INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO LUIS RECASENS SICHES

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,
INTRODUCCION
AL
ESTUDIO DEL DERECHO
,
LUIS RECASENS SICHES
I'RUt"f;liUA. l'I'r1Jl.A1l. E:o.r I~\ F.\CllLTAD DE DEaECHO F. INVESTIGADOR TITOLAIl EN EL INSTITUTO DE INYESTI(;A·
f:IUSY...5 FILOSÓt·IC....S DE L,' UNIVEIl.SIOAD N.\CIONAL DE .d:xlco; EX·CAT1'.1lIlÁTICO NUUERAalO DE lA UNIVERSIDAD
DE "'.\DiUO; EX'PROFESOR VISITANTE DE U ESCtlELA DE DE'U~CHO DE "NEW YOIlK UNIVDl.SITY", DE LA "(iIlADUATE
'.....CI1LTV OY THf. NEW SCIIOOL FOR. 50CIAL ilE5EAilCH" DE NUEVA YORK. DE LA ESCUELA DE DIIEOlO DE "TULANE
\ISI~'EIlSITY" (NUE\'A OIlu:ANS). DE U ESCUELA DE DUECHO DE "rae UNIVI!1lSITY OF TEXAS" (AUSTIN); EX'
1'¡¡OFFsoa Ot: LA USIVERSIDAD IBERO-AMERICANA (NEXIl:O); PItOFES(»t VI$ITANTE DE LA UNIVERSIDAD DE NADaID;
CONFERENCiANTE nubpEO EN L'S UNIVERSIDADES DI' 8ONN, MACUNCIA, "'UBUReo, FRANK,FUIl.T, MÜNS'TER l. W.,
PARis, 1l>Ul.OUSE, PUERTO RICO, SANTIAGO DE CHU.I!;. CONCEPCIÓN, BUENOS AIRES, &ANTA FE, 1l000RIO, LA PUTA.
NONTF.VIDEO, SAO PAUI.O. Rfo PE JANE1RO. BIlASIUA. aAN MARCOS D~ LIMA, C'RAeAS. MAllAeAIBO. MtRIPA. PA-
NAMÁ. ~A." JUsF. DE COSTA RIC.,. LEÓN (NICARAGUA), TEGUCIGAI.PA. IAN SALVADOR, GUATE""...... U HAB"N".
II.'R(;I:I.O:\:.'. V.'I,I:S(;IA, S,\l..\l>l..\.'liC.'. 5.\:\·TIAGO DE COMPOSTELA. 1..1. 1..\I;UNA D~: TESERln:, BILBAO. K\VARRA y UfR.\'
,
INTRODUCCION
AL
EST1UDIO DEL DERECHO
DEClMASEGUNDA EDICIÓN
.~":I.
.,
~''>t\~
EDITORIAL PORRÚA
AY. REPÚSUCA ARGENTINA, 15
MÉXICO. 1997
•
Primera edición, 1970
Derechos reservados
Copyright e 1997 por LUIS RECASÉNS SICIIES
Artistas, 35, México ao, D. F.
Esta edición y sus caracterfsrlcae son propiedad de la
EDITORIAL PORRÚA. S. A. DE c. V.-6
Av; República Argentina, 15. 06020, México. O. F.
Queda hecho el depósito que marca 1.1 ley
ISBN 968-452-503-4
IMPRESO EN MÉXICO
PRrNTEO IN MExrco
INDICE GENERAL
PALABRAS pnOLOGAI.E.s ... ,
PRIMERA P.iRTE
DERECHO, MUNDO Y VIDA HUMANA
CAPITULO 1
PRIMEROS CONTACTOS CON EL DERECHO. UBICACIÓN
DEL DERECHO ·EN EL MUNDO
Página
XVII
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
__10.
....JI.
..... .12.
-13
1.
Cotidiana y variadísima presencia popular del Derecho en la vida de
los humanos _.." _ _ _ .
Las diferentes y contradictorias fisonomías con que el Derecho se presenta
El problema de la localización del Derecho en el Universo '
Sentido, comprensión y' alcance del buscado concepto del Derecho _ .
La búsqueda del Derecho en el mundo .
El Derecho no pertenece a la naturaleza física inorgánica , ,
Tampoco en la materia orgánica hallamos el Derecho .
El Derecho no se reduce a realidad mental . , _ .
El Derecho no es idea pura, ni tampoco valor puro. Excursión por el
mundo de los valores .. " , , ' .
Localización de lo jurídico en la vida humana. Análisis de la vida o exis-
tencia humana " . . . . . . . , , " . . . . .. . .
Estructura del obrar humano. Motivos, fines y medios ,
El hombre es libre albedrío . .
El Derecho es un producto cultural. El Derecho como vida humana obje-
tivada }' como un revivir esas objetivaciones
CAPITULO 11
LO NORMATIVO Y LO COLECTIVO
Lo normativo, Normatividad formal}' normatividad material ., .....
Lo colectivo. Los diversos modos de vida. Especial estudio de los mo-
dus o-lectivos " .
El Derecho atañe a la existencia colectiva . .
La esencial historicidad de ]0 humano . , , .. " .. "
CAPiTULO 11/
l.A REALIDAD DEL DERECHO
1
2
3
4
7
7
9
10
10
16
18
20
25
29
30
33
37
l. Caracterización inicial def Derecho )' determinación de su realidad. Pre-
liminares sobre la tridimensionalidnd del Derecho 40
2. Alusión tangen(ial a la diferencia entre Derecho positivo y Derecho natural 42
;.
x íNDICE GENERAL
,;".,.,..
Página
3. .Diferencia entre la esencia y la realidad del Derecho 43
4. Indebidos empleos de la palabra Derecho. La esencial tridimensionalidad
del Derecho 44
SEGUNDA PARTE
LA EXPERIENCIA JURIDICA
CAPiTULO IV
EXPERIENCIA JURlD¡CA (FACTORES y CONDICIONES
EN LA PRODUCCIÓN DEL DERECHO)
1. Diversas acepciones de la palabra "experiencia" 49
2. Primera descripción global O de conjunto de la experiencia jurídica 50
3. La urgencia y el deseo de paz y de orden 53
4. Datos antropológicos __ .. _ 54
5. El sentimiento jurídico 55
6. El "sentimiento de la injusticia" 57
7. Datos biológicos _ _. . 59
S. Otros factores y condiciones mentales 60
9. Algunos deseos sociales básicos: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
A) Deseos de seg1lridad 63
B) Deseos de-JllreVar experiencias y de progre,ro o mejora. . . . . . 63
C) Deseos de reconocimiento 64
D) Deseos de ay"da 64
E) Deseos de ser libre y de alltodjirtJMrse 64
F) Deseos de poder y deseos de obediencia .' __ _ _ _. . . . 64
10. El factor de poder político :..................... 65
11. Los factores económicos 72
1.2. Estructuras sociales pre-existentes al Derecho y ca-existentes con él 73
13. Las enseñanzas de la experiencia histórica 77
14. Intuiciones de valores 79
15. Datos de razón _ __. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
16. Factor religioso SO
17. Nueva referencia a la tridimensionalidad del Derecho 80
TERCERA PARTE
EL DERECHO COMO NORMA ESPECIFICA, DIFERENTE
DE OTROS TIPOS DE NORMAS
CAPITULO V
DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL
1. Necesidad de distinguir el Derecho frente a otros tipos de normas S3
2. El Derecho, en una de sus principales dimensiones pertenece al campo de
la ética, pero es diferente de la moral en sentido estricto 83
INDICE GENERAL XI
Página
3. Plenitud del enjuiciamiento moral y especialidad del punto de vista
jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
4. Inmanencia de la moral y bilateralidad de! Derecho 86
5. El orden, la paz y la fidelidad en la moral y en e! Derecho 86
6. Las diferentes finalidades respectivas de las normas morales y de las
juridicas .. _................................................. 87
7. Intimidad de la moral y exterioridad del Derecho _ _. . . . 88
8. Libertad de cumplimiento en 10 moral y necesidad de realización en lo
juríJico _ , . . . . . 90
9. La coercitividad del Derecho _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
10. El Derecho como máxima forma colectiva y la moral corno auténtico des-
tinu individual 93
1t. Ale.mee de la diferencia entre moral y Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . 95
CAPITULO VI
DIFERENCIACIÓN ENTRE LAS REGI.AS DEL TRATO SOCIAL
Y I.AS NORMAS JUR!DICAS
L
2.
3.
4.
5.
6.
Descripción de las reglas del trato social .
Diferenciación entre moral y reglas del trato social .
Diferenciación entre las reglas del trato social y las normas jurídicas
Ulteriores especificaciones sobre la cocrcitividad del Derecho .
El problema del Derecho consuetudinario .
Relación dinámica entre el Derecho y las reglas del trato social en la his-
toria , .
CAPITULO VII
DERECHO Y ARBITRARIEDAD
99
100
102
103
105
105
1. Diferencia entre mandatos jurídicos )' mandatos arbitrarios 107
2. Diferencia entre la resolución jurídica discrecional y el mandato arbitrario 1lJ9
3. Conclusión sobre la" diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho . 110
CUAIIT/l PARTE
LAS FUNCIONES DEl DERECHO
CAPITULO VI/l
LAS FUNCIONES DEl DERECHO
1. Fines funcionales o funciones del Derecho ,... 111
2. La función de certeza y seguridad, al mismo tiempo que la función de
cambio progresivo ,...... . .. , . . . . . . . . . . . . . . 112
3. Resolución de los conflictos de intereses ..... ,............... 115
4. I~a organización, la legitimación}' la limitación del poder político ,. 118
5.. Observación adicional sobre las funciones del Derecho ,. 119
XII
QUINTA PARTE
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
CAPITULO IX
ANÁLISiS DE LA NÓRMA JURIOICA
íNDICE GENERAL
Página
1.. La finalidad de la norma jurídica y la. estructura lógica de la misma121
2. Normas jurídicas fragmentarias 126
CAPITULO X
EL DEBER JURIDlCO
1. Distinción entre el deber estrictamente jurídico y los deberes morales y
otros deberes concurrentes 128
2. La esencia del deber jurídico ,...... 129
3. Diferencia entre el deber jurídico y el deber moral de cumplir 10 que mano
dan las normas del Derecho positivo 130
4. Por qué tiene que haber Derecho; y fundamento del deber moral de curn-
plir el Derecho positivo :". . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 131
5. Conflictos entre justicia y seguridad.............................. 137
CAPITULO XI
EL DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO
1. Preliminares sobre el "derecho subjetivo" 140
2. Los tres tipos de derecho subjetivo ,.......... 140
3. La esencia del derecho subjetivo 144
4. Cuestión sobre la prioridad entre el Derecho objetivo y el derecho sub-
jetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
CAPITULO XI/
·-LA PERSONALIDAD JURIDICA
1. Preliminares: cuatro problemas diferentes sobre la persona '. 148
2. Persona en sentido filosófico. como expresión de la esencia del indivi-
duo humano 149
3. El concepto jurídico de personalidad 153
4. Quiénes son personas jurídicas individuales y quiénes lo son colectivas 158
5. A quién debe reconocerse u otorgarse personalidad jurídica . . . . . .. 159
6. Tipos corrientes de personas jurídicas colectivas 162
7. Objeto, jurídicos 163
CAPITULO XIIl
CLASIFICACIÓN DE LAS ·NORMAS JURIDICAS
1. Preliminares: hay normas jurídicas de muy diversas clases, desde diferen-
tes puntos de vista : " " 165
2. La voluntad del Estado como fuente formal de todo Derecho positivo " 165
iNDICE GENERAL XIII
Página
3. Cinco problemas diferentes sobre las fuentes del Derecho _ 167
4. La fuente o cazón unitaria formal de todo Derecho positivo 167
5. Fuentes habituales del Derecho 169
6. Boceto sociológico sobre los orígenes de los contenidos de las normas
jurídicas _.. _ _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 172
7. Algunas breves consideraciones de estimativa sobre el problema de las
fuentes del Derecho 173
8. Clasificación de las normas jurídicas por su mayor o menor grado de ge-
neralidad o respectivamente de particularidad __ . . . . . . . . . . 174
9. Clasificación de las normas jurídicas según su respectiva jerarquía formal 175
10. Clasificación de las normas jurídicas por su materia 179
11. Clasificación de las normas jurídicas por su ámbito espacial de validez .. 180
12. Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su ám-
bito temporal de validez _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 180
13. Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista del ámbito
personal de validez ".. '. . . . . . . . . . . .. 180
14. Clasificación de las normas jurídicas por su cualidad ..... 181
1S. Clasificación de las normas jurtdicas desde el punto de vista de la rela-
ción de éstas con la voluntad de los particulares 181
16. Clasificación de las normas jurídicas por sus relaciones de complemen-
tación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 182
CAPITULO XIV
LOS MODOS DE PRODUCCION DEL DERECHO
Y SUS REQUISITOS RESPECTIVOS
1. Las formas de producción del Derecho: de modo originario y de modo
derivativo 184
2. La producción originaria. La revolución, el golpe de Estado y la conquista
triunfantes. El Poder Constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
3. Requisitos para que el nuevo régimen surgido originariamente sea con-
siderado como Derecho _. . . . 188
4. Revisión sobre el problema del Derecho injusto _. . . . . . .. 188
5. Consideraciones sobre el requisito de facticidad _ " 191
SEXTA PARTE
TKNICA JURIDlCA, METODOLOGIA DE LA JURISPRUDENCIA
E INTERPRETACION DEL DERECHO
CAPITULO XV
LA NORMA INDIVIDUALIZADA
1. Annlisix de la norma individualizada (sentencia judicial y resolución
administrativa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
2. Dimensión creadora de la función judicial .. . _.... ]97
3. El m:1gno error de considerar la sentencia corno un silogismo 198
XIV ÍNDICE GEN ERAL
4. Los dos niveles en la crítica de la concepción silogística de la sentencia.. 199
5. La .dclegación entre normas generales y normas individualizadas .; :; 204
6. La plenitud hermética del orden jurídico positivo 205
7. Función de las' normas generales y función de las normas individualizadas 208
CAPITULO XVI
LA INTIRPRETACIÓN DEL DERECHO
1. Sin interpretación no puede operar ningún orden jurídico 210
2. Crítica de la separación entre cuestión de hecho y cuestión de Derecho.. 214
3. Superación de la pluralidad de métodos de interpretación y del pseudo-
problema sobre el criterio para elegir entre ellos 214
4. Los contenidos de las normas jurídico-positivas no pueden ser tratados
por los métodos de la lógica tradicional de lo racional 217
5. La crecientementc arrolladora ofensiva contra el indebido uso de la lógica
tradicional en la interpretación del Derecho .. _. . . . . . . . 1 ~o
6. Aclaraciones sobre la significación y el alcance de las críticas contra el em-
pleo de la lógica tradicional para la interpretación del Derecho y para la
elaboración de las leyes. La interpretación por la lógica de lo razonable .. 231
7. Normas generales justas, pero impertinentes para determinados casos ex-
cepcionales 236
S. La equidad y el propósito de la norma . . . . . . .. ~39
9. La interpretación equitativa obedece a la ley, mejor que el desv.ir¡o de la
interpretación literal 246
lO. Unicidad del método de interpretación: la lógicl de lo 'razonable ..... ~46
11. Campo limitadísimo para el empleo de la lógica de lo racional en el e.un-
po del Derecho 2·18
C¿IPlTULO XVIl
I.A J.ÓGICA DE LO RAZONABLE COl\lO MEDIO PARA l.A INTERPRETAClÓ;-;
DEl. DERECHO Y PARA LA POLlTICA LEGISLATIVA
1.
2.
3.
4.
1.
2.
Derecho y verdad . .
Resumen sobre la expulsión de la lógica formal en el campo práctico del
Derecho .. , _. . .
Análisis de la lógica de lo razonable
El pensamiento sobre problemas ...
SEPTlAL1 PARlT
EL ESTADO
CAPITULO XVIII
EL ESTADO Y El. DERECHO
Preliminares sobre la relación entre Derecho y Estado
Primera noción del Estado , .
~51
25l
254
~ó()
263
263
iNDICE GENERAL xv
Página
3. Dimensiones sociológicas y dimensiones jurídicas del Estado :. 265
4. Estado y Derecho 265
5. La realidad social del Estado 267
6. Dinámica de la realidad social del Estado 270
7. Relación entre la dimensión jurídica del Estado y su realidad social. . .. 273
OCTAVA PARTE
ESTIMATIVA O AXIOLOGIA JURIDICA
(O DERECHO NATURAL)
CAPITULO XIX
INTRODUCCION A LA ESTIMATIVA JURlDICA
1. La cuestión estimativa o valoradora del Derecho 275
2. justificación de la estimativa jurídica ,............ 279
3. Fundamento primario de la estimativa jurídica ,....... 280
4. Objetividad de los fundamentos de la estimativa jurídica. Crítica del
relativismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .' . . . . . . . . . . . 283
5. Objetividad intravital de los valores 289
6. Objctivismo de Jos valores y relatividad de las estimaciones concretas 289
CAPíTULO XX
ESTIMATIVA JURIDlCA y DERECHO NATURAL
1. Preliminares , ,............... . . . . . . . . . . . . .. 290
2. En qué sentido puede hablarse normativamente de la "naturaleza humana" 291
3. La gran importancia civilizadora de las doctrinas de Derecho natural. 295
4. Principios iusnaturalistas realizados en el Derecho positivo 297
<,
CAPITULO XXI
IDEALES JURIDlCOS E HISTORIA
1. Planteamiento del problema 299
2. Consideraciones generales y básicas sobre la historicidad de los ideales
jurídicos o programas de Derecho justo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
3. Primera fuente de historicidad de los ideales jurídicos: la diversidad y el
cambiode las realidades sociales . '. .. 301
4. Segunda fuente de historicidad: la diversidad}' el cambio en los medios
y los obstáculos p:lra la realización de \~n fin ... . . . . . . . . . . . . . .. 303
'i. Tercera fuente de historicidad: las lecciones suministradas por la expc·
ciencia práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 304
6. Cuarta fuentc de historicidad: la prelación en las necesidades que cada
situación plantea 305
7. Quinta fuente de historicidad: la pluralidad de los valores vocacionales
y situacionalcs ,............ 307
XVI ÍNDICE GENERAL
CAPITULO XXII
LA JUSTICIA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
1:1'
Preliminares sobre la justicia 1.
Valoraciones materiales o de contenido implicadas por la idea formal de
la justicia ,........................... . .
Igualdades y desigualdades relevantes para el Derecho .
Valores y justicia ,.: , .
Esclarecimientos complementarios sobre la justicia ..
Algunos postulados universales de justicia
C/IPlTULO XXlll
ESTl~IATlVA POL!TICO.JURIDlCA DEL HI;MAN1SMO
I'{lgina
311
313
316
317
318
319
1. Planteamiento del problema: dos concepciones llpucstas e irreconciliables:"
humanismo y antihumanismo .... . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
2. Representaciones teóricas y prácticas del humanismo y del antihurrumismo 323
CAPITULO XXIV
FUNDAMENTAClON y CONSECUENCIAS DEL HLT~IANISMO
1. Fundamentación y justificación filosófica del humanismo y razones par;t
rechazar el antihumanismo . .. ". . . . . . . . 329
2. La idea de la digni"Jad de la persona human'?t . . . . . . . . . 331
3. En qué sentido se habla de "derechos fundamentales. básicos () naturales
de la persona humana" .... . . . . . . . " " . . . . . 334
4.\ Clasificación de los derechos de la persona humana .... ". . . 337
PALABRAS PROLOGALES
Con este libro me propongo ofrecer un conocimiento, introductorio, pero
cabal, del Derecho. Lo he escrito en estilo sencillo y transparente, para los
estudiantes: para los alumnos del primer curso de la Facultad de Derecho,
quienes precisan adquirir, ya desde esa etapa, una visión a la vez básica
y global del mundo de lo jurídico; y también para los estudiantes de otras
escuelas, los cuales, para completar su visión de cultura general, necesitan
formarse una imagen de qué cosa sea el Derecho y del papel que éste
juega en la vida de los hombres.
Pero lo he escrito pensando también en los médicos, ingenieros, arqui-
tectos, físicos, químicos, etc., que deseen formarse una idea de lo que el
Derecho es y de las funciones por el mismo cumplidas en la existencia
humana.
A la vista de tales propósitos, me ha parecido no sólo oportuno, antes
bien casi mandatorio, el prescindir de todo despliegue erudito de exposi-
ción y crítica de las doctrinas de los diferentes autores. He preferido aco-
meter sin rodeos los temas fundamentales; yendo, por así decirlo, direc-
tamente a las cosas, de modo inmediato y frontal. Pretendo cumplir este
intento, sirviéndome de los resultados de más de 45 años de investigación
y de meditación sobre estas cuestiones, cuyos resultados he presentado en
más de 25 libros dedicados a las materias filosófico-jurídicas y sociológicas,
en Jos cuales, el especialista interesado encontrará todas las citas biblio-
grá~icas, todo lo que los alemanes llaman "aparato científico", todos mis
diálogos críticos, de crítica positiva las más de las veces, y otras negativa,
de doctrinas y contribuciones de los demás iusfilósofos que en el mundo.
han sido y son. Por eso, omito en general notas de pie de página, excepto
cuando aprovecho, sin retoques, pensamientos ajenos.
Quien desee información sobre la totalidad del paisaje filosófico-jurí-
dico de antaño y hogaño, podrá buscar todas las referencias y citas en los'
otros libros míos, principalmente en mi Tratado Gel/eral de Filosofía del
Derecho (Editorial Porrúa, S. A., México, cuarta edición, 1970) y en mi
Panorama del Pensamiento Jurídico en el Siglo XX (Editorial Porrúa, S. A.,
México, 1963, dos volúmenes).
Además.. en el presente volumen, ofrezco la última versión de mi pen-
samiento sobre el Derecho. Este mi pensamiento al correr del tiempo ha
XIX
xx PALABRAS PRO~OGALES
,,,,,.
experimentado algunos cambios, muchos retoques, na pocos afinamientos,
así como una labor de integración complementadora.
En este libro podría decirse que he destilado la quinta esencia de lo
jurídico, las funciones de! Derecho en la existencia de los humanos, su
papel en la sociedad, su condicionamiento por las realidades espirituales
y materiales, su relación con e! desarrollo histórico, el tema de los ideales
que lo inspiran, la cuestión de los valores en los que esos ideales deben
cimentarse, su proliferación en múltiples actividades condicionantes, estruc-
turadoras, y propulsoras de la existencia social, e! método de interpreta-
ción, en suma, lo que un filósofo, quien es a la vez sustancialmente
jurista, puede comunicar a los profanos en Derecho, lo mismo que a los
jurisperitos, sobre los puntos de mayor importancia en el área de lo jurí-
dico. Y todo eso, a través de una insistente y reiterada meditación, que
ha aspirado siempre a un proceso de superamiento mental en e! contacto
con el Derecho y con todas las doctrinas que de! mismo se han ocupado.
PRIMERA PARTE
DERECHO, MUNDO Y VIDA HUMANA
CAPITULO 1
PRIMEROS CONTACTOS CON EL DERECHO. UBICACIóN
DEL DERECHO EN EL MUNDO
SUMARIO
1. COTIDIANA Y VARIADlSIM.o\ PRESENCIA POPULAR DEL DERECHO EN LA
VIDA DE LOS HUMAl'\OS.-2. LAS DIFERENTES Y CONTRADICTORIAS flSONOMfAS
CON QUE EL DERECHO SE PRESENTA.-!I. EL PROBLEMA DE LA LOCALIZACION
DEL DERteHO EN EL UNIVERSO.""". SENTIDO. COMPRENSióN y ALCANCE DEL
BUSCADO CONCEPTO DEL DERECHO.-5. LA 80SQUEDA DEL DERECHO EN EL
MUNDD.-ti. EL DERECHO NO PERTENECE A LA NATURALUA FISICA ¡NORGA·
NlCA.-7. TAMPOCO EN LA MATERIA ORGÁNICA HALLAMOS EL DERECHO.-S. EL
DERECHO NO SE REDUCE A REALiDAD Mt:NTAL.-9. EL DERECHO NO ES IDU
PURA, NI TAMPOCO VALOR PURO. EXCURSION POR EL MUNDO DE LOS VA-
l.ORD.-IO. LOCALIZACIóN DE LO JUR!DICO EN LA VIDA HUMANA. ANÁLISIS
DE LA VIDA O EXISTENCIA HUMANA.-lI. ESTRUCTURA DEL OBRAR HUMANO.
MOTIVOS, FINES Y MEDIOS.-12. EL HOMBRE :ES LIBRE ALBEDRlO.-I5. EL DERE·
CHO ES UN I'RODUCTO CULTURAL. EL DEREcno COMO VIDA HUMANA OBJE·
TIVADA y COMO UN REVIVIR ESAS OBJETIVACIONES
1. COTIDIANA y VARlADfSIMA PRESENCLA POPULAR DEL DERECHO
EN LA VIDA DE LOS HUMANOS
Todas las gentes tienen alguna noticia, más o menos definida, de que en el
mundo en que viven hay: un registro civil que extiende actas de nacimiento, ma-
trimonio, defunción, etc.; casamientos; posesiones; compra-venta; contratos; alcaldes;
ayuntamientos; jueces; ministerio público; gobierno; presidente de la República; re-
gulaciones sobre el trabajo; seguros sociales; salarios; leyes y reglamentos; abogados
y notarios; tutores; herencias; policías; cárceles; elecciones; gobernadores; fuerzas
armadas; .sociedades mercantiles; asociaciones religiosas, culturales, deportivas; letras
de cambio; multas, etc.
Para todos, es obvio que esas cosas -y un sinfín de otras análogas- perte-
necen al ámbito de lo jurídico. Ello resulta tan evidente como que las flores. los
plátanos, los pinos y las zanahorias pertenecen al reino de los vegetales; y como que
las hormigas, los gatos, los caballos y los elefantes son animales. Pero se trata de
conocimientos meramente superficiales, al buen tun-tún; en suma, de lo que se llama
conocimiento vulgar, es decir, a medias, ignorante de sus razones, sin firme asidero,
fluctuante y fortuito. Nos daremos cuenta de ello -en función del ejemplo que
nos interesa, esto es; del referente a lo jurídico-- si preguntamos al hombre de la
2 VARIADÍSIMA PRESENCIA DEL DERECHO
calle por qué razón incluye dentro del Derecho todas aquellas cosas que mencioné.
¿Dónde está lo jurídico en cada una deaquellas cosas? Los gobernadores, los jueces,
los concejales y los gendarmes son hombres con alma y cuerpo, hombres de carne y
hueso COmo todos los demás, sin que ellos se diferencien de los otros hombres en vir-
tud de ninguna realidad tangible peculiar, ni tampoco en méritos de determinadas po-
tencias psicológicas. Y, sin embargo, en tales personas encarna una dimensión jurí-
dica. ¿Dónde está lo jurídico en ellos? Los códigos y los reglamentos contienen
reglas de conducta; pero también las contienen los estatutos que regulan el fútbol
o un juego de baraja; y, asimismo, un recetario de cocina o un manual sobre
cómo debe uno comportarse en una reunión social; y los preceptos de una fe reli-
giosa. ¿Qué es lo que el vínculo jurídico matrimonial añade a la relación entre
una mujer y un hombre? ¿Qué es lo que diferencia la mera estancia eventual sobre
un terreno y la propiedad O la posesión de éste? ¿Qué es lo que permite distinguir
entre el apoderamiento de una COsa por la fuerza y la compra de la misma? Una
cárcel y una fortaleza son edificios, como lo son también una mansión y un estadio;
¿por qué los primeros tienen una significación jurídica, de la que carecen los se-
gundos?
Respecto de todas las múltiples y heterogéneas cosas mencionadas, ¿dónde re-
side en ellas lo jurídico? Y ¿qué es lo que me permite agrupar dentro de una
misma denominación, este es, como Derecho, cosas tan dispares? Esta es la primera
pregunta con la que tenemos que enfrentarnos: la pregunta sobre el concepto del
Derecho. ¿Qué clase de cosa es eso que llamamos Derecho y que tan varias y dis-
pares figuras presenta?
Otras cuestiones que rrán surgiendo son las siguientes: ¿Qué sentido tiene y qué
funciones cumple lo jurídico en Ja existencia de Jos hombres. lo mismo en tanto
que individuos, que en sus innumerables y variadísimos nexos sociales? ¿Por qué
encontramos lo jurídico en todos Jos pueblos y en todas las épocas? ¿Por qué y
para qué se ocupan los hombres de todas las latitudes y de todos los tiempos con
problemas jurídicos?
2. LAS DIFERENTES Y CONTRADICTORIAS FISONOMíAS
CON QUE EL DERECHO SE PRESENTA
Desde unos puntos de vista. el Derecho .se presenta como algo valioso, noble,
estimable, imprescindible, beneficioso. Desde otros ángulos, aparece con una fisono-
mía hosca, antipática, y con gestos agresivos y perfiles cortantes y dolorosos.'
En efecto, el Derecho es el agente garantizador de la paz entre los hombres,
del orden social, de la libertad de la persona, el defensor de sus posesiones y de
su trabajo, el órgano que ayuda a llevar a cabo grandes empresas y a realizar irn-
portantes ideales, cuya puesta en práctica no sería posible sin la intervención jurí-
dica.. Además, en las leyes, los reglamentos, las acciones y las resoluciones adminis-
1 Véase: FULLER, Len L., A'iitlomy 01 tbe Law, A Mentor Book, The New American
Library, New York and Torcnto, 1969.
11"_!
DlFERENTES FISONOMÍAS DEL DERECHO
trativas, las sentencias de los tribunales, parece como que está depositado un tesoro
espiritual de sabiduría étíca, que ha ido decantándose a través de la experiencia
histórica y al calor de las más esforzadas reflexiones por los hombres. No en vano
ni caprichosamente definieron los romanos la jurisprudencia como el arte de lo
bueno y de lo justo y como el saber sobre todas las cosas humanas y divinas. Asi-
mismo, gracias a la acción organizadora del Derecho, los humanos ven satisfechas
muchas de sus necesidades de todo orden, materiales, culturales y éticas.
Sin embargo, por otra parte, el Derecho se presenta muchas veces como un con-
junto de duras barreras, de ásperas restricciones, de aparatos coercitivos, que se
oponen frecuentemente a deseos, aspiraciones, antojos, afanes y anhelos de los indi-
viduos y de algunos grupos sociales.
Todavía más, el Derecho desemboca muchas veces en el ejercicio de acciones
que infieren dolor a determinadas personas: a los infractores de los reglamentos, á
los violadores de las leyes provistas con sanciones penales (como, por ejemplo 'el
encarcelamiento); en suma, desemboca en el empleo de la violencia material contra
quienes se apartan de los cauces establecidos por las reglas jurídicas.
Por un lado, filósofos de todos los pueblos y de todas las épocas han enaltecido
. la función del Derecho, y los poetas han cantado las excelencias de éste. Por otro
lado, sin embargo, es bien conocida la realidad de que el Derecho, especialmente
sus instrumentos, los procesos, los fiscales, los jueces, los policías, los carceleros,
suscitan un sentimiento popular de profunda antipatía; y han provocado críticas
irónicas, e incluso sarcásticas, en la literatura y en otras artes -por ejemplo, en
algunos murales de Orozco, en los dibujos de Daumier. ¿Por qué el Derecho ha
suscitado, y continúa suscitando hoy en día, la filosofía social anarquista, la cual
propugna precisamente la abolición de todo Derecho, y de todo organismo jurídico?
¿Cómo explicar y comprender esas dimensiones, en apariencia contradictorias,
con las que suele presensársenos el Derecho?
A todas esas preguntas, y a otras emparentadas con ellas, pretende contestar
el presente libro.
Para allanar el camino hacia las contestaciones a esas y otras preguntas básicas,
convendrá que nos esforcemos, ante todo, en ubicar, en localizar eso que, dentro
del mundo, llamamos Derecho.
3. EL PROBLEMA DE LA LOCALIZACiÓN DEL DERECHO EN EL UNIVERSO
¿Dónde, en el Universo, encontraremos eso que se llama Derecho? ¿Qué tipo
de cosa es el Derecho? ¿Qué clase de ser es el que el Derecho tiene? ¿En qué
consiste la realidad del Derecho?
Suele llamarse Universo al conjunto de todo cuanto hay, al conjunto de todas
las cosas: las cosas reales externas (como una montaña o un río); los hechos que
se dan en mi intimidad (como un anhelo, como un afán, como un contento, como
una contrariedad); las fantásticas (como el centauro); las ideales (como el triángulo
o como un teorema matemático o como una ley de lógica formal); los valores (como
la hondad, la justicia, la belleza, la utilidad, la verdad); los objetos fabricados
4 VARIADA COMPLEJIDAD DEL UNIVERSO
por el hombre (como una estatua, una novela, un código, un automóvil); en fin,
cuantos otros tipos de cosas pueda haber, sin excepción; y, desde luego, también
nosotros mismos, que, en alguna manera somos parte del Universo.
El Universo ofrece el espectáculo de una balumba abigarrada de cosas multi-
formes, varias y heterogéneas. Del torbellino de cosas que en el mundo encontra-
mos, entresaquemos la mención de algunas pocas muestras; y hagámoslas desfilar
ante nuestra consideración. de momento en tropel desordenado y fortuito -precisa-
mente para adquirir con mayor relieve esa impresión de superlativa diversidad.
En el Universo encuentro: montañas, lluvias, árboles, colores, formas geométri-
cas, igualdades, desigualdades, dolores de muelas. recuerdos, quimeras, deseos, arno-:
res, números, ideas morales, aviones, cuadros, poemas, oraciones. libros de ciencia,
códigos, jueces, policías, usos sociales, precios, etc
Todas esas mencionadas cosas, sus respectivas congéneres, y un sinfín de otras
cosas que no he mencionado, son. Pero ellas no Ion en el mismo sentido del verbo
ser. El verbo ser tiene. diferentes sentidos. o acepciones, que se distinguen entre
sí de un modo primario y radical. No se trata de meras diferencias de cualidad,
ni de género ni de especie. Se trata de diferencias mucho más profundas y abis-
males, de diferencias entre las varias acepciones de la palabra "ser". Ésas varias
acepciones dei vocablo ser son irreductibles entre sí, esto es, no pueden ser conce-
bidas tales acepciones como géneros varios de una nota común (ser) que se diver-
sificaría en distintas ramas de un mismo tronco. Cada uno de los sentidos o cada
una de las acepciones del vocablo JeT tiene una significación primaria, la cual no
se deriva de una nota común que haya sidoparticularizada. Es patente que la
palabra ser, cuando la aplicamos a una columna tiene un sentido radicalmente diverso
del que posee cuando la referimos a un color (verbigracia, al color blanco de una
columna); y. asimismo, esas dos acepciones son distintas del sentido que el vocablo
ser tiene cuando denotamos la igualdad que hay, o que eSI entre dos columnas.
Por vía de ilustración eventual, podríamos utilizar en estos momentos, para hacer
más fácil la pronta comprensión de ese terna, la doctrina aristotélica sobre las tres
categorías principales, y podríamos hacer la siguiente caracterización. Según esa
doctrina, la columna 'sería una substancia, algo que se me presenta como siendo
con propia e independiente existencia; el color sería algo q!le no es independiente-
mente de otro algo, antes bien, que es o está apoyado en otra cosa, como color
de un objeto extenso, de una superficie, en este caso como cualidad o modo de
otro ser, como color de la columna; y la igualdad, que descubramos entre dos co-
lumnas sería una relación entre dos cosas, entre las dos columnas, cuando mi mente
las compara entre sí.
Ahora bien, esas tres cateporias (o tres acepciones del ser), sobre las cuales
acabo de llamar la atención, fueron expuestas principalmente con referencia al ser
real objetivo de las cosas externas a mí. Sucede, empero, que en el mundo hay no
sólo cosas externas a mí, sino que, como ya lo hice notar, hay otros múltiples y
variados algas de muy diversa índole. .
Así, hay también: hechos que solamente JOl1 en mí, como, por ejemplo, mis
ensueños, mis deseos, mis alucinaciones, mis alegrías, mis propósitos, 'mis dolores, ctc.
DIVERSAS ZONAS DEL SER 5
Hay, además, por otra parte, también slgos ideales, que ni están entre las cosas
externas, ni tampoco están s610 dentro de mí, por ejemplo, el concepto puro de
triángulo, un número, un principio matemático, la idea de la justicia plenaria y per·
fecta, etc. Esas ideas son seres objetivos, pero cuya realidad no se da ahí afuera
en el espacio; y cuyo ser no se agota en mi fenómeno mental de pensarlos, pues
es el mismo en el contenido de los pensamientos de múltiples personas que se los
representen, y siguen siendo lo que son cuando nadie los piensa: tienen una pecu-
liar manera espectral de ser, lo que se llama un ser ideal, que es inespacial e in-
temporal.
Pero todavía hay otros tipos de seres que son de índole diversa de las tres rnen-
cionadas.
Así, encontramos también pinturas, estatuas, edificios, melodías, poemas, trata-
dos científicos, obras de filosofía, documentos religiosos, esquemas económicos, pro-
gramas políticos, códigos, reglamentos, novelas, automóviles, herramientas, etc. Esos
seres tienen un substrato externo a nosotros --de piedra, colores, sonidos, papel u
otros materiales-, pero cuyo ser específico y peculiar no consiste en esos ingre-
dientes materiales, antes bien en un especial sentido: en un sentido estético, o
utilitario, O técnico, o lógico, o político, o religioso, o jurídico, etc.; sentido, que
en tales seres anida en una especie de proyección humana que en los mismos se
expresa. Todo eso es lo que se llama reino de la cultura, a saber, el conjunto de
las obras que el hombre hace en su vida, los productos de su acción, dotados de
sentido, esto es, impregnados de significación.
y adviértase que esas obras humanas el hombre las hace siempre por algo, es
decir, por virtud de un motivo; y además para otro algo, esto es, con un propóJiJo,
con una finalidad que desea realizar.
4. SENTIDO, COMPRENSIÓN Y ALCANCE DEL BUSCADO CONCEPTO DEL DERECHO
Trátase aquí de encontrar un concepto del Derecho. Pero, ¿qué clase de con-
cepto? Un concepto esencial, esto es. una noción que sea genérica, universal; es
decir, un concepto que abarque o comprenda todas las manifestaciones de lo jurí-
dico, todo cuanto al Derecho pertenece; que comprenda o abarque todos los De-
rechos que en el mundo han sido, todos los que son, y todos los que puedan
ser. Tal concepto debe darnos la esencia de lo jurídico, pura y simplemente, dejando
a un lado todas las posibles y reales adjetivaciones específicas de modos concretos.
Es decir, tenemos que prescindir de las características concretas pertenecientes a una
época y a un lugar; debemos hacer a un lado los rasgos propios del Derecho primi-
tivo, los del Derecho medieval, los del Derecho moderno; y tenemos también que
hacer aparte toda referencia a' países o zonas geográficas particulares. Asimismo
hemos de prescindir de las notas propias de las diferentes ramas del Derecho: de
las del Derecho constitucional, de las del Derecho administrativo, de las del De-
recho Penal, de las del Derecho civil, de las del Derecho procesal, etc. Debemos,
pu~; eliminar, por de pronto, todas esas varias adjetivaciones, porque lo que bus-
camos es la esencia de todo Derecho y no la, ima~n especial del Derecho primi-
6
'(' .' l"'~'
ALCANCE DE LA NOCIÓN GENÉRICA DEL DERECHO
tivo, ° del Derecho romano, o del Derecho anglosajón, o del Derecho mexicano, o
del Derecho español, etc.
Ese concepto, tras del cual vamos, no ha de comprender dentro de sí tampoco
la teoría sobre los valores que el Derecho está llamado a realizar, no ha de In-
c1uir el contenido de la justicia, ni de los otros valores (como, por ejemplo, el
bienestar general) relacionados con el Derecho. Es necesario distinguir entre dos
temas diferentes. Uno de esos temas, el que enseguida nos va a ocupar, es el del
concepto universal del Derecho. Otro tema, diferente del primero (que concierne
a la noción genérica del Derecho), es el que se refiere a las medidas o los criterios
ualorativos para enjuiciar el Derecho histórico, medidas y criterios que además
deben, inspirar la creación del Derecho producido por los hombres.
Una co.sa es lo jllrídico y otra cosa 10 jllsto; una cosa es el Derecho y otra
cosa es la justicia. Aunque desde luego entre el Derecho y la justicia debe haber
una relación superlativamente íntima de obediencia del primero a la segunda. El
Derecho es el, instrumento producido por los hombres para servir a la [nsticia. Sin
embargo, hay que diferenciar entre la meta ideal de la justicia y el trebejo o ins-
trumento jurídico elaborado, mejor o peor, al servicio de aquélla. Desgraciada.
mente, pero las cosas son así de un modo real y efectivo, no todo lo permitido
por las 'leyes es justo, ni tampoco todo lo justo está mandado por los preceptos
legales.
Según mostraré más adelante, Con toda claridad, uno de los componentes esen-
ciales de todo Derecho es la referencia intencional a unos valores específicos (jus-
ticia, dignidad y libertades de la persona humana, bienestar general, etc.): es el
propóJito de realizar esos valores. Pero sucede que el Derecho cumple con los
requerimientos de tales valores con un grado mayor o menor de éxito; y, así, la
realización de la justicia y de otros valores por medio del Derecho, ofrece diversas
gradaciones en cuanto al logro de ese propósito. Ahora bien, el reconocimiento de
que ese propósito (de realizar unos especificas valores) es nota esencial de todo
Derecho no lleva consigo la inclusión del total contenido de la justicia y de los
valores anejos a ésta dentro de la noción universal del Derecho.
Entre otras razones, para no incluir en el concepto universal del Derecho la
teoría de los valores jurídicos, hay ésta: la de que, si no 10 hiciésemos así, llega-
ríamos a la conclusión de que en la historia entera del mundo no hubo ni hay
Derecho, puesto que ninguno de los órdenes jurídicos que han existido y que
existen resultó perfecto desde el punto de vista de la teoría de los valores. Lo
que en el mundo hallamos es s6lo Derecho más o menos justo, pero nunca De-
recho totalmente justo.
Sobre la cuestión, superlativamente dramática y fascinante, de si se puede ano,
O hasta qué punto, hablar de Derecho injusto, me ocuparé más adelante, porque el
. tratamiento de este tema atormentadorrequiere la previa explicación de varios su-
puestos. (Véase el cap. XIV, epígrafe 4 del presente libro.)
La averiguación sobre la esencia de lo jurídico requiere la localización del objeto
Derecho en el Universo. Requíere también que, después de haber ubicado el Derecho
en el mundo, nos enteremos de qué tipo de realidad tiene el Derecho. En tercer
ALCANCE DE LA NOCIÓN GENÉRICA DEL DERECHO 7
lugar, habremos de investigar los caracteres esenciales de lo_jurídico. Entre esos
caracteres esenciales hay algunos que el Derecho comparte con otras realidades socia-
les; y otros caracteres que son específicos o exclusivos del Derecho, en tanto que tal
Derecho. Después, tendremos que indagar cuáles son las necesidades humanas que
con el Derecho se trata de satisfacer, O lo que es 10 mismo, cuáles son las funciones
que el Derecho cumple en la existencia de los hombres. Y, al mismo tiempo, tendrá
que procederse a investigar cuáles son las condiciones y cuáles SOn los agentes que
intervienen en la producción del Derecho.
5. LA BÚSQUEDA DEL DERECHO EN EL MÚÑDO
Con el propósito de averiguar en qué región. del Universo se halla el Derecho,
invito al lector a que hagamos juntos una breve excursión a través de las diversas
zonas del mundo, para ver en cuál de ellas encontramos 10 que andamos buscando:
lo jurídico. Y ruego al lector que me permita actuar como guía en ese viaje, en el
cual le llevaré primero hacia las regiones donde no habita el Derecho. Adviértase
que, en filosofía y en ciencia, la obtención de una negativa, el cierre de un camino
muerto, puede tener tanta. importancia como el logro de una afirmación o como la
apertura de una ruta correcta. Pues es muy útil aclarar la vía debida, cerrando todas
las otras sendas que no pueden conducirnos hacia lo que buscamos. Finalmente ha-
bremos de desembarcar en la zona donde existe el Derecho, a saber: en el ámbito
de la vida humana social.
6. EL DERECHO NO PERTENECE A LA NATURALEZA FisICA INORGÁNICA
En la Naturaleza física inorgánica no hallamos ningún vestigio de lo juridico.
La Naturaleza física --en la acepci6n puramente científico-empiricista de esta
palabra~ es el conjunto de fenómenos concatenados por nexos forzosos de causali-
dad, carentes de todo sentido; y, además, ajenos a toda autodirecci6n finalista¡ y,
asimismo, ciegos o indiferentes para cualquier valoración. Ahora bien, en el Dere-
cho, hallamos precisamente las tres características opuestas a las que acabo de señalar
como propias de la Naturaleza física. En efecto, en el Derecho descubrimos las si-
guientes notas, las cuales son contrarias o distintas a las propias del mundo físico.
El Derecho, en tanto que producto humano, está lleno de sentido, pues algo que
los hombres producen en su vida social, estimulados por el deseo de satisfacer unas
determinadas necesidades, el cual deseo actúa como motivo, y proponiéndose la con-
secuci6n de ciertas finalidades o metas. Por el contrario, los fenómenos de la Natu-
raleza se explican por sus causas y sus efectos; pero carecen de toda significación. Los
fenómenos de la Naturaleza son explicables, pero no son comprensibles, como lo son
los hechos humanos. .
Consiguientemente el Derecho tiene un propósito: el de realizar determinadas
finalidades, al servicio de 10 cual crea una normatividad, un deber ser. Por el Con-
trario, los fen6menos de la naturaleza física son manifestaciones de una forzosidad
causal.
8 EN EL MUNDO FíSICO NO HAY DERECHO
Tanto en el mundo de la Naturaleza como en el ámbito del Derecho se habla
de leyes. Peco las' leyes de la naturaleza física son leyes causales, mientras que las
leyes jurídicas son leyes normativas.
Los fenómenos físicos se encuentran ligados los unos a los otros de un modo
forzoso: el hecho f acaece porque antes se han producido los hechos a, b, e, etc., y
simultáneamente los hechos i, j, k, etc. Desde este punto de vista, consideramos el
hecho f como efecto de los otros hechos anteriores y simultáneos, a los cuales llama-
mos (aliJar. El hecho t. a su vez, será una de las causas que contribuyan a dar lugar
a. otros hechos, los cuales los veremos como efectos respecto de aquel hecho f. Las
leyes naturales de causalidad son la realización de una [orzosidod, al menos en el
campo de lo perceptible -sin perjuicio de los problemas hoy planteados en el estu-
dio de los elementos que actúan dentro de la interioridad del átomo indetermina-
damente (teorema de Heissenberg y otras derivaciones de éste), problemas que,
a pesar del enorme alcance que puedan tener para la ciencia física, no afectan los
hechos naturales cuyo tamaño rebasa el ámbito intra-atómico.
Las leyes físicas de causalidad no poseen una significación, no tienen un sentido,
no responden tampoco a un propósito, ni apuntan a la realización de valores. Son,
sencillamente, nexos necesarios -estructurales o mecánicos-e- entre fenómenos, ciegos
para los valores, ignorantes de finalidades y carentes de expresividad, porque la
naturaleza física no tiene una intimidad que expresar.
Por el contrario, en el campo de lo humano, al cual el Derecho pertenece, adver-
tirnos que la conducta de éste está impregnada de significaciones comprensibles.
Advertimos también que los hombres toman en consideración puntos de vista esti-
mativos, criterios de valor. En efecto, los seres humanos distinguen entre 10 bueno
y 10 malo, entre 10 justo y 10 injusto, entre 10 conveniente y 10 inconveniente, entre
lo útil y lo inútil, entre lo hermoso y 10 feo, etc. Guiados por juicios o intuiciones de
valor, los humanos conciben como propósito la producción de ciertos comporta-
mientos y la obtención de ciertos resultados que estiman como valiosos, o que con-
sideran pertinentes para la satisfacción de sus necesidades. Es decir, los hombres
establecen determinados fines para su conducta. Una vez hecho esto, afánanse bus-
cando los medios adecuados para el cumplimiento de aquellos propósitos, esto es,
para la realización de aquellos fines, y ponen en práctica tales medios.
Así pues, el Derecho tiene Un propósito: el de satisfacer determinadas necesi-
dades, cumpliendo con ciertos fines y al servicio de unos valores, para 10 cual se sirve
de una específica normatividad, de un peculiar deber ser. Por el contrario, los fenó-
menos de la naturaleza física son manifestaciones de una forzosidad (alisal.
La palabra ley se emplea tanto en las ciencias de la Naturaleza (física, astrono-
mía, etc.) como también en las disciplinas de lo humano: moral, Derecho, etc. Pero
este vocablo ley tiene significaciones por entero diferentes en esos dos ámbitos.
