Prisao Preventiva

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CURSO DE DIREITO 
Prática Forense Penal 
PRÁTICA FORENSE PENAL 
Wilian Sapito Jr 
 
AULA 02 - PRISÃO PREVENTIVA: 
 
1. Conceito: O que é a Prisão Preventiva? 
 
Trata-se de modalidade de prisão processual decretada 
exclusivamente por juiz competente quando presentes os pressupostos e as 
hipóteses previstas em lei (Arts. 312 e 313, ambos do CPP). 
 
Possui natureza cautelar, uma vez que visa a tutela da sociedade, da 
investigação criminal e garantir a aplicação da pena. Por se tratar de medida 
cautelar, pressupõe a coexistência do fumus bonis iuris (ou fumus comissi delicti) e 
do periculum in mora (ou periculum libertatis). 
 
Pense na Prisão Preventiva como uma medida de emergência dentro do 
processo. Ela não serve para punir antecipadamente, mas sim como um 
instrumento cautelar, decretado por um juiz, para proteger o processo e a 
sociedade. Sua natureza é de urgência, visando garantir que a investigação ocorra 
sem interferências e que uma futura pena possa ser aplicada. 
 
Para que essa "medida de emergência" seja acionada, precisamos da 
coexistência de dois elementos essenciais do latim jurídico: 
 
Fumus Comissi Delicti: A "fumaça da prática do crime". Não é preciso ter 
a certeza de uma condenação, mas sim indícios fortes de autoria e a prova de que 
o crime existiu (materialidade). 
 
Periculum Libertatis: O "perigo que a liberdade do acusado representa". 
Não basta a suspeita do crime; é preciso demonstrar que, se o indivíduo continuar 
 
 
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solto, ele representa um risco concreto à ordem pública, à investigação ou à 
aplicação da lei. 
 
Como repercute na esfera da liberdade do acusado, que constitui direito 
e garantia fundamental do cidadão, a possibilidade de decretação da prisão 
preventiva encontra embasamento também no artigo 5º, especificamente no inciso 
LXI, da Constituição Federal/88, que permite a prisão provisória, antes do trânsito 
em julgado da sentença condenatória, desde que precedida de ordem escrita e 
fundamentada da autoridade judiciária competente. 
 
PARA REMEMORAR: A própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, 
inciso LXI, autoriza essa prisão excepcional, mas com uma regra de ouro: só pode 
ocorrer por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária 
competente. 
 
ATENÇÃO SAPITINHOS E SAPITINHAS! Guardem isso: "ordem escrita 
e fundamentada". Sem uma decisão judicial que explique detalhadamente o porquê 
da prisão, ela é ilegal. Acabou o tempo do "prende e depois vê o que faz". Desta 
forma, somente é possível decretar a prisão preventiva por “ordem escrita e 
fundamentada da autoridade judiciária competente”. 
 
Como o mandado de prisão é cumprido? 
 
O artigo 283, § 2º, do CPP diz que a prisão pode ocorrer a qualquer hora. 
Mas calma! A inviolabilidade do domicílio (Art. 5º, XI, CF/88) impõe limites: 
 
• Durante o dia: A polícia pode entrar na casa para cumprir o mandado, 
mesmo sem consentimento do morador. 
 
• Durante a noite: A polícia NÃO PODE invadir a casa. Ela pode cercar 
o local e aguardar o amanhecer para efetuar a prisão. A única exceção é se o 
 
 
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morador consentir com a entrada. Se a polícia invadir à noite sem permissão, a 
prisão se torna ilegal e deverá ser relaxada. 
 
OBS: O critério cronológico leva em consideração um aproximado de 
horários em que o sol nasce e se põe, predominantemente fixado pela doutrina das 
6h às 18h, buscando solidez em sua definição. Então, nessa faixa de horário (6h às 
18h) temos o dia. Entre as 18h e 6h do dia seguinte, temos o conceito de noite. 
 
