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Prisão no curso da investigação e no
processo
A prisão provisória como instrumento para garantia da efetividade e eficácia do Processo Penal e as
hipóteses de restituição da liberdade do acusado.
Prof. Bernardo Braga e Silva
1. Itens iniciais
Propósito
A noção do conceito e das hipóteses de incidência das prisões antes do trânsito em julgado é fundamental
para o futuro operador do Direito entender a diferença entre a prisão processual e a prisão como decorrência
da sentença penal condenatória. Ademais, o estudo dos métodos de restituição da liberdade é essencial para
seu manejo de forma adequada.
Preparação
É necessário ter em mãos para consulta a legislação processual penal, tanto o Código de Processo Penal,
como a Constituição Federal e as leis processuais penais extravagantes, designadamente as seguintes Leis:
nº 12.850/2013, nº 11.343, nº 8.072/1990 e nº 13.869/2019.
Objetivos
Reconhecer as situações flagranciais e as etapas da prisão em flagrante.
Analisar as medidas cautelares pessoais previstas em nosso ordenamento jurídico.
Aplicar os métodos de restituição de liberdade apresentados frente às hipóteses prisionais existentes.
Introdução
O estudo das prisões antes do trânsito em julgado consiste em um dos maiores desafios do Processo Penal
moderno, que busca um equilíbrio entre a necessidade de garantir os direitos individuais e o objetivo de se
atingir maior efetividade à persecução penal. 
Assim, buscaremos apresentar as principais características da prisão em flagrante, da prisão preventiva e da
prisão temporária como institutos processuais penais legítimos e em consonância com o princípio da
presunção da inocência, sempre pontuando o perigo de se tornarem, no caso concreto, uma indevida
antecipação de pena, inadmissível em nosso ordenamento jurídico. 
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1. Situações flagranciais
Primeiras palavras
Prisão em flagrante
Antes de iniciarmos o conceito, e para maior compreensão ao longo do módulo, acompanhe o vídeo a seguir,
em que o professor Bernardo Braga discorre sobre o conceito da prisão em flagrante.
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O instituto da prisão em flagrante foi objeto de diferentes entendimentos, de acordo com o contexto social e
histórico no qual foi aplicado. Antigamente, vigia a regra de que o indivíduo preso em flagrante deveria
permanecer encarcerado ao longo de todo o processo, com exceção às hipóteses em que coubesse fiança
para o delito ou houvesse excludente de ilicitude. Nesse sentido, entendia-se que o flagrante, por si só,
configurava fundamento para a manutenção ad aeternum (para sempre) da prisão, configurando verdadeira
presunção da culpa do agente. 
No entanto, com o advento da Lei 6.416/77, que incluiu o
parágrafo único ao art. 310, do Código de Processo Penal,
alterou-se significativamente o entendimento da prisão em
flagrante. Consolidou-se a tese de que, não havendo razão
cautelar para a manutenção da prisão do indivíduo, a
liberdade provisória deveria ser concedida ao custodiado.
Nossa Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso
LXI, previu expressamente o instituto ao estabelecer, que
“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
Curiosidade
O conceito de flagrante deriva de flagrare, que em latim significa “arder, queimar”, e adquiriu, na
linguagem jurídica, a ideia de “infração que está sendo cometida ou acabou de ser”. Inclusive, o fato de o
crime estar ocorrendo é o que justifica, por exemplo, a possibilidade de ingresso no domicílio para a
execução da prisão até mesmo à noite e sem o consentimento do morador, na forma do art. 5º, XI, CF. 
Uma visão contemporânea do instituto aponta como suas principais funções:
 
Impedir que o crime produza todos os seus efeitos.
Possibilitar a produção imediata de provas que comprovem a suposta prática delitiva.
Por essa razão, a maioria da doutrina atribui atualmente à prisão em flagrante a natureza de medida pré-
cautelar, uma vez que atingidos tais fins, a manutenção da detenção do agente em razão do flagrante
perdurará até a manifestação do magistrado, na forma do art. 310, CPP, em audiência de custódia. O juiz,
então, decidirá se mantém a prisão ao agente em virtude da existência de perigo em sua soltura,
• 
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oportunidade em que convolará o flagrante em prisão preventiva, ou se solta o agente, relaxando-lhe a prisão,
ou concedendo-lhe liberdade provisória com ou sem fiança.
As hipóteses que autorizam a prisão em flagrante estão previstas no Código de Processo Penal, no art. 302 e
em seus incisos.
Vejamos a seguir quais são essas hipóteses e suas nuances:
Flagrante próprio
O flagrante próprio, que consolida o entendimento de que se considera em flagrante delito aquele que
está cometendo infração penal, ou que acaba de cometê-la, está previsto nos incisos I e II do referido
artigo. De outro modo, os incisos III e IV tratam, respectivamente, do flagrante impróprio (quase-
flagrante), e do flagrante presumido.
Flagrante impróprio
O flagrante impróprio, previsto no inciso III do referido artigo, prevê que se considera em flagrante
quem “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação
que faça presumir ser autor da infração”.
Nesse sentido, necessário observar a presença de um requisito objetivo e outro temporal.
O requisito objetivo consubstancia a necessidade da existência de perseguição. Na forma do art. 290,
§1º, CPP, a perseguição restará configurada sempre que o agente seja seguido, por autoridade policial
ou qualquer cidadão, imediatamente após o cometimento do suposto delito e sem interrupção,
embora haja a possibilidade de perda de vista momentânea.
Quanto ao requisito temporal de perseguição “logo após” o cometimento do delito, trata-se de
conceito jurídico indeterminado, extremamente dependente das circunstâncias fáticas, mas admite-
se que esteja configurado caso a perseguição comece alguns minutos após o delito.
Flagrante presumido
O flagrante presumido, ou ficto é a última modalidade de situação flagrancial, prevista no inciso IV do
art. 302, CPP, e considera em flagrante quem “é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.
Ressalte-se que, diferentemente da hipótese anterior, aqui não há o elemento perseguição, uma vez
que o executor do flagrante encontra o agente quase que por caso fortuito. Ademais, doutrina
majoritária considera que o conceito de “logo depois”, utilizado para configurar o flagrante ficto, seria
mais abrangente e elástico do que o conceito de “logo após”, utilizado para definir o flagrante
impróprio, podendo admitir-se o encontro do agente algumas horas após a prática do delito.
É importante destacar a configuração do flagrante em
algumas espécies de crime. Na medida em que se considera
crime permanente aquele cuja ação se prolonga e a
execução se protrai no tempo, qualquer flagrante de crime
permanente é um flagrante próprio, aplicando-se o art. 303,
do Código de Processo Penal, que estabelece que “nas
infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante
delito enquanto não cessar a permanência”.
Os crimes habituais englobam condutas cujas realizações
do ilícito pressupõem a prática de um conjunto de atos
sucessivos, de modo que cada uma delas, isoladamente, não constitui ilícito penal.
Crimes habituais 
Como exemplo, pode-se citar o curandeirismo (art. 284, do Código Penal), o exercício ilegal da medicina,
arte dentária ou farmacêutica (art. 282, do CP). 
Saiba mais
Crimes habituais Como exemplo, pode-se citar o curandeirismo (art. 284, do Código Penal), o exercício
ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282, do CP). 
Existe divergência quanto à possibilidade de configuração de prisão em flagrante nessa espécie delitiva crime.