En el reino de la Naturaleza, por ley se entiende la expresión de unos nexos
forzosos e' inexorables de causalidad que se realizan siempre de modo necesario: esto
es, la expresión de nexos constantes entre fenómenos.
Por el contrario, ley en moral y en Derecho significa otra cosa por completo
diferente: significa norma. Las normas no expresan Ja realidad de unos hechos, ni
EN EL MUNDO FisICO NO HAY DERECHO 9
el modo como efectivamente estos hechos acontecen, antes bien denotan un deber ser,
es decir, prescriben, mandan u ordenan una cierta conducta como debida. Las nor-
mas no nos dicen 10 que ha sucedido, ni 10 que sucede, ni 10 que sucederá con toda
certeza, sino que determinan 10 que debe ter cumplido, aunque tal vez .en la realidad
no se cumpla, ni se vaya a cumplir, puesto que es posible de hecho infringir la
norma. Cabalmente la condici6n para que una proposición sea normativa, para que
tenga sentido COmo norma, radica en que aquello que estatuye como debiendo ser,
no tenga que acontecer forzosa e inevitablemente en el área de los hechos. La nor-
ma prescribe 10 que debe ser, 10 cual tanto puede ser como no ser en la realidad,
puesto que depende de una decisi6n humana. Precisamente porque en el mundo real
puede no cumplirse 10 que la norma prescribe, por eso la norma tiene sentido como
ta! norma. Si10 que la norma dice se realizase siempre r necesariamente, de modo
forzoso, entonces la norma perdería su carácter de "deber ser", dejaría de constituir
tal norma, y se transformaría en una ley fáctica (en la expresión de una concatena-
ción causal de fenómenos). Una norma que dijese "debe suceder lo que realmente
sucede", o "debes comportarte del mismo modo como realmente te comportas" no
seria una norma, carecería de sentido normativo. Sería como si dijésemos que la llama
debe dilatar la columna de mercurio calentada por ella, 10 cual no tiene sentido, por-
que la columna de mercurio no es capaz de un acto de rebeldía en contra de esta
ley, antes bien siempre y forzosamente se dilatará cuando Sea calentada. Cuando se
dice que una norma ha sido violada, lesionada o quebrantada, no se quiere signifi-
car con esto que a la norma como tal, le haya ocurrido algo, que ella haya sufrido
en su validez menoscabo ninguno. Lo que se expresa es otra cosa: se expresa tan sólo
que la conducta del sujeto representa un apartamiento de la norma, la no realización
de sus exigencias, y que probablemente -esto sucede en el campo del Derecho--
tal infracción provocará unas determinadas consecuencias establecidas por la norma
misma. Pero, cuando violada, la norma sigue siendo norma, a pesar de que haya
sido incumplida. La normatividad de- una regla se af rma precisamente en el con-
traste con su posible inobservancia de hecho. El tipo de necesidad de la exigencia
normativa no es causativo, no es una forzosidad real, sino que es un tipo de exigen-
cia ideal. Las normas son, pues, proposiciones que valen, a pesar de su no coinci-
dencia con la realidad, porque no tratan de expresar cómo es efectivamente esa
realidad, sino cómo debe ser, es decir, tratan de prescribir una conducta.
Los fines del Derecho son establecidos por virtud de unos juicios de valor, es
decir, fundados sobre unas estimaciones (relativas a la justicia, a la dignidad del ser
humano, a la libertad, a la igualdad aritmética o proporcional en los diversos casos,
al bienestar general, a la paz, al orden, a la seguridad, etc.). En cambio, el mundo
de los hechos meramente, físicos desconoce todo predicado de valor O de antivalor.
Los hechos físicos no son ni buenos ni malos, no son ni justos ni injustos, etc.
7. TAMPOCO EN LA MATERIA ORGÁNICA HALLAMOS EL DERECHO
Tampoco en los organismos biológicos (vegetales o animales) hallamos ninguna
huella de lo jurídico. Cierto que los organismos biológicos, por ejemplo, los anima-
"". ,','
10 EN EL MUNDO BIOL~ICO NO HAY DERECHO
les, incluyendo nuestro propio cuerpo, tienen que ser explicados y comprendidos bajo
la luz de un esquema de finalidad, esto es, de una coordinación e interdependencia
entre los varios. órganos y sus respectivas funciones. Pero ese esquema de finalidad
es algo por completo diferente de lo que llamamos finalidad o propósito en el mun-
do de lo humano. Pues la finalidad humana consiste en que los hombres, el/os mis-
mos, se proponen la consecución de determinadas metas, y ellos mismos buscan los
medios adecuados para esto y ponen en práctica deliberadamente tales medios. Por
el contrario, la finalidad en la estructura y en el funcionamiento de los miembros
de un organismo biológico no pertenece a tales miembros, no ha sido puesta por esos
miembros, no es algo que tales miembros hayan elegido y que se hayan propuesto,
pues ellos carecen de conciencia. Tal finalidad estuvo y está en el Creador de esos
organismos. En cambio, el Derecho alberga siempre en sí un propósito humano, una
finalidad humana, a saber, lo que los hombres intentan lograr mediante la regulación
jurídica.
Por otra parte, también el concepto de lo normativo es enteramente ajeno al
mundo de lo biológico -al igual que lo es al área de lo ffsico-,-, mientras que, por
el contrario, sabemos ya que pertenece al Derecho.
8. EL DERECHO NO SE REDUCE A REALIDAD MENTAL
Cierto que los mecanismos mentales (intelectivos, intuitivos, racionales, razona-
bles, emocionales, impulsivos, volitivos, etc.) , a diferencia de los fenómenos de la
naturaleza física, tienen sentido o significación y son expresivos, y deben, por tanto,
ser estudiados en cuanto a esos sentidos; deben ser interpretados en sus significa-
ciones. 'Sin embargo. los fenómenos mentales, a pesar de esa gran diferencia frente
a los hechos de la naturaleza física, tienen en común con éstos el constituir realida-
des sometidas a determinadas leyes de causalidad. El estudio de los mecanismos
psicológicos no nos conduce al hallazgo del Derecho. Desde luego, el Derecho puede
darse cama objeto o término de referencia de fenómenos intelectuales, emotivos o
volitivos; pero la esencia del Derecho no podemos encontrarla escudriñando esos
procesos psíquicos, pues tales mecanismos son análogos cuando se piensa, se siente
o se quiere otros objetos diferentes del Derecho. Lo jurídico de una intuición o sen-
timiento no es un ingrediente real de ese fenómeno psíquico, sino que es una cua-
lidad relativa de esos hechos, es decir, algo que tales hechos. tienen en relación
con el objeto jurídico al que se refieren. No debemos confundir el espejo con la
imagen que eventualmente se refleje en el espejo; ni debemos tampoco confundir
el escoplo y el martillo valiéndose de los cuales trabaja el escultor con la estatua que
éste esculpa.
. 9. EL DERECHO NO ES IDEA PURA, NI TAMPOCO VALOR PURO. EXCURSIÓN
POR EL MUNDO DE LOS VALORES
Según indiqué ya, obviamente el Universo no se agota en el conjunto de los seres
materiales (inorgánicos y orgánicos) ni en la serie de fenómenos psíquicos. Hay
EL DERECHO NO ES IDEA PURA 11
otros tipos de seres, entre los cuales tipos figuran los llamados seres ideales; por
ejemplo: los principios matemáticos, las verdades lógicas, los valores, ete.
Llámanse seres ideales puros los objetos irreales, esto es, que no tienen existencia
ni en el tiempo ni en el espacio, pero que poseen una validez, la cual validez se
impone con evidencia a nuestra mente, por ejemplo: los principios lógicos, las ver-
dades, matemáticas, determinados juicios valorativos, etc.
Las ideas pI/ras, esto es, intrínsecamente válidas, no deben ser confundidas con
los fenómenos mentales mediante los cuales esas ideas son pensadas. Hay que dife-
renciar entre el acto mental que piensa un objeto, por una parte, y, por otra parte,
el objeto pensado, en y por dicho acto. Un acto de mi pensamiento es un hecho
real de mi psiquismo, es un fenómeno que se extiende a lo largo de un tiempo
concreto. En cambio, el objeto pensado tiene una consistencia o entidad pro-
pia, aparte del acto de pensarlo. Entre los múltiples objetos pensados y pensables,
están las ideas puras, las cuales desde luego son algo, pero son algo inespacial e
intemporal.
Un ejemplo aclarará definitiva y decisivamente 10 que estoy exponiendo. Pen-
semos el lector y yo, ahora, en el número 3. Tendremos dos actos pensantes del
número 3: el acto del lector y el rnío. Pero, en cambio, el número 3 es un solo y
único objeto: es el mismo e idéntico el pensado por el lector y el pensado por mí.
Además uno puede pensar en el número 3 ahora, pero haberlo pensado también
ayer; y volver a pensarlo mañana. Entonces tendremos en una misma persona tres
actos, en tiempos sucesivos, de pensar el número 3; pero el número 3 pensado ayer,
hoy y mañana es exactamente el mismo. Así pues, la idea tiene un ser distinto de la
realidad mental en la que y por medio de la que es pensada.
Llámanse ideas puras los objetos ideales que poseen una objetiva consistencia,
una validez intrínseca, independiente del acto del pensamiento. Por ejemplo, una
verdad geométrica: "todos los rayos del círculo son iguales".
Obviamente, el Derecho no es una idea pura, pues un código no existe antes de
haber sido elaborado. Un código ha nacido gracias a una obra humana. Este último
ejemplo pone de manifiesto que hay otros objetos parecidos a los puramenteideales.
Porque al igual que éstos, son diferenciables de los actos psíquicos que los piensan;
pero que original e inicialmente esos objetos fueron fabricados por un acto mental,
por ejemplo, Don Quijote, Hamlet, el código civil. el reglamento de circulación, etc.
Tales entidades no existían antes de que una mente las fabricara. Pero, después de
haber sido construidas por el hombre, pueden ser pensadas de nuevo por otras men-
tes. Empezamos a barruntar que el Derecho tiene que ver con este tipo de entidades, a
saber, con lo que se llama reino de la cultura. Pero este punto será objeto de un
estudio más rigoroso en ulteriores páginas que servirán para ir delimitando el tipo
de realidad que el Derecho tiene.
Antes conviene que previamente entremos en contacto con el mundo de los valores.
Entre los seres ideales hay una peculiar clase de ellos con muy especiales carac-
terísticas, a saber: los valores. Si bien podemos describir los valores en aquellas
cosas y conductas que estimamos como valiosas, los valores no constituyen empero
un pedazo de la realidad de esas cosas o conductas, sino que son una c/lalidad que
12 LOS VALORES
ellas nos presentan, en tanto que coinciden con ideas de valor, en tanto que, por
ejemplo, se nos muestran como justas, buenas, hermosas, útiles, etc.
Una de las características de los valores, que distinguen a éstos frente a otras
estructuras ideales, como por ejemplo, las matemáticas, es la siguiente. Las estruc-
turas o conexiones matemáticas, además de su consistencia ideal, constituyen tam-
bién, en cierta medida, estructuras propias del ser real: 2 más 2 igual a 4 es una
relación matemática ideal; pero es a la vez una estructura de lo real, algo forzosa-
mente realizado, porque no es posible que dos manzanas y dos manzanas no sumen
cuatro manzanas.
Pero, en cambio, con los valores .sucede algo diferente: los valores -ideas mo-
rales, jurídicas, estéticas, puntos de vista utilitarios, etc.- constituyen pautas ideales
frente a las que las conductas pueden resultar discrepantes o indóciles. Las gentes
deben ser veraces; sin embargo, tropezamos a veces con personas mentirosas y trai-
cioneras. Algunos valores están, en cierta medida, realizados en las conductas y
en las obras humanas y en las cosas; pero otros 10 están sólo de manera fragmen-
taria; también hay otros que no se encuentran realizados, sino que, por el contrario,
la realidad a veces encarna o materializa antivaIores.
Cuando en el último tercio del siglo XIX se empezó a pensar en términos gene-
rales sobre los valores, se tendió a una concepción subjetivista de éstos; es decir, se
los entendía como proyecciones del agrado que· determinados objetos y comporta.
mientas nos producen; o se los entendía también como expresión de los deseos,
afanes, apetencias o intereses que unas cosas ° conductas nos provocan.
Pero, más tarde, desde comienzos del siglo xx, la nueva filosofía fue refutando
esas concepciones subjetivistas, y fundó la teoría objetivista de los valores. Se cayó
en la cuenta de que no puede definirse el valor simplemente como aquello que
nos agrada; ni se puede caracterizar como desvalor o antivalor aquello que nos
desagrada. Porque sucede a menudo que tenemos como valiosas cosas que nos pro-
ducen serios dolores, como por ejemplo, difíciles conductas morales, actos de pe-
noso heroísmo.
Asimismo se vio que tampoco cabe definir el valor como proyección de un
deseo, pues, en ciertos momentos,' podemos apetecer por encima de todo el logro
de algo, por ejemplo de comida cuando aprieta el hambre, y, sin embargo, no atri-
buimos al manjar el supremo valor, antes bien consideramos que tiene un valor
de rango más bajo que el que encarna en una virtud moral, en una institución
justa O en una bella obra de arte.
Si la dimensión o consecuencia del deber que emana de los valores se identifi-
case pura y simplemente con lo placentero, entonces todos cumplirían con su deber
y realizarían los valores. El mérito de la moralidad consiste en que ésta se encuen-
tra por encima de nuestros placeres; así como también, por encima de nuestros
deseos, intereses y apetitos.
Al comprender esa desconexión O inconexión entre los valores por una parte
y lo placentero y lo apetecible por otra parte, se produjo una rigorosa teoría para
fundar la tesis objetioist», es decir, la tesis que sostiene que los valores san esen-
cias ideales, con validez objetiva y necesaria.
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1)
LOS VALORES 13
Los valores aparecen como objetos ideales de una intuición, de una intuición de
nuestro intelecto, los cuales se presentan necesariamente al reconocimiento con igual
evidencia que las leyes principales de la lógica formal o las conexiones maternáti-
caso La validez de los valores no puede fundarse sobre un hecho psicológico con-
tingente. Los valores SOn criterios mediante Jos cuales en la realidad discriminamos
entre lo bueno y lo malo; entre 10 justo y lo injusto; entre lo bello y lo feo; entre
10 sano y Jo enfermo; entre 10 útil y lo perjudicial, Frente a las conductas y a las
cosas. señalamos algunas como manifestaciones valiosas; otras, como más valiosas toda-
vía; otras, como menos valiosas; y otras, como antivaliosas. Tales diferenciaciones no
consisten ni se fundan en la coincidencia o en la discrepancia con afectos subjetivos,
sino que tienen el sentido de constituir algo válido en sí mismo y por sí mismo.
Sin embargo, todavía muchas gentes. e incluso algunos filósofos, mantienen las
tesis relativistas de que el sentimiento individual decide en las apreciaciones sobre
el valor. En apoyo de esas concepciones subjetivistas son aducidos con frecuencia
los diversos gustos en el campo del arte y de las preferencias estéticas. Pero en este
tipo de argumento se encierran varios equívocos. Así, por ejemplo, erróneamente
se supone que en materia estética hay nada más que una sola forma de belleza,
cuando probablemente son en cantidad innumerable las modalidades de la hermo-
sura. Cada nuevo estilo artístico constituye el intento de realizar nuevas cualidades
estéticas. Y sucede que no todas las conciencias tienen una pareja capacidad para
captar. de buenas a primeras. cualidades valiosas, a cuya percepción no se hallaban
habituadas. .
De otro lado, es posible que los modos de realización de los valores estéticos sean
de una riqueza más grande que las vías de cumplimiento de otros valores (morales,
jurídicos, etc.); lo cual, por su complicación, induce a creer que no hay en aquel
campo un orden objetivo. Por eso. el área estética no parece el campo más adecuado
para mostrar con relieve la. objetividad de los valores. Con esto no quiero exceptuar
ese sector estético de la cualidad objetiva, sino tan sólo advertir que, hoy por hoy.
es más difícil recoger de ese campo los ejemplos conducentes a justificar o a evi-
denciar la objetividad.
Además, incluso en cuanto a Ia realización de los valores morales y de los
valores jurídicos, debemos advertir que tal realización se halla relacionada con las
caracteristicas concretas y singulares de cada persona, de cada situación, de cada
sociedad, etc.; y ese estar relacionada significa estar condicionada e influida. Los
valores morales y jurídicos en sí tienen una validez intrínseca; pero, en cambio,
las conductas y las instituciones deben ser juzgadas no sólo desde el punto de vista
de aquellos valores, sino también tomando en cuenta las circunstancias particulares de
cada realidad.
Además, es necesario distinguir entre la validez intrínseca de los valores, por
una parte, y, por otra, el hecho de que una persona haya logrado o no el conoci-
miento de determinados valores. También las leyes de la matemática superior tie-
nen intrínseca validez; pero hubieron de transcurrir muchos siglos antes de que ellas
fuesen descubiertas; y todavía hoy son desconocidas por la inmensa mayoría de los
hombres.
14 OBJETIVIDAD INTRAVITAL DE LOS VALORESAfirmar la objetividad de los valores no es equivalente a afirmar que todos
los seres humanos conozcamos todos los valores. La tesis objetivista dice otra cosa;
dice que, cuando una conciencia descubre claramente un auténtico valor, entonces,
tal valor se le presenta como evidente, hasta el punto de que no puede, aunque
quiera, negar en su intimidad esa patente validez. Nadie podrá negar que la
gratitud y' la lealtad constituyen valores; ni que el desagradecimiento y la trai-
ción son antivalores. Nadie podrá negar que la imparcialidad de un juez es valio-
sa; ni nadie podrá negar que es antivalioso el acto de un juez venal que se deja
sobornar.
El conocimiento de los valores requiere muchas veces tareas que exigen esfuer-
20S y trabajos de nuestra mente. Cierto que en algunas ocasiones obtenemos fácil
y rápidamente el conocimiento de ciertos valores, mediante una especie de intui-
ción directa; mediante una especie de iluminación de nuestra mente, gracias a la
cual se capta de manera inmediata un valor.
Pero, en ocasiones, sucede que el conocimiento de los valores no se produce de
modo tan fácil. Recordemos que el conocimiento preciso y rigoroso no le es dado
al hombre gratuitamente; antes bien, constituye las más de las veces el resultado de
penosos esfuerzos. Que los valores sean ideas objetivas no quiere decir que todos los
hombres, ni siquiera muchos de ellos, tengamos sobre todos los valores un conocí-
miento enteramente logrado. También son objetivas las conexiones matemáticas y,
el conocimiento de éstas, una vez obtenido, resulta evidente; y, sin embargo, han
hecho falta muchas vigilias para conseguir tal conocimiento. Pues bien, no olvide-
mos que, en fin de cuentas, el conocimiento de los valores es un problema de co-
nocimiento, ni más ni menos que el conocimiento de cualquier otro objeto, real
o ideal.
Peco' hace falta precisar el sentido y el alcance de la tesis que sostiene la obje-
tividad de los valores. Sucedió que la filosofia de los valores de Mnx Scheler y
Nicolai Hartmann tendió a concebir la objetividad de los valores como algo abs-
tracto, situado en una especie de región astronómica, por tanto, a una gran distan-
cia de las realidades de la vida humana. No se debe ir tan lejos. La afirmación
de que los valores son objetivos, debemos de entenderla tan sólo como el aserto de
que los valores no son emanación del sujeto, no son la expresión de unos pecu-
liares mecanismos psicológicos del sujeto, sino que, por el contrario, el sujeto se
encuentra con ellos, su conciencia tropieza con ellos, por así decirlo, cuando ellos
le son dados en una intuición. Pero, por otra parte, hemos de comprender que la
objetividad de los valores es algo que se da en la existencia humana y, a la vez,
debemos comprender también que los valores tienen sentido precisamente en reta-
ción con la vida del hombre, referidos a la existencia de éste. Es decir. los valores
tienen validez y deben suscitar consecuencias en un contexto humano.
Los valores son peculiares objetos ideales, que ciertamente tienen una validez
intrínseca, parecida a la que corresponde a otras ideas; pero, a diferencia de las
otras ideas, los valores poseen, además algo especial, 9ue podríamos llamar vocación
de Jet" realizados, pretensión de imperar sobre el mundo y encarnar en él a tra-
vés de la acción del hombre.
EL DERECHO NO ES 'VALOR PURO
Cierto que la esencia de los valores es independiente de la realización de éstos;
es decir, un valor vale, no porque se haya realizado, sino a pesar de su no realiza-
ción; esto es, la validez intrínseca de un valor no lleva aparejada la forzosidad de
su realización efectiva. La veracidad, la lealtad, la justicia, son calidades valiosas; y,
no obstante, hay muchas personas mentirosas, infieles e injustas. Y, viceversa, la
efectiva realidad de algo no implica la garantía de que ese algo sea valioso: el hecho
de que algo sea, de que esté ahí, no implica que por eso tal algo encarne un valor;
puede representar precisamente la negación de un valor. esto es, un desvalor o
antivalor.
Por eso, con acierto se distingue entre el ser y el valor; y se suele afirmar que
ser y valor representan dos categorías independientes. Pero sería más correcto aña-
dir que se trata de una independencia relativa, es decir. de una independencia desde
un ángulo de visión formalista,
Veamos varias razones por las cuales esa independencia entre valor y realidad,
indudablemente cierta desde un ángulo formalista, debe ser superada en otro plano.
Si bien es obvio que la esencia y la validez de los valores resultan independien-
tes de su eventual cumplimiento en las conductas, también es obvio que esa inde-
pendencia no significa indiferencia frente a la no realización de los valoees. Por
el contrario, en el intrínseco sentido de los valores late la pretensión de ser cum-
plidos. Cuando los valores que intrínsecamente se refieren a una determinada reali-
dad (conducta u obra humana) no son cumplidos o encarnados en ésta, sucede que
la tal realidad, sin dejar de ser la realidad que sea, parece como no justificada,
como algo que ciertamente es, pero que 110 debiera ser. Y, asimismo, los valores
no realizados tienen esencialmente una dimensión que consiste en una manera de
tendencia o dirección ideal de afirmarse en la realidad. En efecto. el sentido de los
valores consiste en querer ser cumplidos -si se me permite usar ese lenguaje antro-
pornórfico-c-, en determinar normas para el comportamiento.
Después de esta breve excursión por el campo de los valores y de los problemas
a éstos atingentes, surge la siguiente pregunta: ¿es, por ventura. el Derecho un
valor. en el sentido de que su esencia y su realidad pertenezcan pura y simplemente
al mundo de los valores? Cierto que el Derecho tiene qlle ver Con el mundo de los
valores. pues no se puede pensar lo jurídico sin referirlo a la justicia, a la digni-
dad de la persona humana, a la libertad, a la seguridad, al bienestar general, y a
otros valores. Pero esto no significa de ninguna manera que el Derecho consista
en ideas puras de valor. El Derecho es algo constituido por un conjunto de activi-
dades y obras de /01 hombres, suscitadas por determinados tipos de urgencias que
los humanos experimentan en su vida; actividades y obras que están encaminadas
a la satisfacción de. esas urgencias, mediante la realización de unos ciertos valores
a través de modos específicos. Más adelante estudiaremos ese modo específico de
actuar del Derecho, que es el de la normatividad impositiva o coercitiva.
Es verdad que todo Derecho pretende ser algo en lo cual encarnen determina-
dos valores: todo Derecho es un intento, un propósito, de Derecho justo; pero el
Derecho no está constituido solamente por los puros yalores que mediante él se
pretende realizar, ni consigue jamás realizarlos por completo; sino que el Derecho
16 EL DERECHO NO ES VALOR PURO
es una obra humana, con la cual se trata de interpretar las exigencias de unos
valores, en relación COn el propósito de satisfacer unas necesidades humanas socia-
les. en una determinada situación histórica, y mediante una forma normativa con
especiales caracteres. El Derecho es algo que Jos hombres fabrican en Sil t-'idd, bajo
el estímulo de unas determinadas necesidades; y algo que 10 viven en su existencia
con el propósito de satisfacer aquellas necesidades, precisamente de acuerdo con
pautas que realicen unos específicos valores, sobre todo, el valor de la justicia y
el del bienestar general.
10. LOCALIZACiÓN DE LO JURÍDICO EN LA VIDA HUMANA. ANÁLISIS
DE LA VIDA O EXISTENCIA HUMANA
El contacto que acabo de proporcionar al lector con los valores suscita la si-
guiente pregunta: ¿quién es en este mundo el sujeto de la realización o cumpli-
miento de las' exigencias que dimanan de los valores? Evidentemente esta pregunta
se contesta diciendo que es el hombre, quien debe configurar su conducta de tal
modo que en esaconducta se cumplan las exigencias normativas que derivan de
los valores. -
Esta constatación nos lleva de la mano a localizar el Derecho en la realidad de
la vida o existencia humana.
Aquí, la expresión "vida humana" no es tomada en el sentido de biología, antes
bien en la acepción de biografía: vida humana es todo cuanto uno piensa, siente,
hace, anhela. sufre. goza, etc., todo cuanto a uno le pasa. todo cuanto le preocuP:l,
todo aquello con lo que tiene que contar positiva o negativamente, todo cuanto uno
decide.
Y. además, la vida es siempre la vida de cada uno. la mía, exclusivamente pro·
pia, individual, única, intransferible, incanjeable, insustituible.
Pero todo eso que constituye la vida. humana (lo que pensamos, sentimos, de-
seamos, disfrutamos, sufrimos, etc.) no sería vida humana si uno no se diera. cuenta
de ello. La vida tiene la peculiarísima característica de saberse a sí misma, de co-
brar conciencia de sí propia. de darse atenta simultáneamente de nno mismo JI del
nmndo en el cual /lIlO es/á.
Eso de lo cual se da uno cuenta es una re,didtul d"al: es un darse cuenta simulo
táneamente de sí mismo y del mundo, contorno, circunstancia o ámbito. Tenemos
conciencia del propio yo y del mundo a la. vez, sin que lo uno tenga prelación sobre
lo otro, ni lo otro sobre lo uno. Vivir es encontrarnos en IIJI mundo de COSal que
nos sirven o que se nos oponen, que nos atraen o que repelemos, que amamos u
odiarnos, qlie utilizamos, o modificamos, o destruimos; es encontrarnos en un
mundo de cosas, preocupándonos de ellas, ocupándonos de ellas y con ellas. La vida
. consiste en la coexistencia del yo con su mundo, de mi mundo conmigo, como
elementos inseparables, inescindibles, correlativos.
La vida humana, mi vida, la vida de cada uno, consiste en la coexistencia del
yo con su mundo, del mundo con el yo, del mundo conmigo: en la coexistencia y
compresencia del sujeto con los objetos y de los objetos con el sujeto. como ele-
LA VIDA HUMANA 17
mentes inseparables. inescindibles, correlativos. Porque yo no soy, si es que no
tengo un mundo de qué ocuparme. de cosas que pensar. que sentir, que desear. que
repeler, que utilizar, (lue descartar, que conservar. que transformar o que destruir.
Pero, por otra parte, para mí no hay mundo sin yo mismo; se entiende, para mí,
que me planteo el problema; para cualquiera que se lo plantee; porque yo so)'
el testigo del mundo, de mi mundo, y, en tal mundo, me hallo en trato con éste,
ocupándome COn él y de él.
Eso que llamamos el mundo, en verdad es mi 1II111.'do, el cual se halla constituido
desde luego por ingredientes objetivos, bien que seleccionados y organizados corre-
lativamente a mi yo, en una especial perspectiva. El mundo de cada sujeto, tal }'
como éste lo tiene al/le sí, resulta de una acción del yo, seleccionadora y organi-
zadora de una perspectiva; acción que no implica una deformación de los objetos.
Pero la vida O existencia humana no queda caracterizada solamente como un
saberse, como un dorso menta de st misma, como un tener conciencia simultánea
del propio )'0 y de los objetos a su alrededor, sino que además la vida humana
consiste en 1111 boreno a sí propia. En efecto, la vida no es una cosa ya hecha, ni es
tampoco un objeto con trayectoria predeterminada (como el satélite o como el ciclo
biológico de un organismo}. La vida no tiene una realidad ya hecha, preconfigu-
rada, como la de la piedra, ni es tampoco, cual dije, una ruta prefijada como la
órbita de un planeta o como el desarrollo del ciclo vegetativo de la planta. La vida
es todo lo contrario, es algo completamente diverso: es un hacerse a sí mismo,
porque la vida no nos es dada hecha; es tarea; tenemos que hacérnosla en cada
instante cada uno de los seres humanos. Y esto no sólo en los casos de conflictos
graves, sino siempre y en todo momento; en todo momento, por 10 menos vir-
tualmente.
Vivimos sosteniéndonos a nosotros mismos, llevando en peso nuestra propia
existencia, que, en cada instante, se encuentra en la forzosidad de resolver el pro-
blema de sí misma. Una vida o existencia que simplemente se contemplase a sí
misma, que viese el sujeto y los objetos, como sería el C:1S0 de una bala que tuviera
conciencia, no sería vida, porque sería meramente un estar abi O un moverse
predetcnninndamente en una trayectoria. Pero las cosas no son así. Aunque no nos
es dada la posibilidad de escoger el mundo en el que va a hacerse nuestra vida
-y ésta es la dimensión de [atalidad de nuestra existencia- pues hemos sido
arrojados precisamente a este mundo concreto, sucede que nos encontramos siem-
pre en tal mundo con un cierto margen de franquía o de holgura, con un hori-
zonte vital de posibilidades o potencialidades, entre las cuales tenemos que elegir
-yen esto consiste su dimensión de libertad. 1.3 vida humana es siempre un ha-
cer :llgn, algo concreto, positivo O negativo -pues el no hacer nada es en defini-:
tiv.i también un hacer vital, un decidirse por una de las posibilidades (cierta-
mente por l.i más pohre de ellas). Y el hacer vital consiste en un determinar qué
Y\))' a ser, qué voy a hacer en el próximo instante. La vida consiste en un tener
gue decidir en cada momento lo que vamos a hacer en el siguiente, o lo que es
lo mismo Jo glle vamos a ser; la vida consiste en un hacerse a sí propia resol-
viendo en cada instante sobre su futuro. Vivir es cabalmente estar ocupados en
18 LA VIDA HUMANA
algo, pre-ocupados; VIVir es tener planteado constantemente el problema de uno
mismo con el mundo que le rodea y es tener que irlo resolviendo en cada mo-
mento. Nuestra vida es decidir nuestro hacer, decidir sobre sí misma, decidir lo
que vamos a ser; por tanto, consiste en ser "lo que aún no somos; consiste en
empezar por ser futuro, en ocuparnos en lo que hemos de hacer, o, lo que es lo
mismo. en pre-ocuparnos, en el doble sentido de esta palabra, como anticipación
de una ocupación y en tanto que cuidado o cuita.
El hacer hwnano, en tanto que humano, en la raíz de sí mismo, no consiste
en la actividad de sus procesos fisiológicos, ni tampoco en la de sus mecanismos
psíquicos; pues tanto aquellos procesos como estos mecanismos son mero! instru-
mentos, utensilios, trebejos, con los cuales y mediante los cuales el hombre efectúa
sus haceres. La esencia de todos los humanos haceres no radica en los instrumen-
tos anímicos y corporales que intervienen en la actividad, sino que consiste en la
decisión del sujeto, en su puro querer, que es previo al mecanismo volitivo. Ese
puro querer, esa determinación radical y primera, pone en funcionamiento, dis-
para los mecanismos de que el hombre dispone (su imaginación, su razón, sus
apetencias, su voluntad, sus brazos, etc.). Tanto es así -que no se confunde el
hacer humano con sus medios o instrumentos-e- que solemos decir: ponerme a
razonar, ponerme a imaginar, ponerme a andar, etc. Lo humano está en el poner·
se a. Lo que radicalmente procede de mí, es el ponerme a hacer todas esas cosas
(el razonamiento, la imaginación, el andar, etc.), que son mecanismos, actividades.
instrumentos. Propiamente la vida radica en la decisión que tomamos de hacer
esas cosas.
11. ESTRUCTURA DEL OBRAR HUMANO. MOTIVOS, FINES Y MEDIOS
La estructura del hacer humano consiste en que se quiere hacer lo que se
hace, por algo (por un motivo, que deriva de una urgencia, de una necesidad, de
un afán) y para algo (con una [inalidad}, todo lo cual está dotado de sentido o
significación.
Es correcto, pero no es suficiente, definir una finalidad humana como inver-
sión mental de la causalidad: el fin como el efecto deseado, el cual se anticipa
mentalmente; y el medio como la causa. que se busca como adecuada para producir
el fin (el efecto) apetecido. Aunque correcta, esta explicación es parcial e insu-
ficiente, pOrque en ella no aparece la auténtica raíz humana del proceso finalista,
a saber: un motivo, un peculiar porqué vital(que aquí no significa causa), que
consiste en el hecho de que el hombre siente una urgencia, una necesidad, lo
cual le estimula a imaginar algo --que no está ahí a su disposición- con lo cual
pueda satisfacer ese vacío.
Cierto que en una visión más angosta podemos concebir la conducta finalista
como la inversión mental del proceso de causalidad. Podría decirse que, en la
realidad, primero san las causas y luego son los efectos. Pero cuando el hombre
se propone fines y busca medios para llevar tales fines a cabo, entonces piensa
primero en algo que todavía no existe. al menos en el modo en que él desea que
MOTIVOS, PROPÓSITOS, FINES Y MEDIOS 19
exista, o que si existe no está ahí a su disposición. Esto es, el hombre piensa en
un efecto aún no producido, y piensa después en los medios, esto es, en las cau-
sas para producir dicho efecto. El hombre imagina primero unos efectos (fines)
y pone después en acción unas Causas (medios) para lograrlo. Ahora bien, todo
eso sucede no porque sí, no fortuitamente, sino en virtud de características esen-
ciales del hombre. Antes y por debajo de este esquema de anticipación imagina-
tiva del proceso causal, hay una específica raíz humana, un peculiar porqué (que
en este caso no significa causa) el cual consiste en que el hombre tiene problemas
cuya solución no le es dada gratuita y automáticamente por la Naturaleza, a dife-
renda de lo que les suele suceder a los animales, para la satisfacción de cuyas
necesidades la Naturaleza los ha provisto con dispositivos auto-operantes o auto-
máticos, es decir, con instintos. Por ejemplo, hay animales que construyen su nido
según mecanismos instintivos; hay aves que al enfriarse el clima emigran por ins-
tinto a zonas más templadas. El hombre siente frío, tiene necesidad de cobijo y
de defensa frente a los factores hostiles del clima; pero la Naturaleza no lo ha
dotado con una pelambre que lo defienda del frío severo, ni de un instinto para
construir automáticamente una morada, ni con una fuerza que 'le impela ciegamen-
te a buscar un ambiente natural más propicio. El hombre siente frío, y para reme-
diarlo tiene que resolver este problema por sí propio. Haciendo uso ·de su imagi-
nación, piensa- que una piel parecida a la del oso o una cabaña le ayudará a aliviar
el dolor que le produce el frío. El hombre siente una urgencia, una penuria, un
vacío, que 10 incita a buscar, a imaginar algo con 10 cual pueda colmar esa nece-
sidad. La conciencia de tal vacío y el deseo de llenarlo es lo que constituye el
porqué inicial del hacer humano, la motivación de éste. En 10 que atañe al Dere-
cho. podríamos decir que el hombre se siente amenazado por algunas posibles
conductas de sus semejantes y esto le incita precisamente a elaborar normas jurí-
dicas de inexorable cumplimiento, que le proporcionen certeza y seguridad.
El porqué o motivo de 10 que se va a hacer consiste en la conciencia del dolor
que le produce la penuria, la amenaza de sus semejantes, y en el deseo de reme-
diar esta situación de incertidumbre y de inseguridad. Tal fuerza motivadora pone
en movimiento su imaginación. Al fin, logra ya imaginar algo, que, cuando se
haya producido, satisfará aquella necesidad: unas normas jurídicas y un poder
para imponer su cumplimiento.
Pues bien, esto imaginado y deseado, constituye el objetivo o la meta de su
acción, es decir, la [inalidad, Una vez que ha determinado esto, el hombre busca
las actividades apropiadas para la realización de aquella finalidad, es decir, bus-
ca los medios idóneos.
0, resumiendo, en términos más diáfanos y más concisos: 1. El motivo es la
conciencia de una necesidad, 2. El propósito es la satisfacción de esa necesidad.
3, El fin es el objeto con el cual se intenta satisfacer la necesidad. 4. Los medios
son las acciones y los objetos (causas) con que se va a producir el fin (efecto).
Nótese que el esquema fin-medio (causalidad invertida mentalmente: efecto-
causa) sólo entra en escena después de haberse producido el hecho pura y típica-
mente humano que he descrito: el motivo (porqué) y el prop ásito al servicio de
20 MOTIVOS, PROPÓSlTOS, FINES y MEDIOS
ese motivo (para qué). ASl pues, el esquema medio-jin se apoya y queda inserto
en el marco vital del motivo-propósito.
En el hombre hay naturaleza, naturaleza corporal y naturaleza psíquica; pero
la esencia de lo humano no consiste en los mecanismos somáticos ni en los men-
tales, antes bien consiste en la capacidad de decisión de ponerse a utilizar esos
mecanismos y a utilizar las cosas que le ofrece el mundo para la realización de
sus propósitos; y, de ese modo, ir tejiendo el proceso de su propia existencia o vida.
Otra de las características de la vida humana consiste en que el hombre nece-
sita jllStificar ante sí mismo cualquiera de los quehaceres que emprende. Vivir es
ocuparse en algo para algo, teniendo que decidirse entre las varias posibilidades
que ofrece la circunstancia en la que uno está alojado. Ahora bien, para decidirse
por una de las varias posibilidades que el contorno ofrece, es preciso elegir; y para
elegir es necesario preferir; y para preferir es necesario estimar o valorar, Por eso,
la trama o proceso de la vida humana consiste en una sucesión de valoraciones,
Ahora bien, según veremos más adelante -y lo razonaré de modo fundamcn-
tado-- cuando se trata de problemas de Derecho y de justicia, no basta la justifi-
cación de la conducta ante uno mismo, antes bien se requiere otra forma especial
de justificación, a saber una justificación objetiva, una justificación de acuerdo
con normas objetivas. Esto es así, porque entonces se trata de actos que afectan
a la. convivencia y cooperación entre los humanos, comportamientos que, por ser
tales, precisarán no ya de una justificación subjetiva, sino de una justificación
objetiva, de una justificación que ya no me satisfaga sólo a mí, sino también nl
otro u otros a quienes afecta mi conducta, o a la sociedad en términos generales.
y tendremos que preguntarnos sobre el por qué y el para qllé del Derecho como
nora humana: indagar los motivos o las neresídades que inducen a los hombres a
elaborar un régimen de Derecho, y lo que esto significa, es decir, las [irulidades
ltaciu las cuales él se dirige, finalidades con cuyo logro se intenta el propósito de
satisfacer las necesidades.
12. EL HOMBRE ES LIBRE ALBEDRío
Tal vez de momento o a primera vista, pudiera parecer que IJ. cuestión sobre
el libre albedrío es estrictamente filosófica, y que, por consiguiente, no debiera
figurar en una obra. de introducción al Derecho. Sin embargo, a pesar de la en-
trafin filosófica de este tema, tal asun to es de gran importancia. y de decisivo
alcance para el Derecho. Entre otras muchas razones, por IJ.s dos siguientes. Pri-
mero, porque el Derecho está constituido por normas; y las normas, en tanto e¡uc
tales, tienen sentido sólo dirigidas a sujetos libres. Sef!.lmdr}J ['arclue las normas
jurídicas deben mandar tan sólo aquellas conductas que figuren como posibilida-
des pam el promedio de los hombres) para la casi totalidad de quienes estén sorne-
tidos .1 esas reglas.
El análisis de la vida humana abre el camino para un nuevo enfoque y una
nueva solución del problema sobre el libre albedrío, con lo cual conseguimos su-
pernr las fallas y las deficiencias de las. doctrinas anteriores: tan lo de las indctcr-
EL HOMBRE ES LIBRE ALBEDRío 21
mininas, que sostenían que el hombre tiene libre albedrío, como de las deterministas,
que decían que 110 lo tiene. El error cometido por esos dos tipos de tesis (indeter-
minismo y determinismo) consiste en suponer que el albedrío sea una cosa, una
energía o una facultad, susceptible de ser tenida O de no ser tenida. El hombre
ni tiene ni deja de tener libre albedrío: el hombre, por el contrario, es libre albe-
drío. Con esta frase -el hombre es libre nlbedria-:-, se expresa rigorosamente la
situación o inserción del hombreen su circunstancia, es decir, su situación en el
Universo. Esa situación o inserción no consiste en estar encajado en su mundo de
un modo fijo, estricto. sin movimiento, como un tornillo en su tuerca; ni consiste
tampoco en tener que seguir forzosamente una trayectoria previamente determina-
da; antes bien, por el contrario, se trata de una inserción con un marge11 o espacio
de holgnra. Ese hueco o ámbito ofrece al hombre, en cada uno de los momentos
de su vida, un repertorio plural de posibilidades --concretas y en número limi-
tado- entre las cuales el hombre tiene que optar, decidiéndose por sí mismo, por
su propia cuenta y bajo su responsabilidad, por alguna de esas posibilidades a su
alcance; pues no se halla forzosamente predeterminado a seguir una sola de tales
posibilidades y a evitar las demás. La pluralidad limitada de posibilidades al al-
cance de cada uno de los hombres, en cada uno de los momentos de su vida, es
diferente. en cuanto al número y en cuanto a la calidad, pues depende de la cir-
cnnstancia concreta de cada sujeto en cada instante.
La circunstancia concreta de cada ser humano -diferente en alguna medida,
mayor o menor. de la de cada uno de los demás-, consta de múltiples y variadas
realidades. En primer lugar, en la circunstancia figura el alma del sujeto, pues
el yo no es su alma, sino el quien que tiene que vivir con la psique que le ha
tocado en suerte. El alma constituye la envoltura del yo más próxima y más inti-
mamente unida a él, pero no es el yo. El cuerpo es otro de los componentes más
próximos de la circunstancia del yo. La psique y el cuerpo de cada individuo, di-
ferentes en cada uno de las almas y de los organismos biológicos de todos los de-
más, ofrece a cada sujeto unas posibilidades diversas de las que tienen otros.
La circunstancia natural externa --cósmica, física, química, geográfica, biológi-
ca- en conjugación de los medios técnicos de que cada hombre disponga, deli-
mita para éste, en un cierto aspecto, el catálogo de posibilidades para su compor-
tamiento, entre las cuales el sujeto tiene que elegir en cada momento.
También la sociedad condiciona el ámbito de las posibilidades para la vida de
cada hombre, de varias maneras. Así. por los componentes sociales integrados en
la personalidad concreta de cada individuo: lo que ha aprendido de los demás; las
huellas y configuraciones que en su personalidad han dejado las experiencias -fa~
vorables o desfavorables- tenidas en el trato con los otros; las. ideas transmitidas
por el prójimo a nuestro alrededor; ideas aprendidas en los libros; moldeas o con-
figuraciones que son el efecto de la influencia ejercida sobre nuestras modos de
pensar, de sentir, de reaccionar, de actuar, por otros seres humanos, bien por deter-
minadas personas con quienes hemos estado en extensa e íntima relación, como
por ejemplo nuestros padres, hermanos, amigos de la infancia, bien por los miem-
bros de los grupos a los que pertenecemos (v.g.: vecindad, comunidad local, es-
22 EL ALBEDRio y LA CIRCUNSTANCIA
,,",'
tirpe étnica, escuela, comunidad nacional, círculo cultural, clase social, profesión,
etcétera). También por aquellos modos de conducta que son, en alguna medida, la
reacción frente a conductas de otras gentes con quienes hemos estado o estamos
en trato; por las actitudes que son el resultado de las lecciones sacadas de expe-
riencias de anteriores relaciones sociales; por las prácticas configuradas por la pre-
sión de la opinión pública dominante, de las creencias colectivas preponderantes, de
las costwnbres en vigor; por las actitudes que representan una imitación --cons·
ciente O inconsciente- de otras personas; por los hábitos adquiridos en el cum-
plimiento de modos sociales de vida; por los hábitos formados en el ejercicio de
una profesión; por las huellas efectivas dejadas en el subconsciente por experien-
cias iniantiles -v.g: los complejos en el sentido dado a esta palabra por el psico-
análisis-; por las huellas más o menos conscientes impresas por experiencias en
la edad adulta; por las ambiciones estimuladas por el ejemplo de otros individuos;
por la eufbria y optimismo producidos por triunfos sociales; por el apocamiento,
la desconfianza, o la insecuridad, que previos fracasos crean en el ánimo; por las
preferencias, aficiones, ilusiones o fobias que se le meten a uno dentro por con-
tagio del medio social ambiente en que se vive; etc.
La sociedad condiciona el ámbito de las posibilidades para la vida de un sujeto
también de otras maneras: abre en forma de profesiones y oficios una serie de
senderos, los cuales vienen a constituir un repertorio de invitaciones entre las que
cada persona tiene que elegir. La sociedad también dota a veces de holgura al su-
jeto para decidir por propia iniciativa sobre muchos comportamientos, en virtud
de los derechos de libertad individual; o reduce considerablemente esa esfera por
obra de un régimen tiránico; y.. en todo caso, establece una serie de restricciones,
por medio de las normas jurídicas de impositividad inexorable, y también por los
modos colectivos vigentes de conducta, los cuales ejercen siempre una presión ma-
yor O menor sobre los sujetos.
También figura en la circunstancia O contorno del sujeto la realidad de sus
prójirnos circundantes (pocos o muchos, propicios u hostiles, inteligentes O torpes,
deseosos de cooperación o, por el contrario, tendiente, al aislamiento, etc.); y fi-
gura la serie de múltiples y variadas influencias que esos prójimos ejercen sobre
una determinada persona humana. Y, asimismo, hay los grupos sociales múltiples
y variados, a los que el sujeto pertenece, los OJales forman parte de su circuns-
tancia o contorno social. Como componentes de tal contorno O circunstancia social,
hay que mencionar también la acción del medio colectivo ambiente, que determina
posibilidades, facilidades, dificultades e imposibilidades para la conducta de un
sujeto. Añádase además a esos ejemplos de factores sociales en el contorno o cir-
cunstancia, la cooperación que ofrezcan o nieguen otros individuos y muchos gru-
pos sociales. Además, es obvio que la posición económica, la cual es un hecho
social, amplia :o limita el campo de las posibilidades que se le ofrecen a una per~
sana en las sucesivas etapas de su vida.
La combinación de todos esos ingredientes del contorno -psíquico, biológico,
geográfico, cultural y social- determina para cada sujeto el ámbito de su vida y
la serie de posibilidades que se le deparan en cada momento de ella; ámbito y
"'1;'1":"'\ ..,:-" .._."., .•.
EL YO Y LA CIRCUNSTANCIA 23
posibilidades que son diferentes para cada sujeto. Pero cada sujeto halla siempre
la posibilidad de diversas conductas en cada momento, por lo cual es albedrío, ya
que él tiene que elegir por sí alguna de esas conductas posibles.
Puede haber cambios en la circunstancia geográfica, si el sujeto se traslada a
otro lugar. Hay siempre cambios en el contorno social. El cuerpo atraviesa a lo
largo de su desenvolvimiento biológico varias etapas en las que experimenta múl-
tiples modificaciones. Y similarmente la psique pasa por muy variados estados de
ánimo, y padece importantes transformaciones. Sin embargo, el yo, el yo profundo,
es el mismo a través de todas esas series de vicisitudes. Es el mismo sujeto al que se
le desarrolla y transforma su cuerpo y cuya alma atraviesa por pensamientos, emo-
ciones y tendencias del más vario carácter. El yo es el mismo sujeto al cual le
pasan todas esas aventuras.
Que no se debe confundir el alma con la raíz íntima y esencial de la persa·
nalidad, fue barruntado ya por los primeros pensadores cristianos en función del
fin trascendente del hombre, es decir, de su salvación. Si bien emplearon la ex-
presión tosca de "salvar el alma", es patente que bajo dicho vocablo de alma no
entendían el conjunto de realidades o potencias psíquicas, sino algo diferente. Pro-
piamente entendían la personaauténtica y entrañable, en suma, el yo. en la genuina
y plenaria acepción que tiene el pronombre personal de primera persona en sin-
gular. Quien se salve o se condene no será la memoria, la imaginación, el enten-
dimiento, ete., sino el yo, la persona auténtica, el sujeto genuino, aquel que piensa,
siente, anhela y actúa -y no los mecanismos psicológicos con los que piensa, siente,
se afana y obra. Ocurre muchas veces que la mente, equipada por los sistemas
tradicionales de categorías, halla alguna dificultad en representarse esa realidad del
yo, cuando trata de pensarla en una actitud sabia. Sin embargo, el yo es la rea-
lidad más obvia, la más patente e inmediata, realidad que captamos perfectamente
con sólo estrujar el auténtico sentido de ese pronombre personal de primera per·
sana en singular: )'0.
