lo até que, por meio da Resolução n. 125/2010), tem se preocupado com ambas, porquanto eles próprios, logrem lapidar, dentre as opções levantadas, aquela(s) diretamente relacionadas à pacificação social. Evidentemente, quanto an- que mais os satisfaçam. Neste processo, o mediador não interferirá tes celebrada a composição, maiores serão os benefícios proporcionados, ativamente, mas apenas auxiliará como mero facilitador, especial- sobretudo em relação à atividade do Poder Judiciário que tem nesta alter- mente de modo a assegurar a melhor qualidade possível no âmbito nativa a expectativa de reduzir o índice de litigiosidade e assim incremen- da comunicação então estabelecida. tar, sob o prisma qualitativo, a entrega da prestação jurisdicional, quiçá de Na conciliação, o intermediador (denominado conciliador) busca modo a cumprir a promessa constitucional de fazê-lo em tempo razoável, manter idêntica postura, porém lhe é facultado formular sugestões, assegurando a efetividade de suas decisões. interagindo construtivamente com os envolvidos no Embora alguns países tratem indistintamente a prática da conciliação Traço comum: Em ambas as modalidades, exige-se postura impar- e da mediação (posição com a qual mais tenho me identificado, como expli- cial por parte tanto do mediador como do conciliador, cujo papel, carei adiante), no Brasil optou-se, na via legislativa, pela sua diferenciação indistintamente, é de mero facilitador em prol da pacificação do quanto a alguns aspectos, adiante abordados separadamente, segundo cri- conflito, não devendo assumir para si o encargo de alcançar o acor- do, pois tal resultado depende fundamentalmente do interesse e en-VAMOS CONCILIAR QUITÉRIA VIEIRA CAPÍTULO volvimento das partes. Evidentemente, sua atuação assume grande importância no tocante à conscientização dos litigantes acerca dos V Quanto ao tempo de duração precisam benefícios que a composição do conflito poderá lhes proporcionar. Embora seja aplicado, em tese, mesmo procedimento, tem-se constatado no contexto forense que, em se tratando de mediação, III Quanto à dimensão (profundidade) do tratamento dispen- cada uma de suas etapas tem contado com maior tempo sado à solução do conflito senvolvimento, ao contrário da conciliação (cuja duração tem se Na mediação, o conflito é tratado de forma mais ampla e pro- mostrado bem mais breve). funda, envolvendo, muitas vezes, outros aspectos considerados Na mediação, usualmente designa-se mais de uma sessão, estiman- importantes para sua solução, porém nem sempre declinados na do-se que seu tempo de duração igualmente seja mais longo (em processo judicial. Diz-se que tal amplitude se dá, portanto, tanto torno de 90 minutos). Esta característica é compatível com a comple- no eixo horizontal (para comportar abordagem de outros fatos xidade do conflito abordado, normalmente maior pelo fato de en- que orbitam em torno do conflito principal), como no vertical volver relacionamento com vínculo anterior. Contudo, a habilidade (considerando que, por envolver relacionamento com vínculo comunicacional dos envolvidos, bem como sua disposição em par- anterior, há maior probabilidade de que, durante o diálogo, se- ticipar e contribuir para a solução do conflito certamente repercuti- jam suscitados aspectos emocionais que, para serem sopesados, rá no maior ou menor espaço do tempo empregado (especialmente precisem de maior tempo e habilidade específica, podendo quanto ao número de sessões realizadas). exigir concurso da atuação interdisciplinar de profissionais de Na conciliação, por sua natureza, estima-se que seja menor o tempo outras áreas, especialmente da psicologia). empregado (em torno de 20 a 30 minutos), dada a pouca extensão Na conciliação, o problema é abordado de modo mais restrito, tal dos problemas abrangidos em litígios submetidos a tal modalidade, como delimitado no processo. Isso ocorre porque, aplicando-se a li- normalmente restritos às questões meramente patrimoniais. tígios que não envolvem relacionamento pretérito, afigura-se prová- Traço comum: em que pesem tais distinções, tanto numa, como nou- vel que não existam repercussões emocionais importantes (a exem- tra modalidade, é possível (e recomendável) que seja designada nova plo de uma questão meramente patrimonial, como a cobrança de sessão (tantas vezes quanto necessárias) para viabilizar o