Há quem sustente a absoluta impossibilidadedo flagrante para tais crimes, uma vez que o executor da prisão
não teria como averiguar, no momento do flagrante, a reiteração da conduta, enquanto igualmente encontra-
se posicionamento no sentido de sua possibilidade, desde que se comprove indiciariamente, no ato prisional,
a prática reiterada da conduta.
Fases da prisão em flagrante
Captura
Trata-se do momento inicial de restrição da liberdade do agente, impedindo-se que ele prossiga com a
execução do crime ou se evada do local. 
Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito.
(ART. 301, CPP.)
É mera faculdade do cidadão comum, porém, dever do policial. Caso o policial não execute a prisão, poderá
responder pelos crimes de prevaricação ou corrupção.
Condução coercitiva
Trata-se do procedimento de condução do indivíduo capturado até a delegacia policial. Assim como na etapa
anterior, qualquer um do povo pode realizar a condução, embora seja mais comumente executada por agentes
policiais. 
A Súmula Vinculante nº 11, do Supremo Tribunal Federal,
reforçou o entendimento da observância dos critérios da
necessidade e adequação para o uso do instrumento de
algemas no momento da condução, havendo entendimentos
de que, caso sejam comprovados abusos em sua utilização,
o ato prisional pode ser declarado nulo.
Lavratura do auto de prisão em flagrante
com recolhimento ao cárcere
Para a antiga doutrina, a lavratura do auto de prisão em
flagrante (APF) e o recolhimento ao cárcere configurava, em si, o título prisional. No entanto, atualmente deve
ser interpretado como mero procedimento preparatório para eventual decretação da prisão preventiva.
Vejamos como esse procedimento se dá:
1
O auto de prisão
O auto de prisão será lavrado pelo delegado de polícia civil, caso o crime seja estadual, ou federal,
em hipóteses de delitos federais, desde que, na forma do art. 304, CPP, da oitiva do condutor, de
eventuais testemunhas e do próprio preso, sejam apresentados indícios da existência de situação
flagrancial.
2
As garantias do preso
Devem ser respeitadas, nesse momento, as garantias do preso, entre as quais se destacam, de
acordo com os incisos LXII e LXIII do art. 5º da Constituição Federal, o direito ao silêncio, a um
advogado e ao contato com a família, sob pena de relaxamento da prisão. O art. 306, §1º, CPP, em
complementação à exigência constitucional de comunicação imediata da prisão ao juiz competente
(art. 5º, LXII, C.F.), determina que tal ato deve ocorrer em até 24 horas da prisão, com o envio do
APF.
3
Comunicação ao MP
A prisão igualmente deverá ser comunicada ao Ministério Público, sendo enviada cópia integral dos
autos à Defensoria Pública. No caso de não cumprimento dos referidos prazos legalmente previstos,
embora parte da doutrina sustente a necessidade do relaxamento da prisão, nossos tribunais
superiores têm admitido sua dilação, desde que haja justificativa válida.
Decisão judicial para manutenção da prisão ou soltura do preso, proferida em
audiência de custódia
A audiência de custódia, momento em que o preso será levado ao Poder Judiciário para a análise da
legitimidade do ato prisional, é exigida nos Estados Unidos desde 1975, no julgamento pela Suprema Corte
daquele país no caso “Gerstein v. Pugh” (420 U.S. 103).
No Brasil, a Resolução n. 213 do Conselho Nacional de Justiça, que entrou em vigor em 2016, passou a exigir a
apresentação do preso à autoridade judicial em até 24 horas da prisão, em consonância ao previsto no art. 7º,
item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, sendo certo que, em nosso Código de Processo Penal,
tal determinação foi introduzida pela Lei nº 13.964/2019, ao alterar o caput do art. 310, CPP. 
Grande parte de nossa doutrina, sustenta, na forma do que dispõe o parágrafo 4º do referido dispositivo, que
a ausência da realização da audiência de custódia dentro do prazo legal, tendo em vista a sua essencialidade
e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em
flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder
do Estado.
Na referida audiência o juiz poderá, a pedido do Ministério Público, determinar a manutenção da prisão do
conduzido, quando presentes os requisitos para a determinação de sua prisão preventiva (art. 310, II, CPP),
ou, independentemente de requerimento, determinar a sua soltura, quando se tratar de hipótese de
relaxamento da prisão (art. 310, I, CPP) ou de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 310,
III, CPP). 
Tipos de flagrante
Flagrante provocado (ou preparado)
Nelson Hungria considerava o flagrante provocado como uma forma de “teatro”, no qual é cometido um “crime
de ensaio” ou um “delito putativo”. O doutrinador apontava como exemplo de tal hipótese o caso em que o
dono da padaria, acreditando que seu funcionário está roubando, deixa propositalmente a caixa registradora
aberta, sai do estabelecimento e aguarda o momento em que o funcionário subtrai o dinheiro para executar
sua prisão em flagrante. Trata-se, portanto, de hipótese em que um terceiro atua, de forma relevante,
contribuindo para a prática do delito pelo agente.
Nossa doutrina e jurisprudência não aceitam tal flagrante como válido sob dois fundamentos:
Primeiro fundamento
A atuação do terceiro vicia a vontade do agente
do delito.
Segundo fundamento
Seria hipótese de crime impossível, que nunca
se consumaria.
Sobre o tema, a Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “não há crime, quando
preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Flagrante esperado
O flagrante esperado ocorre quando seu executor toma ciência prévia da prática do delito pelo agente e
aguarda o início de sua execução para realizar a prisão em flagrante.
Exemplo
A hipótese em que a polícia toma conhecimento da futura prática do crime de roubo por uma associação
criminosa, comparece ao local do delito e prende todos os envolvidos em situação flagrancial. 
A principal diferença para o flagrante provocado é a ausência do terceiro provocador, o que faz com que o
flagrante esperado seja aceito por nossa doutrina e nossa jurisprudência.
Veja-se a tese do STJ sobre o tema:
No flagrante esperado, a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e passa a
monitorar a atividade do agente de forma a aguardar o melhor momento para executar a prisão, não
havendo que se falar em ilegalidade do flagrante.
(STJ, 2019)
Flagrante forjado
O flagrante forjado configura-se quando há criação de provas inverídicas pelo executor da prisão, forjando um
delito que não ocorreu. Trata-se, em razão disso, de evidente flagrante ilegal, que exige o imediato
relaxamento da prisão com a averiguação da responsabilidade criminal dos envolvidos no ato prisional.
Flagrante diferido
Trata-se de hipótese prevista nos arts. 8º da Lei nº 12.850/2013 e 53, inciso II da Lei nº 11.343, em que há uma
complexa investigação policial em curso e a autoridade policial, embora obrigada pelo art. 301, CPP, deixa de
executar a prisão em flagrante dos envolvidos imediatamente, para realizá-la somente no momento mais
eficaz quanto à formação de provas. A doutrina e a legislação apontam a necessidade de controle de tal
medida por parte da autoridade judiciária e do Ministério Público.
Vem que eu te explico!
Os vídeos a seguir abordam os assuntos mais relevantes do conteúdo que você acabou de estudar.