Que el hombre es albedrío no signifira que de hecho el conjunto total de
cuanto se produce en su vida sea libertad. Hay en la vida humana muchos y va-
riadas procesos que sólo en un sentido muy limitado pertenecen a la 'existencia del
hombre, y que son ora ajenos al albedrío. ora que se han alejado efectivamente
mucho de la libertad, quedando conectados con ésta sólo de un modo meramente
potencial y remoto. Por ejemplo: las funciones biológicas de los órganos somáti-
cos; los movimientos puramente reactivos, reflejos; lo que el ser humano hace bajo
la presión irresistible de una insuperable coacción, física, mental o colectiva; las
conductas debidas a un proceso de contagio mimético que le sobrevienen al sujeto
inadvertidamente; los hábitos ya constituidos. que obran automáticamente; la pre-
sión o fuerza de arrastre, casi inescapable, de algunas costumbres. Todos esos obra-
res no son efecto de libres decisiones, porque no pertenecen al repertorio de las
posibilidades reales que le ofrece la circunstancia al sujeto. El yo tiene que elegir
entre las varias cosas que puede hacer; pero no puede elegir aquello que no puede
hacer -por efecto biopsíquico, "or interferencia orgánica, por contagio sugestivo,
o por presión y barreras sociales, que resulten irresistibles.
~,..~., ....".,.
24
'r: ','rfi
ALUJ:DRío, VOLUNTAD Y DECISIóN
La decisión del yo no debe ser confundida con el mecanismo volitivo, el cual
es una realidad psíquica, más O menos fuerte, que forma parte de la circunstancia
psicológica del sujeto, y que es una parte de su personalidad individual concreta,
una parte de eso que se ha llamado el. mí, pero que no es el yo. El libre albedrío
no se atribuye a ningún componente particular de esa personalidad individual con-
creta, del mí. Quien es libre es el yo, por virtud del especial tipo de inserción en
su contorno, de inserción con holgura. Para decidirse por algo entre las varias cosas
que puede hacer, el yo emite una especie de "hágase", de una especie de "fiat",
un resolverse a, que pone en acción los mecanismos psíquicos de los que dispong:l
concretamente en su alma, los cuales a su vez moverán los mecanismos biológicos.
Esto puede ser difícil de exponer o de explicar, pero constituye un dato directo,
evidente, aunque resulte inefable; constituye algo' sentido, visto, intuido de modo
directo o inmediato.
El yo, inserto en un ámbito determinado, pero can alguna holgura dentro de
éste, pudiendo decidir entre: las varias posibilidades que el contorno o circunstan-
cia le depara, no representa una excepción en el cumplimiento de la causalidad de
la Naturaleza: constituye simplemente la irrupción de un plus de cawttliddd en la
serie de Jos fenómenos naturales. La decisión del yo, al traducirse en conducta, na
viene a romper el normal cumplimiento de las leyes causales, sino que ingresa
en el mundo de la causalidad natural en forma de un fenómeno natural. Es lo
que Kant y Nicolai Hartmann han llamado cdllst/lidad por libertad, a diferencia
de Ja pura causalidad de la Naturaleza.
Aunque el hombre es siempre libre albedrío, sucede en muchas ocasiones que
lo que él decide es no decidirse activamente por si propio: decide traspasar su
decisión a otro, a otro individuo, al grupo social, o al azar. En tales casas también
hay decisión; pero lo que hay no es una decisión que incluya o requiera una acti-
vidad propia, antes bien, la decisión de someterse pasivamente a fuerzas extrañas.
En cambio, cuando el yo se ha elevado por encima de las fuerzas en conflicto y
ha cobrado conciencia de que en definitiva es albedrío y de que puede elegir por
sí mismo, sin tener que plegarse a una mecánica de fuerzas, entonces actualiza
auténticamente Sil libertad -Ó,Así, hay que diferenciar entre conductas propias y au-
ténticamente libres pOr una parte, y, por otra parte, conductas que implican el
decidirse a renunciar a una elección activa, personal, individual.
Pero, además, incluso en los casos de elección activa y propia, hay que esta-
blecer todavía otra diferencia, Hay casos en los cuales el sujeto elige activamente,
sobreponiéndose a la tempestad y a los conflictos entre tendencias y pasiones con-
trarias; elige por sí mismo, un modo de conducta, cuya silueta figura ya. precon-
figurada en el contorno social. En tales casos el sujeto es libertad activa en cuanto
a la elección¡ pero no es directa e individualmente responsable del contenido de su
conducta, ya. que ésta se ha acomodado a un modelo preexistente.
Pero hay otros casos, en los cuales el sujeto es no sólo el responsable de
su elección, sino que además él es el autor personal de su conducta, la cual cons-
tituye algo genuinamente propio, algo que ha construido por sí mismo, algo au-
ténticamente suyo.
\
.\I.HEDRío y LInEF.TAD POSITIVA 25
,
\
En tojo caso el hombre es albedrío. Pero sólo podemos hablar de libertad posi-
tiva, de conquista r~al de la libertad, cuando el yo se decide como auténtico señor
sobre fas solicitudes' de estímulos externos o internos, poniendo al servicio de su
decisión los componentes de su contorno anímico, somático y social.
1:'. EL DERECHO ES UN PRODUCTO CULTURAL. EL DERECHO COMO VIDA
HUMANA OB.JETlVADA y COMO UN REVIVIR ESAS OBJETIVACIONES
Hay en el mundo una serie de objetos que no son cosas ni hechos producidos
por la Naturaleza, sino que SOn creados por los hombres, que son resultados de
uctividades de los humanos, por ejemplo: utensilios, máquinas, estatuas, cuadros,
leyendas, mitos, plegarias, poemas, libros (con múltiples y variados contenidos:
científicos, filosóficos, técnicos, literarios, etc.), recetarios, máximas y reglas de
conducta (morales, sociales, jurídicas, religiosas, ete.) , modos consuetudinarios
de comportamientos (usos, h.ibitos), creencias, instituciones, idiomas, etc.
Todos esos objetos del mundo de la cultura tienen substratos reales, sea cor-
póreos, sea psíquicos. Pero su 'ser peculiar, su esencia, no consiste en esas realida-
des en las que se nos manifiestan tales objetos. Por el contrario, su ser esencial
consiste en que poseen un sentido, una significación, una intencionalidad o 'bien un
/,,'o!'ósito.
Tales objetos no son propiamente vida humana auténtica, es decir, vida viva,
pero constituyen rastros, huellas, resultados o productos de vidas humanas. Esas
cosas constan de ingredientes materiales (por ejemplo, el mármol de la estatua,
o el papel y la tinta del libro) o psíquicos (verbigracia el recuerdo de una virtud 'Q
Je una canción); pero su ser esencial, lo que peculiarmente son no consiste en
esos componentes, antes bien consiste en su sentido o significación, esto es, en
constituir la expresión de unas inrcncionalidades humanas --de conocimiento, de
arte, de política, de economía, de técnica, etc.
Tales objetos, en tanto que ya hechos, ya realizados, son vida humana objetí-
t,:tda. Y, en tanto que revividos, repensados, reutilizados, reactunlizados por nuevas
gentes, constituyen vida humana revivida. vida humana reactnalizada.
Algunos actos de la vida humana. dejan tras de sí una huella, una traza, una
configuración, una obra, un objeto,unos signos, etc. Esto ocurre no sólo con actos
egregios --como una obra literaria genial- sino también con actos humildes -una
tosca y humilde carta de familia. El Quijote en el momento en que Cervantes lo
escribía era una peripecia de su vida individual, un pedazo, un segmento de su
propia existencia. Pero después de escrita esa obra -y todavía después de muerto
Cervantes- sigue ahí el Qllijote como algo ante nosotros, como un conjunto de
pensamientos cristalizados, que pueden ser repensados por quienquiera. Se pre-
senta como un complejo de pensamientos objetivados, fosilizados, cosificados. Es
algo que tiene una estructura de pensamiento, pero que ya na es pensamiento
vivo, que esté viviendo -quien Jo pensó originariamente ha desaparecido--; es
pensamiento que -si en su creación fue un proceso subjetivo vivo de alguien-
ahór.r aparece como un pensamiento convertido en cosa, como un producto obje-
":-
26 IEL DERECHO. VIDA OB]Et:IVADA Y REVIVIDA
J
tivado a la disposición de todos, para que lo repiense quienquiera, como un bien
de aprovechamiento comunal. A esto es a lo que llamamos tida humana objeti-
vada o cristalizada. Es decir. eso, y cualesquiera otros producto': análogos. son obras
que el hombre ha realizado (utensilios, procedimientos técnicas, cuadros, estatuas,
composiciones musicales, teorías científicas, reglas morales, ejemplos de virtud, nor-
mas jurídicas, letreros, cartas, altares, códigos, magistraturas, formas del trato, et-
cétera, etcétera). Así, resulta que los humanos haceres, una vez que han sido ya
realizados, perduran COPlo formas de la vida -concebidas abstractamente, separa-
damente de la vida individual concreta que las engendró-- o como modificación
o huella dejada en la realidad; y vienen a adquirir como una especie de consisten-
cia objetiva.
Ahora bien, los productos humanos, las formas deIa vida humana objetivada,
las obras humanas, tienen una estructura análoga a los haceres de la vida propia-
mente dicha, es decir, de la vida de la vida individual viva. Su ser, lo que ellas
San peculiarmente, consiste en su sentido, en tener una intencionalidad.
Sucede, empero, que esas obras humanas, esos objetos de vida humana crista-
lizada, suelen, en alguna medida, ser reactualizador, es decir, revividos, vueltos a
vivir, por otras gentes coetáneas O posteriores. Claro que, cuando otras personas al
leer un libro piensan de nuevo los pensamientos en él contenidos, cuando al prac-
ticar una regla de conducta repiten en su propio comportamiento el esquema en
aquélla establecida, eso no suelen hacerlo con una fidelidad total al cien por ciento,
a modo de reproducciones fotográficas o de grabaciones en cinta magnética, antes
bien modifican, en mayor o menor dosis, ese producto objetivado que están vi-
viendo de nuevo: suprimen alguno de sus componentes o matices, cercenan otros,
y aportan modificaciones o añaden incrementos.
Ya habrá adivinado el lector que es precisamente en este reino de la vida
humana objetivada donde encontramos el Derecho. El Derecho, en tanto que nor-
mas preconstituidas -por ejemplo, leyes, reglamentos, contratos, sentencias judicia-
les, etc....:.-. se localiza en el' Universo dentro de la región de las objetivaciones de la
vida humana, o reino de la cultura. Pero, en tanto que las normas jurídicas son
cumplidas o en tanto que son individualizadas por los funcionarios judiciales y
los administrativos, el Derecho se presente como un vivir de nuevo como un re-
vivir, como un re-actualizar esas normas en nuevas conductas reales, conductas que
muchas veces van aportando novedades, modificaciones, supresiones, incrementos,
correcciones, etc. En efecto, tales procesos de re-vivir o re-actualizar dichas normas
o formas de vida suelen casi siempre implicar nuevos matices, nuevas modalida-
des, nuevas consecuencias, en suma, algo que no estaba predeterminado de modo
completo y fijo en la norma anterior, y que constituye la nueva objetivación de
un nuevo proceso humano.
Hasta aquí se ha hablado de la cultura -dentro de la cual figura el Derecho-
en términos abstractos, es decir, generales; y de tal manera, se ha definido. el
mundo de la cultura como el conjunto de objetivaciones de la vida humana, obje-
tivaciones de la conducta con sentido, que quedan ahí como un patrimonio a la
disposición de otras gentes, y que en gran parte es re-vivido por sucesivas perso-
27
I'~ \ "
\
DERECHO COMO HERENCIA SOCI~L REVNIDA,
nas, tanto individual como socialmente. Pero ese conocimiento general y abstracto
debe ser completado con la consideración de la cultura -y por lo tanto del De-
rechQ----.o desde el plinto de vista sociológico, es decir, en tanto que herencia social
de un grupo, que es reactualizada y modificada por las gentes de ese' grupo, en la
medida en que ellas reviven esos modos de existencia y, al hacerlo, van cam-
biándolos. j
Desde el punto de vista sociológico, llamamos cultura todo aquello que los
miembros de una determinada sociedad concreta aprenden de sus predecesores y
contemporáneos en esa sociedad, y lo que añaden a ese legado y las modificaciones
que operan en el mismo. En tal sentido, cultura es la herencia social utilizada,
revivida y en parte -mayor o menor- modificada.
Pues bien, el Derecho, las normas jurídicas, en tanto que son vividas actual-
mente, re-vividas, en tanto que son cumplidas por sus sujetos y, en tanto que.
llegado el caso, son individualizadas por los órganos jurisdiccionales quienes impo-
neo inexorablemente su ejecución, constituye una parte de la cultura de un
pueblo; pertenecen al reino de lo que podríamos llamar cultura viva. No porque
a la cultura en tanto que tal le corresponda una vida propia; sino porque personas
vivas reproducen unas determinadas pautas culturales y, en su caso, las trans-
forman.
Las normas jurídicas depositadas en la Constitución. las leyes, los reglamentos.
las sentencias judiciales, etc, son pedazos de vida humana objetivada, son objeti-
vaciones de la vida humana. son objetos culturales. Pero, en tanto que efectivamente
observadas o cumplidas y en tanto que realmente impuestas por los órganos del
poder político, entonces constituyen 10 que se llama Derecho vigente, esto es, De-
recho vivo, Derecho realizado, Derecho que obtiene efectividad práctica, Derecho
que es eficaz; y. por lo tanto. puede decirse que constituye una parte de la cultura
viva o actual de un pueblo.
Las objetivaciones de la vida humana. en tanto que cristalizaciones, son Incape-
ces de transformarse por sí mismas, porque. en definitiva, no son vida auténtica,
sino fotografías de vida que fue. Por eso constituye monstruoso error pensar esos
productos como realidades substantivas, como realidades substantes vivas. con mo-
vimiento propio, cual 10 hicieron Hegel y los románticos alemanes. No hay un espl-
ritu objetivo corno realidad substante y viva; como no hay tampoco un alma nacional
ni colectiva con existencia propia e independiente, distinta de las almas individua-
les. Esos objetos culturales no son un espíritu objetivo aparte, sino que son meras
objetivaciones del espíritu de sujetos humanos individuales vivos. La cultura no vive
por sí misma, antes bien es algo que fabrican los hombres. Ya fabricada, queda
ahí, tal y como fue hecha, petrificada, fósil, inerte.
Pero obviamente esa caracterización de "inerte" se refiere solamente a las obje-
tivaciones de la vida humana, en tanto que tales, en tanto que expresadas en símbo-
los o formas materiales. Sucede. sin embargo, que tales objetivaciones de la vida
humana que quedan ahí, como pensamientos expresados en un libro. como normas
determinadas en una ley, como imágenes materializadas en una estatua, o como
esquemas técnicos puestos en una máquina. etc., están a la disposición de otros
¡''JI
n ''1
la cual habita el Derecho:
reviviscencias de ésta, con
....,'r"~,<'l\"'., ...,.
S ' I2 TRANSFORMACIONES DEL DERECHO
seres humanos,Esos otros seres humanos, al leer el libro, al LmPlir o individua-
lizar o imponer una ley, al contemplar una estatua, al utilizar Jna máquina, vuelven
hasta cierto punto a pensar o a reactualizar de nuevo los pen"samientos depositados
en tales objetos, viven otra vez, reviven la vida humana objetivada en esas cosas.
De tal manera, las objetivaciones de vida humana, cristalizadas. inertes, cobran nueva
vida efectiva y actual en las conciencias y en las conductas.... de las nuevas personas
•que sucesivamente piensan y viven otra vez las significaciones insertas en tales cosas,
y que muy a menudo, casi siempre, introducen novedades y cambios en eso que
están reviviendo. I
Si una objetivación de vida humana, en lugar de, ser re-pensada o re-vivida por
un individuo O por unos pocos individuos, es re-pensada o re-vivida por la totalidad
o por la mayoría de los que integran un grupo social, entonces ese objeto perte-
nece al patrimonio, cultural vivo y presente de ese grupo social, es un componente
de dicho grupo, puesto que constituye un modo colectivo de vida real de los miem-
bros de ese grupo,
Así pues, ya hemos encontrado la ZOna del mundo en
el campo de la vida humana objetivada, o de las nuevas
las modificaciones en ella aportadas.
Dentro de tal campo, el Derecho nos aparece determinado, al menos ante todo,
por las dimensiones de lo normativo y de lo colectivo,
'C ,.~..--. '!f',
\
CAPITULO lJ
LO NORMATIVO Y LO COLECTIVO
SUMARIO
1. LO NORMATIVO. ¡";ORMATIVIDAI) FOR~IAL y NORMATIVInAI) MATERIAL.
2. LO COLECTIVO. LOS LHVERSOS Monos DE VIllA. ESPECIAL ESTUDIO DI:': LOS
MODOS COLF.CTIVOS.-3. EL nERECIiO ATAf'lE A LA EXISTENCIA COLECTIVA.
4. LA F~IiE¡";CIAL HiSTORICIDAD DE LO HUMANO
1. Lo NORMATIVO, NORMATlVIDAD FORMAL y NORMATIVIDAD MATEltlAL
Según indiqué ya, las significaciones o proposiciones normativas, a diferencia
de las enunciativas, no expresan la realidad de unos hechos, ni el modo como efec-
tivamente éstos ocurren, ni enuncian la forzosa presentación de unos fenómenos
(por ejemplo, de un eclipse de sol) sino que determinan un deber ser, prescri-
ben una cierta conducta humana, como debida, la cual de hecho puede no pro-
ducirse. Precisamente porque en el mundo real puede no cumplirse lo que la nor-
IDa estatuye, por eso la norma tiene sentido como tal norma, dirigida a una per-
sona libre.
Ahora bien, en el campo de las proposiciones normativas. hay que establecer la
siguiente distinción: a) proposiciones de [orma normativa, cuyo contenido tiene su
origen en una elaboración humana, la cual puede ser más o menos correcta, desde
el punto de vista de un juicio valorativo; y b) proposiciones normativas que, ade-
más de su normatividad formal, es decir, además de tener una forma de normas,
poseen también normatioidad material, es decir, normas cuyo contenido es la pura
expresión de las exigencias o corolarios de un valor ideal puro. Toda regla de Dere-
cho hecha por los humanos, es decir, toda regla de Derecho positivo O histórico,
posee normntioidad [onnel, porque no enuncia fenómenos, realidades, antes hien
prescribe O preceptúa determinadas conductas; pero. en cuanto a sus contenidos,
puede tener o no normatividnd material, o tenerla en mayor o menor dosis, según
que tales contenidos estén o no de acuerdo, o lo estén más o menos, COn las exigen-
cias de la justicia y de los demás valores por ésta implicados (dignidad de: la per-
sona humana, libertad, igualdad, bienestar general, seguridad, etc.).
Nótese que las proposiciones normativas cuyo contenido expresa el deber ser
dimanante de valores ideales puros, no sólo tienen forma normativa, sino que tam-
biéu es normativo (valioso j su contenido, en sí y por sí. Sucede que a la esencia
de algunos valores pertenece una dimensión de "deber ser", e incluso de "deber
hacer", en el sentido de deber ideal o puro. Esto es lo que sucedería con los prin-
cipios puros de la autentica moral, así como también con los primeros principios
puros del valor justicia.
vr
/
30 POSITIVIDADJ VALIDEZ y VIGENCIA
En cambio, hay otras proposroones normativas de la Vid/humana objetivada,
verbigracia un reglamento de circulación o tránsito de vehículos, cuya normatividad
es formal, mientras que su contenido procede de una elaboración humana, es sim-
plemente el producto de los pensamientos y de la voluntad' que han tenido unos
determinados hombres que actúan como organismos gubernativos. Tal reglamento
de circulación o tránsito de vehículos tiene forma normativa,' porque no constituye la
enunciación de una realidad, sino que constituye un precepto, un imperativo, un
mandato. Pero, pasa que, aun cuando ese reglamento se oriente hacia unos valores e
intente fundarse en ellos, la base próxima O inmediata de su deber ser, de su nor-
matividad, radica en una voluntad, es decir, en una orden de la autoridad competente.
El Derecho elaborado por los hombres, el Derecho que se llama positivo, posi-
tivo porque es pllesto o establecido por los humanos, rige como norma no por su
mayor O menor acierto intrínseco (por su más o menos lograda justicia). sino por
su validez formal, esto es, por haber emanado de la autoridad competente. Y,
adem1, por otra parte, el contenido de un precepto positivo (por ejemplo el de
la reglamentación a la que me he referido). aunque intencionalmente apunte a
determinados valores (verbigracia, seguridad, conservación de la vida y de la inte-
gridad física, utilidad, etc.), alberga una serie de elementos históricos, circunstan-
ciales, de finalidades concretas, singulares, condicionadas a situaciones particulares, y
puede encarnar sólo imperfectamente los valores a cuya realización aspira. O, dicho
con otras palabras: las reglas del Derecho positivo, de un determinado pueblo en un
cierto momento histórico, son normas -es decir, tienen forma normativnc--, pero
su contenido no es exclusivamente puro valor ideal, sino finalidad concreta, condi-
cionada a determinadas circunstancias; es el intento de satisfacer unas urgencias
sociales mediante una interpretación humana, más o menos afortunada, que unos
sujetos dan de determinados valores con respecto a esa situación real, y que impo-
nen en virtud de su autoridad.
En suma, el Derecho elaborado por los hombres, el Derecho positivo tiene forma
normativa, pero su contenido, aunque orientado hacia valores, no es valor puro, sino
que es obra humana histórica. Y el fundamento de su normatividad es formal, es
decir, se funda sobre las atribuciones de la autoridad que lo establece o dicta.
Cuando una norma además de ser formalmente válida es cumplida de jite/o,
entonces se llama además vigente.
2. Lo COLECTIVO. Los DIVERSOS MODOS DE. VIDA. ESPECIAL ESTUDIO
DE LoS MODOS COLECTIVOS
El único sujeto real y auténtico de vida humana es la pcrsona individual. Pero
el individuo puede vivir, de hecho vive, tres clases de modos de conducta. Estas
tres clases de formas o modos de conducta humana son Jos siguientes:
A) Modos propiamente indiuidnales, en los que el sujeto es no sólo el actor de
su comportamiento, sino que también además es en gran medida el autor del con-
tenido y de la forma de ese su propio y singular comportamiento. Modo individual
de vida, en sentido estricto, es aquello que el sujeto vive con radical originalidad,
DIVERSOS MODOS DE VIDA HUMANA 31
en tanto que persona individual; es algo creado por él a su propia medida. Así, por
ejemplo. son modos individuales de vida: los pensamientos que se me han ocurrido
a mí mismo; las emociones que me brotan como genuinamente mías y no por el
contagio de las de otros; mis auténticos afanes; las decisiones tomadas íntegramente
por mi cuenta. no s610 en cuanto al acto de decidirme, sino también en 10 que se
refiere al contenido de la decisión, en la medida en que este contenido ha sido
elaborado por mí; las actividades cuyo plan he inventado; lo que construyo por
virtud de mi ocurrencia personal.B) Modos no individuales.
Los modos individuales de vida constituyen sólo una pequeña parte en la vida
de una persona humana. La existencia del hombre se compone además y sobre todo,
de una enorme cantidad de contenidos mentales, emotivos y prácticos, que no han
surgido en el hontanar de la individualidad única y singular, sino que han sido
tomados de modelos ajenos. esto es, copiados de otros sujetos, imitados de módulos
de vida humana objetivada, que están ahí, y que pueden ser repetidos, revividos, por
otros sujetos. Tal ocurre cuando pienso pensamientos que he aprendido de otros
hombres; cuando mis sentimientos adoptan, por contagio o por imitación, los rasgos
de las emociones del prójimo; o cuando sigo en mi obrar pautas que han regido o
rigen conductas ajenas. En esos casos, tales actos se componen de dos ingredientes:
un ingrediente individual (la decisión) y unos ingredientes objetivos y ajenos, que
consisten en el contenido de lo que se hace, el cual se toma de algo qu~ está ya ahí
configurado, ya hecho previamente por otro u otras sujetos. En tales casos, el querer
hacer lo que hago emana de mí COmo individuo; lo q"e hago no procede de mí,
sino que lo tomo de otro o de otros. Los modos no individuales se subclasifican en:
1) Modos interindividuales, en los cuales el sujeto copia a otro sujeto indivi-
dual o se relaciona con él, por virtud de lo que cada uno de ambos (el copiante
y el copiado) tiene de individual. Un sujeto copia o imita un comportamiento que
fue original y propio de otro individuo, porque estima que esa conducta es valiosa
y merece ser tomada como modelo. En estos casos el individuo que copia pone de
su propia cosecha la decisión de copiar, de imitar, pero lo que copia es la conducta
i.ndividual de otro individuo en 10 que ésta tiene precisamente de tal.
Dentro de ese concepto de modos interindividuales de conducta se comprenden
también las que debemos llamar relaciones interindividneles: aquellas en las que un
individuo, en tanto que individuo, se relaciona con otro sujeto, en tanto que indi-
viduo. Esto acontece en las relaciones de amor o de odio, en las relaciones de amis-
tad o enemistad, en las relaciones de simpatía o de antipatía. En estos casos la ínter-
acción o acción recíproca entre las perspnas se establece por virtud de cualidades
individuales de la una y cualidades individuales de la otra: la una toma en consi-
deración a la otra, precisamente por rasgos individuales de ésta; y ésta responde a
la primera orientándose cabalmente por las características de ella. En las relaciones
inrerindividuales, la relación se establece entre individuos singularmente determina-
dos, no substituibles pura y simplemente; y se establece por virtud de sus caracte-
rísticas individuales. Por lo tanto, en estos casos, la relación finca en caracteres de
los sujetos vinculados, en el perfil singular de las individualidades.
32
v
"Monos COLECTIVOS
2) Modos colectivos, en los que el sujeto vive no comofauténtico individuo
singular y único. sino como titular de un papel o de una f"~lción generalizada; y
lo que el individuo vive en esos casos es algo COff/II!](IJ, tipificado, anónimo, ,~ell';­
rico. El individuo toma como modelo la conducta de otro sujeto -pero no la de
un individuo concreto singularmente determinado. Es decir, ese comportamiento to-
mado Como modelo no es un modo ajeno de conducta individual, sino que consti-
tuye un tipo de comportamiento general] generalizado, algo así como un patri-
monio común, en el cual participan innúmeras personas en su calidad anónima
de pertenecientes a un determinado círculo humano. Esos comportamientos son los
que propiamente constituyen modos colectivos de 1!idrl o t-'ida colectiva estricta-
mente dicba (costumbres, usos, etcétera). .
Sucede que muchísimos de los pensamientos, de las emociones y de las conduc-
tas que se producen en el individuo no proceden originariamente de éste, ni han
sido tampoco inspirados por el deseo de copiar una conducta ajena individual de
otro individuo determinado, antes bien, representan la puesta en. práctica de 1J11'Jc!os
generales de vida de un grupo de sujetos, de un determinado círculo colectivo.
Representan conductas impersonales, verbigracia, lo que hace la gente: lo que hacen
los demás; 10 que hacen las personas bien educadas. lo que hacen los colegas, lo
que hacen los correligionarios, lo que hacen los deportistas, 10 que hacen los copar-
tidarics, lo que hacen los campesinos, lo que hacen los camaradas; en suma, 10 que
hacen los miembros de un grupo, no en tanto que individuos cada lino de ellos COl}
singular personalidad -es decir, no en tanto que fulano o mengano de tal-, sino
en tanto que miembros de un círculo social. Se trata de conductas que realiza el
hombre no como individuo -intransferible, único e incanjeable-, sino como su-
jeto de un círculo o grupo (clase, profesión, localidad, nación, Estado, área cultu-
ral, etc.), en su calidad de miembro o participante de, o bien como perteneciente
a una categoría o función genérica (comprador, arrendatario, etc.) , y, por t.mto.
como un ente genérico, intercambiable, substituible, reemplazable, fungible. Ser y
actuar como miembro de una clase social, de una colectividad profesional, de 1I1);t
comunidad de creencia, de una corriente de opinión pública, de un partido; o como
ciudadano, o como funcionario, O como universitario, o como abogado, o como mi-
litar; o COrno liberal, o como conservador: o como comprador, O corno vendedor,
etcétera, no es ser ni actuar corno individuo singular en pura expresión del yo
profundo y auténtico, sino que es ser o ejercitar una función abstracta: es cumplir
un papel O un rol; constituye lIO tinto ser ):1 pel'J()J/¡1 iudil·itlll.tl geJ!lIilhl que cada
quien es, sino más bien representar un persoJ!dje. Cuando el sujeto actúa según al-
gunos de esos modos de conducta, ejecuta un repertorio de actos (mentales, emoti-
vos O prácticos) que no provienen de él como individuo singular, y que tampoco
provienen de otro sujeto individual, en tanto (lue individuo, sino que est.in estable-
cidos impersonalmente (0010 algo ge1lt;,.;(o; en suma, el sujete supedita la propi.r
individualidad a algo cotntin,
Así, lo coloctiro es lo diferente de lo il/(/it'idll,¡j o personal, es lo común frente:
a lo singular. El sujeto, al comportarse según modos colectivos, renuncia a forjar
pur sf mismo su propia conducta y opta por cOllfiguf.lrla según el p.urón comunal.
RELAClON ES COLECTIVAS
Dentro del campo de lo colectivo hallamos también las que debemos llamar rela-
ciones colectivas propiamente dichas. Esas relaciones colectivas no se establecen entre
las personas entrañables y auténticamente individuales de los sujetos; no se estable-
cen entre sus peculiares individualidades; sino que, por el contrario, se constituyen
entre las funciones colectivas que desempeñan las personas, es decir, entre sujetos
intercambiables, substituibles. Son, por ejemplo, las relaciones entre connacionales,
entre conciudadanos, entre convecinos, entre colegas, entre correligionarios, entre co-
partidarios, entre consocios, entre las personas de la misma clase social, entre los
integrantes de un grupo O de un círculo colectivo. Esas relaciones propiamente colee-
tivas no enlazan las intimidades, no vinculan los yo profundos, sino que son como
puentes entre los estribos constituidos por determinados comportamientos externos
de los sujetos, en cuanto a su común pertenencia a un determinado grupo.
También relaciones colectivas son, por ejemplo, las que se establecen con el
policía, con el funcionario postal, con el vendedor, con el chofer de taxi, etc.
El sujeto de las relaciones colectivas no es ni el individuo genuino, ni el hom-
bre entero, sino que es una especie de personalidad social, de personaje acuñado
desde fuera 'por los modos colectivos de vida, una especie de sujeto genérico, fundo-
narizado, esquematizado, algo asícomo un papel O un rol preestablecido que se está
desempeñando. En la relación con el colega, con el convecino, con el gendarme, con
el vendedor, con el cartero, no me relaciono con las personas auténticas que esos
hombres son, no me relaciono con las individualidades singulares de ellos, sino con
las funciones o papeles que cumplen, es decir, con el rol que desempeñan según
unos modos colectivos de conducta. Cierto que el colega, que el gendarme, que el
vendedor, son seres humanos, cada uno con su propia individualidad, personas pri-
vadas singulares; por ejemplo, es un hombre honesto, un buen esposo, un buen
padre de familia, o, por el contrario, un sinvergüenza, un parrandero; es simpático
o antipático; es un individuo satisfecho, o es un individuo que lleva en su alma el
peso de una frustración; alienta nobles ideales o se mueve por estímulos mezquinos;
siente devoción por el arte O por el deporte o es indiferente a esas cosas; etc.; en
suma, ese colega, o ese gendarme, O aquel vendedor, es un ser humano con una
serie de características individuales. Pero cuando yo me relaciono con el colega, scla-
mente en tanto que colega y nada más, o con el policía en lo que tiene de policía, o
con el vendedor tan sólo como tal, no me relaciono con el ser humano singular,
individual, que auténticamente es, sino que me relaciono únicamente con el yo so-
cial O función colectiva que desempeña, con el papel genérico que cumple.
3. EL DERECHO ATAÑE A LA EXISTENCIA COLECTIVA
Todo lo expuesto sobre los modos colectivos y las relaciones colectivas tienen
una gran importancia para la comprensión del Derecho; porque el mundo de lo ju-
rídico pertenece precisamente al ámbito de los modos y de los nexos colectivos en la
vida humana.
Los sujetos de las relaciones colectivas no están determinados individualmente,
es decir, ellos son sustituibles, Mientras que mi amada o mi amigo no pueden serlo
34 EL DERECHO COMO MODOS COLECTNOS O IMPERSONALES
cualquiera, mi colega es quienquiera que ejerza la misma profesión que yo. Con-
nacional, convecino, funcionario, ete., puede serlo cualquier sujeto humano, que,
reuniendo determinadas condiciones ponga en práctica unos ciertos modos de com-
portamiento predefinidos. En el Derecho, que en suma es un conjunto de modos
colectivos de existencia humana, de vida colectiva --con máxima intensiclad-,
ocurre todavía más exageradamente eso mismo que glosé respecto de lo colectivo
en términos generales, a saber: el sujeto de los modos colectivos de conducta no es
el hombre auténtico, el ser humano singularmente individual, sino que es una mera
dimensión funcional, un papel O rol, una especie de máscara; en suma, un personaje.
Lo mismo, 'pero todavía con caracteres de mayor relieve. sucede en la vida jurídica:
en el Derecho constituido jamás tropezamos con hombres. individuales de carne y
hueso, en su entrañable singularidad. sino que encontramos solamente al ciudadano,
al extranjero, al funcionario, al particular, al vendedor, al comprador, al arrenda-
dar, al arrendatario. al naviero, al contribuyente, al recaudador de contribuciones, al,
elector, al elegible, al juez, al policía, al delincuente, al carcelero, etc. En suma,
lo que encontramos son calegorías abstractas, tipos, cristalizaciones funcionales. En
cambio. queda extramuros del Derecho. más allá o más acá de él, mi ~existencia úni-
ca. intransferible. entrañable, mi perspectiva singular en el horizonte del mundo, mi
vida diferente de todas las demás vidas. esa instancia única y privatísima que es
cada uno de nosotros.
Cuando nos preguntamos por el supuesto sujeto colectivo que manda o impone
las pautas sociales (los usos, las costumbres, etc.), cuando nos preguntamos quién
sea la gente, "los demás". nos encontramos con que no hay un sujeto colectivo au-
téntico, sino tan sólo una abstracción, una generalización impersonal.
Pues bien, cuando nos preguntamos por quién es el sujeto que manda las nor-
mas jurídicas, que las impone, no hallarnos tampoco un sujeto real de carne y hueso,
sino un sujeto construido por la misma norma, a saber; el Estado. Resulta que el
Estado. a diferencia del sujeto dominante en el área na jurídica del c.:lmpo social
(la gente) no carece de perfiles precisos, ni es vago, ni es difuminado, antes bien
está perfectamente definido y rigorosamente delimitado; pero no es un sujeto real,
sino un sujeto conceptual, ideal, creado por la norma jurídica, personificado por
ella. Quienes actúan como órganos del Estado, por ejemplo, Presidente de la Re-
pública, gobernador, juez. funcionario fiscal, policía, etc, son seres rea1cs de carne
y hueso. sujetos humanos vivos, pero su calidad de órganos del Estado no consti-
tuye un componente de su ser real. antes bien. representa una proyección que sobre
los mismos establece la norma jurídica. El juez es' un individuo humano vivo) de
carne y hueso, con sus personales características; pero cuando obra como juez lo
que él hace en tanto que tal no le es atribuido a su individualidad, antes bien, es
imputado al Estado, porque así lo determinan unas normas jurídicas.
Aunque el Derecho afecta gravemente la existencia de los seres humanos, no
tiene que ver con la intimidad individual auténtica de éstos, antes bien, regula
solamente aspectos externos de la conducta, y ciertamente de una conducta desper-
sonalizada o impersonal, aunque ella sea puesta en práctica por una persona autén-
tica. El Derecho norma los comportamientos impersonales, esto es, genéricos de las
MÁS SOBRE LO COLECTIVO 35
personas humanas. Como ya apunté, la auténtica realidad humana, entrañable, pri-
vatísima, única y exclusiva de cada persona no pertenece al mundo de lo jurídico.
Desde un punto de vista valorador o estimativo, esto es, desde el ángulo de lo que
debe ser, al Derecho le corresponde la funci6n de garantizar la autonomía de la
persona, de defender las libertades de los individuos: una funci6n negativa de tipo
asegurador, pero sin injerirse dentro de la intimidad de los seres humanos.
Los tres tipos de modos de vida (individuales, interindividuales y colectivos)
no se dan en la realidad de la existencia humana en una forma tajantemente sepa-
rada, pura e independiente, antes bien, los hallamos en la vida los 1I110S mezclados
(01/ los otros, formando múltiples combinaciones. En la realidad, todo cuanto el
hombre piensa, siente o hace tiene a la vez dimensiones individuales y dimensiones
no individuales, tanto interindividuales como también colectivas. Pero, en el mundo
del Derecho la dimensi6n colectiva, si no es la total y exclusivamente caracterís-
tica de él, es. en todo caso, por 10 menos. la que predomina abrumadoramente.
Lo social ---que comprende lo interindioídual y lo colectivo- es una nota esen-
cial en la vida de todo ser humano. Tanto, que un hombre fuera de la sociedad
constituirla un pensamiento tan absurdo e imposible como un cuadrado redondo o
como un cuchillo sin mango y sin hoja. Si ese animal bípedo e implume que Ilama-
mas hombre no fuese social, propiamente no sería hombre, propiamente, no perte·
necería a lo humano. Todo ser humano es, por necesidad, social, no s610 en tanto
que sujeto de relaciones interindividuales, sino asimismo y también como sujeto de
modos colectivos de comportamiento.
El hombre es esencial y necesariamente social. no s610 por las razones -verda·
Jeras pero periféricas, superficiales y secundarias- aducidas por Aristóteles: por·
<]ue requiere ser amamantado, y porque tiene boca para hablar y comunicarse con
los demás; etc.
Lo colectivo es esencial al hombre, sobre todo por dos razones. Primero, porque
el hombre precisa al iniciar su vida humana una interpretaci6n del contorno, de la
circunstancia, del mundo en que está, interpretación que toma de sus pr6jimos (pa-
"dos y presentes). Segundo, porque el hombre no puede satisfacer todas sus neceo
sidades por si mismo. en virtud de lo cual otorga una especie de crédito deconfianza
a sus prójimos.
Vivir es hallarnos en el mundo. dentro del cual la circunstancia o el contorno
concreto, en que estamos insertos, nos ofrece un repertorio plural de posibilidades,
entre las que tenemos que elegir por propia cuenta, para irse haciendo cada quien
en cada instante la trama de la existencia suya. Ahora bien, para elegir entre al-
guno de los caminos que nos ofrece la circunstancia, es necesario que tengamos
algún pensamiento sobre esa circunstancia; es decir, precisa que tengamos alguna
interpretación de las cosas que hay en el contorno. esto es, que nos formemos una
representaci6n del mundo en que vivimos. Esta interpretaci6n de las cosas que nos
rodean -de la cual tenemos indispensable necesidad- puede ser de las más diver-
sas especies: simple o complicada, mágica o racional, fragmentaria y relativa tan
sólo al contorno inmediato o total y con dilatadas perspectivas, verdadera o falsa,
etcétera. Pero sea cual fuera, precisamos inevitablemente una interpretación, porque
36 LO SOCIAL ES ESENCIALMENTE NECESARIO
sin ella no podríamos elegir, y, por 10 tanto, no podríamos hacer nada 0, 10 que es
10 mismo, no podríamos vivir, en el sentido humano de la palabra. Porque vivir
es precisamente estar eligiendo.
Ahora bien, sucede que, cuando el hombre adviene a la vida, o, mejor dicho,
cuando su conciencia despierta, no se halla provisto de antemano con esa interpre-
tación. Pero como necesita ineludiblemente una interpretación y como no la posee,
tiene que tomarla de allí donde pueda encontrarla. Y donde la encuentra es precio
samente en la sociedad, en los prójimos mayores, que, a su vez, resumen la tarea
realizada por los previos antepasados. Así pues, empezamos a vivir apoyándonos
sobre la interpretación que del mundo tienen las gentes que viven a nuestro lado,
nuestros padres, nuestros hermanos, nuestros maestros, las personas de mayor edad
que nos rodean. El hombre comienza a vivir no en el vacío, antes bien apoyándose
sobre lo que han hecho otros hombres. Sobre el nivel histórico de lo que los hom-
bres han pensado y hecho ya, comienza mi vida. Después, al correr el tiempo, pode-
mos reformar -y de hecho reformamos, mucho o poco--- aquella interpretación
recibida de la generación anterior; la incrementamos con nuevos pensamientos, la
rectificamos en algunos puntos, la sometemos a crítica y la reconstruimos.
Por otra parte, ningún individuo humano, solo, por sí mismo, podría afrontar
r mucho menos resolver todos los problemas que la existencia le plantea. En el aco-
modarnos en muchos de nuestros quehaceres a lo que hacen los demás, a los modos
colectivos de conducta, va implícito una especie de voto de confianza que otorgamos
a nuestros antecesores y a nuestros coetáneos. Creemos que lo que hacen los demás
ofrece alguna garantía de acierto: eso podrá no ser 10 mejor, pero es probable que
tampoco sea lo peor. No es posible imaginar un hombre (lue no copiase nada de
105 demás y del pretérito: tendría que comenzar a plantearse por su propia cuenta
todos, absolutamente todos los problemas de su vida (qué alimento tomar, dónde
encontrarlo, cómo vestir, cómo comunicarse con los otros --el idioma es una terma
colectiva-, cómo guarecerse, cómo forjarse una interpretación de las cosas, ctc.) ,
en suma, tendría que inventar sin previo antecedente todos los quehaceres de su
existencia. La sociedad nos da resueltos una. serie de problemas, con lo cual nos
permite despreocuparnos de ellos, y de tal manera. nos facilita la posibilidad de otras
tareas a emprender por propia cuenta y la posibilidad de inventar nuevas cosas
(humildes o egregias); esto es, nos proporciona ocasiones y tiempo para vivir por
nuestra propia cuenta y riesgo. Eso no sería hacedero, si tuviésemos que resolver,
cada quien por sí mismo, todos los problemas de la existencia.
Hay además otras razones que demuestran que la sociedad es esencial al hom-
bre, entre ellas, las siguientes: la percepción intuitiva del prójimo, de nuestros se-
mejantes en tanto que semejantes; la esencial correspondencia entre el yo y el tú; la
capacidad y necesidad de acciones transitivas (preguntar, comunicar, rogar, man-
dar, amar, detestar, etc.). Pero todos esos temas, a pesar de ser muy importantes
para la teoría sociológica, no requieren especial estudio en una Introducción al
Derecho.
El. HOMBRE ES UN SER HISTÓRICO
4. LA ESENCIAL HISTORICIDAD DE LO HUMANo
37
El hombre es siempre heredero; el hombre de hoy, necesariamente, de modo
forzoso, es diferente del de ayer; porque, cuando el hombre de hoy comienza a
vivir, encuentra un cúmulo de dogmas, de convicciones, de creencias, de conoci-
mientos, de modos de vida, de técnicas, de instrumentos, de artefactos y utensilios,
etcétera, que no había cuando empezaba la existencia de los hombres de la genera-
ción de sus padres. A su vez, el hombre de hoy, que comenzó a vivir en un mundo
diferente de aquel en el que sus padres empezaron su existencia, modificará por
propia cuenta este legado recibido de sus antecesores. Las nuevas aportaciones 'lue
su generación haga a la interpretación del mundo que recibió al iniciar su existen-
cia, determinarán que la nueva generación, esto es, la de los nietos, se encuentre
con otro punto de partida diferente al empezar su vida. En efecto, nosotros había-
mos tomado como base para nuestra existencia la interpretación suministrada por
la generación anterior; mientras que los que nos sucedan tomarán como punto de
arranque la interpretación a que hayamos llegado nosotros, la cual es diferente en
mayor o menor grado de la que nosotros habíamos recibido como apoyo inicial. Por
eso, se puede decir con todo rigor que el hombre de mañana será diferente del
de hoy.
E! caballo de hoyes tan idénticamente caballo como los caballos de hace dos mil
años: y los caballos del año 2000 serán caballos iguales a los de hoy. Cada nuevo
caballo estrena el mismo Ser caballar. Aunque algunos animales sean capaces. de una
especie de proceso educativo, diríamos más bien de amaestramiento, no transmiten
a sus sucesores ni las experiencias ni las enseñanzas que hayan adquirido. Por el
contrario, el hombre, que se caracteriza esencialmente por tener tradición, no estrena
jamás su ser humano, su humanidad, sino que lo recibe ya configurado por las
gentes del pretérito inmediato, porque su vida se va moldeando sobre el patrón
de las experiencias acumuladas anteriormente y recibidas de la generación de sus
padres. Por eso, el hombre es siempre diferente del otro que fue ayer; y el de ma-
o ñana será diferente del de hoy. El de hoyes distinto del de ayer, porque sabe o
conoce ese ayer; y porque en virtud de eso ha modificado la herencia recibida,
aportando nuevas experiencias, nuevos conocimientos, rectificaciones, en suma, cam-
bios, al tener que ir tej iendo por su propia cuenta su existencia presente. Y la gene-
ración venidera, la cual arrancará de la herencia recibida de sus mayores. modificará
y transformará esa herencia.
Recuérdese 'lue el hombre no tiene un ser dado, hecho, precon figurado, pref a-
bricado, sino que tiene que hacérselo; pero para ello comienza partiendo de lo que
han hecho los demás, sobre cuyo nivel él aporta su propia contribución (grande
o pequeña).
La historicidad es debida a la combinación de lo social con lo individual. Por-
que es social el hombre no estrena su vida, sino que se apoya en 10 que recibe como
legado cultural de los otros. Por ser individual, rectifica, innova lo recibirlo, inven-
ta. El hombre es capaz de aprovechar el pasado. de beneficiarse con las ronquistas
'':',''l"'
38 EL MECANISMO DE LA HISTORICIDAD Y DEL PROGRESO
logradas por sus predecesores; pero, por otra parte, tiene la capacidad de hacerse
libre de lo que fue ayer, para estar en franquía de ser de otro modo, es decir, de
corregir o aumentar la herencia cultural recibida. La sociedad desempeña e! pape!
de transmisora de los resultadosconseguidos por las generaciones pretéritas y por
los coetáneos. El individuo, en tanto que tal, puede vivir por su propia cuenta, y
tiene que hilar su propia existencia, para lo cual es capaz de liberarse del pasado,
corregir éste, superarlo; es capaz de aumentar e! caudal de las experiencias y de los
inventos, es capaz de mejorar.
Por eso, podemos decir que la sociedad es la condición que hace posible e! pro-
greso, en tanto que transmisora de la herencia cultural del pretérito. Pero el agente,
el auter, el productor del progreso es siempre el individuo, porque es el único ser
capaz de pensar, y, al pensar, oponerse y discrepar frente al legado que recibió de
sus antecesores. Por el contrario, la sociedad es esencialmente estéril, porque es inca-
paz de pcñsar, y por lo tanto de disentir o discrepar. Nadie ha visto nunca ni verá
jamás un grupo pensante. Los únicos órganos de pensamiento son los individuos.
Claro que al hablar de individuo no nos imaginamos un solitario total (cosa que
sería imposible) sino que nos referimos a los individuos reales, esto es, insertos en
un sinnúmero de relaciones sociales, pertenecientes a muchos grupos colectivos, con-
dicionados favorable o desfavorablemente por sus semejantes, es decir. estimulados
y ayudados por ellos, o a veces también entorpecidos o restringidos por sus próji-
mas. Pero, en todo caso, queda como verdad evidente que la sociedad no piensa¡
que los únicos seres pensantes san en este mundo los individuos humanos.
Así pues, el hombre es esencialmente histórico. Y esencialmente históricos son
también todos los productos culturales, todas las obras humanas; y, por consiguien-
te, histórico es también el Derecho. /
La historicidad comprende la variedad de quehaceres y productos humanos en
la diversificación de .los espacios geográficos y étnicos. Y comprende también, y
sobre todo, los cambios culturales, incluidas las transformaciones de la sociedad; y
comprende asimismo la realidad de los individuos, porque el hombre es un hombre
en un ambiente o contorno que ejerce sobre él una acción configuradora. Tanto el
hombre corno su ambiente son variables, así como son variables también las rela-.
cienes entre ambos. Todas las cosas humanas son lo que son dentro del marco de
esta relación entre el hombre y su contorno.
La esencial historicidad del hombre no implica que en él todo, absolutamente
todo sea variado y cambiante. El ser humano es una combinación de dimensiones
mudables COn otras dimensiones inmutables y permanentes. Por virtud de esas ca-
racterísticas permanentes e inmutables, se puede hablar de una esencia de lo humano.