prossegui- uma dívida em que se discuta apenas a forma do seu parcelamento). mento das negociações, desde que com isso concordem os envolvidos. Traço comum: Em ambas as modalidades, tal contexto pode se alterar no curso da sessão, pois até mesmo uma questão aparentemente patri- Feitas tais ponderações quanto aos traços distin- monial pode suscitar repercussões significativas no campo emocional, tivos e comuns entre as modalidades de resolução de exigindo, por parte do intermediador, sensibilidade e discernimento conflito mencionadas conciliação e mediação rea- para identificar a melhor abordagem e tratamento do conflito. Nada impede, outrossim, que, mesmo após iniciada a sessão numa modali- firmo minha convicção, fortalecida gradativamente, no dade (conciliação), seja esta alterada para outra (mediação) porquanto sentido de que tal discernimento não resiste ao con- mais adequada à luz das circunstâncias então reveladas pelas partes, traste com a realidade. Isso porque, em se observando respeitada, evidentemente, sua anuência em tal sentido. os princípios que norteiam igualmente ambos os ins- IV Quanto à dinâmica da sessão e ao emprego das ferramentas titutos, conclui-se que o melhor conciliador será aque- e técnicas de negociação le que souber agir como um bom mediador. ou seja, Trata-se de traço comum entre ambas as modalidades. Afinal, tan- atuará de modo que, restabelecida a comunicação, pos- to na mediação, quanto na conciliação, o intermediador (mediador/ conciliador) adotará mesmo procedimento no desenvolvimento sa deixar de interferir gradativamente tão logo perceba da sessão (abertura/desenvolvimento com negociação/encerramen- que as partes estejam exercendo seu papel de observar, to), sendo-lhe facultado empregar as ferramentas e as técnicas de escutar, falar e refletir contínua e construtivamente. negociação que reputar adequadas. E, como bom mediador, não se surpreenderá ao no-QUITÉRIA TAMANINI VIEIRA VAMOS tar que, em algum momento, possa inclusive não ser no sentido de tentar restabelecer a boa comunicação mais necessária sua intermediação, porquanto já cons- entre os litigantes e, tão logo perceba ter alcançado tal cientizadas as pessoas quanto ao direcionamento do intento, passa a ir se desintegrando de modo a permi- foco à solução do conflito. Com isso, saberá o momento tir que seus interlocutores assumam, com a proativi- de recuar para que cada um assuma seu legítimo papel dade que lhes for inerente, o papel respectivo sob o no contexto originalmente conflituoso, porém então já prisma construtivo em prol da resolução do conflito. A meu ver, assim dever ser tanto na mediação, como na conciliação, res- transformado. No mais, tudo será uma questão de tem- peitando-se o tempo devido segundo as necessidades e os interesses das po, maior para uns, menor para outros. Ideal, todavia, pessoas envolvidas. Basta apenas que isso É esta chama do é e será sempre o tempo considerado necessário para desejo pela pacificação que deve ser velada pelo in- cada um, o que igualmente deve ser respeitado. termediador, independente da nomenclatura que lhe Minha convicção é no sentido de que todas as relações sociais de- seja atribuída (mediador ou conciliador), justamente vem ser preservadas, havendo ou não vínculo pretérito, sendo ou não identificada perspectiva de vínculo futuro (pois este pode vir a ocorrer para que não se apague. estimulado pela aproximação provocada pela Por fim, a título de elucidação, vale citar que, diferentemente de tais situação outrora conflituosa). De igual modo, as pessoas envolvidas de- formas autocompositivas, na arbitragem o julgamento do litígio se opera vem ser estimuladas, tanto num quanto noutro instituto, a assumirem o por pessoa escolhida consensualmente pelas partes, denominada árbitro, protagonismo inerente à titularidade do direito e à legitimidade quanto segundo procedimento mais simplificado, disciplinado pela Lei n. 9.307, ao envolvimento no conflito, já que ninguém melhor que elas próprias de 23 de setembro de 1996. Logo, a resolução do litígio ocorre por meio conseguirá identificar as possíveis alternativas para o seu equacionamen- de julgamento que, no caso, não é realizado pelo juiz estatal e sim por um to, menos ainda efetuar a escolha daquela que se afigurar mais adequada. cidadão imbuído da função de árbitro. Logo, cabe tanto ao mediador, quanto