Flagrante provocado e esperado
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Flagrante forjado e diferido
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Verificando o aprendizado
Questão 1
Durante escuta telefônica devidamente deferida para investigar organização criminosa destinada ao
contrabando de armas, policiais obtiveram a informação de que Marcelo receberia, naquele dia, grande
quantidade de armamento, que seria depois repassada a Daniel,chefe de sua facção. Diante dessa
informação, os policiais se dirigiram até o local combinado. Após informarem o fato à autoridade policial, que o
comunicou ao juízo competente, eles acompanharam o recebimento do armamento por Marcelo, optando por
não o prender naquele momento, pois aguardariam que ele se encontrasse com o chefe da sua organização
para, então, prendê-los. De posse do armamento, Marcelo se dirigiu ao encontro de Daniel e lhe repassou as
armas contrabandeadas, quando, então, ambos foram surpreendidos e presos em flagrante pelos policiais que
monitoravam a operação. Encaminhados para a delegacia, os presos entraram em contato com um advogado
para esclarecimentos sobre a validade das prisões ocorridas. Com base nos fatos acima narrados, o advogado
deverá esclarecer aos seus clientes que a prisão em flagrante efetuada pelos policiais foi:
A
ilegal, por se tratar de flagrante esperado.
B
legal, restando configurado o flagrante preparado.
C
legal, tratando-se de flagrante retardado.
D
ilegal, pois a conduta dos policiais dependeria de prévia autorização judicial.
E
legal, por se tratar de flagrante forjado.
A alternativa C está correta.
O flagrante retardado é autorizado pela Lei nº 12.850/13, para garantir a melhor produção probatória.
Questão 2
No dia 15 de maio de 2017, Caio, pai de um adolescente de 14 anos, conduzia um veículo automotor, em via
pública, às 14 horas, quando foi solicitada a sua parada em uma blitz. Após consultar a placa do automóvel, os
policiais constataram que o veículo era produto de crime de roubo ocorrido no dia 13 de maio de 2017, às 9
horas. Diante da suposta prática do crime de receptação, realizaram a prisão e encaminharam Caio para a
delegacia. Em sede policial, a vítima do crime de roubo foi convidada a comparecer e, em observância a todas
as formalidades legais, reconheceu Caio como o autor do crime que sofrera. A autoridade policial lavrou auto
de prisão em flagrante pelo crime de roubo em detrimento de receptação. O Ministério Público, em audiência
de custódia, manifesta-se pela conversão da prisão em flagrante em preventiva, valorizando o fato de Caio ser
reincidente, conforme confirmação constante de sua folha de antecedentes criminais. Quando de sua
manifestação, o advogado de Caio, sob o ponto de vista técnico, deverá requerer:
A
liberdade provisória, pois, apesar da prisão em flagrante ser legal, não estão presentes os pressupostos para
prisão preventiva.
B
relaxamento da prisão, em razão da ausência de situação de flagrante.
C
revogação da prisão preventiva, pois a prisão em flagrante pelo crime de roubo foi ilegal.
D
substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, pois Caio é responsável pelos cuidados de adolescente
de 14 anos.
E
revogação da prisão temporária por excesso de prazo.
A alternativa B está correta.
O crime de roubo já não se encontrava em nenhuma das hipóteses flagranciais do art. 302, CPP.
2. Medidas cautelares 
Prisões cautelares
O ordenamento jurídico brasileiro, em razão da consagração do princípio da presunção da inocência (previsto
nos arts. 5º, LVII, C.F. e 8º, item 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos), não autoriza o
cumprimento de sanção penal antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
A única forma admitida de restrição de liberdade do acusado no curso do processo é aquela que apresenta
natureza estritamente cautelar, isto é, visa garantir a eficácia e a efetividade do processo penal. Isso porque,
não raras vezes, ao longo do processo, a liberdade do réu pode oferecer perigo para a realização do ato
jurisdicional. 
Exemplo
É o caso do acusado que planeja fugir para o exterior para não responder por seus atos perante a
Justiça, ou, ainda, quando ocorre a destruição de provas, comprometendo o resultado das investigações
do fato criminoso. 
Portanto, é justificada a possibilidade prevista na legislação processual penal pátria de se prender
provisoriamente, independentemente de comprovação de culpa, quando processualmente necessário.
Assim, para a decretação de prisões cautelares, nossa doutrina tem exigido, basicamente, a presença de três
requisitos gerais:
1
A cautelaridade da medida.
2
A extrema necessidade da prisão.
3
A homogeneidade do ato prisional.
Vamos nos aprofundar em cada um deles a seguir: 
Cautelaridade da medida
A cautelaridade da medida é o primeiro requisito, qualificado, como visto, na finalidade de assegurar a
efetividade do Processo Penal, exige, para a sua configuração, na existência concomitante de dois
pressupostos, o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.
O fumus commissi delicti diz respeito à necessidade de prova de materialidade do crime e razoável
indício de autoria.
O periculum libertatis refere-se à constatação fática de perigo decorrente do estado de liberdade do
imputado, devendo-se pontuar que não configura um mero requisito, mas o próprio fundamento que
justifica a existência das modalidades de prisão processual.
Extrema necessidade
A extrema necessidade da prisão é o segundo requisito geral. Como o ato prisional, ainda que
cautelar, atinge, de forma integral, o principal direito do cidadão que pode legalmente ser cerceado
pelo Estado, qual seja, o direito de locomoção.
Para a decretação das prisões processuais é necessário que nenhuma outra medida cautelar diversa
da prisão seja suficiente para garantir a efetividade do processo, na forma do art. 282, § 6º, CPP. Em
2011, foi aprovada a Lei 12.403, que trouxe importantes mudanças no Código de Processo Penal
sobre as medidas cautelares, introduzindo alternativas mais brandas que a prisão propriamente dita.
O art. 319, CPP passou a estabelecer, como medidas cautelares diversas da prisão que podem ser,
inclusive, aplicadas cumulativamente:
(i) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e
justificar atividades;
(ii) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o
risco de novas infrações;
(iii) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao
fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
(iv) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para
a investigação ou instrução;
(v) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado
tenha residência e trabalho fixos;
(vi) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira
quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
(vii) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave
ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e
houver risco de reiteração;
(viii) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo,
evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (ix)
monitoração eletrônica.
(LEI nº 12.403, 2011)
Homogeneidade do ato prisional
A homogeneidade do ato prisional é o terceiro e último requisito geral. É a proporcionalidade entre a
medida cautelar restritiva de liberdade decretada e a possível punição que será imposta ao acusado,
caso ele venha a ser condenado na ação penal pela qual está respondendo. Isso porque não se pode
admitir que a consequência da cautelar seja mais gravosa do que o futuro provimento final do
processo que ela mesma visa tutelar. Não se pode admitir, por exemplo, a decretação de prisão
processual em infrações penais de menor potencial ofensivo, nas quais, ainda que condenado, ao réu
não será aplicada penas privativas de liberdade, mas sim penas alternativas restritivas de direito.
Ante o exposto, e considerando a atual natureza pré-cautelar da prisão em flagrante, duas são as espécies de
medidas cautelarespenais que restringem integralmente o direito de ir e vir do cidadão no Processo Penal e
serão analisadas pormenorizadamente nos próximos pontos: a prisão preventiva e a prisão temporária.
Notas sobre a prisão preventiva
Prisão preventiva
Você sabe quais são os cabimentos e os pressupostos da prisão preventiva? Vamos entender na explicação
do professor Bernardo Braga. Confira! 
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A prisão preventiva, típica prisão processual de natureza cautelar, visa à restrição integral da liberdade do
acusado sempre que a sua soltura demonstrar um grave risco à persecução penal.
Em razão do princípio da jurisdicionalidade, que rege o Processo Penal brasileiro, a prisão preventiva apenas
poderá ser decretada fundamentadamente por autoridade judiciária competente, na forma do art. 311, CPP, e
dependerá de representação da autoridade policial (desde que na fase pré-processual), de requerimento
expresso do Ministério Público, do assistente de acusação, ou de querelante, nesta última hipótese quando se
tratar de hipótese de ação penal privada. 