Aunque a esa esencia de lo humano pertenezca la dimensión de que muchas de las
manifestaciones de la misma se diversifiquen de varias maneras y cambien en el
transcurso del tiempo. 10 que cambia no es la esencia de lo humano) sino las con-
creciones de ésta. El hombre hace siempre los mismos haceres; pero esos mismos
haceros los hace siempre de diversas maneras.
El conjunto .de obras culturales u objetivaciones de la vida humana constituye
la expresión de una serie de funciones esenciales en la existencia del hombre. Ve-
SOCIEDAD E INDIVIDUO 39
rnos que los hombres han hecho y hacen siempre en su vida -en todas las épocas
y en todas las situaciones históricas-e- las siguientes tareas: preocupación sobre la
dependencia de una realidad superior trascendente (religión), ensayos de conoci-
miento, regulación moral de la conducta, acciones políticas, normaci6n jurídica de
su vida, tentativas de dominio de la Na~raleza en torno (técnica), expresión artística
de emociones, actividades económicas, etc. Esas funciones responden a la esencia
misma de la vida humana y constituyen notas constantes de ésta. Pero si tales fun-
ciones son permanentes y esenciales, en cambio, sus contenidos, :15í como los modos
de realización. son varios y mudables. El contenido de la ciencia, del arte, de la
filosofía, de la técnica, del Derecho, de la economía, etc., y las formas de esos
productos culturales, han variado y cambian históricamente: son diversos en los va-
rios pueblos y en las sucesivas épocas. Pero si jales funciones varían en cuanto a
sus resultados o productos y en cuanto a sus formas y estructuras, y en cuanto a sus
modos y a sus contenidos, por el contrario todas esas funciones persisten como
quehaceres esenciales de la vida con sus mismos sentidos funcionales.
Podríamos decir que los seres humanos realizan siempre las mismas funciones;
pero esas mismas funciones las desenvuelven siempre de' modo diferente. Las mis-
mas cosas, pero siempre de manera diversa.
En su momento, mucho más adelante en este libro, expondré que no sólo es
histórico el Derecho positivo, sino que son históricos también los ideales jurídicos.
sin perjuicio de reconocer unos necesarios y universales criterios de valoración..
De 10 dicho sobre 10 colectivo se desprende que la sociedad tiene un carácter
instrumental; es una especie de medie, de trebejo, de utensilio al servicio de la vida
humana; la cual vida humana es siempre la vida del individuo. Pero el reconocí-
miento de ese carácter instrumental o mediador de la sociedad no implica ignorar
que el hombre está avocado a la sociedad, por razón de su propia estructura, de su
propio ser, de su propia naturaleza, de la obra de la Creación. En efecto, el hom-
bre, esencialmente, de modo necesario, es un ser que tiene a la vez la capacidad y
la necesidad de completarse en los demás y con los demás seres humanos -la pa-
reja sexual, la familia, la sociedad económica, la sociedad política, etc. La sociedad
no es un accidente en la vida humana: es, por el contrario, una dimensión necesa-
ria, esencial, en la realidad del hombre. Lo cual no obsta para que se tenga que
reconocer que, en la vida, la sociedad representa un instrumento --cierto que de
ineludible forzosidad, indispensable, de enorme importancia, de largo alcance-
pero, en fin de cuentas, simplemente un instrumento, un medio, una condición,
una ayuda, y nunca la autenticidad del ser propio del individuo humano. El hombre
ha sido creado como un ser necesariamente social; pero la radical autenticidad del
hombre está en su persona individual, única e insustituible, con un destino ético
singular.
\,.'
CAPITULO IlJ
LA REALIDAD DEL DERECHO
SUMARIO
l. CARACTERIZACiÓN INICIAL DEL DERECHO Y DETERMINACIÓN DE SU REA·
LIDAD. PRELI~IINARES SonRE LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO.
2. ALUSIÓN TANGENCIAL A LA DlFERENCIA ENTRf. DERECHO POSITIVO Y
DERECHO NATURAL.-3. DIFERENCIA ENTRE LA ESENCIA Y LA REALlDAD nEL
DERECHO.-i. INDEIHDOS EMPLEOS DE LA PALAURA DERECHO. LA ESENCIAL
TRIOIMt:NSIONALIDAD DEL DERECHO
1. CARACTERIZACiÓN INICIAL DEL DERECHO y DETERMINACiÓN DE SU REALIDAD.
PRELIMINARES SOBRE LA TRIDIMEN5fONALIDAD DEL DERECHO
El Derecho se presenta como un conjunto de normas elaboradas por los hom-
bres, bajo el estímulo de determinadas necesidades sentidas en su vida social, y con
el propósito de satisfacer esas necesidades en su existencia colectiva, de acuerdo
con unos específicos oaiores (justicia, dignidad de la persona humana, autonomía
y libertad individuales, igualdad, bienestar social, seguridad, etc.)
En la realidad del Derecho se dan. reciproca e indisolublemente trabadas entre
si tres dimensiones: hecho, norma y valor. El Derecho es un hecho. una obra bu-
matra, estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social; obra pro~
ducida bajo forma normativa; y que en su función para satisfacer esas necesidades
intenta hacerlo de acuerdo con la realización de unos va/ores específicos. O, dicho
con otras palabras: el Derecho aparece como un conjunto de especiales formas
colectivas de vida humana, gestadas en /a existencia social, con forma nortnatiua, y
encaminadas intencionalmente al cumplimiento de unas exigenci(ls estimativas o de
calor, Así pues, el Derecho se presenta como una realidad tridimensional (hecho,norma y valor). El estudio de esa realidad tridimensional del Derecho será des-
envuelto en" el capítulo siguiente.'
Pero para captar con rigor la esencia y la realidad de lo jurídico, será necesario
llevar a cabo otros dos tipos de averiguaciones. Primero, es preciso determinar con
toda nitidez cuáles son las diferencias esenciales entre el Derecho, por una parte, y,
por otra parte. las normas morales, las reglas del trato social (mal llamados con-
vencionalismos) y los mandatos arbitrarios. Y, segundo, es necesario además inda-
gar también las funciones esenciales de lo jurídico, las funciones formales que todo
Derecho realiza en la vida humana por el mero hecho de existir y de operar de
modo efectivo.
1 Véase REALE, Miguel, Teoría Tridimensional do Direito, Edicao Saravia, Silo Poulo, 1.968.
Yo he introducido en la teoría tridimensional algunos reajustes "y rigcriaaciones.
40
PRELIMINARES SOBRE LA TRIDIMENSIONALlDAD 41
En el capítulo precedente hemos encontrado el Derecho en el ámbito de la vida
humana. Se produce por los hombres, bajo el estímulo de unas ciertas urgencias en
su vida social, con el propósito dé remediar esas necesidades, para lo cual establece
el logro de unas finalidades, de acuerdo con lo requerido por unos valores (por
ejemplo, justicia, dignidad de la persona humana, autonomía y libertades de ésta,
bienestar general, seguridad, etc.) en una determinada situación histórica. Y dentro
de la humana existencia, el Derecho se engendra inicialmente en acciones vivas,
que responden a aquellos estímulos, y que se encaminan a la realización de dicho
propósito, es decir, a la satisfacción de unas necesidades sociales, esto es, a la solu-
ción de conflictos y dificultades en las relaciones entre los. hombres, mediante la
producción de normas jurídicas.
El Derecho aparece como un conjunto de especiales formas de vida humana.
Tales formas de existencia humana, las formas jurídicas, pueden ser engendradas, lo
son de hecho, ora de un modo espontáneo -mediante un tipo específico de cos-
tumbres; ora de modo reilexivo, mediante el dictado de leyes, reglamentos, resolu-
ciones administrativas, sentencias judiciales, etc.
Esa obra humana, que el Derecho es, adopta la forma de normas, dotadas de
características específicas y esenciales que las distinguen de otras normas, como por
ejemplo que las diferencian de las normas religiosas, de las morales, de las del trato
social (o convencionalismos), y de los mandatos arbitrarios.
En el capítulo siguiente me ocuparé de exponer con toda nitidez cuáles son las
diferencias que distinguen al Derecho frente a la moral, frente a las reglas de trato
social y frente a los actos de arbitrariedad.
Pero en este momento conviene ya anticipar que una de las notas características
. de la normatividad jurídica consiste en que los preceptos de Derecho están dotados
de impositividad inexorable. es decir de coercitioidad, lo cual significa que su
cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza, cuando así resultase necesario.
Cuando las normas jurídicas son producidas mediante conductas originales, sea
en la generalización de los actos que se convierten en costumbres, sea en el obrar
del legislador, o en el obrar del juez, constituyen, en ese momento de ser creadas,
unas formas de vida bnrnana viva, esto es, unos actos presentes. Pero una vez que
las normas han sido ya producidas, y están formuladas en leyes, reglamentos, sen-
tencias, resoluciones, entonces constituyen objetivaciones de vida humana, vida h,,··
nrana objetivada, cultura ya creada.
Pero cuando esas normas (formas objetivadas de vida humana) son cumplidas
una y otra vez por sus sujetos, O cuando son interpretadas e individualizadas por
los órganos jurisdiccionales -jueces o autoridades administrativas-, entonces vnel-
ren a convertirse en vida humana viva, en la cual los anteriores esquemas obje-
tivados son reproducidos, cumplidos y, frecuentemente, incrementados y modificados
por su adaptación singular a los casos particulares; y en virtud de nuevas remede-
luciones hechas por los órganos competentes.
42' DERECHO POSlTNO y DERECHO NATURAL
2. ALUSIÓN TANGENCIAL A LA D1FERENOA ENTRE DERECHO POSITIVO
Y DERECHO NATURAL
En sentido propio, estricto, Se entiende por Derecho el Derecho fabricado por
los hombres, que habitualmente es llamado Derecho positivo, es decir, puesto o esta-
blecido por los seres humanos. Claro que ese Derecho positivo, obra realizada por
los humanos, contiene intrínsecamente la intencionalidad no s610 de satisfacer unas
necesidades sociales, sino de hacer esto según las pautas que se derivan de unos
valores, del valor justicia y de los' demás valores implicados por la justicia, como
son, verbigracia, la dignidad y autonomía de la persona humana, la igualdad ante
la ley, la igualdad de oportunidades, la seguridad, el bienestar general o bien co-
mún, etc.
Sucede, sin embargo, que, de otro lado, se habla también de Derecho na/ural,
Se ha hablado de Derecho natural desde los orígenes de la Antigüedad Griega
Clásica hasta nuestros días, ininterrumpidamente. Y precisamente en nuestro tiempo
vivimos una enfática y vehemente reafirmación de eso que se suele llamar Derecho
natural.
¿Qué e. eso que se suele designar Con el nombre de Derecho natural? A tra-
vés de la historia toda del pensamiento filosófico .se han elaborado diversas doctri-
nas de Derecho natural, diferentes teorías issnaturalistas. En la octava parte del
presente libro me referiré a esas varias doctrinas. Pero, por de pronto, conviene aquí
darle al lector una idea genérica de lo que esta expresión Derecho natural significa
generalmente en todas las doctrinas.
En términos generales, Derecho natural quiere -decir los principios ideales in-
trínsecamente válidos --derivados de unos valores con inherente validez objetiva-,
según tos cuales principios debe ser fabricado el Derecho humano, el Derecho po-
sitivo. Se entiende que tales principios constituyen aquello que la razón, referida a
la esencia del hombre, a la l1amada naturaleza humana, requiere respecto de las
relaciones entre los humanos y respecto a las estructuras de la colectividad. Se en-
tiende que esos primeros principios ideales normativos tienen una validez en sí
mismos y por sí mismos, independientemente de que los hombres, en especial los
legisladores, obedezcan o no obedezcan sus exigencias. Son principios no puestos
por los hombres, antes bien, son criterios dotados de intrínseca validez, la cual, por
lo tanto, no depende del arbitrio humano.
Se entiende que esos primeros principios o criterios de razón, ellos, por sí mis..
mas, aún no contienen una regulación apta para la organización de la vida social.
Para conseguir tal regulación idónea, viable y eficaz, es preciso rellenar esos prin-
cipios con los contenidos de cada realidad social histórica; es preciso derivar
consecuencias concretas de tales principios en la medida en que sean proyectados a
los hechos sociales que se trate de normar; y es preciso, además, determinar por
acto de prudente arbitrio humano, otras reglas concretas que no están albergadas
ni desenvueltas en tales principios o criterios ideales, reglas que resulten adecuadas
a las necesidades y a las circunstancias.
DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL 43
Se entiende, también, que bajo la luz de tales criterios o principios iusnaturalis-
tas, pueden y deben ser enjuiciadas las normas del Derecho positivo, esto es, del
Derecho elaborado por los humanos.
Y, asimismo, se entiende que los hacedores o productores de normas de Derecho
positivo deben inspirarse en esos criterios o principios iusnaturalistas, cuando crean
Derecho. Y, que de igual manera, deben dirigirse por tales criterios en la incesante
tarea de la reforma progresiva del Derecho.
Todas esas tesis están sólidamente fundamentadas, están. satisfactoriamente jus-
tificadas. Ahora bien, el llamado Derecho natural propiamente noes Derecho en
el sentido específico de esta palabra, sino que es sólo la normativa fuente ideal de
inspiración para producir Derecho positivo. Tanto es así, que, cuando tropezamos
con una norma de Derecho positivo.que nos parece injusta, decimos que eso no de-
biera ser Derecho; con lo cual estamos reconociendo que es Derecho aunque no
debería serlo. Y añadimos que lo que deberla ser Derecho no es eso, sino otra cosa,
a saber: lo que se derivaría de la inspiración de los criterios valorativos ideales
(llamados Derecho natural); con lo cual estamos reconociendo que los criterios de
Derecho natural, ellos por sí propios, antes de su positivizaci6n por los hombres,
aún no son propiamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra.
3. DISTINCIÓN ENTRE LA ESENCIA Y LA REALIDAD DEL DERECHO
Con lo que hasta este momento he mostrado sobre lo jurídico, aún no tenemos
la esencia del Derecho, sino tan sólo el descubrimiento de que el Derecho es un
conjunto de modos de vida humana (objetivados; y revividos en la medida en que
se cumplen) normativos, y de índole colectiva; es decir: el descubrimiento de que el
Derecho es una obra normativa realizada por los hombres para satisfacer necesida-
des sociales. mediante unas normas de índole colectiva, las cuales se inspiran en unos
valores. Para completar el descubrimiento de la esencia del Derecho. será necesario
poner en claro las distinciones entre éste, por una parte, y la moral, las reglas del tra-
to social y los mandatos arbitrarios, por otra parte; y también descubrir las funciones
cumplidas por el Derecho en la vida humana social. Al término de todas esas inves-
tigaciones, podremos delimitar con precisión y plenitud la esencia del Derecho.
Ahora bien, lo jurídico puede ser una realidad efectiva, o puede ser un Derecho
meramente imaginado y posible, que no tenga realidad efectiva: puede ser un De-
recho histórico del pretérito que ya no rige; o puede ser un proyecto de Derecho.
En el uno y en el otro hallaremos presente la esencia de lo jurldico, pero ausente la
realidad del Derecho. Porque, por ejemplo, el Derecho romano de las XII Tablas
es algo jurídico, pero no es Derecho que tenga realidad hoy en día. Y un proyecto
de ley es algo juridico, pero aún no es Derecho que tenga realidad. El primer
ejemplo, el de las XII Tablas denota un Derecho que tuvo realidad, que tuvo
vigencia, pero que ha dejado de tenerla. Tales SOn los casos de un código abrogado,
las leyes de un Estado desaparecido, etc. En el segundo ejemplo, el de un proyecto
de ley. se trata de la objetivación de un pensamiento jurídico, pero que no cons-
tituye un Derecho que tenga ya realidad, porque aún no ha sido establecido por
··"l"·"'T",,,,-·,
44 OlSTINCIÓN ENTRE ESENCIA Y REALIDAD DEL DERECHO
quien posee autoridad o competencia para producir normas jurídicas; y, así, aunque
posea las características formales del Derecho, no tiene realidad jurídica, no tiene
ni validez formal, porque no ha sido consagrado por la autoridad imperante, ni
tiene tampoco vigencia, esto es, cumplimiento efectivo.
y a propósito de lo que acabo de decir, es necesario distinguir entre la validez
formal de una norma de Derecho positivo, y la vigencia efectiva o práctica del
mismo.
Se entiende por validez formal de una norma el hecho de que esa norma per-
tenezca al orden jurídico imperante, esto es, el hecho de que haya sido dictada o
reconocida por la autoridad que dicho orden jurídico determina con competencia
o facultades para ello.
La vigencia es la realidad sociológica efectiva que una norma tenga: el hecho
de que una norma no sólo sea formalmente válida, sino que además, sea. cumplida
por la mayor parte de sus sujetos, y que en caso necesario sea impuesta inexorable-
mente por los órganos jurisdiccionales. Pues sucede, a veces, que hay algunas
normas formalmente válidas, pertenecientes al orden jurídico imperante, que no
obtienen cumplida realización ni en la conducta de sus sujetos, ni en los actos juris-
diccionales. Más adelante me ocuparé del tema de cómo el desuso de una norma
jurídica, por los sujetos obligados y sobre todo por los órganos encargados de im-
poner su cumplimiento, no sólo implica falta de vigencia, sino que destruye la va-
lidez formal de. la regla, que fue antes Derecho, pero que, por masivo incumplí-
miento reiterado y por la no imposición de su observancia, deja de serlo.
4. INDEBIDOS EMPLEOS DE LA PALABRA DERECHO. LA ESENCiAL
TRlDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO
Algunas veces, y por ciertos autores, se ha llamado Derecho, solamente al De-
recho justo, es decir, a las normas dotadas de una intrínseca validez ideal según
los valores respectivos.
Otras veces, y por diversos pensadores, se ha llamado Derecho al conjunto de
preceptos que son elaborados e impuestos por la comunidad política, es decir, por
el Estado, independientemente de que sean o no justos.
Y, por fin, otras veces han sido consideradas como jurídicas solamente las re-
glas que real y efectivamente rigen la vida de una colectividad en un momento
dado de su historia, sea que provengan de los poderes legislativos o que tengan
su origen en la jurisprudencia o la costumbre, en suma, las normas que han con-
seguido eficacia de hecho.
Yo no creo que se trate de tres acepciones diferentes de la palabra Derecho,
antes bien del indebido empleo unilateral de este vocablo. Indebido, porque pro-
piamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra, loes tan sólo el conjunto
de normas dictadas o reconocidas por el Estado, que obtienen real eficacia, y que se
encaminan a la realización de los principios valorativos de justicia.
Con esto no identifico en modo alguno el concepto del Derecho con la idea
de la justicia y la teoría de los valores jurídicos. Por de pronto, nótese que no ha
TRlDlMENSIONALlDAD DEL DERECHO
habido, no hay y probablemente sea imposible que haya, un Derecho po" "va que
sea absolutamente justo. Lo que encontramos es Derecho más o menos justo, pero
nunca plenaria ni absolutamente justo. Aplazo para páginas posteriores el estudio
del problema de cuando' una enorme y radical dimensión de injusticia, priva de ca-
rácter jurídico a unas normas que pretenden presentarse con la apariencia de
Derecho.
Lo que importa, por de pronto, en este momento de la exposición, es consta-
tar el punto de que en verdad eso que se llama Derecho, eso que es propiamente
Derecho, no consiste exclusivamente en una sola faceta de los tres aspectos indi-
cados: intrínseca validez desde el punto de vista de los valores; validez formal en
tanto que dimanante de la autoridad política que impera; y realidad de cumpli-
miento e imposición efectiva. Por el contrario, eso que se llama Derecho es un
objeto que esencialmente contiene tres dimensiones recíprocamente unidas, 'de un
modo íntimo e inseparable, a saber: a) validez formal otorgada por la autoridad
política; b) referencia intencional a unos valores; c] realidad en cuanto a su origen
en unos específicos hechos sociales, y en cuanto a su efectivo cumplimiento.
El Derecho es una obra humana, uno de los productos de la cultura. Por consi-
guiente, el Derecho se produce en unos especiales hechos de la realidad humana
social. Con esa obra humana, que el Derecho es, se intenta garantizar la satisfac-
ción de unas específicas necesidades sociales; y para garantizar ese cumplimiento,
tal obra humana se produce bajo la forma de tara normntíoídad coercitiva. Pero,
a la vez, esa obra humana de forma normativa inexorable intenta orientarse hacia
la realización de Ull0S valores, por ejemplo, la justicia. Y tal obra humana se logra,
tan sólo en la medida en que adquiere eficacia real en la sociedad.
Así pues, el Derecho es una obra humana con forma de normdJividad imposi-
tiva inexorable, para satisfacer unas necesidades sociales, de acuerdo con las exigen-
cias de unos valores, y que obtiene eficacia en la realidad colectiva.
Resulta, pues, según esbocéya antes, que el Derecho tiene tres dimensiones:
A) Dimensión de hecho, la cual comprende los hechos humanos sociales en
los que el Derecho se gesta y se produce; así como las conductas humanas reales
en las cuales el Derecho se cumple y lleva a cabo.
B) Dimensión normativo, de una normatividad específica, caracterizada por
unas notas propias, entre las cuales figura la de impositividad inexorable o coer-
citividad.
C) Una dimensión de valor, estimativa, o axiológicd, consistente en que sus nor-
mas, mediante las cuales se trata de satisfacer una serie de necesidades humanas,
esto intentan hacerlo de acuerdo con las exigencias de unos valores, de la justicia
y de los demás valores que ésta implica, entre los que figuran la autonomía de la
persona, la seguridad, el bien común y otros.
Cabe distinguir entre esas tres dimensiones; pero debemos percatarnos de que
las tres se hallan reciprocamente unidas de un modo inescindible, vinculadas por tri-
pIes nexos de esencial implicación mutua.
Por poseer esas tres dimensiones, aunque unidas inseparablemente por una triple
reciprocidad, el Derecho puede y debe ser estudiado desde tres. puntos de vista.
46 TRlDlMENSlONALIDAD DEL DERECHO
Puede ser estudiado como un conjunto de hechos sociales generadores de las
normas y de otros hechos sociales en los que las normas son realizadas, lo cual sus-
cita una consideración sociológica.
Puede y debe ser estudiado además en su dimensión de una normatividad espe-
cífica, en cuanto a los caracteres especiales de ésta.
y puede y debe además ser estudiado como valor,. es decir, desde el punto de
vista de la estimativa o de la axiología.
Pero, aunque se reconozca la posibilidad de estos tres diferentes estudios, re-
sulta que no puede existir una total independencia entre esos tres ángulos, antes
bien, cada uno de ellos necesariamente aparece enlazado con los otros dos. Esto es
así, porque el Derecho, en el sentido propio y genuino de esta palabra, y, por tanto
de este concepto, es una obra humana, es un producto de la cultura, y por ende es
histórico; de forma normativa, Con validez dada por el poder público; obra humana
que aspira a realizar en la vida social unos determinados valores, y que consigue
eficacia en la conducta de sus sujetos. Esas tres dimensiones no serán como tres
objetos yuxtapuestos, sino que, por el contrario, son tres aspectos esencialmente
entrelazados, de modo indisoluble y recíproco.
Cuando se estudia el Derecho como hecho, como obra humana, y se toma en
cuenta la eficacia del mismo, aunque se enfoquen predominantemente las dimen-
siones fácticas, no se puede prescindir de tomar en consideración la dimensión nor-
mativa y la referencia a valores, Por ejemplo, el estudio sociológico del Derecho,
para escoger y delimitar los hechos que son objeto de su consideración, tendrá que
valerse de la definición del Derecho como conjunto de normas de un tipo especial.
Es decir, estudiará la gestación y los efectos solamente de un tipo especial de hechos
sociales, de los hechos que producen normas con validez formal apoyada y man-
tenida por el poder público, y que incluyen esencialmente una referencia a valores.
Cuando se contempla un conjunto de normas humanas dotadas de validez for-
mal por el poder público. en escorzo aparecerá la referencia esencial a los hechos
de los cuales brotaron tales normas y hacia los cuales éstas se encaminan; así como
. aparecerá también la necesaria referencia a las valoraciones en que tales normas
se inspiran.
Cuando se investiga filosóficamente los valores en los cuales el Derecho debe
inspirarse, no nos moveremos dentro de toda la región de las ideas valoradoras pu-
ras, sino que, por el contrario, consideraremos tan sólo aquellos valores que pueden
servir como guías para elaborar precisamente los contenidos de unas normas huma-
nas con especiales características, que los hombres elaboran para su vida social. Y
corno quiera que los contenidos de esas normas en los que deben encarnar las exi-
gencias estimativas o valorativas se refieren no a generalidades abstractas. antes bien,
por el contrario, a situaciones sociales históricas y particulares. la estimativa jurí-
dica. o sea la teoría de la valoración jurídica debe tener en cuenta esta relación de
.las normas, cuya elaboración quiere orientar, con las realidades para las que dichas
normas son proyectadas.
Antes de terminar este capítulo es conveniente insistir en que inherentemente
al Derecho le pertenece la función de crear y mantener un orden ético en la vida
TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO 47
humana. Cuando a Alejandro Magno le preguntaron a quién debía más, si a su pa.
dre Filipo o a su maestro Aristóteles, contestó: "A mi padre le debo el hecho de
que yo viva; a mí maestro le debo el hecho de que viva de un modo humano."
Quien quiera vivir como ser humano debe cumplir unos deberes éticos, entre los
cuales figuran los establecidos por el orden jurídico. Los análisis posteriores que
presentaré confirmarán esta afirmación.
La vida orgánica es un fenómeno biológico; pero la vida o existencia humana
es mucho más que esto. La vida humana implica una participación en el reino de
los valores, y, entre éstos, en los valores éticos. El hombre se halla ligado por debe-
res éticos, entre los cuales figuran los de carácter estrictamente moral, por una parte,
y, por otra, los deberes jurídicos en el sentido propio de esta palabra.
SEGUNDA PARTE
LA EXPERIENCIA JURIDICA
CAPITULO IV
EXPERIENCIA JURIDICA (FACTORES y CONDICIONES
EN LA PRODUCCIóN DEL DERECHO)
SUMARIO
J. DIVER,SAS ACEPCIONES DE LA JlALABRA "EXPIRIENCIA".-2. PRIMERA DES-
CRIPCIÓN GLOBAL O DE CONJUNTO DE LA EXPERIENCIA JURlDICA.-5. LA
URGJ:::-':CIA y EL DESEO DE PAZ Y DE ORnEN.-4, DATOS ANTROPOLóGICOS.
5. EL SI~NTI~f1F.NTO JURJOICO.-G. EL "SENTIMIENTO DE LA INJUSTICIA",
7. DATOS llIÚLÓGICOS.-B. OTROS ¡,'ACTORES y CONDICIONES MENTALES.
9. ALGUNOS DESEOS SOCIALES BÁSICOS: A) DESEOS DE SEGURIDAD. E) DESEOS
DE NUEVAS EXPERIENCIAS Y DE PROGRESO O MEJORA. el DESEOS DE RECONO·
CIMIENTO. DJ DESEOS nr AYUDA. El DESEOS DE SER LIBRE Y DE AUTOAFlR-
i.fARSE. F) DESEOS DE ¡'onER y DESEOS DE OnEDIENCIA.-IO. EL FACTOR DE
PODER rOLfTICO.-11. LOS FACTORES ECQNÓMICQS.-12. ESTRUCTURAS SOCIA-
I.ES PRE·F,XISTJo:NTF$ AL OERI::CHO y CO·EXISTENTES CON tL.-13. LAS ENSE-
"RANZAS DI:: LA F.XPERIENCIA HISTORICA.-I4. INTUICIONES DE VALORES.
15. DATOS Dt: RAZÓN.-16'. FACTOR RELlGIOSO.-17. NUEVA REFERENCIA A LA
TRIDIMENSIONALIOAD DEL DERECHO
1. DrvERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA "EXPERIENCIA"
Hay una experiencia jurídica. Pero, para evidenciar este aserto, es preciso expo-
ner antes en qué sentido o acepción se toma aquí la palabra "experiencia".
Sobre todo en la Edad Moderna, muy especialmente además en el siglo XIX, in-
cluso en parte del siglo xx, particularmente en el área de las ciencias de la Naturaleza
(física, química, astronomía; biología, etc.) sucedió que entre la variedad de signi-
ficaciones de la palabra experiencia, solamente nna de 'ellas adquirió uso, si es que
no exclusivo, por lo menos predominante en grado sumo: el sentido o la acepción de
experiencia como conocimiento de los [enómenos sensibles (externos e internos)
concatenados entre sí por nexos de causalidad.
Pero, originariamente, el vocablo "experiencia" denotó otra cosa. Tuvo una com-
prensión muchísimo más amplia: el conocimiento directo de algo que nos es dado
ante nuestra mente de manera inmediata. Ese algo dado puede ser un dato senso-
rial (un color, una forma, un aroma, etc.), un estado de conciencia (una alegría,
un disgusto, una preocupación, un proyecto, etc.); puede ser una idea o principio
evidente (la. ley lógica de identidad y no contradicción); un valor -por ejem-
plo, la justicia-c-; un enunciado matemático -verbigracia, dos más dos igual a
cuatro-, etc.); puede asimismo ser una estructura finalista, como la q~e se da
50 VARIASACEPCIONES DE "EXPERIENCIA"
en un organismo biológico; y puede, en fin de cuentas, ser cualquier otro objeto
que se nos presente de manera directa e inmediata.
Según lo expondré un poco más adelante, la expresión experiencia jurídica se
toma como conocimiento inmediato y directo de una serie de datos que intervienen
en la formación y en el desarrollo del Derecho.
Por otra parte, desde la Antigüedad Clásica, encontramos todavía otra acepción
de la palabra experiencia. en el sentido de las enseñanzas '1ue el ser humano va
sacando de /0 vivido por él mismo y de lo vivido por SIIS prójimos -antepasados o
eontemporáneos-¡ enseñanzas derivadas de 10 experimentado, y que suelen producir
una especie de entrenamiento o de mayor destreza para tratar problemas prácticos
-incluso también teóricos. Tal es el sentido popular que esta palabra tiene cuando
se habla de "una persona de o con experiencia". y de que "la experiencia enseña a
hacer las cosas cada vez de mejor modo".
Además de ese particular sentido de la locución "experiencia práctica' ·• que sigue
hoy conservando su validez y que continúa siendo legítimamente usada, volvamos
ahora a la segunda acepción de experiencia, como denotante de todo conocimiento
directo e inmediato de unos datos presentes ante la conciencia.
Es oportuno constatar el hecho de que en la mayoria de las doctrinas científicas
y filosóficas de nuestros días se ha ido ensancbando más y más la noción de expe-
riencia. Con esto, no sólo se ha vuelto a la comprensión antigua que originariamente
abarcó este término, sino que se ha dado al mismo nuevas extensiones. Así, al lado
o más allá de la experiencia sensorial. y de la psicológica. se habla justificadamente
de una experiencia de ideal evidentes, de esencias; también de una experiencia de
valores; asimismo de una experiencia metafÍJica,. además, de una experiencia religiosa;
muy destacadamente de una experiencia moral; y ahora, en nuestros días, se habla
con tazón de una experiencia jurídica. En todos esos casos, al hablar de experiencia,
se intenta manifestar que no se trata de objetos elaborados por la mente o la razón,
que no se trata de aportaciones del sujeto pensante, sino que, por el contrario, se
trata de objetos pre-existentes, los cuales nos aparecen como datos ante nuestra con-
ciencia, de un modo previo a las interpretaciones que nuestra inteligencia pueda
añadir sobre tales objetos. Así, se ha ampliad'o enormemente la angosta extensión
que el concepto de experiencia tuvo en la ciencia y filosofía modernas -c-como ex-
periencia sensorial-s-, añadiéndole muchas áreas situadas más allá del ámbito de nues-
tra percepción sensorial y de las ciencias de la Naturaleza.
2. PRIMERA DESCRIPCiÓN GLOBAL O DE CONJUNTO DE LA EXPERIENCIA JURimCA
En un primer acercamiento de conjunto a la "experiencia jurídica" se podría
describir ésta en los siguientes términos. Por de pronto, a modo de necesaria obser-
vación preliminar, nótese que si hablamos de "experiencia jurídica" es porque nos
hallamos ante algo dado de una manera directa e inmediata.
Ahora bien, eso dado, que constituiría la "experiencia jurídica" es un conjunto
mlly complejo, pero unitario, de muchos y diversos datos, los cuales están entrete-
jidos entre sí de modo reciproco.
LA, EXPERIENCIA J URiolCA 51
En ese conjunto de datos, complejísimo pero unitario, figuran unos hechos de
relaciones interhumanas, propiamente de relaciones sociales y colectivas, hechos en los
que encarna una dimensión conflictiva, esto es, un problema práctico, una cuestión
de conducta, en la que se da una tensión dramática, un choque entre diversas aspi-
raciones humanas, y entre éstas y las limitaciones que la realidad impone.
Esas aspiraciones están relacionadas no sólo con necesidades y deseos. 'sine que,
además están cargadas con referencias a valoraciones. Todo eso plantea, quiérase o
no, perentoriamente, un problema práctico, que está demandando un tratamiento
adecuado y una solución pertinente.
Esa experiencia es, por lo tanto. una experiencia a la vez de realidades, tal y
como ellas son, y de valores, así como de valoraciones o ideales, de afanes, de nece-
sidades. Esas realidades no son simplemente realidades frías, sino realidades vistas
ya a través de lentes estimativos; realidades que, entre otros componentes de ellas,
incluyen como ingredientes de las mismas unas valoraciones -<recncias y conviccio-
nes estimativas-e- diferentes a veces en los varios interesados, profesadas por los
diversos hombres y por los distintos grupos sociales involucrados en esos hechos
conflictivos.
y tal experiencia incluye, también y además, el hecho de que quienes profesan
esas estimaciones, o propugnan determinadas aspiraciones ideales. pretenden que éstas
concuerdan con criterios de valor obietioamente oélidos.
y precisamente esa pretensión de las partes en conflicto, de que sus respectivas
estimaciones o ideales coincidan con criterios valoradores objetivos, implica también
la intuición de «nos valores, a los que se considera dotados de intrínseca validez.
Todo ese conjunto de hechos con tan complejas y variadas dimensiones -pero
todas ellas íntimamente trabadas entre sí- se presentan como problemas prácticos}
que requieren solución, en tanto que necesidades efectivamente sentidas por las gentes
implicadas en esas realidades; se presentan como necesidades que demandan satisfac-
ción, lo cual además, se siente y se piensa como imprescindible para la subsistencia y
la buena marcha de la sociedad concreta en la que emergen esas cuestiones.
Se trata, como ya dije, no de una experiencia fría, mera conciencia de datos tal
y como ellos son. Se trata de otra cosa muy diferente. Se trata, diríamos, de una
conciencia caliente, de la conciencia de un drama. de la conciencia de conflictos,
de la conciencia de aspiraciones, de entusiasmos por ciertos ideales, del ímpetu de
determinados afanes, de determinados deseos; y se trata, al mismo tiempo, de la
conciencia dolorosa de penurias, de desvalimientos, de dolores, de desajustes, de in-
quietudes. Y se trata también conjuntamente de un afán de certeza y seguridad que
vengan a aquietar las ansiedades de la incertidumbre y que alivien el dolor de la
inseguridad. Pero todo eso no de cualquier manera, sino precisamente de acuerdo
con Jo que se considera como exigencias de justicia.
Así pues, se trata de una experiencia cuyos datos son variados, pero todos ellos
en estrecho entrelace: de datos de realidades sociales; de datos dentro de esas reali-
dades los cuales consisten en sentimientos de escasez, a veces de carencia, en apuros,
en dolores. en protestas, en anhelos, en afanes, en programas, en intuiciones de
justicia en las personas afectadas. Es decir, se trata de ideas de justicia en los sujetos
52
,,.'".,~
LA EXPERIENCIA JURiDICA
principales de esa experiencia -por ejemplo, en el legislador y en el juez-; del
choque de intereses contrapuestos entre individuos, entre individuos y grupos, entre
grupos diferentes --en ocasiones, de unos intereses que parecen legítimos y de otros
ilegítimos; pero, en otras ocasiones, entre dos o más intereses legítimos, aunque no
puedan ser satisfechos por completo todos ellos. Se trata también del peso propio
de determinadas realidades sociales, por ejemplo, de algunos hechos económicos que
siguen sus propios mecanismos, ° de la influencia de añejas tradiciones, o de la
inercia de ciertas rutinas; de hechos de la naturaleza humana real, en sentido empí-
rico, biológico y psicológico; etc.
En suma, se trata de la experiencia de problemas prácticos de convivencia y
cooperación interhumanas, erizados de dificultades; problemas que demandan un
tratamiento adecuado, y una solución, al menos relativamente satisfactoria, de acuer-
do con pautas de justicia, conforme a criterios valoradores. Esos problemas prácticos,
por ser tales, en tanto que tales, consisten en colisiones, en disputas querequieren
ser solventadas prácticamente; y precisamente ser solventadas de modo ejecntioo, es
decir, no tan sólo ser resueltas en el plano de la teoría, sino al nivel de la práctica
en la realidad efectiva, de modo terminante y perentorio. de manera firme y deci-
soria, impositiva.·
Es en la cuenca de esa experiencia en donde, en términos generales" se engendra
la producción de todo Derecho. Y es esa experiencia la que en cada caso opera como
estímulo para producción de cada una de las normas jurídicas -lo mismo de las
leyes, que de los reglamentos, que de las cláusulas de los contratos, que de las sen-
tencias judiciales y de las resoluciones administrativas.
Esa experiencia jurídica es no sólo el conjunto de estímulos que suscitan la pro-
ducción del Derecho, tanto de las leyes o normas generales, como asimismo de las
normas individualizadas en las sentencias judiciales y en las resoluciones adminis-
trativas. Es además también el sugerirniento que implican los programas o ideales
estimativos concretos, ideados por el filósofo o adoptados por el político, o sentidos
por las gentes populares.
Esta constatación contribuye a reafirmar y a proycctar nuevas luces sobre la tesis,
que cada día obtiene renovada y más extensa adhesión, de que las operaciones men-
tales del legislador, del juez y del jurisconsulto no constituyen un pensamiento
sistemático deductivo, no se desenvuelven por la vía de la inferencia silogística, antes
bien, por el contrario, constituyen un pensamiento sobre problemas. Es decir, el ju-
risconsulto, el legislador y el juez, tienen que habérselas con un pensamiento que no
parte de unos primeros principios como premisas, para extraer consecuencias, sino
que, por el contrario, arranca del análisis de problemas prácticos suscitados por la
vida social. Ese pensamiento del jurisconsulto analiza tales problemas en cuanto a
todos los factores y todas las dimensiones que ellos contienen; los pondera mediante
el examen de los diferentes argumentos contrarios que las partes interesadas aducen;
los valora a la luz de criterios de justicia y de prudencia; y trata de hallar la solu-
ción que sea, a la vez, la más justa -inevitablemente en términos limitados- la
más prudente y la más viable, habida menta de todas las circunstancias que concurren
en tales problemas. Esas circunstancias son diversas en cada situación social, y, acle-
EL PENSAMIENTO SOBRE PROBLEMAS 53
más, san cambiantes. Eso es 10 que hicieron los más grandes jurisconsultos de todos
Jos tiempos; y es lo que el jurisconsulto debe hacer.
Cierto que. en los siglos XVIII y XIX, por influencia de la fascinante sugestión del
pensamiento matemático, muchos quisieron construir el Derecho y la jurisprudencia
como algo parecido a la matemática. como una especie de sistema rigorosamente
deductivo. Pero ese desvarío ha caído hoy en día en total descrédito; y las mentes
más lúcidas en el campo del Derecho, sostienen que la elaboración de éste no puede
-no debe- producirse desde arriba hacia abajo, es decir. partiendo de unos pri-
meros principios que supuestamente lo contienen todo en embrión, para sacar de ellos
consecuencias por las vías estériles de un deducrivismo formalista. La dirección que
se debe seguir es inversa: partir de la conciencia de los problemas reales para hallar
respecto de éstos las soluciones mejores, las que aporten una mayor dosis de segu-
ridad, un mejor contenido de justicia, una satisfactoria eficacia, un prudente trata-
miento de las cuestiones de la convivencia y cooperación sociales.
A continuación, procederé a destacar y analizar los más importantes componentes
de la experiencia jurídica: los principales factores que mueven la producción del
Derecho, y las principales condiciones que circunscriben y limitan es~ producción.
3. LA URGENCIA Y EL DESEO DE PAZ Y DE ORDEN
En términos generales y habitualmente, los seres humanos apetecen que exista
paz en las relaciones con sus semejantes, para lo cual es preciso asegurar una dosis
razonable de orden en el desarrollo de la sociedad. Las gentes desean no ser objeto
de agresiones por parte de sus semejantes; desean que éstos no se interfieran vio-
lenta o impositivamente dentro de la esfera de su vida privada; y asimismo sienten
la urgencia de que el prójimo aporte las conductas de cooperación necesaria. Asimis-
mo queremos conocer, en nuestras reTaciones interhumanas, lo que estamos facultados
a hacer sin miedo a' ser objeto de sanciones coercitivas; además conocer aquello de
lo cual debemos abstenernos; y conocer qué índole de comportamientos podemos
esperar habitualmente por parte de las gentes con las cuales entramos en contacto o
relación. Y queremos tener la seguridad o garantía de que todo eso se realizará
o cumplirá.
Hay en efecto una básica urgencia de orden y de organización social, que son
las condiciones necesarias para conservar una vida pacífica.
Hay una efectiva conexión entre el Derecho y la búsqueda de orden y de regu-
laridad en las relaciones interhumanas. Tal conexión se manifiesta en el desarrollo
de las costumbres, y en el tesón con el cual esas costumbres son observadas, espe-
cialmente en sociedades primitivas; en la tendencia al legislar y al codificar preceptos
jurídicos, por lo menos en ciertas áreas del Derecho; en el referirse a los preceden-
tes; y en el esfuerzo por dar una directriz firme a la acción política y jurídica, adop-
tando para ello una "ley básica", una constitución, que defina los elementos y las
estructuras fundamentales de la organización política y social. De modo más o menos
acertado, los seres humanos siempre y por doquier han creado unidades de organi-
zación social, tratando de evitar el caos qu~ es el efecto de la ausencia de regulación.
·'~'e·'.··'·"·
LA URGENCIA DE PAZ Y DE ORDEN
La urgencia, que los seres humanos sienten, de paz, orden. regularidad y pre-
dictibilidad en el desarrollo de los procesos sociales y de la acción de gobierno, ex-
plica la característica normativa de la regulación jurídica; y, precisamente, de una
nonnatividad inexorable, impositiva, esto es, coercitiva.
Valiéndose del Derecho, claro, se entiende del Derecho positivo, los seres huma-
nos intentan configurar la realidad social, es decir, estructurar firmemente la vida
de la colectividad, para conseguir, mediante esto, una seguridad social. esto es, una
situación firme, que a la vez libere y proteja al individuo frente al peligro de un
caos en la sociedad. Por eso, la obediencia al Derecho está estrechamente vinculada
COn la idea de la protección y de la garantía de seguridad en la vida social.
La.perentoria necesidad de dominar o superar la lucha de todos contra todos.
que constituye una amenaza latente y que se produciría, si no hubiera una regulación
coercitiva, la urgencia de reemplazar ese caos por un orden pacífico que asegure
la vida de 'todos, es el primer resorte que incita a la producción de Derecho.
El orden social pacífico no es algo que por sí mismo tenga forzosamente que
existir. Por el contrario, puede lograrse regularmente tan sólo en la medida en que sea
impuesto, El Derecho cumple Con la función de ligar coercitivarnerite al individuo
a que lo obedezca.
El Derecho, a cambio de la protección que suministra, impone el deber de cum-
plirlo, pues sólo de esta manera se garantiza un orden social pacífico.
Claro que la existencia de un orden social meramente pacífico y garantizado no
es suficiente. Se requiere, además, que ese orden social pacífico corresponda a unos
principios éticos, .a unas pautas de justicia. a unos valores fundamentales. Pero de
ese punto me ocuparé más adelante en este mismo capítulo, y también en la parte
del presente libro dedicada a la estimativa jurídica, en la cual desenvolveré con am-
plitud y detalle el tema de los valores en los que el Derecho debe inspirarse.
4. DATOS ANTROPOLÓGICOS
En el Derecho, y, por consiguiente, en la producción del mismo,intervienen fac-
tores antropológicos de muy variada índole.
Por de pronto, hay un hecho básico, fundamental, consistente en la conciencia
que el hombre tiene de ser un sujeto que ha de tomar decisiones, eligiendo entre el
repertorio de posibilidades y de potencialidades, que le depara el mundo, en el cual
y con el cual está, en cada uno de lo!',!"momentos de su vida.
Esas decisiones, el ser humano las tiene que tomar para el intento de resolver
las necesidades de todo género que le agobian. A diferencia de lo que sucede con los
animales, a los que la Naturaleza ha provisto con mecanismos automáticos para la sa-
tisfacción de sus necesidades, esto es, can instintos, el hombre propiamente no tiene
instintos. Dicho sea incidentalmente, pues éste no es el lugar adecuado para desen-
volver tal punto, lo que por error se solía habitualmente llamar instintos del hombre,
no son en verdad, instintos, sino tendencias, impulsos, apetitos, hábitos, etc. La dife-
rencia entre todo esto, por una parte, y, por otra, los instintos es la siguiente. Los
instintos constituyen formas constantes, iguales. estereotipadas y automáticas de con-
LA URGENCIA DE PAZ Y DE ORDEN
ducta, producidas por una especial y permanente disposición de unos protoplasmas
nerviosos. los cuales determinan. mecánicamente y siempre, un igual tipo de compor-
tamiento (por ejemplo, el tipo de nido construido por las aves de la misma especie).
Por el contrario. las tendencias o impulsos, verbigracia, la tendencia de autoconser-
vación, originan conductas muy variadas. Así. origina que al sentirse un sujeto en
peligro. ponga en práctica diversos comportamientos. según cual sea la amenaza: así.
correr escapando de una fiera; defenderse a golpes o con armas contra una agresión;
moverse para flotar, cuando cayó al agua; huir por una ventana, cuando se .produce
un incendio en el edificio en que estaba; etc.
El hombre no tiene instintos; pero está dotado de imaginación para afrontar por
sí mismo los problemas con los cuales tropieza, y para intentar resolverlos por sí
propio o con la ayuda de sus prójimos.
Esa peculiar característica del hombre le pone en la siruación de tener que elegir
entre las posibilidades que haya a su alcance en su mundo, para colmar sus urgen-
cias, para mitigar su desvalimiento, para suplir sus penurias.
Las honnigas y las abejas, por instinto, se agrupan según pautas constantes de
comportamiento. Los animales de la selva obedecen a las leyes causales del más fuer-
te. Por el contrario, los hombres se ven amenazados por los peligros inherentes a
una situación de anarquía; y, por otra parte, por los riesgos y las insuficiencias debi-
das a la falta de la cooperación indispensable de sus prójimos. Por virtud de la con-
ciencia de esos peligros y de esas penurias, elaboran Derecho, para satisfacer mediante
éste tales necesidades sentidas: la necesidad de pa>:, de orden, de certeza, de segu-
ridad, así como la necesidad de cumplir con valores más altos, como los de la justicia,
dignidad y autonomía de la persona, igualdad, bienestar general, ete.
Añádase a esta observación otra, no menos importante: la de que el hombre, a
diferencia de los demás animales, es capa>: de prever el fururo y, sobre todo, de pre·
ocuparse por éste; tal actitud lo incita a producir Derecho. Nótese que, en fin de
cuentas, uno de los motivos radicales para producir Derecho es la conciencia de la
necesidad de regular el futuro de las relaciones sociales. Al fin y al cabo, cuando
se piensa que se está regulando el presente, lo que se hace en verdad es regular un
futuro. aunque éste sea muy inmediato, muy próximo, pero, en fin de cuentas, futuro.
Los puntos que acabo de mencionar son temas fundamentales de la filosofía de
la vida o existencia humana. Pero yo no los he tratado así, en este momento. como
tales. Me he limitado a mostrarlos como datos de experiencia inmediata, que es lo
que importa en el contexto de este tema.
5. EL SENTIMIENTO JUJÚDICO
Otros datos de la experiencia jurídica inmediata están constituidos por manifes-
taciones de lo que se llama el "sentimiento jurídico".
Pero esta expresión "sentimiento jurídico" cubre diferentes hechos, o sea, tiene
diversas acepciones. Entre otros hechos, estas palabras "sentimiento jurídico", han
sido empleadas para designar:
4) Un sentimiento de respeto para el orden establecido.