1.2 Legitimação: Quem pode pedir a Prisão Preventiva? 
 
Com a mudança trazida pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), uma 
regra ficou absolutamente clara: O JUIZ NÃO PODE MAIS DECRETAR A PRISÃO 
PREVENTIVA DE OFÍCIO (POR CONTA PRÓPRIA). Ele precisa ser provocado. 
 
• Durante a Investigação Policial: 
Requerimento do Ministério Público. 
Representação da Autoridade Policial (Delegado). 
 
• Durante a Ação Penal: 
Requerimento do Ministério Público. 
Requerimento do Querelante (no caso de ação penal privada). 
Requerimento do Assistente de Acusação. 
 
Se um juiz decretar a prisão sem um desses pedidos formais, a prisão é 
ilegal, cabendo o seu relaxamento imediato. 
 
1.3 Pressupostos: Os Pilares Obrigatórios da Preventiva (Art. 312 do 
CPP): 
Para que a prisão seja válida, ela precisa estar apoiada em dois pilares. Se 
faltar um deles, a estrutura desmorona. 
 
 
 
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1.3.1. Fumus Comissi Delicti (A Fumaça do Crime) 
 
Este é o pilar da suspeita qualificada. O juiz precisa verificar se existem: 
 
• Prova da materialidade do crime: Há provas de que um crime de fato 
ocorreu? (Ex: o corpo da vítima, o laudo de arrombamento). 
 
• Indício suficiente de autoria: Há elementos que ligam o suspeito ao 
crime? (Ex: reconhecimento por testemunhas, imagens de câmeras). 
 
 
 
 
 
 
 
 
Ponto importante: O artigo 312 fala em "crime". Logo, não cabe prisão 
preventiva para contravenções penais. 
 
1.3.2. Periculum Libertatis (O Perigo da Liberdade) 
 
Este é o pilar do risco concreto. Além da prova da materialidade e 
indícios suficientes de autoria, afigura-se necessária a presença de perigo 
decorrente do estado de liberdade do acusado, conforme passou a constar 
expressamente na parte final do artigo 312 do CPP, a partir da nova redação dada 
pela Lei n. 13.964/2019. 
 
Além disso, a decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada 
e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou 
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (CPP, art. 312, § 
2º). 
 
 
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Trata-se da consolidação na lei da orientação jurisprudencial no sentido 
da impossibilidade de decretação da prisão preventiva com base na gravidade em 
abstrato do delito. 
 
Portanto, não se afigura possível ao Magistrado fundamentar decisão de 
decreto da prisão preventiva com base na gravidade em abstrato do delito, bem 
como em relação a fatos pretéritos, que não estão presentes, portanto, no momento 
da decisão. Assim, não constitui, por exemplo, fundamentação idônea decretar 
prisão preventiva do réu por eventual ameaça proferida um ano antes da decisão. 
 
Não basta a suspeita, é preciso demonstrar que a liberdade do réu gera 
um perigo real, enquadrado em uma das seguintes hipóteses: 
 
a) Garantia da ordem pública: 
 
• O que é? Evitar que o agente, solto, continue a cometer crimes (risco de 
reiteração criminosa) ou que sua liberdade cause uma grave intranquilidade social 
devido à sua periculosidade, demonstrada pelo modus operandi (a forma como o 
crime foi cometido). 
 
• Exemplo Prático: Um indivíduo é acusado de cometer uma série de 
assaltos com extrema violência, aterrorizando um bairro inteiro. Sua prisão se 
justifica para cessar a onda de crimes e devolver a paz à comunidade. 
 