A necessidade de pedido do interessado, impedindo-se a
decretação de prisão preventiva de ofício, revela-se
exigência não apenas do princípio da inércia da jurisdição,
mas, principalmente, do necessário respeito ao princípio do
contraditório, que exige, no Processo Penal, a nítida
separação entre as funções decisória, acusatória e
defensiva. O requerimento de medida cautelar prisional é
ato típico do acusador, não podendo o órgão jurisdicional
decretar medida de ofício.
A prisão preventiva poderá ser decretada em qualquer fase
da persecução penal, desde a fase investigatória até o
julgamento do último recurso do acusado, sendo certo que
nossa lei não estabelece prazo máximo para a sua manutenção, mas a razoabilidade deve reger a matéria,
caso o trâmite processual se dilate no tempo em razão de atos atribuíveis ao próprio Estado, seja Ministério
Público ou o próprio juiz.
Exemplo
Um juiz levando meses para realizar o ato citatório com o acusado preso preventivamente. 
Nada impede, ainda, que a prisão preventiva seja decretada somente quando da prolação da sentença
condenatória, na forma do art. 387, § 1º, CPP, desde que o magistrado fundamente a sua necessidade.
Pressupostos para a decretação da prisão preventiva
Os pressupostos do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, que caracterizam a cautelaridade da
prisão preventiva, encontram-se consubstanciados no art. 312, CPP. 
O fumus commissi delicti revela-se na parte final do referido dispositivo, quando a lei exige a “prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria”, enquanto o segundo exsurge da parte inicial do art. 312,
CPP, na necessidade de sua decretação como “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal”. 
Quanto às circunstâncias que configuram o periculum
libertatis, embora nossa jurisprudência já viesse alertando
para a exigência da presença de elementos probatórios
concretos e contemporâneos que apontassem pelo receio
da liberdade do acusado, a Lei nº 13.964, de 2019, passou a
inclui-la no caput do art. 312, CPP, e no parágrafo 2º do
dispositivo.
Assim, não havendo prova do perigo gerado ou sendo
antigas as circunstâncias apontadas, isto é, não
contemporâneas ao pedido de prisão preventiva, este
deverá ser indeferido.
Atenção
Independentemente da existência de todos os pressupostos, na forma do art. 314, CPP, não poderá ser
decretada a prisão preventiva caso haja prova nos autos da presença de alguma causa excludente da
ilicitude, como ampla defesa. Isso porque, uma vez havendo dúvida sobre a própria configuração de uma
conduta criminosa, não se mostra proporcional determinar a restrição à liberdade do acusado, ante uma
improvável futura condenação. 
Os 4 motivos para a decretação da prisão preventiva são:
• Para a garantia da ordem pública.
• Para a garantia da ordem econômica.
• Por conveniência da instrução criminal.
• Para assegurar a correta aplicação da lei penal. 
A seguir exploraremos cada um deles: 
Ordem pública
A necessidade da prisão preventiva para a garantia da ordem pública
trata-se, talvez, do pressuposto mais contestado do referido dispositivo.
Isso porque revela conceito jurídico indeterminado, em grave violação à
regra da taxatividade que deve nortear o sistema penal. Não há
parâmetros claros para se delimitar quais condutas atentariam contra a
ordem pública, razão pela qual nossa jurisprudência já interpretou que
seriam hipóteses de sua incidência, desde a revolta popular com a
prática do crime à necessidade de garantir a credibilidade do Poder
Judiciário.
Contemporaneamente, atribui-se à necessidade da garantia da ordem
pública a configuração de reiteração delitiva, quando há elementos que
demonstrem que o acusado continua a praticar crimes, e a gravidade em
concreto do delito, demonstrada com a análise dos fatos a ele imputado.
Em nosso entendimento, ambas as hipóteses, embora aceitas pela
jurisprudência, violam o princípio da presunção de inocência, na medida
em que não visam garantir a efetividade do processo em que a medida
cautelar é decretada, demonstrando-se verdadeira antecipação de pena.
Ordem econômica
A possibilidade de prisão preventiva baseada na garantia da ordem
econômica encontra hipótese de aplicação em delitos econômicos que
causam enorme prejuízo à coletividade, como o acusado ter gerado a
falência de um banco ou ter desviado valores exorbitantes de institutos
de seguridade social.
Nossos tribunais não têm admitido o decreto prisional somente fulcrado
em tal requisito, posição jurisprudencial que se revela adequada, na
medida em que, tratando-se de delitos econômicos, o instrumento mais
adequado à efetividade processual seria a utilização de medidas
cautelares reais, como o sequestro ou arresto dos bens dos envolvidos.
Instrução criminal
No que tange à necessidade de restrição da liberdade por conveniência
da instrução criminal, ela se verificará quando o acusado estiver, por
exemplo, ameaçando testemunhas, peritos, destruindo prova, ou seja,
impedindo que a produção probatória se desenvolva de forma regular, o
que, sem dúvida alguma, ameaça a efetividade processual.
Importante salientar que, seguindo as recentes alterações legais,
principalmente o novo parágrafo 2º do art. 315, CPP, deverão ser
indicados elementos probatórios novos que apontem pela prática de tais
condutas pelo acusado, sem os quais não se poderá decretar a prisão.
Além disso, caso esse seja o fundamento para a decretação da prisão
preventiva, encerrada a instrução criminal, a medida restritiva deverá ser
imediatamente revogada pelo magistrado ainda que não haja pedido
nesse sentido, porque, como prescrito no art. 316, CPP, conhecida como
cláusula de imprevisão, a razão que justificou a cautelar não mais
subsiste.
Instrução criminal
O último pressuposto referente ao periculum libertatis previsto no art.
312, CPP, autoriza a decretação da prisão preventiva quando houver
elementos de convicção mínimos que apontem para a tentativa de fuga
do acusado. Não há dúvidas de que eventual fuga poderá frustrar a
efetividade do Processo Penal, na medida em que, caso venha a se
concretizar a sentença condenatória não se conseguirá aplicar a pena no
condenado.
Trata-se de um processo inócuo, cujo potencial resultado será
inexequível. Novamente aqui, revela-se necessária a existência de prova
de tentativa de evasão, não bastando para configurar a presença do
pressuposto o fato de o acusado ter boas condições financeiras, o que o
qualificaria a viajar a qualquer momento e não mais voltar ao distrito da
culpa ou, no outro oposto, não ter condições econômicas suficientes
para viajar a qualquer momento não significa que não possa se evadir.
Necessária proporcionalidade da prisão preventiva
Em respeito à regra da homogeneidade de toda e qualquer medida cautelar, já analisada em ponto anterior, o
art. 313, CPP,somente autoriza a prisão preventiva em hipóteses de crimes mais graves, nas quais, em
hipótese condenatória, poderá ser aplicada a pena privativa de liberdade.
Somente caberá, portanto, sua decretação, na forma do referido dispositivo:
Inciso I
Nos crimes dolosos punidos com pena privativa
de liberdade máxima superior a quatro anos.
Inciso II
Em crimes dolosos com qualquer pena, se o
acusado tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no art. 64, I, C.P.
Inciso III
Se o crime envolver violência doméstica e
familiar contra mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para
garantir a execução das medidas protetivas de
urgência.