56 EL SENTIMIENTO JURÍDICO
b) Un sentimiento de reconocrrmento y de respeto para las personas, posesiones
y esfera de acción de los prójimos.
e) También el vehículo emocional que nos indica lo que debiera ser en algún
problema de regulación de la convivencia y de la cooperación interhumanas,
d) La reacción emocional contra actos, decisiones y normas que sentimos como
algo injusto, que nos ofende y agravia, sea a uno mismo, sea a algún prójimo -por-
que en este segundo caso, cuando se trata de que la víctima es otra persona, por
simpatía, por solidaridad humana, el ultraje contra ella cometido lo experimentamos
en alguna medida como afrenta .que también n05 afecta a nosotros mismos.
De la acepción d), de la que significa lo que se ha !lamado "reacción emotiva
contra la injusticia", me ocuparé un poco más adelante; así como también aclararé
la acepción c), íntimamente conexa COn el sentido de la injusticia, pues éste es el
camino que lleva a sentir lo que debiera ser, en lugar de lo que es. Entonces, expon-
dré con amplitud estos temas, el segundo de los cuales será objeto de estudio además
en la parte de este libro dedicada a la estimativa jurídica o teoría de los valores
jurídicos.
Pero, en todo caso, me parece oportuno mencionar aquí esos varios tipos de he-
chos emocionales, todos ellos, pues los mismos constituyen experiencias de datos, que
intervienen en la producción del Derecho a todos los niveles ---desde el plano legis-
lativo al de las decisiones jurisdiccionales. Pues resulta patente que esos sentimientos
desempeñan algún papel, ordinariamente de importancia, no s610 en la gestación del
Derecho, sino también en el desarrollo y en la evolución de éste.
Adviértase respecto de todas esas variedades de sentimientos juríd iros, que cada
una de ellas constituye una emoción portadora de un complejo de varios ingredien-
tes, principalmente, aunque no de modo exclusivo, de componentes de valoración,
de modo especial, de estimativa ética.
Advirtamos aquí que no se intenta, en modo alguno, fundar la estimativa o axio-
logia jurídica, esto es, la valoraci6n jurídica, sobre la base de un sentimiento; pues
el mero hecho de una emoción no puede cimentar doetrinalmente el criterio de la
justfcia y de los demás valores por ésta implicados (dignidad de la persona humana,
libertad, igualdad, seguridad, bienestar social, etc.). En el lugar oportuno mostraré
cómo esas reacciones sentimentales constituyen el vebícslo para el conocimiento de
los valores jurídicos; pero esas emociones no son los valores jurídicos. ni éstos se
reducen simplemente a mecanismos sentimentales. La justicia o la injusticia será lo
mentado por ese sentimiento; pero no será de ningún modo un mero resorte psicoló-
gico de carácter emocional.
Sin embargo, a pesar del comentario que acabo de bosquejar, por otra parte es
cierto que puede decirse que los hombres en general, al menos la mayoría de ellos,
manifiestan un sentimiento jurídico, y sobre todo una intuición de aquello que es
injusto, así como también, aunque en menor medida, de lo que es justo. Este aserto
es simplemente un dato de la experiencia jllrídica; es un hecho de experiencia Inti-
roa, que actúa como un factor en la elaboración y en la transformación del Derecho.
Encapsuladas dentro de las manifestaciones del sentimiento jurídico, y especial-
mente del sentimiento que hace presente la injusticia y la justicia, van estimaciones
EL SENTIMIENTO JURimco 57
intelectuales y juicios de razón, que pueden hallarse intrínsecamente justificados, esto
es,principios éticos básicos que aparecen como evidentes, sobre relaciones de con-
vivencia y de cooperación.
El sentimiento jurídico funciona como un medio para el hallazgo del Derecho
justo: es decir, como vehículo de una intuición O de un juicio del criterio estimativo,
que tiene intrínseca validez. La mera existencia de ese sentimiento jurídico no tiene
fuerza creadora de Derecho; pero permite enjuiciar las normas del Derecho positivo;
y suministra una guía o inspiración, sobre todo para corregir desviaciones y distan-
ciamientos frente a lo requerido por la justicia.
6. EL "SENTlMtENTO DE LA INJUSTICIA"
Aunque este tema del sentido de /4 injusticia tiene muchos antecedentes, anejos,
en el pensamiento antiguo, medieval y moderno, y más próximos en el siglo XIX, ha
sido reactualizado con mayor finura y profundidad en la teoría contemporánea del
Derecho."
La mayoría de las gentes en el .curso de sus vidas han' estado expuestas a una
acción de otros, la cual experimentaron como una afrenta a su sentido de justicia.
Puede haber sido un acto del padre O de un maestro; o una iniquidad cometida
contra uno mismo, o contra un pariente o amigo, por un funcionario administrativo;
o, el fallo de un juez que afectó indebidamente sus intereses personales o su pro-
piedad; o el haber sufrido una·guerra injusta; o el haber sido privado de la autonomía
personal o de las oportunidades para trabajar y ganarse la vida; o el haber contem-
plado discriminaciones desfavorables contra extranjeros, o contra los fieles de otra
confesión religiosa, o contra los miembros de una determinada estirpe étnica; o la
existencia de leyes que distribuyan inicuamente las cargas fiscales, o de leyes que
favorezcan de modo indebido e infundado los intereses especiales de ciertos grupos;
o el perjuicio causado por la sentencia de un juez venal que se dejó sobornar; o la
imposición de penas crueles por leves contravenciones a reglamentos secundarios; O
el hecho de no recibir la remuneración equitativa por el trabajo realizado; etc.
En todo esos casos y en el sinnúmero de otros análogos. surge el sentimiento de
agravio por la injusticia. Tal "sentido de la injusticia" consiste en el hecho, dado
de manera inmediata en nuestra conciencia, de reaccionar frente a una situación in-
justa. Se trata de un hecho dinámico y, a la vez, impregnado de un calor emocional
de repudio e indignación. Como efecto de un conjunto de múltiples y muy variados
factores, acontece frecuentemente que es difícil obtener la intuición inmediata de la
justicia, mejor dicho, de la solución justa para un determinado problema legislativo
o judicial. Pero, en cambio, suelen ser hechos inmediatos en la conciencia las reac-
ciones simpáticas de ultraje, horror, repugnancia, resentimiento y cólera, contra
aquellos actos en los cuales se siente o experimenta de un modo directo la presencia
de la injusticia.
1 Véase: CAHN, Edmond, Tbe Sense el lnjustice, New York University Press, 1949; Bo-
DENHEIMER (Edgar ) Treaüse on [estire, Philosophical Library, New York, 1967.
58
· .-;,'~" ..
EL SENTIMIENTO DE LA IN JUSTICIA
La Naturaleza nos ha equipado a todos los hombres para considerar la injusticia
cometida contra uno mismo, o contra otro, COmo una agresión personal. Mediante
un sentimiento, que parece misterioso y mágico, pero que surge patente como un
hecho dado de manera directa, mediante el hecho de un intercambio imaginativo,
cada quien se proyecta a sí propio en la persona del otro, no meramente por piedad
o compasión, sino con el vigor de un fenómeno de autodefensa, La injusticia se
siente de una manera directa COmo un asalto, como una trampa. Y el sentido de la
injusticia es un dato que opera como instrumento por cuya virtud el hombre descu-
bre e! ataque y se prepara a la defensa. En ese "sentido de la injusticia" se da una
mezcla indisoluble de sentimiento y. razán. Sin la razón, tal sentimiento seria algo
ciego, incapaz de servir a la causa de -la justicia y del bien común. Pero además de
la razón, que está latente y puede ser descubierta después por e! pensamiento, hay,
ante todo, el hecho de una experiencia emocional -íntima, cálida-, el hecho de
una experiencia dolorosa inmediata, por cuya virtud el hombre descubre el ataque y
se prepara para la defensa.
Entre los múltiples contenidos de! sentido de la injusticia figuran las reclamacio-
nes de la dignidad humana, las exigencias de autonomía de la persona, los requerí-
mientes de igualdad, la toma en consideración de los méritos y de los deméritos, la
adjudicación debida, la limitación del gobierno a sus funciones propias sin ínterfe-
renda con las vidas personales de cada ser humano, el cumplimiento de las expecta.
tivas, comunes, la satisfacción de las necesidades perentorias, etc.
A este respecto, urge que nos demos cuenta -de que e! ser humano es afectado
por e! Derecho de Tres maneras:
A) En tanto que es salvaguardado, defendido y regulado día a día por normas
jurídicas, que protegen su vida, su integridad física, sus posesiones, su trabajo, su
libertad, ele.
E) En tanto que es objeto o sujeto de! mecanismo jurisdiccional, por ejemplo,
al Ser acusado de la comisión de un delito, o al iniciar un pleito civil, o laboral, O al
ser demandado en un litigio.
e) Y, en la medida en que viva bajo un régimen democrático, en tanto que
puede ejercer alguna influencia en la configuración de! Derecho, propugnando re-
formas, afirmando intereses de grupo, o emitiendo su voto en las elecciones; asi como
asumiendo y respaldando la responsabilidad de aquellos actos que sus representantes
realicen, en nombre y por cuenta de la autoridad del pueblo,
En la parte de! presente libro dedicada a la estimativa jurídica, plantearé e! tema
sobre la objetividad de los valores. Pero no estará de más el hacer resaltar ahora
el hecho de que en muchos casos se percibe a primera vista y de manera indispu-
table la injusticia de determinados imperativos injustos, sin que para ello sea nece-
sario ningún razonamiento ulterior. Veamos algunos ejemplos, que no son producto
de la imaginación, antes bien están tomados de la realidad monstruosa de los Estados
totalitarios. He aquí algunos de esos ejemplos de normas evidentemente de mons-
truosa injusticia: "debes levantar falso testimonio contra tu prójimo"; "debes levantar
falso testimonio para favorecer 'a otra persona o a ti mismo"; "el más fuerte tiene
siempre razón"; "estás autorizado a tratar lo igual como desigual; y lo desigual como
EL SENTIMIENTO DE LA INJUST~CIA 59
igual"; "los totalmente ignorantes deben instruir a los cultos"; "estás autorizado a
ejercer funciones para las cuales notoriamente no tienes capacidad"; "debes hacer
más de lo que efectivamente puedes"; "los jueces deben proceder con parcialidad
partidista"; "debes exterminar a quien piense de modo diferente a como 10 haces
tú"; "para el mejor servicio de los intereses de la economía nacional, se debe esta-
blecer la esclavitud y campos de trabajo forzado, a cuyo régimen serán sometidos los
disidentes de la política oficial"; "delatarás a tu padre, a tu esposa y a tu hijo, cuan-
do éstos sean hostiles al gobierno"; "sancionarás con restricciones de libertad a quie-
nes profesen una determinada fe religiosa"; y tantas y tantas atrocidades más como
se han producido en la historia, y como todavía perduran, incluso agravados, en los
regímenes totalitarios.
7. DATOS BIOLÓGICOS
En la realidad, el Derecho está condicionado y está influido por fenómenos y
factores biológicos. Esto es así, forzosamente, quiérase o no. Por eso en el plano va-
lorador, y en la formulación de los ideales jurídicos, o sea en la formulación de los
programas de Derecho justo. se debe tomar en cuenta esas condiciones y fuerzas
biológicas.
Si el hombre no perteneciese al género de los mamíferos, antes bien a otro gé-
nero zoológico, si el hombre se multiplicara de manera semejante a la de las abejas
o a la delos peces, o si la proporción entre hombres y mujeres fuese muy diferente
de lo que en realidad es; si los recién nacidos se pudieran alimentar a sí propios al
corto tiempo de nacer, entonces, la vida social, en su conjunto, tendría una configu-
ración radicalmente diversa de las varias que ha tenido, tiene y puede tener.
Ninguna ordenación jurídica puede prescindir .de tomar en cuenta los hechos
básicos de la vida biológica -el nacimiento, la muerte y las necesidades de la exis-
tencia física. El hombre necesita alimento. vestido y protección, frente a las incle-
mencias de la Naturaleza y frente a sus enemigos.
Además, hay otros cuatro hechos biológicos que ejercen -y deben ejercer- una
influencia en la configuración del Derecho. Esos cuatro hechos son: la diferencia
entre los sexos; la reproducción; la diferencia entre las edades; y la herencia de cier-
tos caracteres físicos y mentales.
En cuanto a la diferenciación sexual. aunque hoy en correcto juicio de valor o sea
de estimativa jurídica, reconozcamos y proclamemos que debe haber igualdad de los
derechos políticos. civiles, etc., de las mujeres y de los varones. sin· embargo. la
dualidad de los sexos tiene y debe tener algunas consecuencias jurídicas. Por ejem-
plo: el matrimonio podrá contraerse sólo entre personas de diferente sexo; única-
mente para las mujeres debe haber en materia laboral la protección del embarazo
(vacaciones pre-parto y post-alumbramiento). De la diferenciación sexual dimana
además la existencia de la familia. Y' la protección a ésta debida.
La diferencia entre las edades es la base para establecer diferencias de capacidad
entre menores y mayores de edad; también, consiguientemente. para instituir la pa-
tria potestad, para el deber de los padres de alimentar 'y educar a los hijos menores.
""..·'.'· .. "'lI"'0· ...
60 DATOS BIOLÓGICOS
la convicci6n -más o menos correcta, según los casos- de que algunos de los
caracteres de los padres, muchos o pocos, se transmiten por herencia a los hijos, ha
constituido uno de los fundamentos aducidos para el Derecho sucesorio.
Por virtud de los condicionamientos biol6gicos, las relaciones entre el padre y la
madre no deben consistir en una convivencia meramente transitoria; antes bien, cabe
decir que, aparte e independientemente del carácter sacramental que la religión otor-
gue al matrimonio, la relaci6n entre los cónyuges, por razón de su propia índole,
debe constituir una comunidad duradera, especialmente, por consideración a los hijos.
Los pediatras, los psicólogos y los pedagogos, han comprobado que no sólo los
lactantes y los niños de corta edad, sino también los adolescentes, necesitan, para
desarrollarse de manera sana, tanto el cuidado materno como el paterno.
Otro condicionamiento físico y biológico del Derecho consiste en el hecho de
que la vida no puede subsistir, si no san satisfechas las necesidades de alimentación,
vestido y vivienda, por lo menos en el grado indispensable.
Algunas de las limitaciones que se imponen al poder del legislador humano se
hallan establecidas por la constitución física y psíquica del hombre. La Naturaleza
exige del hombre una cierta dosis de alimento y de sueño; y la Naturaleza lo ha do-
tado con las tendencias de autoconservación y de propagación. Por 10 tanto, se puede
decir, por ejemplo, que serían de imposible cumplimiento las leyes que estableciesen
una jornada de trabajo de veinte horas, las que prescribiesen una dieta de hambre,
las que prohibieran de modo general y en absoluto el contacto sexual entre varones
y mujeres.
8. ÜTROS FACr'ORES y CONDICIONES MENTALES
Además de las manifestaciones del sentimiento jurídico que ya relaté, especial-
mente del sentido de la injusticia y de la justicia, hay otros fenómenos psíquicos,
algunos de dimensión constante y otros circunstanciales y contingentes, que funcio-
nan como condiciones o factores en la elaboración del Derecho.
A pesar de la historicidad humana, y de las consiguientes variaciones en la mente
de los hombres, éstos tienen mecanismos psíquicos constantes: resortes emocionales,
impulsos, apetitos, tendencias, inclinaciones, afanes, etc. Pues bien, la consideración
de todos esos factores puede venir en cuestión para explicar las conductas humanas
que gestan el Derecho, las que lo reforman, las que lo cumplen y las que lo sosla-
yan o lo infringen.
Pero, en" este punto, urge advertir que no pocos fenómenos humanos, persistentes
a lo largo de mucho tiempo, no son, como se había creído, efectos de la Natura-
leza, sino que, por el contrario, son tan sólo productos circunstanciales de la educa-
ción, del medio socio-cultural, del'ambiente colectivo, en suma, productos de la
historia, los cuales pueden cambiar cuando se transforman los hábitos suscitados por
el contorno, o cuando se modifica éste.
En un estudio general de los factores psíquicos en su relación con los hechos
jurídicos, cabe hacer un análisis de las representaciones mentales que intervienen
básicamente en la génesis y en el desenvolvimiento del Derecho. Aparte y además de
OTROS FACTORES Y CONDICIONES MENTALES 61
las proyecciones del sentido de la injusticia y de la justicia, hay que mencionar otros
hechos mentales, algunos de ellos próximos a aquel sentido, y otros dotados de una
relativa independencia. Así, por ejemplo: la representatián mental del derecho mb-
[etioo o conciencia de estar autorizado a; la representación y emoción del mérito
y del demérito; el sentimiento de culpa, etc. Todas esas representaciones y emociones
jurídicas son factores que influyen, en mayor o menor medida, sobre la formación
del Derecho, sobre los procesos de organización jurídica, así como también juegan
un papel en el cumplimiento y en la infracción de las normas.
Uno de esos factores psíquicos, que tienen a la vez dimensión de representación
mental y de sentimiento, es la convicción de "estar autorizado a", de estar autorizado
a hacer u omitir un determinado comportamiento; y también, a reclamar o exigir de
otra persona algo, cierta cosa, o cierta conducta. Este factor consiste en la conciencia
de tener un título o una pretensión suficientemente fundada respecto de la conducta de
los demás, sea para que ellos respeten la autonomía del propio comportamiento, sea
para que hagan o dejen de hacer algo especial y concreto con respecto a uno mismo.
Especialmente se debe mencionar el "sentimiento de lo merecido". Se trata de la
noción del mérito -así como de la inversa, de la del demérito. El sentido de lo me-
recido es una noción estimativa de carácter ético, que no está necesariamente ligada
a instituciones, normas y prácticas jurídicas de Derecho positivo, y que, además,
constituye un componente de la justicia. Y esta noción tiene una importancia decisiva
en la formación del Derecho, lo mismo de sus reglas generales, que de sus decisio-
nes individualizadas. "Lo merecido" no se limita a castigos y recompensas, sino que"
comprende otros varios objetos.
Por de pronto, cabe decir que el sentimiento de lo merecido se presenta como
una especie de sentirse en posesión de un fundamento para que a uno se le reco-
nozca algo, algo que se le debe; es decir, que es adecuado y correcto que se le atri-
buya algo como propio; que hay razón para que reclame eso; o, en suma, que eJO
debiera serle atribuido, porque él reúne las cualidades o los requisitos pertinentes para
ello. Eso que "se le debe reconocer cama propio", puede ser una cosa, o una con-
ducta propia, o un comportamiento ajeno, o un determinado trato.
Analizando la significación de ese sentirse como mereciendo algo, hay que cons-
tatar además que esto se funda sobre el hecho de poseer algunas características, o
sobre el hecho de una previa conducta realizada, o sobre el hecho de hallarse en una
cierta situación. Esto es, para el merecimiento, para merecer algo, tiene que haber
alguna razón, algún fundamento, por cuya virtud se estima que existeun mérito.
Intuitivamente se ve con autoevidencia, que "merecimiento sin base" sería tan
absurdo' como un cuadrado redondo o un hielo ardiente.
Ahora bien, adviértase que el área del merecimiento, del mérito y del demérito,
es más extensa que el ámbito de lo jurídico. En efecto, el campo del merecimiento
.comprende no sólo aquello cuya atribución debe ser garantizada por el Derecho, sino
que abarca también otras zonas de la vida, como la afectiva, por ejemplo: ser co-
rrespondido en cuanto al cariño mostrado a otra persona; ser tratado por otros con
la misma amabilidad que se tuvo para con éstos; merecer la gratitud por favores
hechos o por generosidades mostradas.
r-......
62
-t
EL SENTIDO DEL MERECIMIENTO
Hay zonas en las cuales el merecumento se presenta de un modo relativo o en
grados, es decir: tener la conciencia de merecer algo (por ejemplo, un puesto o un
cargo) más que otra persona, la cual aunque tenga méritos, éstos son menores.
Con respecto al demérito, hallamos la emoci6n de resentimiento, es decir, el sen-
tir y pensar que es necesario, que es urgente, castigar a los sujetos de determinadas
conductas injustas. Se trata de un sentimiento de vindicta. Claro que desde el punto
de la filosofía moral, se dirá, con razón, que el apetito de venganza es censurable. De
acuerdo. Pero este juicio valorativo desde el ángulo moral no suprime en absoluto
un hecho normal en el ser humano: no suprime el hecho de que ante un acto de
injusticia, y por el dolor que éste produce, directamente (en la víctima) o indirec-
tamente (por vía simpática en las demás personas), ese resentimiento o afán vindi-
cativo, por muy condenable que resulte desde el puntó de vista moral, constituye
efectivamente una realidad inextirpable, por lo menos inextirpable en la mayoría de
los componentes de una sociedad. Y no se trata tan s610 de una realidad cualquiera,
antes bien de una realidad muy poderosa, la cual constituye un importantísimo factor
en la elaboración del Derecho, y sobre todo del Dererho penal. Tanto, que ese fac-
tor es uno de los supuestos reales para la existencia de sanciones jurídicas punitivas.
y es no sólo uno de los factores reales que efectivamente condicionan la existencia
del Dererho penal sino, que, además, actúa en alguna medida como regulador de la
mayor o menor gravedad de las penas. Es decir, las penas han de tener la gravedad
que sea suficiente para satisfacer .ese deseo vindicativo del pueblo; y no deben exce-
der esta medida, porque en tal caso el pueblo las repudiaría.
El reconocimiento de este hecho no implica de ninguna manera olvidar que en
el señalamiento legislativo de las penas, y en la individualización singular de éstas,
deben intervenir ·mensuras de justicia. Por supuesto que sí. Pero 10 que estoy seña-
lando ahora es otra cosa: es el hecho de que ante una conducta experimentada cómo
una agresión injusta, las gentes reaccionan con un sentimiento vindicativo.
Ahora bien, la existencia de esos factores constantes no da lugar de ningún
modo forzosamente a que en todas partes y en todos los tiempos se formen con-
figuraciones jurídicas iguales o análogas; ni tampoco da Jugar a que haya leyes
generales de evolución d~l Derecho que cubran el panorama de la historia uni-
versal de éste.
Por el contrario sucede que, a través de múltiples azares y por virtud de muy
variadas combinaciones de los muchos factores que intervienen en la creación y en
el desarrollo del Derecho, surgen diversas normas y diferentes instituciones jurídicas.
Añádase al hecho de los diferentes factores y de las varias combinaciones que inter-
vienen en la formación del Derecho, otro hecho de enorme alcance, a saber: la ínter-
vención del libre albedrío humano, dentro de los límites en los que éste se da.
Pero claro que el arbitrio legislativo está restringido por un sinnúmero de con-
diciones impuestas por la realidad, las cuales determinan la posibilidad y la viabili-
dad, o la imposibilidad o no viabibifidad, de los proyectos jurídicos. Son las con-
diciones y los factores de la naturaleza humana y de la realidad social, de ésta en
términos generales, pero además de ésta en cada una de sus concreciones particulares
en el espacio y en el tiempo.
OTROS FACTORES MENTALES 63
Deben ser subrayadas además otras limitaciones que aparecen impuestas por la
razón de los seres humanos, que, al igual que los componentes físicos y emotivos,
forma parte integral de la naturaleza humana.
Así, los antropólogos contemporáneos están de acuerdo en que ninguna sociedad
humana ha permitido libremente el homicidio dentro de un grupo organizado. a me-
. nos que haya habido alguna forma o algún pretexto de justificación; es decir. que
nunca ha permitido el homicidio de un modo indiscriminado y general, ·esto es, per-
mitido libremente el matar al prójimo. El permiso de matar indiscriminadamente
negando toda protección a las prospectivas víctimas y todo derecho de legítima de-
fensa haría imposible la existencia del grupo social, porque suprimiría el mínimum
Indispensable de solidaridad que es necesaria para la cohesión colectiva.
9. ALGUNOS DE LOS DESEOS SOCIALES BÁSICOS
·Certeramente la sociología contemporánea ha señalado y analizado en el ser hu-
mano una serie de tipos de necesidades,.afanes y deseos sociales básicos. que se mani-
fiestan, en mayor o menor medida, en todas las colectividades, y que constituyen
factores muy ,importantes en las relaciones y procesos entre los hombres. No es éste
el lugar pertinente para ocuparnos de todos esos tipos de deseos sociales básicos; pero
sí conviene indicar algunos de ellos que desempeñan un papel muy importante en la
creación, la vida y el desenvolvimiento del Derecho. Esos deseos que juegan una
función en el mundo de lo jurídico son los siguientes:
A) Deseos de seguridod. Debido al hecho de que el hombre se representa el
futuro y se preocupa por éste, las satisfacciones actuales no son suficientes, mientras
que se perciba el porvenir como incierto. Ese deseo de seguridad incita a la creación
y al desarrollo de técnicas para evitar el daño que los peligros de la Naturaleza .pue-
dan producir; para dominar las fuerzas de la Naturaleza can el fin de ponerlas al
servicio regular de las 'necesidades humanas; para garantizar unas buenas condiciones
de vida; para prevenir enfermedades y para curarlas, etc. Ahora bien, .tales deseos de
seguridad llevan también -y esto lo que importa subrayar aquí- a buscar el am-
paro .del grupo social mediante normas e instituciones de Derecho positivo. En efec-
tu. el deseo de seguridad es uno de los motivos radicales que lleva al hombre a
producir Derecho positivo, gracias al cual pueda, hasta cierto punto, estar cierto y
garantizado respecto de la conducta de los otros. y sepa a qué atenerse respecto de 10
que uno pueda hacer en relación con ellos, y de lo que ellos puedan hacerle a uno.
B) Deseos de nuez/aJ experiencias y de progreso o mejora. :estos son deseas de
signo contrario a los de seguridad. Ocutre que, en este aspecto, como en todos los
demás, la vida humana gravita hacia dos polos contrarios. Si, por una parte, el hom-
bre siente el ansia de seguridad, por otra parte siente también la curiosidad por las
novedades, la seducción de nuevas sensaciones, el aliciente de la aventura, el atractivo
de nuevas experiencias. el afán de fugarse de la rutina y del aburrimiento cotidia-
nos, el anhelo de progreso y de mejora, incluso la fascinación del peligro y de lo
desconocido. Por la apetencia de certeza. seguridad y garantía, se desea que el De-
recho sea estable. Pero, en virtud del afán de progreso y de mejora, se desea que
64
"". r',"
DESEOS SOCIALES BÁSICOS
el Derecho vdya transformándose de modo que cumpla cada vez mejor las exigencias
de los valores pertinentes y colme más satisfactoriamente las necesidades humanas.
e) Deseos de reconocimiento. Estos consisten en los deseos de ser tomadoen
cuenta por los demás en lo que uno cree merecer; en el deseo de que los demás
reconozcan en uno determinadas cualidades; en el deseo de ser aceptado en ciertos
grupos o círculos; en el deseo de disfrutar la posición social que uno cree merecer.'
D) Deseos de aY/Ida. Se trata de deseos altruistas. Llevan a una persona a obrar
prontamente cuando ve a otra en peligro. Un soldado en la Primera Guerra Mundial
dio hasta la última gota de agua de su cantimplora a un enemigo moribundo en las
trincheras. Hay personas que se echan a un río frío y de corriente vertiginosa para
salvar la vida de un extraño que se está ahogando. Estos deseos llevan a hallar satis-
facción propia en la satisfacción que se proporciona a otros prójimos.
E) Deseos de ser libre y de autoaiirmarse. Ya el infante lucha por mover Ii-
brernente sus brazos y piernas. Al avanzar en la vida, va afirmándose en el adulto
el deseo de libertad,' de no ser constreñido. Salvo en los casos de primitivismo, el
cual lleva hacia 10 gregario, o en los casos de apocamiento, o en los casos en que una
mala educación monstruosa --como la impuesta en los Estados totalitarios- inculca
la regimentación uniforme, las personas de culturas adelantadas tienden generalmente
a desear la libertad y a autoafirmarse como seres individuales, cada uno diferente de
los demás.
F) Deseos de poder y deseos de obediencia. A menudo observamos que un vi-
goroso deseo estimulante de múltiples conductas de muchos individuos es el afán de
conseguir poder sobre sus semejantes, el anhelo de mando -c-directo o indirecto-e-
sobre sus prójimos, de prevalecer sobre éstos. Tal apetito de mando o poder es uno
de los motores de la política. Y tengamos en cuenta que el mando político es el prin-
cipal instrumento para la creación y la reforma del Derecho positivo.
Por otra parte, es también un hecho que no pocos experimentan una especie de
deseo contrario, la tendencia a obedecer, el afán de liberarse de tener que solucio-
nar por propia cuenta los problemas que se afrontan, a veces, incluso experimentan
un placer al someterse al mando de otras personas.
Al fin y al cabo, el hecho de que encontremos esos deseos opuestos -el afán
de mando y la propincuidad a la obediencia- no constituye nada asombroso. Pues es
característico de la humana existencia el que ésta se desenvuelva entre polos opuestos;
así, por ejemplo, entre el deseo de compnñla y el deseo de soledad; entre el anhelo
de seguridad y el apetito de nuevas experiencias; entre el placer de la vida tranquila
y la seducción de la aventura; entre la ambición de poder y el gusto de la obediencia.
Las luchas por el logro del poder, especialmente del poder político -<¡ue es el
poder que aspira a ser más fuerte que todos los otros poderes- suelen desenvol-
verse en muchos casos entre diferentes grupos y personas, por ejemplo: entre par-
tidos políticos; entre las varias clases sociales; entre diversos sectores de intereses
económicos; en ciertos lugares, entre estirpes étnicas; entre instituciones sociales en
competencia o en rivalidad; también, entre individuos que .... encabezan varias orgnni-
zaciones colectivas; o, dentro de un partido o de -unn entidad, entre varios individuos.
cada uno de los cuales aspira a prevalecer sobre los demás o n conseguir la jefatura
LOS FACTORES POLÍTICOS 65
tormal o efectiva; entre asociaciones profesionales; entre sindicatos; entre obreros y
campesinos; entre confesiones religiosas; entre institutos educativos; etc.
La mención del afán de poder nos lleva, como de la mano, a la consideración
de otro de los factores principales en el mundo del Derecho, a saber: el factor de
poder politico.
10. EL FACTOR DE PODER sot.rnco
En la realidad social, en la que se gesta y se desenvuelve el Derecho, uno de sus
componentes es el factor de poder político; y, ciertamente, éste es uno de los factores
de mayor volumen, de más vigorosa energía y de más largo alcance."
Con esta expresión, "factor de poder político" se cubren diversas realidades rela-
cionadas entre si. Por ejemplo: el hecho de que en toda sociedad hay establecida una
instancia de poder, que emite las supremas normas y las supremas decisiones, que re-
suelve los conflictos entre los fuertes y los débiles, entre los varios débiles y entre
los diversos fuertes. Esta instancia de poder político pretende ser no sólo muy fuer-
te, sino más fuerte que los muy fuertes.
Nos encontramos también con hechos de múltiples y variadas conductas por parte
de quienes desempeñan ese poder, para mantenerse en él; así como encontramos
también el hecho de actividades de quienes no poseen ese poder, encaminadas a con-
quistar tal poder. .
Tan importante es, y tanto alcance tiene el hecho del poder político, que un
orden jurídico existe como real, esto es, tiene efectiva vigencia, en la medida en
que sea apoyado, mantenido e impuesto por el poder político. El poder político es el
factor qlle da 110 sálo validez formal, sino también Iwuidad efectiva 'Y vigencia al
orden jurídico.
Haciendo una digresión incidental, parece oportuno subrayar que sería algo rna-
ravilloso que la validez formal y la vigencia o realidad efectiva de un orden jurídico
estuviesen fundadas sobre la justicia de ese orden jurídico, es decir, que dependieran
de la coincidencia de ese orden jurídico con las directrices ideales dimanantes de .los
valores objetivamente válidos. Pero eso es s6lo una fantasía -seductora desde Iue-
go--, que no tiene realidad. Las cosas no son así: es el poder político quien propor-
ciona realidad al Derecho positivo. Pero el paisaje no es tan tenebroso como se
pudiera tal vez creer a primera vista. Porque el poder político, normalmente, habi-
tualmente, no equivale a fuerza física, a simple violencia material, antes bien es la
resultante de un consenso social, es decir, de un asentimiento por parte de los obli-
gados. Esto es así, salvo los casos en que un pueblo es víctima de una agresión
perpetrada por: unos aventureros que consiguen encaramarse al mando político y ma-
nejar el aparato coercitivo que este mando posee.
El poder social predominante, o sea el poder político, es cosa muy distinta de la
fuerza fisica. Aun cuando el poder político opere resortes de fuerza corporal y
: Véase': FncHNER, Ericb, Recbtspbilosopbie, Soziologie una Metaph)'sik des RC(hJI, Tii-
bingen, 19%.
·' "\"1","
66 EL FACTOR DE PODER POLiTICO
rnecaruca, éstos no constituyen la raíz del mismo, sino meros instrumentos que ma-
neja el poder, precisamente por ser poder social predominante, ya que, de otro modo,
no los tendría a su disposición. En definitiva, el poder político se funda sobre fac-
tores mentales. No consiste puramente en la posesión de vigor corporal, de armas, de
dinero y de otros elementos materiales, sino en la obediencia de las personas que
manejen las armas y que acepten el dinero como medio de pago. Quien cuente úni-
ca y exclusivamente con la brutalidad de una fuerza material podrá cometer una
agresión contra un pueblo, y aun sostenerla durante 'algún tiempo, pero propiamente
no ejercerá un mando jurídico sobre ese pueblo.
Las cosas son al revés: el poder político, por el hecho de serlo real y efectiva-
mente, por mandar jurídicamente, dispone de toda la fuerza para imponer sus
normas a los rebeldes. Pero el hecho global de su mando, o, lo que es lo mismo,
el fundamento del sistema jurídico, del régimen como totalidad, no puede ser la
fuerza, sino que tiene que ser una adhesión de la comunidad popular. Para que
las órdenes que dicte el poder sean normas jurídicas, no basta con que tengan la
. forma de tales, y con que cuenten con el apoyo de la fuerza bruta detentada por
los que ocupan el poder. Es preciso, además, esencialmente, que esas normas, en
tanto que totalidad, es decir, en su conjunto, traduzcan una situación de norma-
lidad, de habilllalidad.
La raíz de la vigencia de un sistema jurídico no puede consistir en unamera
relación de fuerza bruta. Por el contrario, ·consiste en una resultante de las volun-
tades que forman la textura social. La más profunda raíz del mando jurídico no
es la fuerza material. El mando jurídico tiene a su disposición la mayor concentra-
ción de poder y de fuerza que' hay en la sociedad, para hacer cumplir inexorable-
mente, impositivamente, si es preciso, sus preceptos. Pero el mando jurídico, en
tanto e¡ue tal, no se funda en la tenencia de los instrumentos de fuerza material
sino sobre un apoyo de la opinión pública. Precisamente porque un régimen se
instala con la aquiescencia de la opinión pública, porque cuenta con la resultante
de las voluntades que integran la colectividad, por eso tiene a su disposición el
aparato coercitivo.
La adhesión de la opinión pública puede darse en muy diversos grados. Pero
un mínimum de adhesión, que represente la tranquila y normal aceptación de la
mayor parte de las gentes, es siempre indispensable para que se pueda decir que
existe un orden jurídico. Porque, de lo contrario, nos hallaríamos tan sólo ante
un mero fenómeno de brutalidad. Un régimen político puede estar apoyado por un
entusiasmo fervoroso de la inmensa mayoría o de la casi totalidad del pueblo. O
puede contar tan sólo con el apoyo entusiasta de una escasa mayoría y con la anuen-
cia pasiva de los demás grupos; o disponer en su apoyo únicamente de la confor-
midad pasiva de las gentes, sin una ferviente devoción. Pero incluso en este último
caso se da un apoyo, pues, la aceptación pacífica y normal -aunque sea tan sólo
con conformismo desganado--, constituye un acatamiento efectivo, aunque inspi-
rado por motivos diferentes de los de entusiasmo o de satisfacción. Estos motivos,
por ejemplo, pueden ser varios. Uno de esos motivos puede ser el considerar que
es difícil superar por el momento el régimen instalado) y, pensando que sería peor
EL FACTOR DE PODER POLÍTICO 67
vivir sin Derecho, en situación de; anarquía o de caos, se opta por plegarse al ré-
gimen, en espera de coyuntura más favorable para modificarlo o derrocarlo. O bien
las gentes, sin sentirse identificadas con el régimen, lo consideran como el mal
menor entre todas las demás posibilidades inmediatas, y se avienen a aceptarlo por
esa razón. En tales casos, aunque deficiente, se produce un asenso normal y pací-
fico, una aceptación habitual. ' .
Por el contrario, cuando el ordenamiento normativo, aunque tenga apariencia
jurídica, se mantiene únicamente por la fuerza bruta de las armas :y del terror, en
contra, no sólo del moco de pensar y de sentir de la mayoría de las gentes, sino
también en contra de su voluntad decidida, meramente porque se las ha reducido
a la impotencia mediante la violencia atroz, entonces, el régimen no puede ser
considerado como jurídico, aun cuando emita normas que tengan una falaz apa-
riencia de fisonomía jurídica.
Hay que registrar el hecho de que a veces ocurre, por desgracia, el fenómeno
de que el dominador político, explotando la fuerza que le proporciona una orga-
nización rígida, logra la sumisión forzada de una colectividad royos componentes
le son hostiles en mayoría. Y ocurre así, porque el dominador posee el resorte de la
disciplina, la fuerza de la inercia que se da en una organización, mecanismos de
los cuales carecen los individuos aislados, de modo que éstos son llevados a servir
de instrumento de aquel poder que repudian en el fondo de su conciencia. Pero
estos casos de poder social no elaborado ni apoyado efectivamente sobre la autén-
tica realidad colectiva, sino logrado más bien por la violencia o por la argucia de
una organización que anula las oposiciones -en cuanto impide que éstas se conec-
ten- llevan dentro de sí el germen de su inevitable derrumbamiento. Cuando se
da un radical divorcio entre el poder que triunfó por la mera fuerza bruta --o que
por ella se mantiene artificiosamente- y el sentir auténtico de la comunidad na-
cional, entonces, ese poder está condenado a marchitarse, cuando no a derrumbarse
estrepitosamente.
Otras veces sucede que. por no existir una opinión predominante, antes bien
muchas opiniones contrapuestas recíprocamente, se hace posible el hecho de que
un aventurero con audacia se apodere sorpresivamente del mando.
Pero el Estado es, en definitiva, el estado de la opinión pública. Lo que pasa es
que en ocasiones desventuradas la opinión pública ·predominante no existe. Una
sociedad dividida en grupos discrepantes, cuya fuerza de opinión queda recíproca-
mente anulada, no da lugar a que se constituya un mando. Y de modo semejante
a como a la Naturaleza le horripila el vacío, ese hueco 'que deja la ausencia de un
poder de opinión pública se llena con la fuerza bruta.
Pero habitual y normalmente el poder político se basa sobre un hecho de opi-
nión pública predominante, o sobre el resultado del juego de las varias corrientes
de opinión pública; y se alimenta de tales hechos. Tanto es así, que, cuando al
marido político le falta ese apoyo y ese alimento de la opinión pública, entonces
empieza a desmoronarse. En tales casos, el proceso de su desmoronamiento puede
ser mis o menos rápido, más o menos lento. Pero cuando eso ocurre, el poder po-
lítico al cual le falta el consentimiento de la opinión acaba por derrumbarse.
'''-'''.'''"(0 •.
68 EL FACTOR DE PODER POLÍTICO
Claro, que, hoy en día, ese proceso de derrumbamiento se retrasa dolorosa y
trágicamente, en las espeluznantes tiranías que en nuestro tiempo sufren los pue-
blos sometidos a la brutalidad ilimitada de regímenes totalitarios, o al capricho de
déspotas aventureros. Tal retraso se debe al pavoroso poder de las armas contem-
poráneas. Tan grande es ese poder, que hasta ahora ha sido posible destruir un
sistema totalitario sólo como efecto de la derrota de éste en una guerra internacional.
las cosas son tristemente así, además por otra causa: porque las tiranías tota-
litarias a diferencia de otras tiranías en la historia, suprimieron por entero, en
absoluto, todo factor de ética, justicia y decencia, y elevaron a criterio supremo el
ejercicio del crimen con normalidad cotidiana.
Las tiranías que afligieron a algunos pueblos en el pretérito, por muy atroces
que fuesen en muchos aspectos, resultaron transitorias. Desde los tiempos remotos
hasta hace unos cincuenta y tantos años se había cumplido siempre y en términos
relativamente breves esa duración efímera de las tiranías, de las tiranías que fue-
ron sentidas real y efectivamente como tales. Algunas personas ingenuas, que apli-
can a tiempos pretéritos la óptica que ellas tengan en el momento en que viven,
habrán podido caer en el error de juzgar determinadas situaciones del pasado como
"opresiones" O "tiranías"; pero, a poco que se pierda esa ingenuidad, se cae en la
cuenta de que tales regímenes, que hoy pudieran antojársenos coma tiránica opre-
sión, contaban, en su época, aunque fuesen injustos, con un consenso o con una
resignada aceptación por la opini6n pública preponderante. De otra manera no ha-
brían podido subsistir largamente, máxime, si se tiene en cuenta que todos los instru-
mentos materiales de coerción de que aquellas tiranías podían disponer eran muy
endebles y escasos, hasta el punto de que el mayor acopio de estos instrumentos
no hubiera podido resistir la embestida de un motín de gentes inermes, si ese movi-
miento hubiese representado la auténtica opinión pública predominante. Para des-
armar a un mosquetero o arcabucero de un monarca absoluto en el siglo XVIll, o
de un dictador iberoamericano en el siglo XIX, habrían bastado de diez a veinte
paisanos o civiles. En cambio, para desarmar hoy en día a quien maneja una
ametralladora o un lanzallamas, probablemente sea necesario que mueran miles de
personas.
Por otra parte, aunque algunos tiranos en otras épocas del pasado resultasen
campeones de atrocidades, ellos no contaban con un aparato centralizado y perfec-
tamente organizadode burócratas y de asesinos, como los tienen los regímenes
totalitarios de nuestro tiempo.
Esas circunstancias peculiarmente trá.gicas del siglo xx, sin embargo, no signifi-
can la caducaci6n de la ley sociológica de que normalmente el mando político es el
resultado de la opinión pública. Nótese que el fenómeno de la opinión pública y
los modos de formación y de actuación de ésta no son un hecho simple, antes bien,
por el contrario, son una realidad cornplicadísima, que los sociólogos contemporá-
neos están investigando y analizando. En todo caso, hay que recordar un punto de
decisiva importancia: el hecho de que las armas' no funcionan ellas solas, antes bien
tienen que ser manejadas por seres humanos. Ahora bien, los hombres que mane-
jan las armas pueden ser permeados por las corrientes de opinión pública.
~ ...-_.~
EL FACTOR DE PODER POLiTICO 69
Muchas veces la opinión pública opera de modo más eficaz y determinante en
dirección negativa que en sentido positivo; es decir, actúa más decisivamente opo-
niéndose a un régimen político o a una disposición concreta, que orientando sobre
el contenido o caminos a seguir en un régimen establecido o en una ley a dictar.
Es decir, el poder de la opinión es más activo y más coherente para negar, que para
orientar sobre la construcción positiva. La experiencia histórica muestra múltiples
casos de cómo se forman fuertes coaliciones de grupos diversos, cuyas opiniones con-
cuerdan en negar la confianza a un régimen, o en oponerse a un determinado pro·
yecto; pero después del triunfo, la coalición tiene graves dificultades para emprender
una tarea constructiva, e incluso llega a disgregarse. A pesar de este hecho, al que
acabo de aludir, sin embargo la opinión pública actúa también sobre la orientación
de las leyes, de los reglamentos, de la marcha política general en sentido construc-
tivo. Pero, entonces, de ordinario más bien se trata de la combinación de los múl-
tiples factores sociales, combinación que determina una resultante, la cual es como
el efecto de un compromiso entre las varias tendencias.
En estos casos no suele tratarse de la simple opinión mayoritaria de las gentes
activas, que prevalezca sobre la opinión de los grupos minoritarios, sino que fre-
cuentemente representa una especie de resultante de la combinación entre corrientes
varias, unas paralelas, otras, divergentes, pero cada una ejerciendo un influjo que
coopera en la formación de esa resultante. Por eso, se ha comparado metafórica-
mente, con acierto, esa resultante que opera de modo decisivo sobre la constitución
del Estado y sobre las rutas que éste siga, a la resultante de varias fuerzas mecánicas
concurrentes, que se estudia en física en el llamado teorema del paralelogramo de
las fuerzas.
Aparte del juicio estimativo que cada fenómeno particular de poder político me-
rezca en cada caso, hay que reconocer que, en principio, el poder político constituye
una institución valiosa. El poder político como institución está justificado desde el
punto de vista de la estimativa. Gracias a la existencia del poder político, se evita
la anarquía, el caos social, la guerra de todos contra todos. Quienes tengan la opi-
nión ilusoria de que el hombre es enteramente bueno, por naturaleza y de modo
total, pueden desear la no existencia o la abolición del poder político, y creer que
el anarquismo es excelente, es decir, que es excelente la ausencia de normas jurí-
dicas o, por lo menos la carencia de todo mecanismo compulsivo para imponer el
cumplimiento de éstas. Pero 'si, al contrario, reconocemos todos los componentes
de la efectiva realidad humana. entonces nos percataremos de que el hombre, aun-
que constituye un ser espiritual dotado de capacidad racional, es también un ser
emotivo, un ser con apetitos, impulsos y tendencias concupiscentes; un ser deseoso
a veces de apropiarse indebidamente de aquello que es de otros; movido a menudo
por ambiciones de poder, de codicia; animado en ocasiones por estallidos de bru-
talidad; eventualmente incitado por un oscuro afán de destrucción; deseoso de pelea
en algunos momentos. Así pues, si 00 hubiese normas jurídicas --esto es, normas
dotadas de impositividad inexorable, coercitivas-, pero sobre todo sin la existencia
de un poder político para declarar o reconocer tales normas y para garantizar su
aunplimiento, los seres humanos vivirían en una situación no sólo de abrumadora
70 EL FACTOR DE PODER POLÍTICO
incertidumbre, sino también de temor panIco. y, de fado, expuestos y realmente
sometidos al peligro de agresiones constantes. El poder político, es decir, una ins-
tancia real y efectiva de mando coercitivo, es algo que debe ser; y además es algo
que forzosamente tiene que ser, si se quiere que la sociedad no se desmorone ni se
disuelva.
Que debe existir significa que el poder político está plenamente justificado para
la realización de los fines de la colectividad y del Derecho; significa que está intrín-
secamente justificado.
Que tiene 'lile existir significa que no es concebible, ni puede darse de hecho,
una vida social sin la existencia de un poder político. En caso de que no hubiese
tal poder político, la sociedad se desintegraría y caería en una situación de anarquía,
en la que no sólo se disolverían todos los nexos interhumanos, sino que además los
individuos acabarían por perecer. El poder político, simplemente por el hecho de su
mera exisrencia, protege a los hombres frente a los letales peligros de la lucha de
todos contra todos.
Claro que no basta con que haya un poder político. Se debe exigir además que
ese poder establezca o reconozca normas justas, y que también él se rija a sí propio
por principios de justicia. Y hay que desear asimismo que el poder político esté
cimentado sobre la base del consenso popular, esto es, que tenga un fundamento
democrático. El reconocimiento de estos dos grados superiores de la justicia estatal
no impide, sin embargo, reconocer asimismo que la mera existencia del poder poli-
tico cumple un valor (valor subordinado, pero muy importante) de seguridad; o,
expresando lo mismo en forma negativa, la mera existencia del poder político evita
la catástrofe aneja a la anarquía.
Ahora bien, aparte y además de la esencial e ineludible necesidad de que haya
un poder político, podemos añadir, contemplando hechos históricos, los :grandes
beneficios suplementarios aportados por el poder político, en algunas dimensiones.
La existencia del poder político hace posible colmar muchas necesidades colectivas, las
cuales..sin ese poder, habrían quedado insatisfechas, asi como hace posible la aper-
tura de caminos para la realización de aspiraciones que de otro modo no habrían
podido cumplirse.
Además, no se olvide que las normas jurídicas están dotadas de impositividad
inexorable, es decir, de coercitividad -tema que estudiaré con amplitud y detalle
más adelante-e- y no se olvide que es el Estado con su poder político quien funciona
como el órgano de esa coercitividad.
Por eso, se ha observado, con razón, que el Derecho sin el poder resulta ineficaz;
así como el poder sin Derecho es ciego y se puede convertir en fuente de un sin-
número de atroces males y de horribles agravios.
El Derecho se fortalece en la medida en que dispone de un brazo vigoroso que
garantice su cumplimiento. Y por virtud del Derecho, al poder se le pone un límite,
el cual evite que se convierta en algo desmesurado, y, por ende, catastrófico y des-
tructor.