• Cuidado: A gravidade "em abstrato" do crime (ex: "todo homicídio é 
grave") ou o clamor da mídia não são, por si sós, fundamentos válidos. O juiz deve 
apontar elementos do caso concreto: “A gravidade em abstrato do crime não 
autoriza a prisão preventiva. O juiz deve analisar a gravidade de acordo com as 
circunstâncias do caso concreto. Se não fosse assim, todo crime de homicídio ou de 
roubo, por serem abstratamente graves, autorizariam a prisão preventiva 
compulsória”.Avenida Joaquim Nabuco, nº. 1270 – Bairro: Centro, CEP 69020-030. 
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b) Conveniência da instrução criminal: 
 
O que é? Proteger a coleta de provas. A prisão é decretada para impedir 
que o réu ameace testemunhas, destrua documentos ou combine versões com 
comparsas. É empregada quando houver risco efetivo para a instrução criminal e 
não meras suspeitas ou presunções. Ou seja, simples receio ou medo da vítima ou 
testemunha em relação ao acusado, não autoriza o decreto da prisão preventiva. 
 
• Exemplo Prático: O réu envia uma mensagem a uma testemunha-
chave dizendo: "É melhor você não se lembrar de nada no seu depoimento". Isso é 
um ato concreto que atrapalha a busca pela verdade e justifica a prisão. 
 
• Não cabe prisão preventiva com fundamento na conveniência da 
instrução criminal quando se pretende interrogar ou compelir o acusado a 
participar de algum ato probatório (acareação, reconstituição ou 
reconhecimento), sobretudo pela violação ao direito ao silêncio. 
 
• Atenção: Uma vez encerrada a fase de instrução (coleta de provas), 
este motivo deixa de existir. Se a prisão foi decretada apenas por isso, ela deve ser 
revogada. 
 
c) Garantia da aplicação da lei penal: 
 
• O que é? Simples e direto: impedir a fuga do réu para que ele não 
escape de uma eventual condenação. 
 
• Exemplo Prático: O acusado, após o crime, vende seu carro, sua casa, 
e é flagrado tentando obter um passaporte falso para viajar para um país sem 
acordo de extradição. Há atos concretos que demonstram a intenção de fugir. 
 
 
 
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• Todavia, o risco de fuga não pode ser presumido. Tem de estar fundado 
em circunstâncias concretas. Logo, não havendo nenhum elemento concreto, mas 
mera suspeita de fuga, não há motivo suficiente para o decreto da prisão 
preventiva. 
 
ATENÇÃO SAPITINHOS E SAPITINHAS: Mera suspeita de fuga não 
autoriza a preventiva! Não ter residência fixa ou emprego, por si só, não significa 
que a pessoa vai fugir. 
 
d) Garantia da ordem econômica: 
 
O que é? Visa impedir que criminosos de "colarinho branco" continuem 
a praticar desfalques e fraudes que causem enormes prejuízos ao sistema 
financeiro e à sociedade. Nesse caso, busca-se, com a decretação da prisão 
preventiva, impedir que o agente, causador de seríssimo abalo à situação 
econômico-financeira de uma instituição financeira ou mesmo de órgão do Estado, 
permaneça em liberdade, demonstrando à sociedade a impunidade reinante nessa 
área. 
 
• Exemplo Prático: O diretor de uma instituição financeira que, mesmo 
sob investigação, continua a desviar milhões através de empresas de fachada. 
 
e) Descumprimento de obrigações impostas por força de outras 
medidas cautelares: 
 
• O que é? A prisão é a ultima ratio (o último recurso). Antes dela, o juiz 
pode aplicar medidas mais brandas (art. 319 do CPP), como tornozeleira eletrônica 
ou proibição de contato com a vítima. Se o réu descumpre essas medidas, ele "esgota 
a confiança" do juízo, que pode então decretar a preventiva. 
• Exemplo Prático: O juiz determinou que o réu não podia frequentar 
bares. Ele é flagrado em um bar. O juiz pode, em vez de prender, adicionar outra 
 
 
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medida (ex: recolhimento noturno). Se ele descumprir novamente, a prisão 
preventiva se torna uma opção concreta. 
 
 
 
 
 
 
1.4. Condições de Admissibilidade (Art. 313 do CPP): O Segundo Filtro 
 
Não se mostra suficiente a presença de um dos fundamentos da prisão 
preventiva, devendo, além disso, ser decretada somente em determinadas espécies 
de infração penal ou sob certas circunstâncias. Trata-se das condições de 
admissibilidade previstas no artigo 313 do Código de Processo Penal. 
 