Revela-se desproporcional a prisão preventiva decretada em crimes culposos ou infrações penais de menor
potencial ofensivo processadas em sede de Juizado Especial Criminal. Note-se, ainda, que a hipótese prevista
no parágrafo 1º do art. 313, CPP, que autorizaria o decreto prisional quando não houvesse certeza quanto à
identidade do investigado, não merece mais guarida em nosso ordenamento jurídico, uma vez que a Lei nº
12.037/2009 estabelece expressamente que, nesse caso, caberá à autoridade policial proceder à identificação
criminal, tornando-se prescindível sua segregação.
Prisão temporária
A prisão temporária, que visa exclusivamente tutelar a investigação preliminar, é a única hipótese de prisão
processual que não está prevista expressamente no Código de Processo Penal, mas sim em ato legislativo
próprio, a Lei nº 7.960/1989. Sua origem sempre foi objeto de debates intensos na doutrina brasileira, uma vez
que, para alguns, a prisão temporária padece de vício de inconstitucionalidade formal e material. 
Vamos entender a razão disso?
Inconstitucionalidade formal
Inconstitucionalidade formal, pois ela foi originalmente prevista e criada por um ato do Poder
Executivo, a Medida Provisória nº 111/1989, posteriormente convertida na Lei nº 7.960/1989. Haveria,
portanto, para parte da doutrina, um vício de origem insanável, em razão do princípio da reserva de lei
em sentido estrito para a criação de normas penais e processuais penais.
Inconstitucionalidade material
Inconstitucionalidade material, pois tal instituto violaria, em tese, os princípios da presunção da
inocência, da razoabilidade e da proporcionalidade. Primeiramente, porque se assemelharia muito à
antiga prisão para averiguação, instrumento claramente autoritário de restrição de liberdade por
agentes policiais. Com a queda do regime ditatorial e o advento da Constituição Federal em 1988, a
solidificação das garantias afastou o instituto das prisões para averiguações. Entretanto, certos
setores das forças policiais sentiram uma redução nos seus poderes de atuação, levando-os a
pressionar as autoridades políticas a recriá-lo. Nesse cenário, o então presidente José Sarney,
sancionou a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, responsável por criar a prisão temporária e
dispor sobre ela. Além disso, tal instituto se revelaria como instrumento processual desnecessário,
ante a existência prévia de prisão processual igualmente cabível na fase investigatória, a prisão
preventiva. No entanto, em que pesem tais questões, nossa doutrina majoritária e jurisprudência vêm
admitindo sua aplicação e importância para a garantia da efetividade da fase pré-processual.
Assim como ocorre com a prisão preventiva, ante o necessário respeito ao princípio acusatório, que rege o
Processo Penal brasileiro, a prisão temporária apenas poderá ser decretada, na fase de investigação
preliminar, por autoridade judiciária competente, em face de representação da autoridade policial ou de
requerimento do Ministério Público. Tal procedimento está expressamente previsto no caput do art. 2º da Lei
nº 7.960/89. Seu parágrafo 2º estabelece ainda que o despacho que decreta a prisão temporária deve ser
fundamentado e prolatado dentro de um prazo de 24 horas após o recebimento do requerimento ou da
representação, podendo o juiz, segundo o parágrafo 3º do referido dispositivo, determinar que o preso lhe
seja apresentado, solicitar quaisquer informações que julgar pertinente à autoridade policial e submeter o
paciente a exame de corpo e delito. 
Diferentemente da prisão preventiva, a prisão temporária é decretada por prazo certo, tendo como regra sua
decretação por, no máximo, 5 dias, prorrogável por mais 5 dias em caso de comprovação da extrema
necessidade da medida. 
Atenção
Há de se ressaltar que tal prazo constitui a regra geral, podendo leis especiais estabelecerem prazos
diversos para crimes específicos, como acontece, por exemplo, com a Lei nº 8.072/90, que estabelece
em seu art. 2º, § 4º, para os crimes hediondos e assemelhados, a possibilidade de decretação de prisão
temporária por prazo inicial de até 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade. 
Apesar do prazo determinado em lei, o juiz poderá conceder
liberdade ao imputado antes de seu fim, caso julgue não
mais ser necessária a manutenção da medida, sendo certo
que, em razão de apenas poder ser decretada no período
pré-processual, sua subsistência é vedada após o término
das investigações preliminares.
Em qualquer hipótese, não havendo pedido e decretação
judicial de prorrogação do prazo no término do primeiro
período, ou inexistindo a conversão judicial em prisão
preventiva, após pedido ministerial, quando encerrado o
período de prorrogação, deverá o preso ser imediatamente solto pela autoridade custodiante, sem que seja
necessária a expedição de alvará de soltura pelo Juízo. Inclusive, para facilitar o procedimento da soltura, a
Lei nº 13.869/19, além de conferir uma nova redação ao parágrafo 7º do art. 2º da lei de regência, incluiu o
parágrafo 4º-A, para determinar que “o mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da
prisão temporária estabelecido no caput deste artigo, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado”.
Requisitos para a decretação da prisão temporária
Os requisitos de cabimento da prisão temporária estão previstos no art. 1º da Lei nº 7.960/89, sendo fácil
identificar, com a simples leitura de seus incisos, os critérios da cautelaridade e da homogeneidade da
referida espécie de prisão processual. 
Comentário
Embora não expressamente prevista, a extrema necessidade da segregação também é exigida nas
prisões temporárias, uma vez que ela não deverá ser decretada, caso uma medida cautelar diversa da
prisão seja suficiente para garantir a efetividade da investigação preliminar. 
A cautelaridade, consubstanciada nos pressupostos do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, está
presente nos incisos I, II e III, do art. 1º, tendo nossa majoritária doutrina e jurisprudência reiteradamente já
assentado que bastam, para a sua decretação, as presenças dos “incisos I e III” ou dos “incisos I, II e III”. 
Analisando cada um desses pressupostos, temos:
1
Fumus commissi delicti
Encontra-se no inciso III, ao exigir a presença “de fundadas razões, de acordo com qualquer prova
admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado” em atividade criminosa.
2Periculum libertatis
Traduzido no perigo da liberdade do investigado, configura-se no inciso I, que estabelece que a
prisão temporária deverá ser “imprescindível para as investigações do inquérito policial”, visando dar
efetividade à fase pré-processual, e poderá ser decretada “quando o indicado não tiver residência
fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”.
Já a homogeneidade da medida prisional, ou seja, sua compatibilidade com o futuro provimento final do
Processo Penal, encontra-se estampada nas alíneas do inciso III do art. 1º da Lei 7.960/89, ao se determinar
que a prisão temporária somente poderá ser decretada em hipóteses específicas de crimes gravíssimos. 
O referido dispositivo apenas admite a incidência de tal instituto no seguintes delitos: 
Art. 121
Homicídio doloso (art. 121, caput,e seu § 2°).
Art. 148
Sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°).
Art. 157
Roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°).
Art. 158
Extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°).
Art. 159
Extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°).
Art. 213 e 223
Estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único).
Art. 214 e 223
Atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único).
Art. 219 e 223
Rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único).
Art. 267
Epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°).
Art. 270 e 285
Envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art.
270, caput, combinado com art. 285).
Art. 288
Quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal.
Arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889
Genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de suas formas
típicas.
Art. 12 da Lei n° 6.368
Tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976).
Lei nº 7.492/86
Crimes contra o sistema financeiro.
Lei nº 13.260/16
Crimes previstos na Lei de Terrorismo.