Desde el punto de vista de la intrínseca dinámica de las realidades, no es verdad
que el hecho del poder tenga forzosamente que tender a la ilirnitación, ni es por
EL FACTOR DE PODER POLÍTICO 71
tanto verdad que tenga, por necesidad, que estar en oposición al Derecho. Cierto
que muchas veces hay factores de poder político que tienden a desligarse del Derecho
y de las limitaciones puestas por otros factores de poder social. Pero cuando esto
ocurre, entoncessucede que tales acciones extravasadas de un poder político que no
se autolirnita, provocan, a corto o a largo plazo, reacciones que recortan o destruyen
aquella extravasación.
Es más, los factores humanos de todo poder aspiran a apoyarse sobre un orden
objetivo, sobre un orden jurídico, precisamente para su propia autoconservación. Un
hecho de poder político sin, limites, cuando se ha querido producir en la historia,
ha sido efímero, con la excepción de algunas de las tragedias contemporáneas debi-
das al poder fabuloso de las armas actuales, y a la brutalidad de los Estados totali-
tarios; tragedias de las que ya me ocupé más atrásen este capitulo. Ordinariamente, el
poder político, para subsistir, necesita apoyarse sobre un orden jurídico.
En el área de los factores políticos, la transformación de éstos alcanza gran im-
portancia. Aparte y además de los cambios dramáticos y superlativamente visibles,
producidos por las revoluciones, los golpes de Estado y las guerras, existen también
en gran volumen transformaciones menos espectaculares, pero no menos reales, ni
tal vez de menor alcance. Estos cambios a veces resultan ocultos para un observador
superficial, pues se producen por detrás de fachadas permanentes. Pero tan sólo con
aguzar un poco el análisis, se percata uno de que tales transformaciones son quizá
las más sustanciales.
Hay que tener en cuenta, dentro de ciertos límites, que las relaciones de poder
político constituyen situaciones de equilibrio entre diversas fuerzas y contrafuerzas.
Pues bien, esas situaciones de equilibrio son cambiantes -en mayor o menor escala,
pero siempre en alguna medida. Y tales cambios determinan transformaciones en el
orden jurídico. No se olvide que puede convertirse en Derecho sólo aquello que
dentro de una determinada constelación de las fuerzas -políticas sea posible como
norma jurídica viable y practicable.
También nos hemos de percatar de que la acción de otros factores en la confi-
guración del Derecho a veces se efectúa a través de fuerzas políticas. Los otros facto-
res (antropológicos, biológicos, mentales, sociales, económicos --de éstos dos me ocu-
paré en seguida-, etc.) operan mediante su repercusión en realidades políticas. Es
decir, a menudo sucede que otros factores actúan primero sobre las realidades poli-
ticas, y es a través de esas realidades políticas como influyen en el Derecho.
Los fenómenos de poder político, aunque dotados de una enorme potencia, no
tienen la rígida inexorabilidad de los hechos físicos y biológicos, ni la dureza rela-
tiva de algunas realidades económicas. Pues los hechos de poder politico son, en
gran medida, el resultado de acciones --.:...o de omisiones-e- de los hombres. No se -
puede transformar una mujer en hombre, ni viceversa, ni lograr que un ser humano
se convierta en inmortal; ni crear una cosecha de trigo allí donde ésta no existe.
Pero cabe modificar la realidad del poder pólítico, por medio de las conductas
que para ello sean precisas..
72 LAS FUERZAS Y LAS CONDICiONES ECONÓMfCAS
11. Los FACTORES ECONÓMICOS
Claro que las factores económicos son hechos sociales, constituyen especies del
género social. Parece conveniente, sin embargo, destacar los factores económicos, sin-
gularizándolos con sus características propias, aun a costa de mencionar primero una
especie de los factores sociales, que son el género de todos ellos, cual hice ya antes,
también con respecto a los factores políticos.
Por de pronto~ adviértase que hay sectores del Derecho que poseen un contenido
económico, por ejemplo: el Derecho mercantil; el Derecho financiero; el Derecho
fiscal; el Derecho de la empresa; el Derecho sobre la intervención estatal en la pro·
ducción y en la distribución de los bienes materiales: algunas partes del Derecho
de trabajo; un sector del Derecho administrativo, en lo atingente a las funciones de
creación o promoción de bienestar material por el Estado o por otros entes públicos
(municipios, corporaciones oficiales descentralizadas, etc.); el Derecho de la segu-
ridad social o de los seguros sociales; etc.
No hay duda de que existe una realidad económica. Ni hay duda tampoco de que
esa realidad económica tiene su propia consistencia, sus propias leyes. Cierto que
el hecho económico jamás se da en situación de pureza; nunca se produce como un
mero fenómeno nudamente económico, antes bien, por el contrario, aparece siempre
bajo formas jurídicas. Pero tampoco cabe duda de que la realidad intrínseca de lo
económico, el conjunto de sus contenidos, condiciona e influye las formas jurídicas,
sin perjuicio de que éstas puedan modificar, dentro de ciertos límites, la materia
económica, remodelándola.
Sin caer en la equivocada absolutización marxista de los factores económicos, no
obstante, hay que reconocer que la influencia de esos factores es muy poderosa en la
configuración de los contenidos jurídicos. Tanto, que esa influencia a veces prodú-
cese sobre los idearios predominantes de una determinada sociedad y sobre el estilo
tradicional de su orden jurídico," Veamos algunos ejemplos de ello, entre el sin-
número de ilustraciones que cabría presentar.
Por causa de la influencia de nuevas realidades económicas y tecnológicas, nau-
fragó la concepción clásica de que la propiedad inmueble incluía la del subsuelo y
la del espacio aéreo encima del terreno; y se han configurado nuevas regulaciones
jurídicas de la minería, incluso la socialización de ciertos tipos de industria minera,
aun bajo regímenes de economía liberal o semiliberal. Especialmente, en explotacio-
nes petrolíferas; pues la experiencia técnica ha mostrado que, si las perforaciones
de los pozos no son coordinadas, puede producirse un ruinoso aumento en los cos-
tos de la producción; lo cual ha inducido a regular con nuevas normas jurídicas las
explotaciones petroleras, cuando no se ha seguido una solución de conjunto, más
radical, como en México, atribuyendo al Estado el monopolio de esa industria.
Algunos Estados, que mantienen todavía como predominante la economía liberal,
sin embargo, se han visto en la necesidad de permitir e incluso de apoyar coaliciones
económicas del tipo "Kartell", para evitar que una desenfrenada competencia en los
precios y la subsecuente disminución de las ganancias produjesen la ruina económica.
I.AS FUERZAS Y LAS CONDICIONES ECONÓMICAS 73
Esas autolimitaciones de la libertad del mercado, acordadas precisamente durante el
imperio del principio de la libertad de obligarse contractualmente, han sido hijas
de urgencias dimanantes de la misma realidad económica.
El creciente desarrollo de la técnica al servicio de la economía ha suscitado una
tendencia a la centralización en algunos campos de las actividades productoras.
Claro que esas influencias dimanantes de las realidades económicas no imponen
fatal e inexorablemente una única solución jurídica, pero sí plantean de· manera
ineludible la forzosidad de modificar viejas regulaciones y de sustituirlas por otras
nuevas, que se adecúen mejor a la satisfacción de las necesidades antes no surgidas
o previstas, y se adapten al cumplimiento de los fines considerados como justos y
como serviciales al bienestar general.
12. ESTRUCTURAS SOCIALES PRE-EXISTENTES AL DERECHO
y Ca-EXISTENTES CON ÉL
Sucede que el Derecho norma y garantiza determinadas configuraciones de mu-
chas relaciones y estructuras sociales. Pero esto no significa que siempre y por entero
sea el Derecho quien haya instituido esas realidades sociales y quien les haya dado
por completo la figura que tienen.
Nótese, ante todo, que el Derecho no tiene poderes mágicos para crear realidades
sociales. Hasta cierto punto, puede modificar en parte -mayor o menor- unas
realidades sociales, darles. una nueva configuración; y puede también, sobre la base
de hechos sociales preexistentes, determinar nuevas realidades, incluso producirlas en
alguna medida -nada más que limitada. Puedeasimismo reformar para el futuro
algunas realidades sociales, a condición de que para esa reforma tome como punto
de partida la precedente situación efectiva de esas realidades. Pero no puede, a
modo de un mago, sacarse de la manga unas realidades que antes no tuviesen algu-
na preexistencia.
El Derecho no es el creador de la familia, pues ésta tiene alguna realidad social
antes de la regulación jurídica que se le dé. El Derecho no crea, desde la nada,
muchas realidades económicas de producción, trabajo, cambio y distribución; y Con
respecto a ellas, ]0 único que puede hacer es remodelarlas.
La realidad social suministra una serie de hechos, ingredientes, que ejercen in-
fluencia o tienen intervención en la génesis, en el desarrollo y en la realización del
Derecho.
Así, por ejemplo, hallamos la realidad de una serie 'de relaciones interhumanas,
las cuales aún no están reguladas jurídicamente, o lo están, pero de diverso modo a
como van a ser normadas después. Así: las uniones sexuales; los hechos de pater-
nidad y filiación; las relaciones de trabajo; las relaciones de producción y distribu-
ción de los bienes materiales; etc.
En esa materia social no se da solamente la realidad tal como está ya configurada
-y que posiblemente va a ser reconfigurada-, sino que además se albergan ten-
dencias, corrientes, afanes, programas, que aún no han cuajado, que todavía no han
obtenido expresión normativo-jurídica, pero que pugnan por lograrla. A veces, en
"'W" ~I' 'l"P"'~f¡t.:'
"',"
74 REALIDADES SOCIALES PRE-EXlSTENTES AL DERECHO
Una determinada realidad social, advertimos una corriente, o unitaria o preponde-
rante. en pos de nuevas regulaciones jurídicas. Otras veces, nos hallamos ante una
pluralidad de tendencias en pugna, todas ellas poderosas, pero sin. que ninguna de
ellas haya prevalecido.
Según eso. como partes o ingredientes de la realidad social. además de esa reali-
dad efectiva tal y como ella es, encontramos también un conjunto de pensamientos
valoradores, de ideales de reforma, que tienen las gentes que integran el grupo. Es
decir, nos hallamos con los hechos de una serie de convicciones profesadas por los
hombres respecto de los valores, de lo que creen que es justo, de lo que reputan
como injusto. de lo que estiman conveniente, de lo que consideran como indeseable.
Hay situaciones y materias en las que se da el hecho de una opinión pública pre-
ponderante. de un consenso generalizado, el hecho de auténticas convicciones oigen-
tes, instaladas en una cierta sociedad. pero que aún no han cristalizado en forma
de reglas jurídicas. Hay otras situaciones y otros temas en que encontramos una
pluralidad de creencias, cada una con grandes grupos de partidarios, no sólo diver-
gentes sino opuestas, en lucha las unas con las otras, tratando cada cual de ellas de
prevalecer.
Es obvio que esas convicciones o creencias valoradoras, esas opiniones estimativas,
condicionan e influyen en gran medida y poderosamente los procesos de configura-
ción del Derecho y sobre todo de los contenidos de éste.
Entre esas convicciones y creencias hay que destacar especialmente aquellas que
ya han engendrado modos vigentes de vida colectiva, normas sociales que rigen
-aunque no sean jurídicas-, como, por ejemplo, reglas del trato social (cortesía,
buenas maneras, etiqueta, etc.), pautas de ética colectiva. costumbres en el trabajo,
usos mercantiles, etc. Muchas de las normas jurídicas constituyen la formulación
como regla de Derecho de preexistentes normas análogas meramente sociales, sea de
carácter ético, sea de índole técnica, sea inspiradas por el patriotismo. sea modeladas
por conveniencias utilitarias.
Con frecuencia, en tiempos normales o relativamente estables, muchas normas
jurídico-positivas suelen ser un espejo de situaciones socio-culturales efectivas. En
cambio, en épocas de crisis y en períodos de hondas transformaciones, o de actitu-
des revolucionarias. se da un contraste entre las normas vigentes y unas convicciones
nuevas, que tratan de abrirse camino y de conseguir expresión jurídica, pero que
aún no la tienen.
Además, hay fenómenos de estructuración social espontánea. Cierto. que se pue·
de organizar una colectividad por virtud de mandatos dimanantes de un poder, o
.sea autoritariamente, por obra de una jefatura política. Pero otras muchas veces su-
cede que, en gran medida. prirnigeniamente una organización o estructura social
no es el producto de una acción de modelar, ejercida por un superior, sino que es la
forma que la misma realidad social adopta espontáneamente. Y tanto lo uno como
otro' sucede lo mismo en el campo de las meras organizaciones sociales. las cuales
no han asumido normación jurídica, como ocurre también en el sector de las orga-
nizaciones que tienen forma jurídica. Esta diferencia se puede ejemplificar metafó-
ricamente, comparándola con la diferencia entre las formas que son efectos de va-
REALIDADES SOCIALES PRE·EXISTENTES AL DERECHO 75
ciar bronce fundido en un molde, es decir, que han sido dadas desde fuera, por una
parte. y otras formas que constituyen la expresión de la contextura misma de la
materia, por ejemplo, los cristales en los que espontáneamente cuajan algunos cuer-
pos, Como el carbonato de calcio, el sílex, etc.
Cuando se trata de organizaciones sociales formadas espontáneamente, las cuales
además tienen carácter jurídico, sucede que ellas mismas producen sus propias nor-
mas de Derecho de manera viva, natural. flexible, como una especie de directa
autoconfiguraci6n. El ejemplo de esto es el del Derecho consuetudinario o costum-
bre jurídica.
Claro que los factores de realidad social, aunque constituyen efectividades, Son
realidades menos rígidas de .las físicas y las biol6gicas. Las realidades sociales tienen
un gran peso específico por sí mismas; pero, al fin y al cabo, en tanto que produc-
tos u obras de vidas humanas, son en alguna medida más dúctiles y más maleables
que los datos físicos y los biológicos; y. en cierta proporción, esas realidades sociales
pueden ser modificadas por medio de la acci6n de los hombres. Sin embargo, siem-
pre habrá que tener en cuenta que toda acción que se proponga transformar unas
realidades sociales, para el futuro -futuro inmediato de mañana, o futuro más re-
moto de los años próximos- debe trabajar partiendo de la realidad presente, es
decir, tomando como estribo la situación actual. "
En todo caso, las realidades sociales están en manos de los hombres. Esto no
significa que los hombres puedan modificarlas a fondo, a su antojo, por virtud de
una mera decisión, y menos de una decisión caprichosa. No hay decisiones dotadas
de tal capacidad mágica. Pero una acción inteligente, que tome en cuenta los com-
ponentes de determinada realidad social, los pesos específicos de esos componentes,
la capacidad y la tolerancia de esa realidad para las innovaciones, y los límites pues-
tos por otros factores -a veces superables, pero a veces insuperables-«, podrá lograr
la producci6n de cambios importantes. Sin embargo, para: esto, se tendrá que actuar
sobre los factores determinantes de la existencia presente de la reaiidad que se desea
transformar. Es decir, no será nunca fácil modificar directamente la realidad social
que es el efecto de varios factores, entretejidos de modo muy complejo. En cambio,
será más hacedero modificar cada uno de esos factores que funcionan como causas
del efecto que se desea cambiar. O dicho más simplemente: para modificar los efec-
tos es necesario cambiar antes las causas.
La acci6n del creador de nuevo Derecho no debe compararse a la del arquitecto
que trabaja con materiales inertes, y que, para realizar sus planes tiene únicamen-
te que tomar en cuenta tan sólo las leyes físicas y químicas de esos materiales. Se
debe más bien comparar la acción del creador del nuevo Derecho con la acción del
médico y del higienista, quienes no pueden transformar un cuerpovivo sometido a
su tratamiento, así nada más que por decreto, porque está más allá de su poder
el sustituir ese cuerpo con otro imaginado. Lo que el médico e higienista hacen es otra
cosa: intervienen en el cuerpo sometido a su tratamiento, mediante la acción de
estimular algunos factores de ese cuerpo] de atenuar la influencia de otros, de supri-
mir o reducir causas perturbadoras, de provocar nuev~s reacciones. Pues bien, una
estrategia y una tácnica análogas son las que el político y el legislador tienen que
76 MODIFICACIÓN DE LAS REALIDADES PRE·EXISTENTES
emplear en su aCODn sobre la sociedad. Debo advertir vigorosamente que el reco-
nocerlo así no implica, en modo alguno, cometer el craso y chabacano error de con-
cebir la sociedad como un organismo vivo de índole biológica. :esta es una garrafal
equivocación -que fue muy grata a nuestros bisabuelos- pero que hoy en día nadie
toma en serio, pues con razón es tenida no sólo como falsa sino también como
ridícula. Mi observación y mi aserto significan tan sólo el valerse de una compa-
ración metafórica, que aclara los condicionamientos por los que está limitado el crea-
dor de Derecho.
Los datos de realidades sociales son presupuestos necesarios para toda normación
jurídica.
Estas observaciones no significan que el Derecho deba o tenga que limitarse a
transcribir normativamente lo que ya era la realidad social que él va a regular. De
ninguna manera. Por el contrario, el Derecho puede, y debe modificar muchas es-
tructuras sociales preexistentes, para actuar de ese modo como un factor de progreso;
como un factor para la mejora de esas realidades; para regularlas de un modo más
próximo a los requerimientos de la justicia; para colmar nuevas necesidades, antes
no sentidas; para resolver conflictos antes no previstos; para estimular esas realida-
des de tal modo que ellas mismas evolucionen hacia formas mejores y más serviciales
al bien común.
Pero hay una cosa que e! Derecho no está en posibilidad de ·hacer: desconocer
la efectiva realidad social, en la cual, con la cual y para la cual trabaja --<>rientándose
hacia unos valores (de justicia, de paz, de reconocimiento de la dignidad y de la
autonomía de la persona individual, de bienestar general, etc.)- y sustituirla por
el producto de la fantasía de un- legislador. Hacer eso sería incurrir en utopía y
ucronia: legislar no para hombres de una determinada sociedad en un lugar y en un
tiempo, antes bien, para seres imaginarios que no coinciden con los seres humanos
reales y.que no están ni en el territorio ni en la época.
Ya expuse que todo hacer humano responde a un porqné, es decir, a una moti-
vación enraizada en una necesidad y en el afán de satisfacerla; y que, además, se
encamina a un propósito (colmar esa necesidad) valiéndose de! cumplimiento de
un fin, esto es, de- la realización de- aquello todavía no presente, imaginado por
el haronee, con lo que éste piensa remediar aquella necesidad. Pues bien, el
Derecho en tanto que bacer humano y en tanto que obra humanal responde también
a los estímulos e incitaciones procedentes de las necesidades sentidas. Y, a la vez, el
Derecho también se orienta hacia unos determinados fines. El Derecho surgió y surge
siempre en virtud de que los hombres sienten determinadas urgencias: la de certeza
y seguridad en las relaciones sociales que más le afectan; la necesidad de que las
normas ciertas y seguras (garantizadas) que rijan esas relaciones estén inspiradas
en la justicia; el afán de que en las relaciones sociales quede salvaguardada la liber-
tad individual y a la vez cumplida la cooperación colectiva indispensable o muy
conveniente, que conduzca a un mejor bienestar general.
Pero no basta con ocuparse de esos tipos generales de motivos y de fines. Es
necesario, además, estudiar las concreciones especiales en las que se manifiesten tales
necesidades y en las que se apetezcan esos fines. Porque, si bien es verdad que
MODIFICACIÓN DE LAS REALIDADES PRE-EXISTENTES 77
hallamos en las gentes la presencia de esas necesidades y el anhelo de esas metas,
también es verdad que las unas y las otras se dan con especificaciones partit;ulares en
cada una de las situaciones social-históricas de cada pueblo. No tienen los mismos
caracteres esas necesidades en las gentes de la Antigüedad que en las del Medievo, o
que en las de los tiempos modernos, o que en las de nuestra época; ni son iguales
en un pueblo de civilización oriental que en uno de cultura occidental; -ni son las
mismas en una comunidad civilizada y en un pueblo primitivo; ni son similares en
una colectividad nómada dedicada al pastoreo, en una agrícola. en una industrial y
en una mixta; ni coinciden en una situación normal y en un estado de crisis; ni
siquiera hay identidad entre diferentes pueblos de parejo nivel cultural en una época,
por virtud de las diversas idiosincrasias de cada uno de esos pueblos; etc.
13. LAS ENSEÑANZAS DE LA EXPERJJ:NCIA HISTÓRICA
El hombre va acumulando en su memoria su propio pretérito; y éste obra como
aleccionamiento o enseñanza; y su vida es, en cada una de sus etapas, otra diversa
de la que fue antes.
Pero sobre el hombre influye no sólo lo que él ha sido, sino también lo que
fueron las demás gentes que le precedieron y lo que están siendo sus coetáneos.
Aprende no sólo de sus propias experiencias, sino también de las experiencias aje-
nas. Aprende las experiencias de los otros individuos cuya conducta conoce e ínter-
l'reta; pero aprende sobre todo de la acumulación colectiva de las experiencias de
los demás, convertidas en patrimonio comunal que se va formando a lo largo
de la historia.
Los éxitos suelen llevar a una especie de consolidación de las normas, aunque
esa consolidación no implica inmovilidad. sino tan sólo un grado de relativa esta-
bilidad. Por el contrario, los fracasos estimulan para buscar soluciones mejores que
las propuestas Con anterioridad.
Esas enseñanzas, a través de éxitos y de fracasos, constituyen una de las dimen-
siones O uno de los componentes de Jo que debiéramos llamar "el logos de 10 hu-
mano", y que yo he denominado, al menos en cuanto a uno de sus aspectos, la "lógica
de lo razonable", a diferencia de la lógica de lo racional (de la lógica tradicional de
las ideas puras y de lo físico-matemático, de la lógica formal del silogismo). y es
no la lógica de lo racional puro la que debe inspirar al Derecho, antes bien la
lógica de lo razonable, que es la- pertinente para el mundo de los problemas
humanos.
Los primeros principios o valores fundamentales que deben iucpirar al Derecho
pertenecen al mundo de la Razón, en el sentido más lato ° comprensivo de esta
palabra --que comprende, no sólo lo demostrable, sino también las evidencias intui-
tivas de tipo intelectual. Pero el Derecho {lue tratamos de articular deberá ofrecer una
satisfactoria respuesta concreta a los problemas reales y definidos que se plantean en
una determinada colectividad y en un cierto momento de la historia de ésta; y, por lo
tanto, habrá de contener una serie de elementos reales de la efectividad histórica
vigente, que sólo la experiencia histórica y el estudio sociológico pueden suministrar.
78 LA EXPERIENCIA HISTÓRICA
El Derecho trabaja con ideales de valor, pero relacionando 'éstos con realidades
sociales concretas quenas son dadas en la experiencia. Sobre los materiales que le
ofrece la experiencia histórica, la estimativa jurídica proyecta sus juicios de valor
para seleccionar para ordenar esos materiales y articularlos al servicio de los fines
que se han reconocido como valiosos.
Pero eso no es todo: hay además un problema de eficacia. No basta conocer
tan sólo las necesidades que se trata de satisfacer y el criterio estimativo o de valor
para hacerlo, y en consecuencia elegir fines o propósitos. Es necesario, además, saber
escoger los medios adecuados de realización para las finalidades establecidas como
valiosas yCOmo satisfactoras de las urgencias sentidas. Las instituciones jurídicas
no plantean solamente un problema de finalidad justa, sino también la cuestión de
saber realizar eficiente y logradamente esta finalidad. Y, así, acontece que, a lo lar-
go de la historia jurídica. muchos de los cambios que van sufriendo las institu-
ciones no significan una sustitución de los fines. sino una rectificación de los
medios, para lograr más adecuada y eficazmente el mismo propósito; porque la ex-
.periencia ha ido mostrando que tal vez los medios que trataron de articularse al
servicio de una finalidad fracasaron, y, entonces, hay que buscar nuevos medios,
nuevas estructuras institucionales, para realizar con mayor eficacia aquella misma,
finalidad.
> Lo que el hombre hace orientándose hacia los valores jurídicos, es construir con
una determinada materia social una institución, para lograr las finalidades fundadas
en aquellas ideas de valor. Por consiguiente. el Derecho positivo que los hombres
elaboran, esto es, las instituciones jurídicas que ellos fabrican, constituyen un medio
para la realización de los propósitos fundados sobre unos valores.
Adviértase•.en primer lugar, que 10 que lanza a los hombres a proponerse un
fin es el espolazo de una necesidad. En segundo lugar, la índole de los medios que
emplea viene determinada no sólo por la naturaleza del valor, sino también por
la índole de las finalidades que deben ser conseguidas; también por el carácter de los
.obstáculos que hay que vencer para lograr la finalidad. Ocurre, pues, que aun sien-
do uno mismo el fin fundado por un valor, según las circunstancias, esto es, según
cuales sean los obstáculos que haya que despejar, tendrá necesariamente que variar
el medio que se utilice, es decir, la estructura de la institución que se cree.
Ya expliqué que sucede además que los hombres, orientados por un valor jurídico,
se proponen el logro de una determinada realidad para satisfacer ciertas necesidades.
Y, para lograr tal propósito, idean unos determinados medios, unas institucio-
nes, unas normas, que creen habrán de obtener ese fin. Pero, después, cuando esas
normas o instituciones son llevadas a la práctica, acontece en ocasiones CJue surgen
factores imprevistos que hacen fracasar o funcionar imperfectamente dichos instru-
mentos. En tales casos, la lección de la experiencia no aconseja cambiar el propó-
sito; pero aconseja que se busque otros medios para realizar con mayor eficacia la
misma finalidad para lo cual se tendrá que modificar la institución.
Muy frecuentemente, la enseñanza derivada de la experiencia, aunque no lle-
gue a aconsejar un cambio total o muy grande en los medios a emplear para el
logro del mismo fin que se propusieron las gentes de ayer, siempre sugiere para
VALORES Y RAZONES 79
hayal menos algunas modificaciones, aunque sean tan sólo de matiz; es decir,
de afinamiento, de mejor ajuste, en virtud de lo que se ha aprendido a través de
la práctica.
14. INTUICIONES DE VALORES
Ya he indicado que uno de los datos de más básica importancia para la crea- .
ción y el desarrollo del Derecho es la conciencia de unos valores específicamente
relacionados con lo jurídico. Tan importante es este dato, que, sin tal conciencia
de unos valores, resultaría imposible toda creación de Derecho de cualquier clase.
Para que pueda haber Derecho positivo, es absolutamente ineludible que, previa y
conjuntamente, se den unos juicios estimativos, unas valoraciones.
En efecto, si analizamos la entraña del Derecho positivo, sus supuestos y su sen-
tido. nos daremos cuenta de que es' necesaria la existencia de previos juicios valo-
radores sobre los problemas prácticos de la convivencia y cooperación sociales. Al
analizar la realidad del Derecho positivo, advertirernos que en éste hallamos la hue-
lla O mención de algo que aún no era .Derecho positivo, sino que es la condición
para que pueda haber Derecho positivo, a saber: las valoraciones sobre las cuales
ese Derecho positivo ha sido establecido. Nadie negará que el Derecho se presenta
como una norma. Ahora bien, una norma supone haber elegido, entre las múltiples
y variadas posibilidades de comportamiento, unas de ellas como debidas. otras como
prohibidas, y otras como admitidas (o permitidas). Si todo lo que acontece, si
todo lo que se haga o quiera hacer fuese indiferente. esto es, igualmente aceptable,
entonces no tendría sentido discriminar entre esas varias posibilidades, no tendría
sentido elegir algunas de ellas como debidas, otras como vedadas, y otras como
permitidas. Normar implica elegir. Ahora bien, toda elección supone una prefe-
rencia. una razón para preferir 10 que se escoge, y para rechazar lo que se declara
prohibido. Por fin, nótese que toda preferencia se basa sobre un j/licio de valor,
sobre una estimación. Por consiguiente, para que pueda existir una ~orma de De-
recho positivo, precisa que antes se haya producido una estimación, sobre la cual
se fundará el Derecho positivo que se dicte. Así pues, una norma de Derecho posi-
tivo constituye la expresión de la consecuencia de un juicio de valor.
Los valores son hallados como datos de una peculiar intuición intelectual, aun-
(Iue ésta advenga cabalgando, por así decirlo, a lomos de una emoción.
15. DATOS DE RAZÓN
Además de las intuiciones estimativas, es decir, de las intuiciones de los va-
lores, a las que he aludido en el epígrafe precedente, sucede que en los contenidos
del Derecho se dan muchas estructuras de razón. No quiero calificar tales estruc-
turas como racionales, porque el sector de la lógica de 10 racional ---el cual es el
pertinente para la matemática y la física- no es el propio de los asuntos humanos,
y, por tanto, es inadecuado para la elaboración de los acontecimientos de las nor-
mas jurídicas.
80
·'~"'~:'1'T.,.,v·Tt1WT"':F:'1'I'!1'/f,~V"~I'f'::;~~l.~i~"lP~
'r .<d'/
DAlOS DE RAZÓN
Para la vida humana, para sus conductas y para sus obras y, consiguientemente
para el Derecho, rige otro tipo de lógica, la lógica de lo razonable, la cual es tnm-
bién razón, tan razón como la racional.
La lógica de 10 razonable maneja puntos de vista que albergan conexiones que
no se dan en la lógica de 10 racional o lógica matemético-física, a saber: contiene
valoraciones; contiene nexos entre propósitos y valores; ideas de finalidades para
ser realizadas; relaciones entre medios y fines; estimaciones éticas no sólo sobre los
fines sino también sobre los medios; apreciaciones sobre la eficacia de los medios;
y aleccionamientos de la experiencia vital y de la experiencia histórica.
Así pues, en el Derecho hallamos principalmente argumentos razonables, razo-
nes de prttdencia. Estas son las razones principales que encontramos en el Derecho.
Sin embargo, en el Derecho encontramos también, aunque en medida y en. irn-
portancia menores, algunas conexiones racionales, cuando en el contenido de las
normas jurídicas, tanto de las leyes como de las decisiones judiciales. se toma en
consideración fenómenos físicos, u otras realidades de la naturaleza exterior, o cuan-
do es necesario utilizar mensuras aritméticas, o cuando se trata de principios for-
malistas. como por ejemplo, el principio de que situaciones iguales deben ser trn-
radas de modo igual.
Resulta, pues, que en el Derecho hallamos eumctnras de razón: sobre todo ar-
gumentos razonables, pero también algunas veces conexiones racionales.
16. ¡'ACTOR asucroso
Casi siempre, aunque pueda haber alguna excepción, encontramos en el ámbito
jurídico el hecho de que las normas de Derecho son concebidas por sus sujetos
como teniendo uno de sus fundamentos en una convicción de carácter religioso, o
de oteo carácter equivalente o similar. Suele regir la creencia de que hay un Ser
Supremo Absoluto, de quien depende el Universo entero y que también norma el
orden de la convivencia humana con su espíritu de justicia. Y respecto de quienes
no tienenesa creencia, o incluso de quienes la niegan expresamente, sucede a "e-
ces, sin embargo, que la sustituyen por el endiosamiento de otra entidad: así, la
Razón por los revolucionarios franceses; aSÍ, las figuras idolatradas de Marx y Lenin,
la· clase social y el Estado, por los comunistas; y la raza y el Estado, por los nazis.
17. NUEVA REFERE~CIA ALA TRJDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO
Todo cuanto he expuesto en la parte precedente del presente capítulo constituye
un conjunto de testimonios que reafirman la tridimensionalidad del Derecho: hecho
11 obra humana, que tiene la forma de una. normasioidad coercitiva, y que inten-
cionalmente pretende la realización O puesta en práctica de las exigencias de unos
valores específicos. En este capítulo, he presentado principalmente la dimensión
fáctica del Derecho, el Derecho cOfllo un hecho constituido por obras humanas, ana-
lizando los principales componentes diversos, que intervienen en esa obra humana.
Pero, como ya advertí antes, no es posible separar las tres dimensiones del Derecho,
ESPEGIFICACIONES SOBRE LA TRlDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO 81
pues las tres Se hallan recíprocamente entrelazadas, cada una con las otras dos, de
modo inescindible. Por eso, resultó inevitable que en el análisis de los principales
componentes de realidad que se dan en el Derecho, se produjese la referencia a los
valores a los cuales el Derecho apunta intencionalmente, y la referencia a la forma
de normatividad impositiva o coercitiva que el Derecho tiene.
Al ocuparme del Derecho como hecho, como obra humana, he presentado algu-
nos de los principales factores y componentes de realidad que en esa obra se dan;
pero además también las inevitables referencias a los valores en los que el Derecho
trata de inspirarse, y la referencia a la normatividad inexorable o impositiva de
las normas jurídicas. Y en este análisis se ha evidenciado que la llamada dimensión
fáctica o de hecho de lo jurídico. lejos de ser un fenómeno simple, es ~a realidad
muy compleja.
Esto ha inducido a algunos científicos y filósofos del Derecho a hablar no ya
sólo de la tridimensionalidad de éste, sino de su pluridimensionalidad (Fechner),
Ahora bien, entre las muchas dimensiones o facetas y componentes que el Derecho
alberga, cabrá siempre establecer la clasificación tripartita de: hecho, valor y ncr-
matividad inexorable o impositiva.
Pero aquí, en este capítulo, dedicado a la dimensión de lo jurídico como un
hecho, o, mejor dicho, COmo un conjunto de hechos amalgamados, se desaibre den-
tro de esa dimensión la presencia de múltiples y diversos factores, factores de
hecho, pero los cuales siempre están referidos a valores. e intentan producir 'normas
coercitivas.
Hemos de comprender que en la elaboración, en la realización y en el desarrollo
del Derecho, hay un conjunto de factores heterogéneos y dispares, pero recíproc-a-
mente entrelazados. El Derecho es una normación de la convivencia y cooperación
humanas, bajo el condicionamiento y la influencia de factores antropológicos, men-
tales, biológicos, políticos, económicos, etc.; y todo ello referido a la realización de
unos valores específicos (justicia, dignidad y autonomía de la persona humana, se-
guridad, bienestar general. y otros); y en vista a una normación de carácter impo-
sitivo o coercitivo.
El Derecho cobra realidad en la vigencia eficaz de sus normas. esto es, en la
observancia de ellas, o en la individualización de las mismas por las decisiones
jurisdiccionales (por los jueces y los funcionarios administrativos}, y, llegado el
caso, en la imposición inexorable de las mismas mediante actos de coerción contra
los individuos rebeldes.
En la realización forzada, el Derecho descansa sobre su íntima unión con el po-
der político,_ lo cual lo capacita para imponerse contra las fuerzas que se" le resistan.
El Derecho es a la vez ponderación de los diversos u opuestos intereses de los
varios individuos y de los diferentes grupos. y resolución de los conflictos que sur-
jan entre esos dispares intereses; entre los miembros individuales y colectivos de la
sociedad, que quieren convivir y cooperar pacíficamente.
El Derecho corresponde a una razón ínsita en el hombre y en las relaciones
interhumanas, así como corresponde también a los valores que son reconocidos como
Jos pertinentes para la regulación de la vida de los miembros de la sociedad. Gra-
82 VARIEDAD DE COMPONENTES DEL DERECHO
rias a sus nexos con la razón y a su concordancia con las valoraciones. el Derecho
adquiere autoridad y validez. Finalmente, con frecuencia hallamos el Derecho, refe-
rido a un fundamento trascendente, a un fundamento religioso, o a la sustitución
de éste por algún mito verbigracia, la absolutización o divinificación del Estado, o
del dominio de un grupo (clasista o étnico).
Se ha dicho, no sin fundamento, que en la composición del Derecho hallamos:
a) sabiduría; b) poder; e) proceso normativo.
La sabiduría en el Derecho es'tá representada por el pensamiento. filosófico y
las conquistas de la ciencia, así como también por las lecciones sacadas de la expe·
ciencia histórica. Claro que la sabiduría del legislador, la del jurisconsulto, la del
administrador. y la del juez son constantemente discutidas y se hallan sujetas a la
acción de nuevos: descubrimientos y de nuevas experiencias. Pero esto no es sino
un incidente necesario en el desarrollo del Derecho, y en la práctica del control
social mediante el Derecho.
Al Derecho le pertenece el poder de producir normas y de emitir decisiones.
No importa que ese poder de -norrnar y de decidir esté confiado a muchos y diver-
sos órganos. y con diferencia de rango entre ellos, a diversos niveles en el proceso
del funcionamiento del Derecho. Lo que importa es la suma total unificada de las
normas y de las decisiones.
Al Derecho pertenece también' el proceso normativo con arreglo al cual son ela-
boradas las normas y son emitidas las decisiones, proceso. en el cual confluyen a
la vez la sabiduría y el poder.
TERCERA PARTE
EL DERECHO COMO NORMA ESPECIFICA, DIFERENTE
DE OTROS TIPOS DE NORMAS
CAPITULO V
DISTlNClúN ENTRE DERECHO Y MORAL
SUMARIO
1. ~F.C¡':SmAn DI-: ntsTI:\'GUIR r t. DERECHO FRF.1"\TE A OTROS TIPOS DE
N'OR~IAS.-2. n. nERECHO. EN UNA 1>[ SUS PRINCIPALES DIMENSIONES
l't:RTI-:NECE AL e.HIPO DE LA tTICA. I'ERQ ES l>IFERENTE DE LA MORAL EN
SE~TIDO E5TRICTO.-:'\. PU:NITUD DEL n';JUlCI:\MIENTO MORAL y ESPECIA-
LIDAD D[L PUNTO na \"15TA JURIDlCO.-4. INMANENCIA DE LA MORAL Y
BIl•.4.TERALIIlAD DEL DERF.CHO.-!".. EL ORDEN, L\ .'Al Y LA FIDEL1DAD E~
LA ~toRAL Y E~ ¡.:L DI·:Rf.CHO.-6. 1..>\5 l>IFERENTf_1i FINALID.\DES RESI·[CT.I-
VAS 1)[ LAS NORMAS MORALES Y DE LAS JURfDlCA5.-7. INTIMIDAD DE LA
MORAL Y EX'rERlORm..\O DEI. DERECHO.-S. LInERTAD DE CUMPI.IMIENTO
EN LO MORAL Y NECESlIH.. D DE REALlZ..\CION EN LO JURíDlCO.-9. lA COER-
CITI\'IDAD DEL DERECHO.-IO. EL Ot:RECHO COMO MÁXIMA fORMA COLEC-
TIVA Y LA MORAL CO~IO AUTtNTICO DESTINO I;o.;DIVIIlUAI..-ll. ALCANCE
DE l..\ IH.·ERESCIA ENTRE MOR."-I. v DERECHO
1. NECESIDAD DE DISTINGUIR EL DERECHO FRENTE
A OTROS TIPOS DE NORMAS
Ya se ha mostrado en capítulos precedentes que el Derecho es un conjunto de
normas, y todavía más, se anticipó que la normatividad jurídica tiene como carácter
específico la roercitiridad o impositividad inexorable, con lo cual muy sumaria-
mente y de un modo tan sólo introductorio, se apuntó a una de las características
diferenciales del Derecho frente a otros tipos de normas de la conducta humana.
Pero ahora es necesario proceder a una rigorosa diferenciación entre las normas
jurídicas, por una parte, y las normas morales en el sentido estricto de esta pala-
bra, por otra parte. Después, será necesario distinguir entre las normas jurídicas
)' las reglas del trato social. Y, por fin, habremos de proceder a diferenciar entre
mandatos jurídicos y mandatos arbitrarios. Tradicionalmente se dice queconocer
es aprender a distinguir el objeto en que nos concentramos, de otros objetos que
pueden tener algunas semejanzas o conexiones con él.
2. ·EL DERECHO, EN UNA ~E SUS PRINCIPALES DIMENSIONES PERTENECE AL
CAMPO DE LA í:TICA, PERO ES DIFERENTE DE LA MORAL EN SENTJOO ESTRlCTO
El Derecho apunta. a la realización de valores utilitarios y de valores de carácter
ético. Sin embargo, tiene un sentido diferente del que es característico de la moral,
en la acepción estricta de esta palabra.
83
84 LA CUESTiÓN DE LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y .MORAL
Moral y Derecho son dos tipos de regulación o normación que se dirigen a la
conducta humana, en tanto que humana. Por consiguiente, parece obvio que moral
y Derecho se habrán de inspirar en valores éticos. O lo que es lo mismo, la ética, en
sentido amplio, en tanto que consideración que abrace los problemas fundamentales
del comportamiento humano, habrá de ocuparse no sólo de la moral. sino tam-
bién del Derecho. No obstante, sucede que, aun siendo éticos los valores hacia los
cuales apunta el Derecho y en los cuales éste debe inspirarse, tales valores que
deben orientar ID jurídico son diversos de los valores pura y estrictamente morales.
Por esta razón, necesariamente son diversos el sentido de la moral y el sentido de
la norma jurídica.
En este capítulo no me propongo averiguar cuáles son los valores que deben
inspirar y orientar al Derecho, pues este tema 10 desenvolveré en otro capítulo del
presente libro. Y, por otra parte, como esta obra se refiere al Derecho, ni ahora ni
aquí, ni más adelante en ella, podré ocuparme de la indagación sobre los valores
morales puros en el más estricto sentido de esta palabra.
Aquí y ahora intento desenvolver no un estudio de valoración, antes bien sola-
mente un estudio de definiciones comparativas entre el sentido o intencionalidad de
lo moral, en la más rigorosa acepción de este vocablo, y el sentido de 10 jurídico
en términos generales.
Los productos jurídicos históricos -tanto el Derecho que rigió o rige, como las
doctrinas sobre el Derecho que debe ser (Derecho natural, Derecho racional, Dere-
cho ideal)-, lo mismo que las convicciones y las filosofías morales, constituyen
funciones de la vida humana; yesos productos históricos entrañan, por consiguiente,
intencionalidades de valor: de valores jurídicos los primeros, de valores morales los
segundos. Mas para que los incluyamos, respectivamente, en la denominación de
Derecho o en la de moral no precisa que encarnen de un modo positivo y plenario
los valores ideales correspondientes; basta con que los pos/u/en intencionalmente y
ofrezcan las características formales propias de la especie i"rídictl los unos, y de la.
especie moral los otros. Lo que nos preguntamos es cuál sea el concepto universal
común a todos los fenómenos y pensamientos jurídicos; y, asimismo, cuál sea la
noción universal y común a todas las concepciones y a todos los hechos morales.
Resulta, pues, que este tema es muy diferente del que consiste en inquirir los idea-
les correspondientes a estos dos sectores o aspectos de la conducta humana.
3. PLENITUD DEL ENJUrCIAMIENTO MORAL y ESPECIALIDAD DEL PUNTO
DE VrSTA JURfDlCO
La norma moral enjuicia la conducta' humana a la luz de los valores SIIpre1Jl()J
hacia los cuales debe orientarse la existencia del hombre; toma la vida humana en
sí misma, en su plenitud, centrándola en su más auténtica y más radical signifi-
cación, atendiendo a su supremo destino, y contemplándola en su auténtica y ple-
naria realidad --que es siempre la realidad individual, única, singular e intrans-
ferible. En suma, la. moral enjuicia la vida humana desde el punto de vista ple-
nario y con respecto a la finalidad suprema de la humana existencia.
RESPECTIVOS ÁNGULOS DE LA MORAL Y I~L DERECHO 85
En cambio, la norma jurídica enjuicia y regula el comportamiento humano
desde el punto de vista de las repercusiones de éste sobre otras personas, es de-
cir, en relación COn las condiciones para ordenar la convivencia y la cooperación
sociales.
La moral mira la bondad o maldad de un comportamiento en cuanto a la signi-
ficación que éste tiene para la vida del individuo, en cuanto al cumplimiento de
su destinación, en cuanto a la realización de los valores más altos que deben orien-
tar su existencia.
A diferencia de esto, el Derecho enjuicia la conducta. no desde el punto de vista
de la bondad de un acto para el sujeto que lo realiza; ni mira el alcance de ese
acto para la vida del individuo, sino que pondera el valor relativo que ese acto
tenga para otro u otros sujetos, o para la sociedad, en cuanto pueda constituir una
condición positiva o una condición negativa para la vida de esos otros sujetos.
La diferencia entre Derecho y moral no implica un dividir el campo de la con-
ducta humana en dos sectores, de los cuales uno se entregue a la moral y el otro
se adjudique el Derecho. No es así. Por el contrario, todo el comportamiento hu-
mano es a la vez objeto de consideración por la moral y por el Derecho, si bien
la una y el otro lo consideran desde puntos de vista diferentes, y. además aten-
diendo a diferentes aspectos de ese comportamiento. Así, por ejemplo: en algunos
sectores de la conducta, la moral impone una acción positiva, verbigracia la de afa-
narnos sinceramente por hallar la verdad; y, en cambio, el Derecho garantiza todas
las posibilidades como esfera de libertad, como franquicia, como zona exenta de la
intervención de todos los demás y de la intervención de las autoridades (libertad de
conciencia y de pensamiento). Otros ejemplos: en algunas situaciones, la moral
prescribe una conducta determinada (verbigracia, en materia sexual), en tanto que
el Derecho se limita a prohibir determinados actos perjudiciales para otra persona
(violación, abuso de superioridad, etc.), y garantiza como jurídicamente lícitos to-
dos los demás comportamientos, entre los cuales pueden figurar algunos que sean
moralmente reprobables. Pero es que, como decían ya los antiguos, no todo lo que
es jurídicamente lícito es moralmente bueno. La moral pretende realizar el valor de
la bondad. En cambio, el Derecho no se propone hacer buenos a los hombres; p~e·
tende tan sólo ser un medio para la sociedad, y, por lo tanto, se limita en algunos
casos a establecer una zona dentro de la cual el sujeto puede moverse sin trabas,
porque su conducta dentro de la misma, buena o mala, no afecta directa e inme-
diatamente a los demás, no arrebata a éstos algo que sea suyo. A pesar de esta
diferencia fundamental entre la moral y el Derecho, no hay contradicción entre
la una y el otro, pues ambos pertenecen a un orden ético. Habría contradicción, si
el Derecho ordenase hacer algo prohibido por la moral. Pero no la hay, si el De-
recho, simplemente, delimita como libre una cierta esfera de comportamiento con
varias posibilidades, dentro de las cuales cabe realizar lo mandado por la moral,
pero cabe también hacer algo que sea inmoral.
Sucede a veces que respecto de la misma situación, moral y Derecho prescriben
comportamientos que a primera vista pueden parecer similares; pero, sin embargo,
esos dos preceptos (el moral y el jurídico), parecidos en cuanto a su superficie,
86
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RJ!SPECTIVOS ÁNGULOS DE LA MORAL Y EL DERECHO
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tienen un sentido y alcance diferentes. Por ejemplo, cuando moral y Derecho im-
ponen una prestación en favor del prójimo. Ahora bien, lo que la moral reclama
es sobre todo una actitud intima de caridad; mientras que el Derecho se limita a
exigir meramente una realización objetiva, el pago de una deuda, sin importarle
si el deudor odia a su acreedor.
4. INMANENCIA. DE LA MORAL Y BlLATERALlDAD DEL DERECHO
La moral considera los actos humanos en relación con el sujeto que los cumple
y dentro del ámbito individual de éste, determinando entre las conductas posibles
cuál sea la debida: selecciona, entre las posibilidades del comportamiento,aquellas
que son debidas o son lícitas y las opone en aquellas otras conductas posibles pero
indebidas, ilícitas y prohibidas.
En cambio, el Derecho pone en referencia los actos de una persona con los de
otra persona (u otras), estableciendo una coordinación objetiva bilateral o plurila-
leral entre el obrar de uno y el obrar de los otros. Asl, la posibilidad debida o
lícita de un acto en un sujeto supone la facultad de éste de impedir todos aquellos
comportamientos de los demás que resulten incompatibles con el acto que él puede
o debe lícitamente realizar. Y, viceversa, la prohibición para un sujeto de cierto
comportamiento se funda en que tal comportamiento resulta incompatible con la
conducta debida o lícita de otras personas.
Así, en el campo jurídico, una determinada acción. en lugar de ser parango-
nada con las demás acciones posibles del mismo sujeto, es puesta en relación con
los actos de otros sujetos. De tal ~e, se establece una armonización objetiva del
obrar: entre el obrar de un sujeto~o?Obrares de las demás personas. Una conduc-
ta resulta jurídicamente prohibida.paracün sujeto, cuando las demás personas tienen
la facultad de impedírsela. En lo jUrldico-'S'e da una coordinación objetiva del
, obrar,· la cualse traduce en una serie correlativa de posibilidades e imposibilidades
de comportamiento entre varios sujetos.
5. EL ORDEN, LA. PAZ Y LA ·FIDELIDAD EN LA MORAL Y EN EL DERECHO
Tanto la moral como el Derecho, se encaminan a la creación de un orden; pero
es diferente el orden propio de la moral del orden característico del Derecho. El
orden de la moral es el que debe producirse dentro de la conciencia, dentro de la
intimidad, entre los deberes por una parte, y los afanes, las motivaciones, los afee-
tos, por otra parte: es el orden interior de nuestra vida personal auténtica; es decir,
de la vida que cada cual vive por su propia cuenta de modo intransferible y único.