Ou seja, mesmo que os pilares do art. 312 estejam presentes, a preventiva 
só será "admitida" se o caso passar por mais este filtro. A lei restringe seu cabimento 
a certas situações: 
 
a) Nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade 
máxima superior a 4 (quatro) anos: 
 
• A lógica: Se a pena máxima é de até 4 anos, o réu, se condenado, 
provavelmente iniciaria o cumprimento em regime aberto ou teria a pena 
substituída por restritiva de direitos. Seria um contrassenso mantê-lo preso 
preventivamente se, ao final, ele não ficaria em regime fechado. 
 
São inúmeros os crimes que, em razão deste inciso, não comportam 
prisão preventiva, tais como furto simples (Art. 155 do CP), apropriação indébita 
(Art. 168 do CP), receptação simples (Art. 180 do CP), descaminho (Art. 334 do CP), 
dentre outros. 
 
 
 
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No caso de concurso material de crimes, somam-se as penas para fins de 
prisão preventiva. Nos casos de concurso formal de crimes e crime continuado, 
considera-se a causa de aumento no máximo e a de diminuição no mínimo. Em 
qualquer caso, se a pena máxima for superior a 04 anos, poderá, em tese, ser 
decretada a prisão preventiva. 
 
Tratando-se de causas de aumento de pena e de diminuição da pena, 
deve-se considerar a quantidade que mais aumente ou que menos diminua, 
respectivamente, a fim de se chegar à pena máxima cominada ao delito. 
 
• Exemplo 01 (Furto Noturno): O furto simples (pena máx. 4 anos) não 
admite preventiva. Mas se for praticado à noite (causa de aumento de 1/3), a pena 
máxima sobe para 5 anos e 4 meses, ultrapassando o limite e, portanto, admitindo 
a preventiva. 
 
• Exemplo 02 (Tentativa de Estelionato): O estelionato tem pena 
máxima de 5 anos. Na tentativa, a pena é reduzida (de 1/3 a 2/3). Se aplicarmos a 
menor redução (1/3), a pena máxima cai para 3 anos e 4 meses. Neste caso, a pena 
ficou abaixo do limite, não admitindo a preventiva por este inciso. 
 
b) Se o réu for reincidente em crime doloso: 
 
• A lógica: A lei é mais rigorosa com quem já foi condenado 
definitivamente por um crime doloso e volta a delinquir. 
 
• Exemplo: Um agente já condenado por roubo (crime doloso) agora 
pratica um furto simples (pena máx. 4 anos). Embora o furto simples não se encaixe 
na regra da letra "a", a preventiva se torna possível porque ele é reincidente em 
crime doloso. 
 
Convém ressaltar que, se for reincidente, mas não em crime doloso 
(registra contra si sentença condenatória transitada em julgado por crime culposo 
 
 
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e depois pratica crime doloso), somente será possível decretar a prisão preventiva 
se a pena máxima cominada ao delito superar 04 (quatro) anos, se previsto um dos 
fundamentos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 
 
c) Se o crime envolver violência doméstica e familiar (contra a mulher, 
criança, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência), para garantir a execução das 
medidas protetivas de urgência. 
 
Além das medidas protetivas previstas na Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria 
da Penha), a nova redação do artigo 313 do Código de Processo Penal incluiu os 
casos de violência doméstica, não só em relação à mulher, mas à criança, 
adolescente, idoso, enfermo ou qualquer pessoa com deficiência. 
 
Essas medidas protetivas estão previstas no artigo 22 da Lei nº 
11.340/2006 (Lei Maria da Penha), artigos 43 a 45, todos do Estatuto do Idoso (Lei nº 
10.741/2003), e artigos 98 a 101, todos do ECA (Lei nº 8069/90). 
 