Vem que eu te explico!
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Requisitos das prisões cautelares
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Prisão temporária
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Verificando o aprendizado
Questão 1
Durante as investigações de um crime de associação criminosa (Art. 288 do CP), a autoridade policial
representa pela decretação da prisão temporária do indiciado Jorge, tendo em vista que a medida seria
imprescindível para a continuidade das investigações. Os autos são encaminhados ao Ministério Público, que
se manifesta favoravelmente à representação da autoridade policial, mas deixa de requerer expressamente,
por conta própria, a decretação da prisão temporária. Por sua vez, o magistrado, ao receber o procedimento,
decretou a prisão temporária pelo prazo de dez dias, ressaltando que a lei admite a prorrogação do prazo de
cinco dias por igual período. Fez o magistrado constar, ainda, que Jorge não poderia permanecer acautelado
junto com outros detentos que estavam presos em razão de preventivas decretadas. Considerando apenas as
informações narradas, o advogado de Jorge, ao ser constituído, deverá alegar que:
A
o prazo fixado para a prisão temporária de Jorge é ilegal.
B
a decisão do magistrado de determinar que Jorge ficasse separado dos demais detentos é ilegal.
C
a prisão temporária decretada é ilegal, tendo em vista que a associação criminosa não está prevista no rol dos
crimes hediondos, nem naquele que admite a decretação dessa espécie de prisão.
D
a decretação da prisão foi ilegal, pelo fato de ter sido decretada de ofício, já que não houve requerimento do
Ministério Público.
E
a prisão temporária é ilegal, pois não estão presentes todos os incisos do art. 1º da Lei 7.960/89.
A alternativa A está correta.
O prazo geral para a decretação da prisão temporária é de cinco dias prorrogáveis por mais cinco dias, em
caso de extrema necessidade.
Questão 2
Em relação à prisão preventiva e às medidas cautelares diversas da prisão, é correto afirmar, de acordo com o
Código de Processo Penal, que:
A
é preciso demonstrar a existência de fatos novos ou contemporâneos para a decretação da segregação
cautelar.
B
é possível a internação provisória do acusado, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-
imputável e houver risco de reiteração, desde que o crime investigado não tenha sido praticado com violência
ou grave ameaça.
C
no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas na concessão de medida cautelar diversa
da prisão, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do
querelante, poderá substituir a medida, mas não poderá impor outra em cumulação.
D
a fiança apenas poderá ser constituída em dinheiro.
E
não é cabível fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima seja superior a quatro
anos.
A alternativa A está correta.
O Pacote Anticrime passou a exigir expressamente no art. 315, parágrafo 1º, CPP, a presença de fatos
novos ou contemporâneos que justifiquem a medida cautelar.
3. Restituição de liberdade
Restituição da liberdade
Como será visto neste módulo, nosso ordenamento jurídico prevê, basicamente, três formas de restituição da
liberdade do acusado/investigado preso provisoriamente: 
1
O relaxamento da prisão.
2
A revogação da prisão ou sua substituição por
outra medida cautelar.
3
A liberdade provisória.
Relaxamento da prisão
O relaxamento da prisão, previsto no art. 5º, LXV, CF, é direito subjetivo do preso provisório,
independentemente da espécie de prisão processual – em flagrante, preventiva ou temporária – que não
observa as formalidades legais mínimas. Tem natureza jurídica de medida de urgência fundada no poder de
polícia da autoridade judiciária e, portanto, pode ser concedida de ofício, com fulcro nos arts. 649 c/c 648,
ambos do Código de Processo Penal.
Vejamos:
Tal posicionamento encontra resistência, na medida em que ali trata-se de hipótese em que a polícia judiciária
deixa de lavrar o auto de prisão em flagrante, razão pela qual sequer se verifica o aperfeiçoamento do ato
prisional, sendo chamado, inclusive, de “auto de prisão em flagrante negativo”.
Decisão judicial 
Em regra, na forma do mencionado
dispositivo constitucional, caberá à
autoridade judiciária determinar o
relaxamento da prisão provisória.
Decisão policial 
Entretanto, há entendimento no
sentido de que a autoridade policial
poderia relaxar a prisão em flagrante do
conduzido, com fulcro no já visto art.
304, §1º, do CPP.
De toda forma, uma vez relaxada a prisão ante a flagrante
ilegalidade do ato prisional, deverá ser reestabelecida de
forma plena a liberdade do indivíduo, não se impondo a ele
qualquer dever, razão pela qual tal instituto não tem
natureza cautelar ou de contracautela. Há grande discussão
doutrinária acerca da possibilidade de, imediatamente após
o relaxamento, o juiz decretar a prisão preventiva do
acusado quando houver razão cautelares para tal. Para a
corrente mais garantista da doutrina nacional, não se pode
admitir essa hipótese sob pena de se legitimar,
indevidamente, uma ilegalidade anterior. Entretanto, nossa
jurisprudência tem admitido a possibilidade de estabelecer
nova prisão preventiva, salvo se o relaxamento for motivado
por excesso de prazo.
Quanto ao crime eventualmente praticado, não há qualquer restrição, vide a própria Súmula 697, do Supremo
Tribunal Federal, hoje já superada, que ainda que previsse a absurda proibição da concessão de liberdade
provisória nos processos relativos a crimes hediondos, autorizava expressamente a concessão de
relaxamento da prisão processual ante a presença de ilegalidades flagrantes.
As hipóteses de cabimento de relaxamento da prisão processual são casuísticas e podem ser encontradas, de
forma não exaustiva, com a análise da doutrina e da jurisprudência. 
Exemplo
A prisão em flagrante será relaxada, por exemplo, nos casos de fato atípico; quando não existir situação
de flagrância (art. 302, CPP); nos casos de flagrante forjado ou preparado; quando o auto de prisão em
flagrante for lavrado em inobservância às formalidades legais e constitucionais (v.g. sem a elaboração
de nota de culpa em até 24 horas; sem o laudo prévio de constatação de drogas em hipóteses de tráfico
de entorpecentes; ausência de representação do ofendido em crimes de ação penal pública
condicionada à representação); com a ausência de realização de audiência de custódia, entre outras. 
Em se tratando de prisão preventiva, o relaxamento da prisão é a medida que se impõe nas hipóteses, por
exemplo, em que o ato prisional tenha sido decretado por juiz incompetente; nos casosde decretação de
prisão obrigatória como requisito para apelar ou após pronúncia; quando decretada sem qualquer tipo de
fundamentação; havendo excesso de prazo; em desrespeito ao art. 313, CPP, entre outras. 
Nos casos de prisão temporária, deverá ser determinado o relaxamento em algumas das mesmas hipóteses
verificadas nas prisões preventivas, como quando há excesso de prazo ou quando decretada para crimes que
não comportam tal modalidade prisional.
Revogação da prisão ou sua substituição por medidas cautelares menos
gravosas
A revogação das prisões preventiva e temporária é medida adequada quando não mais subsistem os motivos
cautelares que justificaram o decreto prisional, ou nos casos em que tais motivos exigidos nunca tenham
sequer existido, conforme entendimento majoritário dos tribunais.
Ao ter a prisão revogada, o indivíduo tem restabelecida sua
plena liberdade, uma vez que não há instrumentalidade
hipotética para a imposição de nenhuma cautelar.
Entretanto, nas hipóteses em que ainda subsistem razões
cautelares, mas a prisão se mostra desnecessária, deverá
ser esta substituída por outra medida cautelar diversa da
prisão prevista no art. 319, CPP.