En cambio, el orden que el Derecho trata de crear es el orden social, el orden de las
relaciones objetivas entre las gentes, el orden de las mutuas vinculaciones entre los
varios sujetos, el orden en el que se enlazan y condicionan recíprocamente de un
modo objetivo las conductas de las varias personas.
La moral aspira a crear una situación de paz; pero la paz de la moral es la paz
intima, la paz de la conciencia. También el orden jurídico pretende establecer una
PAZ .MORAL \' PAZ JURÍDICA 87
situación de paz, pero la paz del Derecho es la paz· externa de las conexiones colec-
tivas, es la paz de la sociedad, es la paz que deriva de una regulación segura y justa.
La moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos au-
ténticamente a nuestra misión en la vida, que cumplamos con nuestros fines. En
cambio, el Derecho nos pide sólo una fidelidad externa, una adecuación exterior
a un orden establecido por las normas jurídicas.
6. LAS DIFERENTES FINALIDADES RESPECTIVAS DE LAS NORMAS MORALES
Y DE LAS JURiDICAS
Podemos contemplar también la diferencia entre moral y Derecho, fijándonos
en cuál es el sujeto que, respectivamente, encarna en la una y en el otro la finali-
'dad de la norma; o dicho con otras palabras, cuál es el sujeto por razón del cual
se da la norma moral y cuál es el sujeto por razón del cual se establece el pre·
cepto jurídico.
En la moral, el deber se impone por "aZÓJl del snjeto llamado a mmplir ese
deber, porque se estima que tal conducta constituye una condici6n para la realiza-
ción de los más altos fines del hombre.
En cambio, el precepto jurídico es emitido no en consideración de la persona
que debe cumplir tal precepto, sino de aquella otra persona (titular de la preten-
sión) 1 autorizada para exigir el cumplimiento de una conducta ajena, en su propio
beneficio o en beneficio de la sociedad.
Así, sucede que en la moral no. existe propiamente .un sujeto titular de una
pretensión o de una exigencia frente a la conducta del obligado -pues cuando
para caracterizar la función de Dios en la moralidad se habla de los 11 derechos de
Dios", esto constituye una expresión metafórica para expresar la idea metafísica
de dependencia radical de la creatura l..especto de su Creador, que es por completo
diversa del concepto de relación jurídica; ya que el vinculo entre el hombre y Dios
jamás será una relación "jurídica", sino una relación de absoluta dependencia, En
la moral, hay deberes pura y simplemente; en el Derecho, en .cambio, los deberes
jurídicos tienen siempre el carácter esencial de una delfdd a otra persona,. o a la
sociedad políticamente organizada, Se impone un deber jurídico a un sujeto, por·
que y en tanto que se quiera autorizar O conceder a .otra persona la. facultad de
exigir ciertos actos u omisiones del primero. EI- deber jurídico de un sujeto es el
medio para atribuir determinadas posibilidades o facultades a otro sujeto, Facul-
tades que se llaman, como explicaré más adelante, derechos subietioos.
Así, resulta que el motivo de la norma moral y del deber ~ue ésta impone es
el bien del SIIjeto ob!igezdo; mientras que, por el contrario, el motivo del Derecho
no es la persona obligada. sino otro sujeto, a saber: la persona pretensora o auto-
rizada, la que tiene la facultad de poder exigir de la obligada el comportamiento
que estatuye la norma, esto es, la persona llamada titular de tm derecho subjetivo.
Hay casos en los que puede parecer a primera vista que se dan normas morales
y normas jurídicas que imponen los mismos deberes. Pero la verdad, por debajo
de esa mera. apariencia, es que media una diferencia entre ei sentido de los pre·
" : ..
-. \'
88 DIFERENTES FINES DE LA MORAL Y DEL DERECHO
ceptos morales y el sentido de las normas jurídicas, Por ejemplo: la moral ordena
al deudor que satisfaga al acreedor lo que le debe, de acuerdo con lo estipulado en
un contrato lícito, y el Derecho preceptúa también el pago de la deuda. Sin em-
bargo, no coincide el sentido o alcance de lo mandado por la moral con el sen-
tido y alcance de lo prescrito por el Derecho. La norma moral, al ordenar el pago, lo
hace para conseguir la bondad y pureza de intención del deudor, para que éste no
se deje arrebatar por una pasión de codicia, O por una pasión de hostilidad, para
que no agravie un principio cuyo cumplimiento es necesario para la honestidad de
la persona íntima. Por eso, si el sujeto paga, pero al hacerlo maldice íntimamente
a su acreedor, la norma moral no ha sido cumplida, antes bien, transgredida, por-
que la moral reclama ante todo una pureza de intención. Y si el deudor quiere de
buena fe pagar, pero no puede hacerlo, no se ha violado la norma moral. Por el
contrario, el Derecho ordena el pago, sencillamente para que el acreedor cobre,
para garantizar a éste algo que se estima en justicia como suyo.
7. INTIMlDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO
Por virtud de que una, conducta es estimada moralmente en cuanto al- valor
que tenga en la vida de su autor, y, en cambio, por virtud de que es estimada
jurídicamente en cuanto se pondera su significación para lo que es propio suyo de
otra persona o para la comunidad social, se deduce que el punto de partida de la
regulación moral es diverso del punto de partida de la normación jurídica. El punto
de partida de la, regulación moral es el campo de las intenciones, el ámbito de la
conciencia, la raíz íntima del obrar, el fondo interno; y, por el contrario, el mo-
mento de arranque del Derecho, y su centro de gravitación son el plano externo
de la conducta, es decir, la dimensión exterior del comportamiento.
No se trata de dividir -lo cual sería incorrecto- las acciones humanas e in-
ternas y externas; y de atribuir las primeras a la moral y las segundas al Derecho.
Toda conducta tiene a la vez una dimensión interna, esto es, una raíz íntima y tiene
una expresión externa. Incluso aquellos comportamientos que parecen puramente
íntimos, como los pensamientos, los deseos, los afanes, lasinquietudes, etc., van
acompañados de resonancias 'expresivas corporales, por pequeñas que éstas puedan
ser. y no hay comportamiento humano exterior que no posea una raíz íntima. No
dividimos los actos en internos y externos -pues toda conducta posee ambas di-
mensiones-- sino que lo que hacemos es distinguir entre la raiz interna y el aspecto
externo del comportamiento. Aquí se trata tan sólo de mostrar que el sentido de
toda regulación moral apunta preponderantemente a la intimidad de los actos, en
tanto que, por el contrario, el sentido de toda normación jurídica mira preponde-
rantemente a la faz externa de la conducta y se centra en esa exterioridad.
Sí bien es de hecho posible -aunque resulte inonstruoso y abominable- que
un sistema jurídico se meta a regular el santuario de la conciencia (recuérdese In
Inquisición, y también el nazismo alemán, y el totalitarismo soviético). sin embargo.
aun en tales casos, resulta que el Derecho toma como punto de partida signos ex-
ternos de la conducta -puesto que es de todo punto imposible el penetrar autén-
INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO 89
ricamente en la intimidad ajena- y persigue la herejía no como proceso íntimo
de conciencia, como inmoral, sino por motivo de las consecuencias sociales y polí-
ticas que se le atribuyen; en suma, es externo el comportamiento valorado y es tam-
bién de índole exterior el supuesto fundamento (detestable e injusto en los ejemplos
aludidos) que se aduce.
A veces, la moral valora también el éxito externo de la conducta -en tanto que
crea el deber no sólo de una buena intención, sino además el deber del esfuerzo
positivo para el logro de un determinado comportamiento. Sin embargo, la moral
gravita predominantemente hacia la raíz interna, pues en definitiva, incluso en el
punto señalado, la moral atiende a lo que el sujeto quiso poner como esfuerzo y
no tanto a la resultante externa.
Esa dimensión de exterioridad del Derecho no significa que el Derecho nece-
sariamente haya que prescindir de toda consideración de las intenciones. Acabo de
recordar que la historia jurídica pretérita y presente nos ofrece casos en que se han
regulado y regulan tales intenciones (aunque unas veces haya sido esto con abomi-
nable agravio de la. justicia, como cuando se ha negado la libertad de conciencia
y de pensamiento). Pero vemos también cómo el progreso del Derecho penal ha
traído consigo la distinción entre delitos intencionales y delitos por imprudencia O
negligencia; y ha traído también consigo la ponderación de una numerosa serie de
circunstancias mentales que modifican la responsabilidad criminal. Asimismo vemos
que en el Derecho privado (civil y mercantil) se han ligado justificadamente a la
intencionalidad determinados efectos. Pero todo eso en nada contradice la dimen-
sión de exterioridad del Derecho; porque, cuando el Derecho considera, en la me-
dida limitada en que puede hacerlo, el aspecto intencional de los actos, lo hace
en la dosis en que (certera o erróneamente) considera que esa intención tenga con-
secuencias directas e inmediatas para la sociedad; es decir, en tanto en cuanto cree
que el estado de conciencia en que se h~ originado la" conducta tiene un alcance
inmediato y directo para la vida social; y no lo considera desde el punto de vista
de una pura valoración moral de bondad o de maldad. Por ejemplo, es mucho más
temible y mucho más dañino y mucho más peligroso para la sociedad el asesino
intencional, que quien mató por imprudencia, verbigracia sin querer hacerlo, cuan-
do limpiaba una pistola.
Nótese que cuando el Derecho quiere tomar en cuenta las intenciones, entonces
tiene que juzgar sobre esas intenciones partiendo de los indicios externos del com-
ponamiento, pues otra cosa no es posible, ya que a ningún humano le es dado
transmigrar al alma del prójimo para ver directamente 10 que en ella sucede o
sucedió.
Resumiendo: Primero, el Derecho enfoca primariamente el aspecto externo de
ln conducta. Segundo, de ordinario se limita a ese aspecto externo. Tercero] cuando
turna en cuenta las intenciones, lo hace sólo en la medida en que éstas han podido
exteriorizarse y en cuanto que se considera que dichas intenciones tienen una im-
portancia directa e inmediata para la sociedad; y, además, las juzga no en cuanto
al valor que signifiquen para el sujeto de esas intenciones, sino en cuanto al alcan-
ce que puedan tener para otras personas e para la sociedad. Cuarto, aun en la vale-
90 INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO
ción de las intenciones, el Derecho tiene que partir de indicios externos, puesto
que no le es dable ver directamente la intimidad del sujeto.
El Derecho existe precisamente por raz6n de la dimensión externa de la vida,
por razón de la exteriorización de esa vida en magnitudes espaciales, corpóreas. Si
sólo existiese vida interior, entonces no habría necesidad de Derecho ni de Estado,
porque no habría la posibilidad de que Se produjesen colisiones. Los pensamientos
pueden coexistir fácilmente. Son los cuerpos los. que chocan entre sí en el espacio.
Por eso, no es con su pensamiento, sino con sus actos o con sus omisiones que el
hombre puede caer en conflicto con sus prójimos.
8. LIBERTAD DE CUMPLIMIENTO EN LO MORAL Y NECESIDAD
DÉ REALIZACIÓN EN LO JURÍDICO
La moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues, para que una
conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice
por sí mismo, que responda a una posición de su propio querer.
La- moral no queda cumplida con que sucedan de tacto en el mundo los
hechos externos por ella prescritos; sino para que quede cumplida es de todo punto
necesario que sus normas sean realizadas 'por el sujeto libremente, libre de toda
coacción irresistible, como actos plenariamente JUYos. Y, viceversa, la moral no'
condena los acontecimientos que parecen en cuanto a su perfil externo, oponerse .a
sus preceptos, sino sólo en tanto cuanto el sujeto sea el genuino autor libre de
tales actos. El hombre no puede cumplir su supremo destino forzado por la gen-
darrnerla; a .los valores morales no se puede ir conducido por la policía, porque no
se llega; a ellos hay que ir por el propio esfuerzo, libremente, por propia vocación.
En cambio, el Derecho puede ser impuesto coorcítioamente. El Derecho lleva
aneja la posibilidad de que su cumplimiento sea impuesto por la fuerza -incluso
por medio de la violencia física-; porque el sentido intencional del Derecho con-
siste en que objetivamente se produzca el comportamiento que establece como ne-
cesario para la vida social, como necesario para la estructura de la colectividad y
para el funcionamiento de la misma, con independencia del modo de pensar y de
sentir del sujeto obligado.
Para que un determinado deber moral impere como tal, singular y concreta-
mente, sobre un cierto individuo, precisa que éste tenga 1(1 conciencia. de dicb.t
obligación. Aun cuando se considere que LiS normas morales se fundan en valores
ideales, objetivos, intrínsecamente válidos, sin embargo, no se puede decir que
para un determinado individuo se dé un deber concreto y singular en su caso, en
tanto que el sujeto no haya reconocido y sentido como obligatoria la norma en su
fuero interno.
Claro que cuando se habla de reconocimiento o adhesión en la intimidad, no
nos referimos a algo que sea el producto de un libre acto voluntario, de suerte que
fuese igualmente posible prestar ese reconocimiento o negarlo. Se trata de una ínti-
ma convicción, que no es producto del albedrío, sino que es el resultado de una
insobornable adhesión íntima, que no se deja timonear por el querer. Es un sentirse
LIBERTAD EN LO MORAL E IMPQSICIÓN EN EL DERECHO 91
adherido a la norma, a los valores que la inspiran --quiérase o no--; es un sen-
tirse persuadido de la validez de la norma -aunque tal vez se deseara no estarlo
(para poder dar rienda suelta a una pasióncontraria}.
En cambio, con el deber jurídico sucede lo contrario: la obligación jurídica es
establecida por el Derecho de una manera pura y exclusivamente objeJival es decir,
con total independencia de lo que íntimamente piensa el sujeto. El sujeto está obli-
gado a la conducta que le impone la norma, sea cual fuere la opinión que la misma
le merezca en su intimidad. La norma jurídica 4 obliga plenariarnente, tanto si el
sujeto llamado a cumplirla está de acuerdo con ella como si no lo está; rige, y es
impuesta, con entera independencia de cuál sea la convicción íntima de los sujetos
de la norma; y, así, puede decirse, por ejemplo, que los artículos que en un código
establecen la propiedad privada obligan exactamente y sin ninguna limitación a
los que tengan una opinión contraria sobre dicha institución; y los reglamentos
que establecen el deber de no presentarse desnudo en las canes, obligan plenaria-
mente también a los que profesen una convicción nudista.
Esto es así, en cuanto al sentido esencial de la norma jurídica, en cuanto a la
manera de imperio del Derecho, cuya validez y obligatoriedad se' impone a todo tran-
ce con entera independencia de cuál sea el estado de ánimo subjetivo de los lla-
mados a cumplir las normas. Pero, en Cambio, desde un punto de vista valorativo,
para el establecimiento de las normas, es decir, desde un ángulo de estimativa
política orientadora de la labor legislativa, debemos afirmar que es preciso qU,e el
Derecho que se"ha de dictar corresponda fundamentalmente a la manera de pensar
y de sentir de la inmensa mayoría de las gentes cuya conducta va a normar ; es
decir, precisa que tenga un apoyo en la opinión general de sus súbditos. Es más,
desde otro punto de vista, desde el punto de vista de la observación de la reali-
dad, podríamos decir también que un orden jurídico no vive prácticamente, de
hecho, a menos que cuente con una fundamental adhesión de la colectividad, a
menos de que cuente con un general consenso. Ahora bien, ni aquella estimación
política ni esta verificación sociológica alteran la dimensión, que estoy glosando, de
que el Derecho rige, obliga como tal (cuando se ha establecido), sin tomar en cuen-
ta el juicio subjetivo del individuo llamado a cumplirlo, y sin que nunca pueda
quedar condicionada su obligatoriedad a que el sujeto "esté o no conforme con el
precepto, pues éste se impone incondicionalmente, De aquí, el postulado universal
de todos los ordenamientos jurídicos de que la ignorancia del Derecho no excu-
sa de su cumplimiento. Claro que este postulado debe acompañarse con las medidas
necesarias para que el Derecho pueda ser conocido por todos.
9, LA COERC¡TlVlDAD DEL DERECHO
A la característica de 10 jurídico de imponerse incondicionalmente, tanto si
cuenta con la voluntad del individuo obligado como si ésta le es adversa, se la ha
llamado tradicionalmente coactividad o eoercitividad y también autarquía, Yo pre- .
fiero denominar esta nota itnpositit'idad inexorable O inexorabilidad, porque creo
que estas palabras expresan mucho más fielmente la catacteríctica de que se trata,
92 COERCITIVIDAD DEL DERECHO
La impositividad inexorable es algo que se desprende esencialmente del sentido
mismo de lo jurídico. El sentido esencial del Derecho consiste en establecer los
límites recíprocos y los enlaces necesarios entre la conducta de varios sujetos, para
conseguir la ordenación de un modo objetivo y externo de la vida social. Por eso
es obvio que el cumplimiento del Derecho no puede estar condicionado al azar de
cuál sea la voluntad de los sujetos cuya conducta se quiere sujetar en una estru-
tuca colectiva. Precisamente, porque el Derecho es una organización de las rela-
ciones externas entre los miembros de la sociedad, en aquellos puntos en que la
conducta de unos es condición indispensable e imprescindible para los demás, esta
organización no puede depender de la voluntad fortuita e imprevisible de los lla-
mados a cumplir el Derecho. La realización del Derecho no puede depender del
querer de quien debe cumplirlo, sino que, llegado el caso, tiene que ser impuesta
de modo incondicionado, autárquico, es decir, a todo trance, o 10 que es lo mismo,
inexorablemente, Como quiera que el Derecho requiere sujetar necesariamente a 'upa
persona en interés o por motivo de otra u otras personas, no puede dejar a aquélla
en libertad de cumplir o no los deberes que le impone. Según expondré más ade-
lante, el Derecho se propone establecer un mínimo de certidumbre y de seguridad
eficaz en determinadas relaciones sociales. Por eso, el Derecho excluye ineluctable-
mente la fortuidad y la inseguridad que implicaría el que su observancia quedase
confiada al albedrío subjetivo. La característica formal del Derecho consiste. en que
éste puede ser impuesto de modo inexorable a todos sus sujetos, a cualquier precio,
con, sin o en contra de la voluntad de éstos -venciendo en tal caso su resistencia
por medio de la fuerza. Por eso, el cumplimiento de los deberes jurídicos es exi-
gible por vías de hecho, mediante una imposición coercitiva, que haga imposible
la infracción, o que la remedie o la compense en la misma forma impositiva,
cuando la violación haya acontecido ya.
Esta dimensión de imposítividad inexorable consiste en que la norma jurídica
-a diferencia de otras normas, entre ellas, de las mera y estrictamente morales-
no se detiene respetuosa ante el albedrío del sujeto, dejando a éste que libremente
decida, sino que, por el contrario, trata de anular la decisión adversa, trata de ha.
cer imposible la realización de la rebeldía contra la norma. Otras normas, por
ejemplo, la norma moral -veremos cómo sucede lo mismo con las reglas del trato
social-e- se dirigen al sujeto obligándolo norrnativarnente, pero sin pretender anular
la decisión de éste. Es decir, la moral expresa su imperativo, pero este imperativo
debe ser cumplido libremente por el sujeto; es más, según expuse ya, una realiza-
ción forzada de la conducta moral debida no constituye el cumplimiento de la
norma moral .. La moral quiere ser cumplida, pero cumplida por el hacer libre del
sujeto y no de otra manera. Por tal razón, la moral -y asimismo las reglas del
trato social (según veremos)- liga normativamente la decisión, pero no trata de
cohibirla, antes bien la deja en libertad, en franquía, pues ésta es la única situa-
ción en que la norma puede ser cumplida. Por el contrario, porque el Derecho se
fija en el resultado' externo del comportamiento, se dirige a lograr éste, sea como
sea -tanto mejor y más deseable si es por libre voluntad Con sincera adhesión, pero,
en caso contrario, lo hace por la fuerza-, a toda costa, inexorablemente. Así pues,
COERCITIVIDAD DEL DERECHO 93
el Derecho no Se detiene respetuoso ante la decisión del sujeto, sino que alienta el
propósito de encadenarla, si eso fuere menester, para que el comportamiento debido
se produzca. La inexorabilidad consiste en que la norma no se limite sólo al deber
de la persona, sino que atraviesa a ésta, para aplicarse sobre la realidad externa del
comportamiento. El sentido esencial de la norma jurídica consiste en emplear, si fue-
se necesario, todos los medios para evitar que se produzca el comportamiento prohi-
bido, y para imponer a todo trance la realización del comportamiento ordenado.
Sin perjuicio de volver a insistir sobre ello más adelante, conviene subrayar
ya ahora que la forma primaria y plenaria de la irnpositividad inexorable na es la
pena como sanción contra determinadas. conductas antijurídicas. Aparte de que
la pena no la encontramos en todas las ramas del Derecho, sino tan sólo en la puni-
tiva, en las correcciones administrativas y en las cláusulas penales en los contratos
que las establezcan, hay, además, otra consideración de decisiva importancia para
mostrar que la pena no es la manifestación perfecta ni primaria de la impositividad
inexorable. El sentido primario y pleno de la impositividadse manifiesta en la
imposición a todo trance de la conducta debida (o de una sucedánea, como la 'in-
'demnización de daños y perjuicios). y en el impedir también a todo trance la rea-
lización de la conducta prohibida, cuando lo uno o lo otro resulte posible en la
práctica. Ejemplo de la imposición de una conducta debida es el procedimiento de
ejecución forzosa en los bienes materiales como efecto de una sentencia judicial o
de un fallo administrativo, para el pago de una deuda. Ejemplo de la evitación de
una conducta prohibida es el empleo de la violencia necesaria por un policía. en la
calle para impedir la comisión de un delito, verbigracia, cuando, al ver que un suje-
to escala una casa para entrar por una ventana, le' da la voz de alto, y, si ésta no es
atendida dispara un tiro contra el que iba a perpetrar el delito. El disparar el arma
contra ese sujeto no constituye una sanción penal, a la que en ningún caso estaría
autorizado un policía; es tan sólo un hecho de fuerza al servicio de la irnpositividad
jurídica para impedir la comisión del acto delictivo.
La pena es una manifestación segunda de la impositividad inexorable del De-
recho: la pena supone el hecho de que fracasó la forma normal y primaria de la
eoercitividad jurídica. y entonces se produce una manifestación subsidiaria de ésta.
El supuesto fáctico del Derecho penal es el margen de ineficiencia de la policía, es
decir, el inevitable fracaso en alguna medida de la acción preventiva.
10. EL DERECHO COMO MÁXIMA FORMA COLECTIVA Y LA MORAl.
COMO DEST!NO AUTÍ:NTlCAM ENTE INDIVIDUAL
A través de la diferenciación entre moral y Derecho, se ha evidenciado que el
Derecho constituye una norma típicamente colectiua: y precisamente la expresión
máxima de los caracteres de lo colectivo: lo colectivo reducido a perfiles precisos,
o sea la extrema mecanización de lo humano. 1\1e atrevería a decir que ti Derecho
constituye la casi brutalización de lo humano, en tanto en cuanto el Derecho es /
aquella forma en que la vida humana se parece más a la Naturaleza, a lo rnecá-
nico, a 10 inexorable. ~
// /
,.. ,~: ..",...
94 EL DERECHO, MÁXIMO MODO COLECTIVO
Y, de otra parte, a través de la diferenciación entre moral y Derecho se ha
evidenciado también que la moral constituye aquellas normas que toman en cuenta
la vida individual auténtica en toda su plenitud. La moral es lo que se refiere al
destino absoluto del individuo en tanto que tal. La moral considera la vida del
individuo en todas sus dimensiones, en su radical singularidad, en su carácter de
algo privatísimo e intransferible. La moral considera la vida individual atendiendo
a lodo! los elementos que la condicionan singularmente en cada una de sus situa-
dones, y la enfoca en términos plenarios, desde un punto de vista radicalmente
profundo.
Esta es la significación de la moral en sentido estricto. Pero claro que puede
ocurrir, y sucede de hecho la mayoría de las veces, que las normas morales son
recibidas por vía de tradición social. Salvo en un número pequeño de individua-
lidades esclarecidas, en sujetos que han conquistado su propia individualidad, que
han llegado a la máxima conciencia de su destinación, el común de las gentes toma
una gran parte de las normas morales de lo que han aprendido de los usos. Es
decir, existen usos en cuyo contenido trata de manifestarse una norma de carácter
moral (y no un precepto jurídico ni una regla del trato social). Esto es, la moral
se aprende no s610 por el testimonio de Ia propia conciencia, sino también muchas
veces a través de costumbres. Pero de ese hecho de que la moral se manifieste en
forma social, a través de costumbres, no se sigue de ninguna manera contradicción
alguna respecto del carácter individual que corresponde a la norma moral. Porque,
aun cuando el sujeto pueda recibir la norma moral a través de manifestaciones so-
ciales consuetudinarias, a través de una costumbre, sin embargo, el sentido de esa
norma moral expresada en una costumbre es la de constituir no algo que se refiere
a lo propiamente colectivo, sino algo que se refiere a la destinación individual -a
diferencia del sentido de la norma jurídica (la mal puede manifestarse también
mediante una costumbre)-, sentido que consiste en referirse a lo colectivo de la'
sociedad. Aunque la norma moral pueda provenir de la sociedad (uso, costumbre),
se da para el individuo en tanto que individuo, y no para ln sociedad. En este caso
constituye la interpretación dada por la sociedad a un valor moral; pero el valor
interpretado por la sociedad es un valor cuyo sentido se refiere a la vida individual,
al destino plenario y auténtico del individuo.
En cambio el Derecho, aunque dado para el hombre, IJO /r,1/(Z JlIIJ/Cd con el in-
dit,Mllo btonano auténtico J genllino, antes bien, trata con [mrriones colectiras
representadas o desempeñadas por el individuo. Así, por ejemplo: trata con el
hombre como ciudadano o como extranjero, como menor o como mayor de edad,
como padre o como hijo, como marido o como esposa, como comprador o como
vendedor, como arrendador o como arrendatario, como deudor o como acreedor,
corno comerciante o como consumidor, como autoridad o como particular, como
patrono o como obrero, como prestamista o como prestatario, como asegurado o
Como asegurador, corno contribuyente O como recaudador de contribuciones, etc.
La personalidad jurídica reconocida en el individuo es el conjunto unificado
de las varias funciones o de los varios papeles que el hombre desempeña en el
campo del Derecho.
\
I:L DERECH01 MÁXIMO MODO COLECTIVO
La auténtica persona humana, genuinamente individual y entrañable, queda en
cierto modo despersonalizada o impersonalizada en ese repertorio de funciones o
de papeles jurídicos. La dimensión del hombre que funciona como persona en el De-
recho es la dimensión que éste tiene de común con otros sujetos jurídicos, con
todos aquellos otros que puedan encajar en la figura prevista por la norma jurídica.
Las varias concreciones singulares de la personalidad jurídica en cada uno de los
hombres no traducen los aspectos auténtica y profundamente individuales e insus-
tituibles de cada cual. Todas las calificaciones concretas de la personalidad jurídica
en cada sujeto individual representan complejos o racimos de un conjunto de
dimensiones genéricas que concurren en el sujeto que, por ejemplo, es a la vez ciu-
dadano, mayor de edad, marido, padre, propietario de inmuebles, comprador, hi-
potecante, depositario, funcionario público, comerciante, contribuyente, etc. El horn-
bre en la plenitud y radicalidad de su propia y privativa vida individual no viene
en cuestión para el Derecho. En el Derecho funciona como sujeto el ciudadano, el
vendedor, el pupilo, el tutor, el heredero, el moroso, el delincuente, el soldado,
el juez, etc. En principio, puede haber cualquier otro ser humano que se halle en
similares situaciones jurídicas en las que mi personalidad jurídica individual se
concreta. Todas las dimensiones de mi personalidad jurídica son, por así decirlo,
[nnciones previamente configuradas, máscaras moldeadas de antemano -traj~s de
bazar (y no a medida individual)-, que, lo mismo que por mí, pueden ser ocu-
padas ° desempeñadas por cualquier otro en quien concurran las condiciones pre-
vistas. La auténtica persona, la vida radicalmente individual, propia y exclusiva, úni-
Ca e intransferible de cada sujeto, ésta se halla siempre ausente de las relaciones
jurídicas: se halla más acá o más allá del Derecho. Lo cual es comprensible, pues
el Derecho es siempre algo colectivo.
El comportamiento humane puede hallarse respecto del Derecho en tres clases
de relaciones (dos de ellas positivas y la otra negativa): a) Posltivamente, como
materia y objeto de deberes; b) Positivamente, como elemento condicionante de la
producción de preceptos jurídicos o de su cumplimiento por otros, es decir, como
facultad o derecho subietivo de exigir algoa .105 demás; c) Negativamente,
como libre o exenta de regulación taxativa, por tanto, como permitida y gardl1ti-
Zdt!(1 como libre.
Así pues, la regulación jurídica preceptiva es siempre parcial respecto de la
totalidad de la vida humana (lo cual no sucede con los valores morales, los cuales
abarcan, circunscriben y penetran la plenitud de la vida de un individuo).
Resulta, por tanto, que sólo una parte de mi comportamiento es preceptiva y
taxativamente regulada por el Derecho; quedando la otra parte como libre, es de-
cir, como permitida}' garantizada en su libertad.
11. ALCANCE DI~ LA DIFERENCIA ENTRE MORAL Y DERl:CHO /
La diferencia esencial de sentido que media entre la moral y el Derecho, no im-
plica, en manera alguna, que el Derecho esté vacío de orientación ética. Por el con-
trar¡o, "O, vez más debo subrayar , ue el ""ecbo es "o, obra'-7"
96 CONSECUENCIAS DE LA DISTtlNülÓN ENTRE MORAL Y DeRE0HO
intencionalmente hacia unos valores específicos, los cuales unas veces resultarán
mejor cumplidos, y otras veces, en cambio. realizados de modo más o menos defi-
ciente. Esos valores, a los que aspira el Derecho, son valores pertenecientes a la
región ética, pero distintos de los llamados estrictamente morales.
En el reino de los valores éticos cabe establecer una clasificación. No es éste
el lugar para el intento de una clasificación total de Jos valores éticos. Sin embargo,
parece oportuno recordar una teoría de la Antigüedad Clásica, según la cual hay
tres tipos de valores éticos: ti) Los estrictamente morales, es decir, los que fundan
la moral propiamente dicha, los ql;1e se refieren 31 cumplimiento de la suprema
destinación o misión del hombre en su propia vida, y que suelen englobarse bajo
la denominación de honestidad/ b) Los de la jlls!icidl mejor dicho, los que deben
servir de guía para el Derecho; y e) Los del decoro o decencia, relativos al aspecto
externo de las relaciones interhumanas, que son los que fundan las reglas del trato
social (cortesía, buenas maneras, etiqueta, etc.).
Dejemos ahora aparte los terceros, a los que aludiré en el capítulo siguiente,
cuando me ocupe de las reglas del trato social; y retengamos ahora, por importar-
nos en este momento, que el Derecho se halla orientado hacia unos valores que son
de carácter ético. Sólo que esos valores éticos que deben inspirar al Derecho, en los
cuales éste debe buscar su justificación, no son los mismos valores éticos que se
refieren a la moral propiamente dicha, en el sentido estricto Je esta palabra, como
criterio supremo para la orientación de la conducta hacia el último fin o misión
máxima de la vida de cada individuo.
Mientras que la moral da la norma plenaria que abarca todos los ingredientes del
comportamiento y gravita hacia la raíz de éste, proponiéndose conducir al hombre a la
realización de sus fines supremos, el Derecho se propone sólo la realización de un
orden cierto, seguro, pacífico y justo de la convivencia y de la cooperación humanas.
Sucede que, aun cuando el Derecho tenga también como fundamento principios
éticos, no obstante, sus soluciones frente a determinadas situaciones pueden diferir
de 10 ordenado por la moral respecto ;J. las mismas; diferir, aunque no sean con-
tradictorias. Esto puede suceder incluso cuando se trata de una moral y de un De-
recho pertenecientes al mismo sistema ético (filosófico) o a un mismo complejo
de norrnaciones sociales positivas. Ahora bien, esas discrepancias, que a veces son
grandes, no implican contradicción, es decir, no implican incompatibilidad, siempre
y cuando la moral y el Derecho que comparemos pertenezcan al mismo sistema
estimativo o de valores -idcal o positivo.
Voy a poner un ejemplo clásico, tomado de las páginas del eminente jesuita
español de los siglos XVI y XVII, Francisco Suárez, quien se preguntaba si el Dere-
cho positivo debe contener todo lo ordenado por la ley moral. A esta pregunta
contesta que UO, de ninguna manera, pues la ley jurídica positiva difiere de la ley
moral en cuanto al [in, en cuanto :1 la extensiou y en cuanto al sentido,
El Derecho se inspira, no en Ju honestidad intrínseca de los actos, corno la
moral, sino en lo que requiera directa o imnediatantente el bien común.
\ Precisamente por esta diversidad de fin resulta {Iue la materia de lo jurídico es
menos extensa que ];t de la moral, y son también diversos los respectivos sentidos
\
CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO 97
que animan a ambas regulaciones. Cierto, dijo Suárez, que el Derecho posinvo no
debe mandar la realización de nada de lo que la moral prohíba, ni debe prohibir
nada de lo que la moral obligue a cumplir. Pero el Derecho positivo no puede
regular las conductas que se refieren a la perfección ideal del individuo; no debe
ordenar todas las virtudes, pues las relativas a la intimidad están excluidas de su
fin. Ni tampoco el Derecho debe prohibir muchos vicios, por horrendos y detes-
tables que sean, cuando tales vicios no tienen inmediata y directa repercusión sobre
el bien común. El fin del Derecho positivo no es la beatitud del individuo, sino
tan sólo aquello que resulta necesario para la convivencia y cooperación sociales
....i.ienadas de modo pacífico, seguro y justo. Así, por ejemplo, manifiesta Suérez
que el Derecho positivo no puede, no debe, prohibir la fornicación simple no
escandalosa. No debe prohibirla, porque el fin del Derecho no es lograr la perfec-
ción moral de los individuos, su salvación, sino tan sólo ordenar la pa2 Y la justicia
exteriores, es decir, lo que es directamente indispensable o muy conveniente para
el bien común; y, por 10 tanto, debe vedar solamente aquellos pecados que son
inmediatamente dañinos para la colectividad, pero no puede prohibir aquellos otros
pecados que no perjudican de manera directa, inmediata, a la comunidad, o aque-
llos cuyo castigo podría acarrear mayores males a ésta.
En segundo lugar, hay además otra razón para que .el Derecho no prohíba cier-
tos comportamientos deshonestos: porque, debe haber una cierta esfera en la inti-
midad del hombre en la cual no intervenga en modo alguno la regulación impe-
rativa del Derecho positivo; en la cual no se interfiera o inmiscuya la autoridad
política; es decir, debe haber una esfera libre de las intromisiones coercitivas del
Derecho, aunque dentro de dicha esfera recaigan deberes morales. En esta esfera,
el ser humano debe estar libre de toda interferencia de parte del Derecho positivo,
no sólo por la razón 'de que tal esfera no es materia que afecte directa e inmediata-
mente al bien común, sino, además, por otro fundamento más importante: porque
debe existir la garantía de 1I1/a esi era de libertad frente al poder político. Imponer
por medio de la fuerza una conducta moralmente virtuosa constituye un agravio a
la libertad de la persona. El poder político, que debe estar ordenado sólo hacia la
justicia, la paz y el bien común, no puede poseer la facultad de imponer la hones-
tidad interna mediante leyes coercitivas.
En esta doctrina se intuye que el Derecho debe ser condición pm·a la posibilidad
de la moralidad, pero no debe querer convertirse en el agente positivo e inme-
diato del cumplimiento de la moral, porque ello es imposible, ya que morales
pueden serlo tan sólo las conductas que se realizan por libre volnntad del sujeto, y
jamás las impuestas coercitivamente. Y, además, porque imponer el cumplimiento
de un. deber puramente moral, de honestidad interna, constituye un monstruoso
agravio a la dignidad ética del individuo, la cual requiere un ámbito de libertad
para que el individuo se decida por propia cuenta, precisamente en la esfera de
los deberes morales.
Así pues, no todo lo permitido por el Derecho es moralmente bueno; no todo
lo jurídicamente lícito es honesto. Y, además, por otra parte, no toJo lo honesto
puede ni debe ser mandado por el Derecho.
98 CONSECUENCIAS DE LA DISTINCiÓN ENTRE MORALY DERECHO
Que el Derecho no pueda ni deba convertirse en un agente de la moralidad no
impide, sin embargo, que pueda y deba crear situaciones sociales favorables para
que los hombres se hallen en mejores condiciones de cumplir ellos mismos por sí
propios sus deberes morales. El Derecho no puede ciertamente imponer el curn-
plimiento de una virtud puramente moral ni prohibir un ado vicioso que no dañe
directa e inmediatamente la convivencia y la solidaridad, es decir, que no implique
una injusticia inferida a otra ·persona o al grupo social; pero puede, e incluso debe,
mediante normas adecuadas, suprimir, en la medida de lo factible, las tentaciones
o solicitaciones que constituyan un incentivo habitual y poderoso para conductas
inmorales. Parafraseando ideas de Suárez, cabría decir que el Derecho no puede
ni debe prohibir la fornicación simple no escandalosa; pero sí puede y debe prohi-
bic que las prostitutas anden por la calle solicitando clientes.
CAPITULO VI
DIFERENCIACIúN ENTRE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL
Y LAS NORMAS JURIDlCAS
/
SUMARIO
1. DESCRIPCIóN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL.-2. DIFERENCIACIÓN
ENTRE MORAL Y REGLAS OEL TRATO sOCIAL.-~. DIFERENCIACiÓN ENTRE
LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURtDICAS.-4. ULTERIORES
ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITlVlDAD DEL DERECHO.-5. EL PROBLE-
MA DEL DERECHO CONSUETUDlNARlO.-6. RELACIÓN DINÁMICA ENTRE LAS
REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y EL DERECHO EN LA HISTORIA
1. DESCRIPCIÓN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL
La conducta humana está sometida no s610 a normas religiosas, morales y jurí-
dicas, sino también a un tercer tipo de normas, que podemos llamar reglar del' trato
social. He aquí unos ejemplos de tales reglas: la decencia, el decoro, la buena
crianza, la corrección de maneras, la cortesía, la urbanidad, el respeto' social, la gen-
tileza, la amabilidad, las normas del estilo verbal, del estilo epistolar, las exi-
gencias sobre el saludo, el compañerismo, la caballerosidad, la galantería, la aten-
ción, el correcto trato social, la finura, la buena crianza en la mesa, las reglas del
juego, etc.
A esas reglas se las ha llamado "convencionalismos sociales"; pero considero
que esta denominación es infortunada, porque evoca la idea de convenio, la cual
es precisamente algo que no se da en esas normas, pues lejos de derivar de una
convención, aparecen preconstituidas ante el individuo. También se las ha desig-
nado con el nombre de "usos sociales"; y, aunque es verdad que ordinariamente se
manifiestan a través de costumbres, esta denominación tiene el inconveniente de que
mediante la costumbre se hacen también ostensibles otros tipos normativos comple-
tamente diversos, como, por ejemplo, principios morales y preceptos jurídicos. Por
eso, es preferible designarlas con el rótulo genérico de "reglas del trato social",
porque esta expresión indica mejor su realidad.
He aquí, pues, una extraña casta de normas que presentan ante todo, a primera
vista, como dimensión común a todas ellas, dos caracteres negativos: el no ser ni
normas morales ni normas jurídicas, aunque muchas veces se parezcan a las pri-
meras y no pocas veces a las segundas. Y, sin embargo, en un primer contacto
mental con dichas reglas presentimos que no son ni moral, ni son tampoco Derecho.
Aunque a veces parece que se asemejan a principios morales, sin embargo, na enca-
jan dentro del concepto de la moral. Y, a pesar de su carácter social Y' de su gravi-
tación hacia la exterioridad de la conducta, sin embargo, no coinciden con la esencia
de lo jurídico.
99
100 DESCRIPCIÓN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL
En una primera caracterización de esas normas, podríamos decir que las reglas
del trato social suelen manifestarse en forma consuetudinaria, como mandatos co-
lectivos anónimos. esto es, de la gente, de los demás, de los miembros de un deter-
minado grupo o círculo social (de clase, profesión, confesión. edad, afición, vecindad,
etcétera); y sin contar con un aparato coercitivo a su disposición. que fuerce
inexorablemente a su cumplimiento, aunque Con la amenaza de tina sanción de
censura o de repudio por parte del grupo social correspondiente.
Obsérvese que el volumen de las reglas del trato social y la diversidad de los
deberes que éstas imponen, son muy grandes y abarcan un sinnúmero de aspectos
de nuestra vida de relaciones interhurnanas.
Nótese también que la presión efectiva de esas normas es a veces muy intensa.
Tanto, que con frecuencia la sentimos con mayor fuerza que la voz de la conciencia
y que la intimidación del Derecho. En alguna ocasión, el Derecho, a pesar de su
coercitiva pretensión de imponerse inexorablemente, ha fracasado en la práctica,
mostrándose ineficaz para suprimir determinados comportamientos que ten tan una
honda raigambre en reglas consuetudinarias del trato social. Así, por ejemplo, en
el caso del duelo en otras épocas, el -cual sólo desapareció cuando perdieron vigen-
cia social las costumbres que lo mantenían, y fueron sustituidas éstas 'por otras
convicciones normativas, según las cuales los lances de honor se consideraron como
cosa ridícula.
2. DIFERENCIACIÓN ESENOAL ENTRE MORAL
Y REGLAS OEL TRATO SOCIAL
No basta con aclarar la diferencia que medie entre las normas jurídicas y las
reglas del trato social, pues si me limitase a mostrar el porqué éstas no son Derecho,
entonces se correría el riesgo de que se pudiesen confundir con la moral. Interesa
dejar perfectamente estudiados los diversos tipos esenciales en normación de la con-
ducta; por lo tanto, es menester que quede perfectamente delimitado cada uno de
estos tipos frente a los demás.
Las reglas del. trato social tienen de común con la moral el carecer de una orga~
nización coercitiva para derrotar la resistencia del sujeto y provocar forzadamente
el cumplimiento.
Pero esta dimensión común a la moral y a las reglas del trato social, que acabo
de glosar, no implica en manera alguna que esos dos tipos de normas (las morales
y las del trato social) tengan una esencia idéntica; antes bien, por el contrario,
vamos a ver que son en esencia diferentes, porque tienen respectivamente sentidos
diversos.
Las reglas del trato social (el decoro, la decencia, la cortesía, etc.) se refieren
predominantemente a aspectos externos de la conducta de relación con otros suje-
tos. Son reglas que afectan a la modalidad exterior del comportamiento referido
a las demás personas y en consideración a éstas. Téngase en cuenta que las virtudes
propiamente morales no las calificamos ele decorosas, de decentes, sino sencilla-
mente de buenas en sí mismas, intrínsecamente. En cambio, lo decente, 10 deco-
DIFERENCIA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y MORAL 101
roso, es aquello que resulta como exteriormente adecuado a otra persona, como
conveniente a otro, como propio de una determinada situación en sus planos super-
[iciales, Las reglas del trato social no afectan la profundidad de la vida, la intirni-
dad, las intenciones originarias, en suma, no afectan la auténtica individualidad, la
cual es afectada por la moral. Y, así, puede suceder que un sujeto perfectamente
moral esté en déficit respecto a las reglas del trato: cual le ocurría a San Francisco
de Asís, que encarnó una ejemplaridad de conducta moral, y que, en cambio, era
un inadaptado a las reglas del trato. En otro aspecto, algo de esto les sucede, en el
plano de la ficción, a varios de los tipos creados por Charles Chaplin en sus pelícu-
las, que representan un espíritu puro y, sin embargo, en perpetuo desentono con
reglas del trato social. Por otra parte, todos conocemos personas muy correctas en
el cumplimiento de las normas del trato SOCIal, que, sin embargo, llevan por dentro
un alma inmoral.
Ciertamente, las normas del trato social apuntan a la realización de deterrni-
nadas valores, a saber: de los valores que pueden designarse con los nombres de
decoro, de decencia, de finura, de buenas formas,etc. Lo que ocurre es que esos
valores, que desde luego pertenecen a la familia de los valores éticos, sin embargo,
se distinguen dentro de ésta frente a los valores morales en sentido estricto. Ya
dije que cabe clasificar los valores éticos en tres grandes especies: los puramente
morales, los jllrldicoJ y los del decoro.
Podemos subrayar también esa dimensión de exterioridad de las reglas del trato
social al advertir que solamente rigen para los momentos en que estamos en com-
pañía actual y efectiva. Cuando tras de mí- cierro la puerta de mi cuarto, ya no
tiene sentido aplicar a mi comportamiento juicios basados en esas reglas del trato
ni en sus valores correspondientes. A solas, en el aislamiento de mi cuarto, ya no
puedo ser decente ni indecente, cortés ni descortés. No ocurre así, en cambio, con
los deberes morales que siguen gravitando siempre sobre mí y cuya voz se potencia
cuando estoy en soledad. porque entonces es la hora más propicia para reflexionar
sobre mi conciencia; porque los valores morales afectan 3 10 más entrañable de
mi vida.
La diferencia entre moral y reglas del trato social se hace patente también en
esta otra característica. Las reglas del trato obligan en tanto en cuanto se perte-
nece de hecho y de presente al círculo social del que son propias, y en la medida
en que el uso rige de modo efectivo, esto es, en la medida en que está de hecho
vigente. Así, por ejemplo, refiriéndome a las reglas consuetudinarias del trato na-
cionales O locales, puedo decir que al salir de viaje las dejo en mi tierra y no me
obligan; quedo libre de ellas; y, en cambio, debo someterme a las reglas del país
que visito. Por el contrario, las normas morales gravitan sobre el individuo como
tal individuo, en todo momento; y, además, su validez es por entero independiente
de que los demás sujetos las cumplan o no.
Mientras que la existencia efectiva de un deber moral depende de que yo lo
haya reconocido en el fondo de mi conciencia, de que me sienta ligado por una
adhesión íntima a él, en cambio, las reglas del trato social piden de mí sólo una
conducta externa y no una adhesión interior. Las reglas del trato social son normas
,.,. "--.
1~2 DIFERENCIA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y MORAL
que vienen desde fuera, las cuales, para su vigencia, no requieren un proceso de
interiorización, de adhesión sincera o de leal reconocimiento. Piden al sujeto tan
sólo algo debido externamente a los demás; no le reclaman íntima devoción; pero
pretenden perfecta obligatoriedad con entera independencia de la opinión de sus
destinatarios.
Ahora bien, a través de este proceso de diferenciación entre la moral y las re-
glas del trato social, hemos llegado al resultado de descubrir en esas reglas unas carac-
terísticas que parecen aproximarlas considerablemente a las notas de las normas
jurídicas. Y este resultado puede antojarse corno azorante, porque precisamente lo
que andamos buscando es cuál sea la diferencia entre las .reglas del trato social y
las noanas jurídicas. Sin embargo, el lector verá en unas líneas más adelante, que
este problema tiene una nítida solución.
A pesar de esa dificultad meramente de apariencia, pero no real, hemos lle-
gado, a la -Conclusión de que las reglas del trato se diferencian de las normas mora-
les por los siguientes caracteres:
Primero, mientras que la moral se halla integrada por preceptos individuales, las
reglas del trato constituyen un módulo colectivo de conducta.
Segundo, las reglas del trato no toman en cuenta al sujeto como individuo en
suvida plenaria e .iadividualmenre propia, sino que lo consideran como sujeto flm.
ciorml de una colectividad, como miembro de un grupo, es decir, como magnitud
intercambiable, genérica, de un citado colectivo. No se refieren a lo que el indi-
viduo hace como tal individuo,- sino a aquello que hay en su vida de comunal, de
tópico] de cauce o sendero genérico,' se refieren a su pertenencia a en grupo social.
Tercero; las normas del trato se refieren a la dimensián externa "de los actos de
un sujeto en consideración a los demás sujetos de un grupo social (amplio o pe-
queño).
Cuarto, las reglas positivas del trato social rigen solamente en tanto en cuanto
tienen una vigencia social'efectiva, en tanto en cuanto constituyen una costumbre
que se cumple por los más, o constituyen una convicción que esta activa en los
miembros del circulo colectivo.
Quinto, las-reglas del trato social proceden de una instancia externa y su preten-
sión y obligatoriedad no está condicionada a la íntima adhesión sincera del sujeto.
3. DIFFRENCIAC¡ÓN ENTRE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL
Y LAS NORMAS JURÍDICAS
Todos los caracteres que he subrayado en las reglas del trato SOCIal para contra-
ponerlas a la esencia de las normas morales resulta que son, a la vez, notas pecu-
liares de lo jurídico. (carácter colectivo, exterioridad, positividad o Vigencia fáctica,
e independencia de la intimidad).