ao conciliador, manter postura con- A prepósito, enaltecendo o instituto, DIAS (2018, p. 121) pondera: "A dizente com a de facilitador da comunicação, direcionando-a à lapidação arbitragem tem demonstrado um notável crescimento e efetividade no Brasil, mérito da solução entendida como foco de interesse comum, premissa que não este atribuído em grande parte a lei de regência do seu instituto, que introduziu se confunde com a instigação perpetrada com arrojadas iniciativas, em al- importantes modificações na estrutura anteriormente estabelecida em nosso orde- guns casos nitidamente invasivas, tendentes a formular sugestões ou ava- namento jurídico e que, após longas discussões jurídicas, foi considerada constitu- liações de risco (não raras vezes permeadas de negativismo). Filio-me ao cional pelo Supremo Tribunal Federal." entendimento sustentado pelo Prof. JUAN CARLOS VEZZULLA quando recomenda ao intermediador que assuma a postura de um Mediador Bio- Vejamos, então, breve conceito: (termo que, segundo ele, foi cunhado pela francesa Béatrice Brenneur, desembargadora aposentada e mediadora), devendo participar CONCEITO DE ARBITRAGEM na fase inicial da sessão para prestar os necessários esclarecimentos e con- "A arbitragem pode ser definida como um processo eminentemente citar as pessoas a se dedicarem à tentativa de solucionar o conflito consen- privado isto porque existem arbitragens internacionais públicas nas sualmente. Assim, após perceber ter logrado viabilizar o restabelecimen- quais as partes ou interessados buscam o auxílio de um terceiro, neutro to do diálogo, espera-se que silencie gradativamente para permitir que a ao conflito, ou de um painel de pessoas sem interesse na causa, para, após proatividade seja exercida pelos próprios envolvidos, cada um a seu tem- um devido procedimento, prolatar uma decisão (sentença arbitral) visan- po e Noutras palavras, Mediador Biodegradável atua do encerrar a disputa. Trata-se de um processo, em regra, vinculante, em que ambas as partes são colocadas diante de um árbitro ou um grupo de 21VAMOS CONCILIAR ? árbitros. Como regra, ouvem-se testemunhas e analisam- se documentos. Os árbitros estudam os argumentos dos advogados antes de tomarem uma decisão. Usualmente, em razão dos custos, apenas causas de maior valor em controvérsia são submetidas à e os procedimentos podem durar diversos meses. Apesar de as regras quanto às provas pode- CAPÍTULO 3 rem ser flexibilizadas, por se tratar de uma heterocomposição privada, o procedimento se assemelha, ao menos em parte, por se examinarem fatos e direitos, com o processo INTRODUÇÃO À CONCILIAÇÃO MEDIAÇÃO Feitas estas breves considerações sobre o conflito humano e sobre a missão assumida pelo Operador do Direito em relação à sua pacificação, é chegado o momento de direcionar o foco da abordagem aos institutos da conciliação e mediação como forma de viabilizar sua compreensão à luz não apenas da conformação legislativamente conferida, mas também da percepção extraída da prática vivenciada no cotidiano forense. 3.1. DIRETRIZES E PRINCÍPIOS NORTEADORES DA CON- CILIAÇÃO E DA Todos sabemos que a busca pela resolução de um conflito constitui tarefa extremamente importante e delicada, exigindo, por isso, ampla ca- pacitação e desenvolvimento de inúmeras habilidades (sobretudo no âm- bito das relações humanas) por parte daquele que se dispõe a conduzir tal processo, o qual pode ser positivo ou negativo. A propósito disso, ensina Morton Deutsch, na obra The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes, citada por AZEVEDO, André Gomma de; BACEL- LAR, Roberto Portugal (2007, p. 13): Processo destrutivo: se caracteriza pelo enfraquecimento ou rom- pimento da relação social preexistente à disputa em razão da forma pela qual esta é conduzida. Há a tendência de o conflito se expandir ou tor- nar-se mais acentuado no desenvolvimento da relação processual. Como resultado, tal conflito frequentemente se torna independente de suas cau- sas iniciais, assumindo feições competitivas nas quais cada parte busca vencer a disputa, o que decorre da percepção, muitas vezes equivocada, de que os interesses das partes não podem coexistir. Processo construtivo: neste caso, as partes concluem a relação pro- cessual com o fortalecimento da relação social preexistente à disputa. Se 22 CNJ, Manual de Mediação Judicial, 2015, p. 23.