A exemplo do relaxamento de prisão, a revogação da prisão
cautelar tem natureza jurídica de medida de emergência
fundada no poder de polícia da autoridade judiciária, razão
pela qual deverá ser determinada independentemente de requerimento das partes, na forma do art. 316, CPP.
Entretanto, segundo posicionamento jurisprudencial, caso o julgador que originariamente decretou a prisão
não a revogue de ofício, deverá a defesa do acusado, antes de impugnar o referido ato prisional nos tribunais
superiores, provocar o magistrado de primeira instância acerca da ausência da cautelaridade, sob pena de
eventual supressão de instância. 
Principais características da liberdade provisória
Liberdade provisória
Vamos acompanhar o professor Bernardo Braga discorrer do conceito e das hipóteses de cabimento da
liberdade provisória antes de nos aprofundarmos no conteúdo. 
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O instituto da liberdade provisória está previsto no art. 5º, LXVI, da Constituição Federal, o qual estabelece
que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança”. 
Tendo em vista sua previsão expressa no art. 310, III, CPP, nossa doutrina majoritária tem entendido que tal
instituto será eventualmente cabível somente em hipóteses de prisão em flagrante.
No entanto, há quem se posicione, atualmente, no sentido de admitir a concessão de liberdade provisória
também em hipótese de decretação de prisão preventiva e temporária, com base nas alterações da Lei nº
12.403/11.
Tais alterações foram:
1
Modificação da redação da parte inicial do art.
321 para incluir a locução “ausentes os
requisitos que autorizam a decretação da prisão
preventiva.”
2
Modificação que passou a prever a
possibilidade de arbitramento de fiança como
medida cautelar diversa da prisão, na forma do
art. 319, VIII, CPP.
A liberdade provisória deverá ser concedida pelo magistrado da audiência de custódia sempre que inexistirem
os requisitos para a conversão em prisão preventiva daquele que se encontrava em situação flagrancial e não
se tratar de hipótese de relaxamento, sendo, porém, autorizado excepcionalmente pelo art. 322, CPP, que a
própria autoridade policial a conceda após a lavratura do auto de prisão em flagrante, desde que a infração
penal imputada não tenha cominada pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos.
Nossa doutrina tem entendido que sua natureza é de contracautela, uma vez que a concessão da liberdade
provisória exige vinculação para a liberação do preso, ou seja, a imposição de medidas restritivas, que
variarão dependendo da modalidade concedida. 
Trata-se de verdadeiro direito subjetivo do preso quando
não estiverem presentes todas as características
necessárias para a decretação da prisão provisória,
principalmente a sua extrema necessidade, uma vez que
não se pode admitir que alguém reste preso pela
integralidade do trâmite processual pelo simples fato de
que ele teria sido capturado no momento da prática do
crime. Caso essa hipótese fosse admitida, estaria
incorrendo em verdadeira prisão como antecipação de
pena, o que é vedado em razão da consagração do princípio
da presunção da inocência, em nosso sistema processual
penal.
O novo art. 310, §2º, CPP, estabelece que, ao verificar que o
agente é reincidente ou integrante de organização criminosa, ou porta arma de fogo de uso restrito, deve
denegar a liberdade provisória com ou sem medidas cautelares. Trata-se de dispositivo de constitucionalidade
duvidosa, visto que impede, em abstrato, a concessão de liberdade provisória pelo magistrado, medida essa
que depende sempre da análise do caso concreto pelo órgão jurisdicional.
Liberdade provisória sem fiança por descriminantes
O art. 310, dispositivo legal que sofreu diversas alterações desde sua vigência, atualmente prevê, em seu
parágrafo 1º, que o juiz deverá conceder liberdade provisória sempre que verificar, pelo auto de prisão em
flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput
do art. 23, CP. Trata-se das hipóteses de excludentes de ilicitude previstas na parte geral do Código Penal.
Evidentemente, em método de interpretação extensiva e ontológica da norma penal, deverá ser estendida tal
possibilidade também quando as justificantes estiverem previstas na parte especial da codificação penal ou
mesmo em leis espécies, além de autorizadas vozes sustentarem sua igual aplicação quando presente uma
excludente de culpabilidade.
Em se tratando de medida de contracautela, um dos seus
pressupostos é a mera existência de fumus boni iuris, não
se exigindo, portanto, certeza quanto à presença da
excludente, mas somente meros indícios da sua
configuração no caso concreto. Nossa doutrina majoritária,
não sem autorizada crítica, tem entendido que ela apenas
poderá ser concedida pela autoridade judiciária, nunca pela
polícia judiciária, uma vez que apenas caberia a esta
analisar em tese questões acerca da tipicidade da conduta
praticada.
Uma vez imposta, a única vinculação que persiste é o termo
assinado pelo preso, em que se compromete a comparecer
a todos os atos processuais em Juízo, razão pela qual é considerada uma hipótese de liberdade provisória
sem fiança.
Liberdade provisória sem fiança por motivo de pobreza
O art. 350, CPP, prevê a possibilidade de o juiz, nos casos de crimes afiançáveis, verificando a situação
econômica do custodiado, conceder-lhe liberdade provisória sem a necessidade de pagamento da fiança,
embora presentes todas as demais obrigações exigidas à modalidade liberdade provisória com fiança,
consubstanciadas na assinatura de termo de comparecimento a todos os atos processuais:
1
Na necessidade de permissão judicial para
mudança de domicílio.
2
Na exigência de comunicação de paradeiro em
caso de ausência da residência que ultrapasse
8 dias.
Em caso de violação de qualquer uma delas, poderão ser cumuladas outras medidas cautelares previstas no
art. 319, CPP, ou, até mesmo como último recurso, revogar a liberdade provisória e determinar a prisão
preventiva.
Atenção
Para a concessão da medida, revela-se necessário que esteja configurado o quadro de pobreza do
preso, cuja definição processual penal, prevista no art. 32, §1º, CPP, é a seguinte: “considerar-se-á pobre
a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao
próprio sustento ou da família”. Entende-se, assim, que o ônus de provar a condição de pobreza recai
inteiramente sobre o próprio requerente. 
Nesse sentido, configura-se direito subjetivo a concessão da liberdade provisória nos casos em que couber
fiança, mas restar comprovada a situação economicamente desvantajosa do preso, sob pena de se legitimar o
inaceitável entendimento de que vulneráveis economicamentenão teriam direito à concessão de liberdade
provisória, em mais uma odiosa faceta da seletividade do nosso sistema penal. 
Liberdade provisória com fiança
A concessão da liberdade provisória pelo pagamento de fiança arbitrada encontra respaldo constitucional no
art. 5º, LXVI, da Constituição Federal. Ademais, o art. 648, inciso V, do Código de Processo Penal, considera
ilegal a coação nos casos em que a lei autoriza a concessão de liberdade provisória mediante o pagamento de
fiança, mas o magistrado a nega.
Sobre a fiança:
Art. 334 do CPP
É estabelecido no art. 334, CPP, que a fiança
pode ser prestada pela autoridade judiciária
enquanto o processo não transitar em julgado,
podendo até mesmo ser concedida sem a
manifestação do Ministério Público, nos casos
onde hajam extrema urgência.
Art. 322 do CPP
Neste caso, para crimes de pena máxima até 4
anos, em que é possível sua concessão em
sede investigatória pela autoridade policial,
caso haja recusa ou retardamento, a questão
poderá ser submetida à análise de juiz
competente, que deverá decidir em até 48h.