Sin embargo, a pesar de esas concordancias, media una radical diferencia entre
las reglas del trato y el Derecho.
la diferencia, esencial entre las reglas del trato social y las normas jurídicas
consiste en una diferencia básica entre la forma de imperio de las unas y la de las
DlFERENQA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y DERECHO 103
otras; y, consiguientemente, consiste en una diferencia entre el tipo" de sanci6n de
las unas y el de las otras.
Las reglas del trato social tienen la pretensión de normas, es decir, pretenden
validez normativa, constituyen mandatos para sus sujetos. Además, en caso de in-
cumplimiento de las reglas del trato social se desencadena una sanción de repro·
bación social o de exclusión de un determinado círculo colectivo, sanción que puede
resultar gravísima para el sujeto, y cuyo temor suele ejercer una vigorosa influen-
cia, hasta el punto de que, en algunos casos, sea incluso más fuerte que ~l de la
amenaza de las sanciones jurídicas. Hay quien viola un deber jurídico para cumplir
una regla del trato, por miedo al "qué dirán" del circulo social al que pertem«.
Ahora bien, esas sanciones por el ineumplimiento de las reglas del trato social son
sólo expresivas de una censura --que puede llegar hasta excluir del círculo social
correspondiente al infractor-; pero no son ;amás la imposición forzada de la obser-
vancia de la norma.
Por el contrario, 10 esencialmente caracteristico del Derecho es la posibilidad
de imponer forzadamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecución de la con-
ducta debida, o de una conducta sucedánea prevista en la misma norma, o de evitar
a todo trance el comportamiento prohibido.
4. ULTERIORES ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD DEL DERECHO
Pues bien, 10 característico de las reglas del trato social consiste en que cuando
son infringidas, aunque entonces se produzcan diversos tipos- de sanción colectiva,
ninguno de esos tipos de sanción consiste en la imposición inexorable de la con-
ducta debida.
A la luz de este descubrimiento de la diferencia que media entre las reglas del
trato social y las normas jurídicas, se reafirma como característica de éstas. es decir,
de las normas jurídicas. la impoJitividaJ inexorable o coercítioidad, No se diga
que en la vida jurídica no siempre es posible imponer forzadamcnte el cumplí-
miento de la conducta debida, y que sucede que a veces lo que se impone es o bien
otro comportamiento, o bien una sanción punitiva. Porque a tal objeción se con-
testa advirtiendo que la indemnización por daños y perjuicios y la pena no son las
expresiones primarias de la inexorabilidad del Derecho, sino que son manifesta-
ciones sustitutas, para el caso de que "la forma primaria (que es o bien la ejecu-
ción forzada de lo debido, o bien el impedimento a todo trance de lo prohibido)
haya resultado imposible de hecho. Pero nótese que también en estas formas secun-
darias o sustitutas se hace patente la misma inexorabilidad del Derecho.
Efectivamente,la manifestación primaria, auténtica, del sentido inexorable del
Derecho consiste en que cuando el sujeto no cumple espontáneamente el precepto,
se impone violentamente la ejecución de lo debido, o se le impide, también por la
fuerza, la realización de lo prohibido. Cuando por limitaciones de la realidad no
es posible forzar a un sujeto a realizar actos peesonallsimos, que sólo resultan prac-
ticables por su voluntad, entonces la misma norma jurídica prevé la imposición
de un comportamiento compensador, que puede ser realizado por presión externa
.p•... ,.-. ;' ~-- -.., ··"'·..,....1 '¡-.-'
104 ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD DEL DERECHO
irresistible, verbigracia, la ejecución en el patrimonio para satisfacer una indemni-
zación de daños y perjuicios. Y en el caso en que se haya cometido una conducta
antijurídica con algún efecto irremediable, entonces se impone una pena como re-
tribución inexorable, como un pagar de otro modo lo que no se quiso cumplir. La
pena tiene siempre un sentido de retribución objetiva, que consiste en poner de
manifiesto que no se puede infringir gratuitamente el Derecho, o diciéndolo con
una expresión popular, pero muy reveladora, que "el que la hace la paga".
La pena tiene siempre necesaria y esencialmente 111/ sentido de retribución; lo
cual es independiente del motivo de la pena (que bien puede ser la defensa social)
y de las [unciones que además se atribuyan a la pena (que bien pueden ser las de
corrección y readaptación social del delincuente).
El motivo de la pena jurídica puede ser la defensa social. Mas a la sociedad
cabe defenderla de múltiples maneras, por ejemplo, mediante procedimientos edu-
cativos, mediante el fomento de la prosperidad económica, etc.; pero cabe defenderla
también mediante normas de Derecho penal. Ahora bien, cuando el medio de
defensa que se adopta. es el último, a saber, el Derecho penal, entonces se emplea
algo -la pena- que tiene, quiérase o no, un sentido retributivo, No hay que con-
fundir el sentido retributivo, que es pago objetivo; compensación objetiva, con el
sentido expiatorio, pues este último puede darse tan sólo en el terreno estrictamente
moral y. también en el religioso. Por otra parte, no hay inconveniente, antes bien
es plausible, el procurar que la pena sea de tal naturaleza que obre como correc-
cional, cama reeducadora del delincuente. Pero tal cosa, muy deseable, en nada
destruye el sentido esencialmente retributivo de la pena jurídica.
La regla del trato social manda una determinada conducta. La inobservancia de
ella puede ser sancionada con censuras, reprobaciones, sarcasmos, ironías, e incluso
con la exclusión del grupo social donde aquella regla impera; pero esa sanción no
consiste nunca eJ.1 la imposición forzada de la conducta debida, ni tiene tampoco
el sentido de una inexorable retribución, de un pagar de otro modo lo que no se
quiso cumplir; antes bien, constituye un simple reaccionar reprobatorio o exclu-
yente, por parte del círculo colectivo en el que rige la regla, contra el miembro
infractor de ésta.
El Derecho esencialmente pretende anular todo querer adverso a él. A diferen-
cia del Derecho. en las reglas del trato social, aunque del incumplimiento de ellas se
deriven sanciones, tales sanciones, nunca anulan el albedrío del sujeto. Frente a la
regla del trato social, puedo colocarme en actitud de rebeldía; y mantener esa rebel-
día, sin que dichas, reglas puedan anular mi comportamiento adverso a ellas; pues
puedo pensar, e incluso decir, "vengan sanciones y más sanciones. que, si estoy
dispuesto a soportarlas, seguiré infringiendo el uso social tantas cuantas veces quie-
ra"; 10 cual, por el contrario, es imposible respecto de una norma jurídica.
Quien, quebrantando las normas del trato social, deja de acudir a la cita con
un compañero, será objeto de una censura o reprobación por éste y aun por todo
el círculo social al que. ambos pertenezcan, e incluso podrá llegar a ser excluido de
ese círculo; pero, en cambio, quien recibe de una autoridad jurídica competente
la orden de presentarse ante ella, y no 10 hace, en la próxima convocatoria será
ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD 105
conducido por la policía. Si una persona no paga una deuda de juego. será infama-
da en el círculo social de los jugadores. pero de ninguna manera podrá ser forzada
ejecutivamente a pagar; mientras que, por el contrario, quien no pague la deuda di-
manante de un lícito contrato jurídico, será en definitiva ejecutado en su 'patrimonio.
Quien no cumpla las normas colectivas del saludo será censurado, pero no forzado a
saludar; en tanto que, por el contrario, el soldado que quebrante la ordenanza mili-
tar del saludo, será forzado a saludar, además de sufrir una sanción retributiva.
5. EL pROBLEMA DEL DERECHO CON$UJ.:TUDINARIO
El Derecho consuetudinario es tan Derecho como el legislativo; y, por lo tanto,
tiene el mismo modo formal de imperar. Así pues, no deberemos confundir nunca
la costumbre jurídica, la cual es Derecho, con las reglas del trato social manifes-
tadas también en costumbres, pero en costumbres que no tienen dimensión jurí-
dica. La norma jurídica constituida por la costumbre tiene idéntico sentido que la
constituida por la ley; tiene igual estructura e idéntica pretensión formal de validez.
e igual tipo de imperio inexorable.
Por otra parte, hay reglas del trato social reducidas a forma escrita y codificada
(por ejemplo, las leyes de los mal llamados lances de honor, los manuales sobre
cómo debe uno comportarse en sociedad, etc.); y, sin embargo, tales reglas no
cambian' de naturaleza por el mero hecho de haberse presentado en forma escrita,
}' siguen siendo meras normas del trato social -y de ninguna manera Derecho--,
porque carecen de impositividad inexorable.
6. RELACIÓN DINÁ,MICA ENTRE El. DERECHO y LAS REGLAS
DEL TRATO SOCIAL EN LA HISTORIA
El contenido respectivo de las normas jurídicas y el contenido de las reglas del
trato social, están, .en la historia, sometidos a un trasiego en ambas direcciones: lo
que hoyes regido por el Derecho, ayer era asunto solamente de la decencia o de
la urbanidad; y lo que ayer constituía precepto jurídico pasó después a mera regla
del trato. Así pues, entre el contenido de unas y otras normas se produce un des-
plazamiento múltiple y en ambas dimensiones.
Pero hay que advertir, además, que en esa delimitación movible entre. ambas
regulaciones, no se encuentran las dos situadas al mismo nivel de autoridad formal,
sino que, por el contrario, le corresponde la primacía al Derecho, al menos en prin-
cipio. Precisamente porque el Derecho tiene la nota de imposición coercitiva, es el
Derecho quien determina la delimitación de sus contenidos, es decir, es quien decide
las materias que van a ser objeto de regulación jurídica, y aquellas otras, que, por
exclusión, quedarán confiadas a meras reglas del trato. El Derecho puede restringir
la esfera de las normas del trato, vedar irnpositivamente estos o aquellos usos. Así,
ocurre que las reglas del trato social tan sólo pueden avecindarse en los espacios
que el Derecho les deja libres. Y hay veces en las cuales el Derecho emprende una
lucha. contra determinados usos del trato social.
"~ ~'~~-'"~~~1l'~~:~
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106 RELACIONES· ENTRE" DEREOlO y REGLAS DEL TRATO
Hay que advertir que, en ocasiones, el Derecho recoge, en determinados casos,
algunas' reglas del trato social y las convierte en normas jurídicas para determinadas
personas que se hallen en cierta situaci6n. Así, por ejemplo, en ciertos 'casos, la
ley de Derecho transforma en norma jurídica una regla de decencia, de pudor, de
decoro, de' compostura, etc.; y recoge en su seno 10 que manden las buenas (OS·
tumbres, lo que determine el pudor, lo qúe establezca el decoro, lo que exija la
correcta compostura, Y, así, se prohíbe por el Derecho aquello que ofende a Jas bue-
nas costumbres, los atentados al pudor; el comportamientoindecoroso en una sala
de administración de justicia, o en el parlamento o en una aula. Ahora bien, en
tales casos, la norma jurídica no define qué es lo que se entiende por buenas cos-
tumbres, decoro, decencia, pudor, compostura, sino que se remite a lo que dispon-
gan las costumbres que estén vigentes sobre estas materias.
CAPITULO VII
DERECHO Y ARBITRARIEDAD
SUMARIO
1. DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURtDICOS y MANDATOS ARBITRA-
RIOS.-2. DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIóN JURIDICA DISCRECIONAL y EL
MANDATO ARBITRARIO.-S. CONCLUSIóN SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE
ARBITRARIEDAD Y DERECHO
1. DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURíDICOS y MANDATOS ARBITRARIOS
Sucede que, a veces, nos hallamos ante mandatos que van provistos de 'una fuer-
te imposición irresistible, y a los cuales, sin embargo, negamos carácter jurídico y
los llamamos arbitrarios. ¿Cuál es la nota qué diferencia una orden jurídica de una
orden arbitraria?
Nótese, ante todo, que cuando se habla de arbitrariedad frente ~l Derecho, se
entiende que la arbitrariedad es algo negatorio del Derecho, algo que se le contra-
pone radicalmente. Pero adviértase también que la calificación .de arbitrario no se
aplica a todos los actos que son contrarios al Derecho, sino solamente a aquellos
actos que proceden de quien dispone del supremo poder social efectivo, pero actos
que son entendidos como antijurídicos. Es decir, se llaman arbitrarios los actos
antijurídicos, de los poderes públicos, con carácter inapelable. Los actos antijurí-
dicos de los particulares, y también los de los órganos subalternos del poder público
y asimismo todos aquellos susceptibles de apelación, son -calificados -según los ca-
sos-, de ilegalidad civil, de falta, de delito, de contravención administrativa o de
sentencia o resolución incorrecta (apelable o rectificable), pero no calificamos nin-
guno de esos actos como arbitrariedad en el sentido rigoroso de esta palabra; porque
son sancionables y rectificables por instancias superiores. Parece que, en sentido estric-
to. se llama arbitrarios a los mandatos antijurídicos (y con irresistible fuerza irnposi-
tiva) e inapelables, dictados por órganos del poder público; y que, en cambio,
propiamente, los actos antijurídicos de los poderes públicos que son rectificables
y sancionables por una instancia superior de esos poderes, merecen en puridad la
calificación de ilegales o erróneos.
Urge no caer en el craso error de confundir esa nota de antijuridicidad de los
actos arbitrarios con la censura de injusticia. Arbitrario no significa lo mismo que
injusto. La calificación de justicia o de injusticia se predica de los contenidos de
un precepto. Esa calificación constituye un juicio estimativo (a la luz de unos valo-
res) sobre lo que el precepto dispone. Por el contrario, la calificación de arbitra-
riedad no se refiere al acierto o al desacierto, a la justicia o a la injustici\ de un
precepto, sino que se refiere a la característica de que un mandato sea formaimente
negador de lo jurídico, mejor dicho. negador de la esencia misma de lo jurídico.
107
lOS DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ARBITR.\flIEOAD
La teoría jurídica de nuestro tiempo ha aceptado COmo distinción esencial entre
el mandato jurídico y el mandato arbitrario el siguiente criterio." El mandato jurí-
dice responde a una norma de regll!aríddd inviolable; mientras que, por el contra-
rio, la arbitrariedad se presenta como una irregularidad caprichosa. Esta doctrina
se ha fraguado al calor del comentario sobre un caso que se registra en la historia
prusiana en tiempos de Federico II. Se trata del hecho siguiente: un molinero en
Porsdam poseía un predio en la parte baja de una ladera, que recibía una corriente
de agua que antes atravesaba una finca vecina. El propietario de esta finca, por
motivos de enemistad contra el molinero y sin ningún beneficio para sí propio,
desvió la corriente de agua de mane~a que ésta ya no entrase en el predio del molí-
riere. El molinero demandó a su vecino por tal hecho; pero no estando prevenido
el abuso del derecho en las normas vigentes a la sazón en Prusia, el juez deses-
timó la demanda. Ei pobre molinero acudió en apelación" ante el Tribunal Superior;
pero este tribunal confirmó la sentencia del juez de primera instancia. Como este
asunto era para el molinero algo de vida o muerte, fue a contarle sus cuitas al
monarca Federico Il, quien al enterarse del caso, y considerando injusta la resolu-
ción dictada, la revocó en el acto por mandato personal, y, además, castigó a los
magistrados que la habían dictado a un año de arresto en un castillo. No cabe duda
de que la orden (Jada por Federico II tenía un contenido más justo que el de la
sentencia de los jueces; y, además, es obvio que Federico JI era el monarca legí-
timo. Sin embargo, esa orden que dictó era arbitrarla. ¿Por qué? Porque si bien
Federico JI, a fuer de monarca absoluto, tenía facultades para abrogar una ley y
dictar otra en su lugar, en cambio 10 que no podía hacer jurídicamente era qucbean-
tar una ley formalmente válida -que él no derogó-- y aplicar a un caso singular
su antojo, par muy justo que tal antojo fuese" en dicho caso concreto, y todavía
podía menos sancionar a los magistrados que habían cumplido fielmente con lo que
era Derecho válido.
La arbitrariedad consiste, pues, en que el poder público, con un mero acto de
fuerza, salte por encima de lo que es norma o criterio válido y vigente en un caso
concreto 'y singular, sin responder a ninguna norma o criterio, o principio de ca-
rácter general, y sin crear una nueva regla que anule la anterior y la sustituya.
Podemos decir metafóricamente del mandato arbitrario que no tiene padres ni en-
gendra hijos; es decir, que no se basa en un criterio, principio o norma general, y
que a su vez no engendra ninguna nueva norma. El mandato arbitrario es el que
simplemente responde a un mero porque Jí1 porque me da la gana, porque así es me
antoja; en suma. el que corresponde a un capricho que no dimana de un criterio
general. En cambio. el mandato jurídico es el fundado en normas. criterios o prin-
cipíos objetivos, de una manera regular y que tiene validez para todos los casos
análogos que se presenten.
Es precisamente característica esencial de la norma jurídica el ligar de modo
necesario al mismo poder qtle la dict6 -se entiende, mientras ese poder no la de ro-
gue con carácter general. en ejercicio de una competencia de igual rango que la que
1 Véase: STt.MMT.ER, Rudolf, Lebrbucb der Rscbsspbilosopbie, 1921.
DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ARBITRARIEDAD 109
tenía la autoridad que había creado la norma anterior. El poder público está ligado
por las normas formalmente válidas, incluso por las mismas que él haya dictado; y
obra jurídicamente sólo en la medida en que se acomode a ellas, y dentro de las
facultades que las mismas le concedan.
Es, pues, característico del Derecho el constituir una ordenación regular, esta-
ble (en tanto que no sea suprimida), inviolable, que, mientras rige, ata por igual
al súbdito y al poder. Cuando esto sucede así, se dice, qne se vive bajo un Es-
tado de Derecho. Por el contrario, el mandato arbitrario consiste en actos de fuer-
za que no se fundan sobre ningún criterio previo general, sino que obedecen a
un fortuito antojo de quien dispone del poder. La arbitrariedad se caracteriza
por situarse por encima o al margen de toda norma, haciendo prevalecer sobre
las normas un mero capricho, esto es, algo singular no reductible a un criterio ge-
neral y fijo.
Notemos que la palabra arbitrariedad referida a estos casos de mandatos públi-
cos tiene el mismo sentido que cuando se aplica habitualmente ese vocablo, en el
lenguaje cotidiano, a otra situación: se dice de alguien que es arbitrario, cuando
no sigue en su obrar ninguna regla -ni acertada ni errónea-; ruando no sabemos
a qué atenernos respecto de él. Se llama arbitrario a un pensamiento, cuando no
s610 es erróneo, sinoque no tiene fundamento legítimo; y, así, sucesivamente, en el
concepto de 10 arbitrario late siempre señalar la ausencia de regla, la carencia de cri-
terio fijo, 10 caprichoso, 10 antojadizo.
2. DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIÓN JURÍDICA DISCRECiONAL
Y EL MANDATO ARBITRARIO
No debemos confundir el mandato arbitrario con la resolución discrecional, de
la que tan abundantes ejemplos hay en la vida del Derecho, y la cual muchas veces
es recomendable y sirve a una mejor justicia.
En lo arbitrario. se da un mero capricho, que no responde a ninguna regla ni a
ningún principio general. En cambio, el poder discrecional de muchos órganos del
Derecho -jueces, funcionarios administrativos, etc.- está sometido a normas tan
inviolables como las reglas taxativamente determinadas. Lo que sucede es que al-
gunas veces las normas jurídicas formuladas -ley, reglamento.etc.-, en atención
a la complejísima variedad de factores que intervienen en determinadas relaciones,
en lugar de prever taxativa y minuciosamente la solución que se debe dar a cada
tipo de casos, confían a una autoridad la misión de que ante cada situación cebo
clone con los elementos particulares o singulares de ésta unos principios o criterios
generales, y de tal manera obtenga la solución adecuada. Así. en los casos de facul-
tades discrecionales, el órgano estatal no tiene prefijada su decisión por un previo
precepto detallado y casuístico; antes bien, sucede que frente a cada una de las
situaciones sometidas a su jurisdicción, debe determinar el precepto individualizado
más justo y adecuado; pero debe hacerlo, de ninguna manera por capricho singular,
antes bien, ateniéndose a directrices y a criterios obietivos, que son los mismos que
deberán ser aplicados a todos los demás casos análogos que se presenten.
110 DISTINCIÓN ENTRE PODER DISCRECIONAL Y ARBITRARIEDAD
Obrar discrecionalmente no quiere decir obrar arbitrariamente, sino regirse por
principios generales, aplicarlos a las particularidades de cada caso concreto, y sacar
las consecuencias. Tanto es así, que en los sistemas jurídicos más adelantados se ha
introducido el recurso contencioso administrativo por desviación de poder, es decir,
el recurso contra la Administración Pública por un acto de la misma en el cual, aun
cuando no se haya infringido ninguna ley ni reglamento y la Administración haya
obrado en el ejercicio de sus facultades discrecionales, lo haya hecho de modo que
contradijo la finalidad para la cual se le otorgaron tales facultades discrecionales. En
el recurso mexicano de amparo existe también la posibilidad de defensa e, impug-
nación por actos de las autoridades en los cuales éstas desvíen de su finalidad el
poder que ejercen.
3. CONCLUSiÓN SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE LA ARBITRARIEDAD
Y EL DERECHO
En suma, la diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho consiste, al fin y a la
postre, en la diferencia entre dos tipos de mando esencialmente diversos: a) el man-
dato que Se funda exclusivamente sobre la voluntad del" superior y concibe la reía-
ción entre éste y su súbdito librada exclusivamente al antojo del primero, como
basada en la supremacía de un hombre sobre otro hombre; y b) el mando fundado
sobre una norma o por un principio, y regulado impersonalmente por éstos, con
validez objetiva.
En la historia de los regímenes estatales, el progreso se señala por una serie
de procedimientos y de instituciones con las que se trata de evitar la arbitrariedad
y de asegurar 'la legalidad de los mandatos de los titulares del poder público y de
sus funcionarios. Las "Declaraciones de derechos del hombre" y las garantías cons-
titucionales de éstos, la norma de que el gobierno es responsable de sus actos, la
institución de un poder judicial independiente, las reglas de procedimientos (a que
deben acomodar sus actuaciones los cuerpos legislativos, los funcionarios adrninis-
trativos y los tribunales), constituyen medios ideados para extirpar la arbitrariedad
en el Estado.
Se trata de dotar al Derecho de una base que esté más allá y por encima del
capricho individual <te quien ejerce el mando político.
Y, consecuentemente, se trata también siempre de concebir la individualización
de las normas jurídicas generales, como debiéndose elaborar o derivar .de criterios
generales positivos; e indirectamente de la base primera valorativa sobre la que se
cimenta el orden jurídico.
CUARTA PARTE
LAS FUNCIONES DEL DERECHO
CAPITULO VIlI
LAS FUNCIONES DEL DERECHO
SUMARIO
1, FINES FUNCIONALES O FUNCIONES DEL DERECHO.-2. LA FUNCIóN DE
CERTEZA Y SEGURIDAD, AL MISMO TIEMPO QUE LA FUNCIÓN DE CAMBIO
PROGRESIVO.-8. RESOLUCiÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES.-f. LA
ORGANIZACIÓN, L" LEGITIMACIóN y LA LIMITACiÓN DEL PODER POLtTICO.
5. OBSERVACIóN ADICIONAL SOBRE 'LAS FUNCIONES DEL DERECHO
1. FINES FUNaONALES O FUNCIONES DEL DERECHO
Para una completa caracterización general del Derecho, no basta con haber dis-
tinguido estrictamente cuáles son las diferencias que median entre las normas jurí-
dicas y las normas morales; además, la diferencia entre las normas jurídicas y las
reglas del trato social; y, por fin, la distinción entre las órdenes o los mandatos
juridicos y los mandatos arbitrarios. Mucho se ha logrado, al aclarar todas esas
distinciones y diferencias, Pero, con esto, aún no tenemos una representación cabal
del Derecho. Es necesario darnos cuenta de cuáles son las funciones que el Dere-
cho desempeña en la humana existencia.
Desde luego que el fin último del Derecho consiste en satisfacer unas necesi-
dades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y de los demás valores
jurídicos implicados por ésta, tales como el reconocimiento y garantía de la digni-
dad personal del individuo humano, de su autonomía, de sus libertades básicas, de
la promoción del bienestar general o bien común. Según las diversas realidades
históricas del Derecho, pretéritas y presentes, en cada una de esas realidades aqueo
llos fines se han logrado en mayor o menor medida, y, a veces, incluso no se pasó
de . las buenas intenciones, habiéndose frustrado el cumplimiento efectivo de ea-
les fines.
Pero aquí, en este momento, no se trata de inquirir sobre los más altos valores
que deben ser realizados por el Derecho. Se trata de otra cosa: se trata de averiguar
cuáles son los tipos generales de necesidades humanas sociales que todo Derecho
intenta satisfacer, por el mero hecho de su existencia real, e independientemente
de su mayor o menor justicia. A todo eso es a lo que llamo "funciones del Derecho"
1> "finalidades funcionales de lo jurídico" .
Al incluir en la caracterización del Derecho el estudio de esas finalidades fun-
cionales, no mutilo la universalidad del concepto general de lo jurídico. Si dentro
III
112 FUNCIONES DEL DERECHO
de éste yo incluyese la referencia a fines concretos, entonces invalidaría la univer-
salidad del concepto del Derecho, Su pretendida esencialidad; pero en este capítulo
no incluyo ninguna idea de finalidades concretas o particulares, sino tan sólo unas
ideas de finalidades funcionales, las cuales SOn por entero formalistas, plenamente
universales. Lo que varía, en la historia y en las diversas doctrinas filosóficas y po·
líticas, son los fines particulares que cada Derecho positivo se propone; pero, en
cambio, son magnitudes constantes unas funciones que todo Derecho realiza por
la mera circunstancia de existir como formalmente válido y como eficazmente
vigente.
Esas funciones conciernen a la satisfacción de unos tipos COnstantes de necesi-
dades humanas sociales.
Tales funciones o fines funcionales del Derecho son: a) certeza y seguridad, a
la vez que posibilidad de cambio; b) resolución de los conflictos de intereses; y
e) organización, legitimación y restricción del poder político.
2. LA FUN06N DE CERTEZA Y SEGURIDAD, AL MISMO TIEMPO
QUE LA FUNCiÓN DE CAMPO PROGRESIVO
Es verdad que en el Derecho deben encarnarvalores superiores, como el de la
justicia, el reconocimiento de la dignidad personal de los individuos, las libertades
básicas de éstos, el bienestar general o bien común, etc.; y es verdad que un De-
recho no estará justificado sino en la medida en que sirva satisfactoriamente a
dichos valores.
Pero es verdad también que el Derecho no surge primeramente COmO un mero
tributo a esos valores de superior rango, sino que es gestado bajo el estímulo ·de
unas necesidades que se dan perentoriamente en la vida social, entre ellas: la ur-
gencia. de certeza y seguridad, y, al mismo tiempo la necesidad de un cambio
progresivo.
El Derecho es fabricado por los hombres sobre todo bajo el estímulo de una
urgencia de certeza (saber a qué atenerse) y de seguridad (saber que eso a lo. cual
puede uno atenerse tendrá forzosamente que ser cumplido}; o sea bajo el estímulo
de una urgencia de orden en la vida social.
Se puede explicar esa función de certeza y seguridad, u orden, que en el De-
recho encarna, por vía de comparación con la función social de seguridad que la
técnica desempeña en otro campo de cosas. Sucede que el hombre se siente aterrado
ante la Naturaleza; presencia un conjunto de hechos en tumultuosa sucesión, cuyo
secreto ignora, muchos de los cuales se presentan como muy peligrosos (frío. inun-
daciones, terremotos, animales salvajes, hambre, etc.). Todo eso fuerza al hombre
II estar extravasado, pendiente del contorno. en constante alerta, poseído de miedo
pánico. Por tal razón, siente el hombre una necesidad de saber a qué atenerse res-
pecto de la Naturaleza y de dominarla o controlarla. Al impulso de esa urgencia se
elabora la técnica, para crearse un margen de holgura o de relativa seguridad y
de comodidad en el cosmos. Pero el hombre experimenta no sólo el dolor de la inse-
guridad frente a la Naturaleza, sino' que se plantea análogos problemas también
CERTEZA Y SEGURIDAD JURÍDICAS 113
respecto ·de los demás hombres; y siente la urgencia de saber a qué atenerse en rela-
ción a los demás: de saber cómo se comportarán ellos con él, y de saber qué es lo
que él debe y puede hacer frente a ellos. Y precisa no sólo saber a qué atenerse,
sobre lo que deba suceder, sino también saber que esto sucederá forzosamente; es
decir: precisa de certeza sobre las relaciones sociales, pero además de la seguridad
de que la regla será cumplida, de que estará poderosamente garantizada.
El Derecho cumple una funci6n de certeza y una función de seguridad. Pero,
¿seguridad de qué? Seguridad de aquello que a la sociedad de una época y de un
lugar le importa fundamentalmente garantizar, por estimarlo ineludible para sus
fines. Por eso, el contenido del Derecho varía según los pueblos y los tiempos en
el proceso de !J. historia. Pero, en todo momento, sea cual sea su contenido, el
Derecho representa una función de seguridad, de orden cierto y eficaz.
Los valores superiores que deben inspirar al Derecho se refieren a los fines que
mediante él deben ser cumplidos. Y claro es que un ordenamiento jurídico no estará
justificado sino en la medida en que cumpla satisfactoriamente los valores supremos
que deben servirle de orientación. Pero lo jurídico del Derecho no radica en estos
valores, sino en la forma de la realización de los mismos. precisamente mediante
instrumentos jurídicos. Desde un ángulo de contemplación meramente formalista,
lo jurídico no es un [in, sino que es un especial medio puesto al servicio de la
realización de fines diversos. Hay fines sociales que, en principio, bien pudieran
ser perseguidos por medios ajenos a los jurídicos: apostolado, propaganda, inicia-
tiva individual, organización social espontánea y libre, etc. Ahora bien. cuando a
una colectividad le interesa asegllrar de la manera más firme la realización de deter-
minados fines, entonces, los recoge en normas jurídicas, esto es, impone su cutn-
plimienio .de manera inexorable, por ejecución forzosa. Así, siempre la función del
Derecho es seguridad. aseguración; lo mismo en un régimen tradicionalista que en
un régimen revolucionario, pues tanto en un caso como en otro, se trata de asegu-
rar la realización de determinados propósitos, bien que estos propósitos sean diver-
sos en un caso y en otro caso.
Lo que acabo de manifestar no implica de ninguna manera una indiferencia
respecto de los fines. En modo alguno. Desde el punto de vista de la valoración,
de la estimativa jurídica, 0, si se quiere del Derecho natural, se debe distinguir
entre fines malos y fines buenos, entre fines justos y fines injustos; y aun no todos
los fines buenos y justos deberán ser perseguidos jurídicamente, porque hay mu-
chos valores -por ejemplo los religiosos y los morales puros- cuya realización
no es lícito promover mediante el Derecho, ni tendría sentido que así se preten-
diese, pues tales fines pueden ser cumplidos sólo espontáneamente y de modo libre
por los hombres. Así pues, la estimativa jurídica determinará las directrices que
deben orientar al Derecho, los criterios para su perfeccionamiento y para su reela-
boración progresiva; la estimativa jurídica aclarará cuáles son los supremos valores
que deben ser plasmados en el Derecho; y establecerá qué es lo que puede justifi-
cadamente entrar dentro del contenido del Derecho, y qué es lo que no puede lícita-
mente constituir objeto de normas jurídicas, por ejemplo, el pensamiento religioso,
filosófico, científico y artístico, frente al cual el Derecho no debe sino garantizar
114 EL DERECHO~ MEDIO ESPEciFICO DE GARANTlA
su libertad, pero de ninguna manera regularlo taxativamente; tampoco la pura mo-
ralidad, que de ningún modo puede ser impuesta por el Derecho, etc. Y la estima-
tiva jurídica deberá, asimismo, determinar en qué casos y bajo qué condiciones
pueden determinados fines ingresar en la normaci6n jurídica, y a qué límites deben
éstos hallarse sometidos.
Así pues, lo jurídico visto desde un ángulo de contemplación puramente forma-
lista, esto es, general, no es expresi6n de determinados fines, sino s6lo de un
ellJerial medio o forma de realizaci6n de aquellos fines sociales que una determi-
nada comunidad considera como de cumplimiento ineludible. Muchos de esos fines,
en principio, podrían ser obtenidos por diversos medios, diferentes del Derecho;
podrían ser dejados al libre y espontáneo cumplimiento por individuos y grupos.
Ahora bien, cuando la sociedad quiere garantizar de modo cierto y seguro la reaíi-
zación de unos determinados fines, entonces emplea el medio jllrídico, es decir, la
normatividaJ de imperio inexorable.
lo que es diferente y cambia en la historia y en las diversas doctrinas filos6-
ficas y políticas son los fines asegurados. Pero, por el contrario, es magnitud cons-
tante de todo Derecho el que una de sus funciones consista en aseg1lrar aquellas
condiciones o aquellos fines que una sociedad reputa de indispensable realizaci6n.
La seguridad puede establecerse respecto de los contenidos más dispares; pero don-
de quiera que haya Derecho reconocemos éste por constituir una función asegura-
dora de que unas determinadas conductas, independientemente de la voluntad hostil
can 'que puedan tropezar, serán realizadas y, en su caso, impuestas: y de que los
comportamientos contrarios serán hechos imposibles.
Claro que debo repetir que desde el punto de vista de la estimativa juridica e
del Derecho natural, se debe diferenciar entre fines lícitos y correctos por un lado,
y fines ilícitos e incorrectos por otro ---<amo serían los de convertir al individuo
en un esclavo del Estado, lo cual sucede en los regímenes totalitarios.
Sin embargo, no debe entenderse estas funciones de certeza y seguridad en tér-
minos absolutos. Por el contrarío, hay que pensarlas sólo con un alcance limitado
y relativo. Es así, por las siguientes razones:
1~ Aunque los hombres elaboran Derecho positivo movidos por el deseo de
obtener alguna certeza y seguridad en determinadasrelaciones sociales, lo que les
importa no es cualquier certeza y seguridad, sino precisamente certeza y seguridad
en lo que entienden como pautas de justicia, libertad y bienestar social.
2~ Aunque el deseo de seguridad es uno de los afanes fundamentales de la
vida humana, no es el único de éstos, sino que coexiste con otros deseos de tipos
contrarios, tales COmo el anhelo de cambio, la aspiración de mejora y progreso.
Sucede que si bien, por una parte, el Derecho sirve a un propósito de certeza y
seguridad, por otra parte, sirve también a las necesidades suscitadas por el cambio
social y por los deseos de mejora y de progreso. Así pues, el Derecho, por una
parte, pretende ser estable, pero, por otra parte, no puede permanecer invariable,
sino que, por el contrario, debe ir cambiando al compás de 1~ nuevas circunstan-
cias y necesidades sociales. La seguridad perfecta equivaldría a la absoluta inmovi-
lidad de la vida social. Mejor dicho, equivaldria a la imposibilidad de la vida
LlMIThCIQNES DE LA SEGURIDAD 115
humana. Pero, por otra parte, a la inversa, el cambio constante. la carencia de un
elemento permanente, y la falta de toda forma estable, harían imposible la vida
social.
3? A veces, la urgencia de seguridad choca con el deseo de una mejor justicia.
Tales conflictos entre seguridad y justicia se resuelven según las características y
condiciones del caso concreto, unas veces en favor de la seguridad, y otras veces,
heroicamente, sacrificando la seguridad en aras de la justicia.
4? A pesar de esa función esencial, formal, de garantía, hay siempre un mar-
gen de incertidumbre y de inseguridad en el Derecho. Ese margen de incerteza y
de inseguridad en el Derecho se manifiesta en lo lIue respecta al resultado del pro-
ceso judicial o administrativo en cada caso concreto. Si con respecto a cualquier
problema o conflicto, hubiese plena seguridad sobre el resultado de la decisión
en un proceso jurisdiccional, en realidad no habría litigios y sobrarían por com-
pleto los abogados.
5~ Hay también un margen de incertidumbre y de inseguridad en los hechos
de que la producción de nuevas leyes y reglamentos nunca cesa, sino que. por el
contrario, sigue desenvolviéndose, abrogando viejas reglas y sustituyéndolas por
otras nuevas. Esto, aun cuando la mayor parte de las nuevas normas no tengan
efectos retroactivos, y por lo tanto no afecte a los derechos adquiridos, por lo me-
nos destruye muchas expectativas que se habían fundado sobre viejas normas.
3. RESOLucróN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES
Otra de las dimensiones funcionales intrínsecas de todo Derecho tiene por esen-
cia la resolución de los conflictos de intereses por medio de normas y decisiones
de impositividad inexorable.
Cada persona tiene una multitud de deseos que anhela satisfacer. Según dice el
refrán, cada quien desea poco menos que la Tierra entera para sí. Pero mientras que
los seres humanos son muchos, en cambio solamente hay una Tierra. Así, los deseos
de cada uno, esto es, los intereses de cada cual. frecuentemente caen en compe-
tencia o incluso en conflicto con los deseos o intereses de sus prójimos. En este
sentido se entiende por interés la demanda o el deseo que los seres humanos tratan
de satisfacer, bien individualmente, o bien a través de grupos y asociaciones. Como
quiera que la satisfacción de todos Jos intereses de todos y cada uno de los seres
humanos no es posible, por eso hay competencia entre los hombres en cuanto a sus
varios intereses concurrentes; y esa competencia da origen muy a menudo a conflictos.
En principio, no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos de
intereses: o bien la [ncrza -triunfo de quien sea más fuerte por su vigor muscular,
o por las armas que tenga, o por su astucia-, o bien una reg"lación objetioa (es
decir, que no derive de ninguna de las partes en conflicto, sino de una autoridad'
imparcial y que se. impuesta a aquellas partes por un igual), la cual sea obedecida
por los antagonistas.
Para zanjar los conflictos de intereses entre los individuos o entre los grupos,
el Derecho positivo realiza las siguientes operaciones:
•• -"f'"•... ..,.".•••
116 LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES
A) Clasifica los intereses opuestos en dos categorías: primero intereses que me-
recen protección; y segundo, intereses que no merecen protección, por ser ilícitos, o
por no caer dentro de las materias reguladas por el Derecho.
B) Establece una especie de tabla jerárquica en la que se determina respecto de
los intereses que merecen protección, cuáles intereses deben tener prioridad O pre-
ferencia sobre otros intereses; y además establece los esquemas de posible armoni-
zación o compromiso entre los intereses sólo parcialmente opuestos.
e) Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos
y protegidos, mediante normas jurídicas, que sean individualizadas congruenternen-
te e impuestas por la autoridad judicial O por la administrativa, en caso necesario,
en caso de que tales normas no sean espontáneamente cumplidas por los sujetos
obligados.
D) Establece y estructura unos órganos para desempeñar las siguientes tareas:
declarar las normas que sirvan como criterio para resolver los conflictos de intere-
ses; desenvolver y particularizar. dichas normas; dictar normas individualizadas -sen·
tencias y decisiones administrativas-e- en las que se COncreten las reglas generales; y
ejecutar estas normas individualizadas.
El Derecho trata de resolver los conflictos de intereses no de un modo teórico,
sino de una manera práctica, eficaz, ejecutiva, es decir, de modo que la solución
que él da a tales conflictos sea cumplida, necesariamente, forzosamente, y Ilegado
el caso, impone sus soluciones de un modo inexorable, sin admitir la posibilidad de
rebeldía.
El Derecho, para zanjar los conflictos de intereses, necesita no solamente unos
criterios valoradores adecuados, sino que además necesita también estar apoyado por
el poder que quiere ser el más fúerte de todos los poderes sociales, es decir, por el
poder político, o sea por el Estado.
En la resolución de los conflictos de intereses operan muchos y muy variados
hechos sociales. Y también el modo de cumplimiento concreto de estas tareas está
influido por una serie de diversos factores socialcs. Así, los conflictos concretos de
intereses y las soluciones que se den a éstos, dependen de cuáles sean las situaciones
sociales en que tales antagonismos surgen. Dependen de las necesidades O los deseos
que las gentes sientan. Dependen de la mayor o menor abundancia de medios naJa-
rales y técnicos para satisfacción de esos deseos o necesidades. Dependen de las
creencias o convicciones sociales vigentes sobre lo que es justo, sobre lo que es de-
cente, y sobre lo que es honesto. Dependen de la influencia que las ideas y los sen-
timientos religiosos ejerzan sobre tales convicciones. Dependen de la- influencia que
las tradiciones tengan sobre tales creencias. Dependen de la intensidad mayor o me-
nor con que las gentes anhelan mi progreso; O de la fuerza mayor o menor con que
se sientan adheridas a los modos del pretérito. Dependen de las aspiraciones colee-
tivas que vayan prendiendo en el ánimo de la mayoría de las gentes. Dependen de
los peligros por los que las gentes se sientan más inminentemente amenazadas, para
la defensa para los cuales estén dispuestas a sacrificar otros deseos. Dependen de la
respectiva influencia que sobre la vida nacional ejerzan los varios estratos o clases
sociales, En suma, las pautas que se establecen para resolución de los conflictos
LA RESOLUCiÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES 117
de intereses dependen de una muy variada multitud de factores, entre los cuales
hay factores de la Naturaleza, hay factores espirituales, hay factores económicos, ha}'
factores de situación, hay factores de dinamismo colectivo, y hay factores políticos.
y entre todosesos variados factores hay que distinguir especialmente dos tipos:
aquellos que son suscitados por los problemas que nacen de determinadas realidades
sociales concretas. tal y como ellas son en 1111 momento determinado, por una parte;
y aquellos otros factores que consisten en fuerzas dinámicas propulsoras de cambio
social, por otra parte. por ejemplo: ideales. aspiraciones y tendencias.
Todos esos factores actúan sobre la mente y la voluntad de quienes hacen el
Derecho: el legislador, los funcionarios administrativos, los entes colectivos (en la
medida en que ellos fabrican autónomamente sus propias reglas para su vida inte-
rior), los particulares (quienes en uso de la competencia que se les conceda elabo-
ran normas contractuales) y los jueces.
La tarea del Derecho de reconocer. delimitar y proteger eficazmente los intere-
ses legítimos, nunca llega a terminarse definitivamente, sino que, por el contrario,
está siempre en curso de reelaboración. Es así, porque los intereses no reconocidos
siguen hoy ejerciendo constantemente una presión para obtener mañana el recono-
cimiento que ayer no consiguieron. Los intereses que están hoy reconocidos sólo
parcialmente se esfuerzan por ampliar el ámbito de su protección. Viejos intereses
reconocidos en el pretérito, al cambiar las circunstancias, al modificarse las realida-
des sociales, pierden volumen e intensidad, o pierden título razonable para seguir
siendo protegidos. Al correr de los días, surgen nuevos intereses, aparecen nuevas
demandas, que presionan al legislador, al gobierno y a los jueces.
Suele acontecer con frecuencia que la. solución dada por el legislador, o por el
gobierno, o por los jueces a determinados tipos de conflictos, al ser llevada a la
práctica, produce resultados contrarios a los que se querían. o se muestra como
ineficaz, lo cual plantea al legislador y también a los tribunales el problema de
rectificar los criterios antes establecidos.
El legislador, el gobierno y los jueces se encuentran también ante el conflicto
entre las fuerzas sociales que desean conservar lo que ellos llaman el orden social,
el cual suele ser una especie de cuadro idealizado del orden del pretérito. por una
parte, y, por otra parte, las fuerzas que pugnan por establecer un nuevo orden social
más de acuerdo con las necesidades del presente y con las tareas a cumplir en el
próximo futuro, así como más de acuerdo con las exigencias de la justicia.
La variadísima multitud de intereses que demandan protección jurídica podría
reducirse a dos tipos principales: intereses de libertad --estar libre de interferencias,
de obstáculos, de ataques, de peligros, en una serie de aspectos de la vida espiritual,
individual y social y de las posesiones o propiedades-; e intereses de cooperacián
---obtener la ayuda o asistencia de otras personas, individuales o colectivas, priva-
das o públicas para la realización de múltiples y variados fines humanos. que no
pueden ser cumplidos, o que, al menos. no pueden ser cumplidos satisfactoria o
suficientemente sin dicha cooperación.
Podría decirse que el Derecho actúa a veces como tapia o cerca, que defiende
el ámbito de la libertad y de las posesiones contra cualquier indebida injerencia;
lIS LA RESOLUCiÓN DE LOS CONFLlcrOS DE INTERESES
y otras veces, como biJagra o engranaje, que articula en obra de colaboración las
actividades de dos o más personas.
Con el propósito de obtener un cuadro relativamente más detallado de los va-
rios tipos concretos de intereses humanos que claman por protección jurídica se
han producido varios ensayos de clasificación de tales intereses, como por ejemplo
el siguiente:
A) Intereses individuales, los cuales comprenden los relativos a la personali-
dad, vida, integridad corporal, salud, libertad de conciencia, de pensamiento y
religión, libertad frente a la coacción y al engaño, libertad de domicilio, libertad
de locomoción, libertad de contratación, libertad de trabajo, honor, reputación, pri-
vacídad (no interferencia en la vida privada), propiedad, cumplimiento de con-
tratos, libertad de matrimonio, defensa del hogar y de la morada, los relativos a
las relaciones entre los esposos y entre los padres y los hijos, etc.
B) Intereses sociales, por ejemplo, la paz y el orden; la seguridad general, la
cual comprende también la seguridad en la eficacia de todas las normas jurídicas;
el bien común o bienestar general (cuya interpretación plantea graves problemas
cuando parece entrar en competencia con ciertos intereses individuales, algunos con-
siderados superiores al bien común, pero otros tenidos por inferiores a éste); el
progreso y la difusión culturales, la decencia pública, la conservación de los recur-
sos naturales, la existencia de un orden social que provea a todos con oportunida-
des parejas; el desarrollo económico; la prosperidad, etc.
C) Intereses públicos, por ejemplo, los intereses del Estado en tanto que tal,
es decir, en tanto que la organización política puede tener determinadas necesi-
dades, como por ejemplo la percepción de impuestos para sostener las cargas pú-
blicas, la defensa nacional, etc.
4. LA ORGANIZACIÓN, LA LEGITIMACiÓN Y LA LIMITACióN'
DEL PODER POLÍTICO
El Derecho satisface también la necesidad de organizar el poder político, esto
es, el poder del Estado y de los demás entes públicos que lo integran. El Derecho
precisamente organiza la serie de órganos competentes que hablan y actúan en su
nombre. Sucede que, si bien por una parte, el Derecho positivo formalmente válido
y además vigente es en realidad tal Derecho positivo de manera efectiva porque y
en tanto lo apoya el poder del Estado; en cambio, por otra parte acontece también
que el poder del Estado está organizado y fingido por el Derecho, o, dicho con
otras palabras, el Derecho es uno de los ingredientes más. importantes del poder
del Estado. En efecto, por un lado, el poder del Estado se apoya sobre una serie de
hechos sociales, y es poder estatal precisamente porque es el resultado de los po-
deres sociales más fuertes. Pero, a su vez, el Derecho da al poder del Estado
su organización.
. El Derecho no sólo organiza el poder político, sino que además lo legitima o
intenta legitimado, en cuanto que lo organiza o se propone organizado según cri-
terios de justicia, según valores de rango superior.
ORCANJZAOÓN y RESTRICCIÓN DEL PODER POLiTICO 119
La organización del poder político por medio del Derecho representa una ·/imi-
laúón de ese poder. En efecto, un poder no organizado, no sometido a determi-
nadas formas, no especificado en una serie de diversas competencias, sería un
poder que llegaría tan lejos COmo llegase la influencia efectiva que ejerciera en
cada momento sobre sus súbditos. El alcance de tal poder político no organizado
no estaría restringido nada más que por los límites de su propia fuerza: llegaría
en cada instante hasta donde llegase esa fuerza¡ y. en ocasiones, sería tal vez abru-
macla! y se convertida en tiranía insoportable. Otras veces, cuando fallase total o
parcialmente la influencia efectiva de ese poder político no organizado, o' llegaría
a no existir en aquel momento, o su alcance vendría a ser muy corto cuando fallara
en parte.
La organización jurídica del poder dota a .éste de una mayor estabilidad, de
una mayor regularidad; pero, al mismo tiempo, limita el alcance de ese poder, por·
que tal alcance está definido, determinado, confinado por el Derecho y, consi-
guientemente, no puede ir más lejos de lo establecido en el Derecho, en tanto quiera
permanecer como poder jurídico y no quiera intentar convertirse en meco .poder
arbitrario; O sea en tanto que se desenvuelva como Estado de Derecho.
5. ·OBSERVAOÓN ADIOONAL SOBRE LAS FUNOONES DEL DERECHO
Glosando lo expuesto acerca de las funciones del Derecho, sobre las mismas
cabe decir lo siguiente: el Derecho asegura una dosis razonable de orden en la
vida de la comunidad.
Tenemos que