Convém registrar que, neste caso, a prisão preventiva será decretada 
apenas para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, indicando, 
assim, a necessidade de imposição anterior das cautelares protetivasde urgência. 
 
• A lógica: Proteger vítimas em situação de vulnerabilidade é uma 
prioridade máxima. 
 
• Exemplo: Em um caso de ameaça (pena máx. de 6 meses) no contexto 
da Lei Maria da Penha, a preventiva não caberia pelos outros incisos. Contudo, se o 
agressor descumpre uma medida protetiva de afastamento, o juiz pode decretar 
sua prisão para garantir a segurança da vítima, com base neste inciso. 
 
 
 
 
 
 
 
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1.5. Fundamentação (Art. 315 do CPP): O "Dever de Casa" do Juiz 
 
A Lei 13.964/2019, decorrente do chamado Pacote Anticrime, alterou 
substancialmente o artigo 315 do CPP. 
 
Em consonância ao disposto no art. 5º, LXI, e art. 93, IX, ambos da 
Constituição Federal, segundo os quais toda decisão deve ser fundamentada, o 
legislador ordinário incluiu parâmetros para balizar o decreto da prisão 
preventiva. 
 
Após reforçar a necessidade da contemporaneidade dos fatos que 
justificam a prisão, o artigo 315 do CPP elenca um rol exemplificativo de decisão 
que não será considerada devidamente fundamentada, e, portanto, nula, nos 
termos do artigo 564, V, do CPP. 
 
O Pacote Anticrime foi muito claro aqui. Não basta decidir, é preciso 
explicar muito bem. Uma decisão que decreta a prisão preventiva não se 
considera fundamentada (e, portanto, é nula) se o juiz: 
 
• I – Limitar-se a citar a lei: Dizer apenas "decreto a prisão com base no 
art. 312 do CPP" é o mesmo que não dizer nada. É preciso conectar a lei ao fato. 
 
• II – Usar conceitos vagos: Expressões como "alta periculosidade do 
agente" ou "clamor social" precisam ser justificadas com elementos concretos do 
processo. 
 
• III – Usar motivos genéricos: Argumentos que serviriam para 
qualquer outro caso do mesmo crime (ex: "o tráfico de drogas abala a sociedade"). A 
fundamentação deve ser sobre aquele réu específico. 
• IV – Não enfrentar todos os argumentos da defesa: Se o advogado 
alegou que o réu tem emprego e residência fixa, o juiz precisa dizer por que, mesmo 
com isso, a prisão ainda é necessária. 
 
 
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• V – Limitar-se a citar uma súmula ou jurisprudência: É preciso 
mostrar que o caso em julgamento é, de fato, igual ao precedente invocado. 
 
• VI – Deixar de seguir jurisprudência invocada pela parte sem 
explicar o porquê: Se a defesa cita uma decisão do STJ que se aplica ao caso, o juiz 
não pode simplesmente ignorá-la. 
 
ATENÇÃO SAPITINHOS E SAPITINHAS: Uma decisão com esses vícios 
é nula (Art. 564, V, do CPP), tornando a prisão ilegal, devendo ser relaxada! 
 
1.6. A Revisão Nonagesimal: 
 
Introduzida pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), a revisão 
nonagesimal, prevista no parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo 
Penal, impõe ao órgão emissor da decisão o dever de reavaliar a necessidade da 
manutenção da prisão preventiva a cada 90 dias, mediante decisão fundamentada, 
sob pena de tornar a prisão ilegal. 
 
Essa medida funciona como um mecanismo de controle contra a 
prolongação excessiva da custódia cautelar, forçando o magistrado a verificar 
periodicamente se os motivos originais da prisão e seus fundamentos ainda 
persistem de forma concreta e contemporânea. 
 
ATENÇÃO SAPITINHOS E SAPITINHAS: É crucial notar que, segundo o 
entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, o mero esgotamento do 
prazo de 90 dias não acarreta a revogação automática da prisão, mas sim o direito 
do acusado de ter sua situação reanalisada imediatamente pelo juízo competente.