Além de realizar a quitação do valor arbitrado para a fiança, os arts. 327 e 378, CPP determinam que o
afiançado deverá: 
1 Assiduidade
O afiançado deverá comparecer todas as vezes que for intimado para atos do inquérito, da
instrução criminal e do julgamento.
2
Solicitação
O afiançado deverá requerer permissão para mudança de domicílio.
3
Comunicação
O afiançado deverá comunicar seu paradeiro em caso de ausência da residência que ultrapasse 8
dias.
Outras medidas cautelares previstas no art. 319, CPP, que se mostrem adequadas a garantir a efetividade
processual poderão ser impostas. 
Hipóteses de cabimento de liberdade provisória com fiança
Apesar de a leitura teleológica do ordenamento
indicar que a concessão de liberdade provisória
com fiança é a regra para o preso em flagrante,
os arts. 323 e 324 do Código de Processo
Penal, em consonância com a inafiançabilidade
estabelecida no art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV,
da Constituição Federal, preveem as hipóteses
em que não cabe a concessão do instituto.
 
O primeiro delito elencado no art. 323, CPP, em
que se veda a concessão da liberdade
provisória com fiança, é o racismo (inciso I),
disciplinado pela Lei nº 7.716/89. Prevê-se,
também, tal inaplicabilidade aos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e
nos definidos como crimes hediondos (inciso II), bem como aos crimes cometidos por grupos armados, civis
ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (inciso III).
Comentário
Note que embora não caiba liberdade provisória com fiança em tais hipóteses, o Supremo Tribunal
Federal tem proibido a vedação total de concessão de liberdade provisória, razão pela qual, para tais
crimes, caso não esteja comprovada a necessidade da prisão preventiva, deverá ser concedida liberdade
provisória sem fiança cumulada com medidas cautelares diversas da prisão do art. 319, CPP. 
Por sua vez, o art. 324, CPP determina:
1Inciso I
O inciso I determina que a fiança não será concedida aos que tiverem, anteriormente, quebrado a
fiança concedida – hipóteses previstas no art. 341, CPP – ou infringido, sem motivo justo, qualquer
das obrigações processuais concomitantemente exigidas para a soltura do preso, estabelecidas nos
arts. 327 e 328, CPP.
2
Inciso II
O inciso II, do art. 324, CPP, estabelece que não caberá fiança em caso de prisão civil ou militar,
incluindo-se aqui tanto a transgressão militar administrativa quanto eventuais crimes militares
próprios, tendo em vista a questão da hierarquia e disciplina, valores essenciais à rotina militar.
3
Inciso III
Por fim, prevê o inciso III, do art. 324, CPP, que não será permitida a concessão da liberdade
provisória com fiança quando presentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão
preventiva.
Arbitramento, quebramento e perda da fiança
A fiança já teve, em nosso ordenamento jurídico, natureza fidejussória, ou seja, era vista como garantia
pessoal, na medida em que uma pessoa idônea se obrigava, pessoalmente, a pagar quantia estabelecida em
caso de fuga do investigado. No entanto, atualmente, entende-se que a fiança é uma garantia real de
cumprimento de obrigações processuais por parte do acusado.
O art. 330, CPP, estabelece que: 
A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais
preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro
lugar.
(ART. 330, CPP)
Caso seja escolhido o depósito em dinheiro, a quantia deverá ser recolhida à Caixa Econômica Federal ou ao
Banco do Brasil, em nome de quem disponibilizou a quantia ao Juízo. 
O valor da fiança é fixado pela autoridade que a conceder,
devendo considerar “a natureza da infração, as condições
pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as
circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como
a importância provável das custas do processo, até final
julgamento”, conforme redação do art. 326, c/c art. 325,
ambos do Código de Processo Penal. No entanto, é
permitido que a legislação especial estabeleça outros
métodos de quantificar o valor da fiança para determinar
espécies de delitos, a exemplo do art. 79 do Código de
Defesa do Consumidor.
Além de, precipuamente, ser uma garantia real de
cumprimento de obrigações pessoais do réu, visa-se com a
fiança também garantir o pagamento das custas, ou de eventual indenização, prestação pecuniária ou multa,
que serão deduzidas de tal valor no caso de condenação do acusado.
Nesse sentido, duas correntes divergem sobre a preferência do pagamento:
Primeira corrente
Defende que a preferência do pagamento é
dada às custas processuais, com fulcro no art.
326, CPP, que determina que “para determinar
o valor da fiança, a autoridade terá em
consideração a natureza da infração, as
condições pessoais de fortuna e vida pregressa
do acusado, as circunstâncias indicativas de
sua periculosidade, bem como a importância
provável das custas do processo, até final
julgamento”.
Segunda corrente
Já a segunda corrente, em fortalecimento do
papel da vítima no Processo Penal, defende que
a preferência recai sobre a indenização,
apoiando-se no art. 140 do mesmo dispositivo
legal, que prevê que “as garantias do
ressarcimento do dano alcançarão também as
despesas processuais e as penas pecuniárias,
tendo preferência sobre estas a reparação do
dano ao ofendido”.
Entretanto, como previsto no art. 337, CPP, caso a fiança seja declarada sem efeito ou transite em julgado
sentença que absolve ou declara extinta a ação penal, o investigado é restituído, sem desconto, do valor pago
a título de fiança.
O quebramento da fiança é tratado como uma quebra da confiança do Estado no indivíduo, já que o afiançado
deixou de cumprir as obrigações às quais tinha se obrigado quando da concessão do benefício. 
A fiança será julgada quebrada, como dispõe o art. 341 do
CPP, quando o acusado deixar de comparecer a ato
processual ao qual foi intimado; praticar atos de obstrução
à Justiça; recusar injustificadamente o cumprimento de
ordem judicial; praticar nova infração dolosa ou descumprir
obrigações dos arts. 327 e 328 ou qualquer outra medida
cautelar do art. 319, CPP, imposta junto à fiança.
Nesses casos, o juiz ouve primeiramente o afiançado e,
após, caso não concorde com as justificativas
apresentadas, decreta o quebramento da fiança, que gerará
as seguintes consequências: 
1
Consequência 1
Perda da metade do valor para a FUNPEN, ainda que posteriormente seja absolvido.
2 Consequência 2
Poderá ser aplicada nova medida cautelar do art. 319, CPP em reforço.
3
Consequência 3
Não poderá mais prestar fiança (art. 324, I, CPP).
4
Consequência 4
Eventualmente poderá ser revogada a liberdade provisória e decretada sua prisão preventiva,
desde que justificadamente.
A perda da totalidade do valor da fiança, na forma do art. 344, CPP, será determinada quando o afiançado,
após sentença condenatória transitadaem julgado, não for localizado para o início do cumprimento de pena.
Ressalte-se que nossa doutrina entende que o afiançado não precisa se apresentar espontaneamente,
bastando apenas que esteja à disposição do Juízo da execução no endereço anteriormente apresentado no
processo. 
Vem que eu te explico!
Os vídeos a seguir abordam os assuntos mais relevantes do conteúdo que você acabou de estudar.
Relaxamento
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Revogação
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Arbitramento, quebra e perda da fiança
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Verificando o aprendizado
Questão 1
(FGV – PC-RN – Delegado de Polícia Civil Substituto – 2021) Mendel foi preso em flagrante pela prática do
crime de furto, punível com pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa, constando de sua folha de antecedentes
criminais diversos outros processos pela prática de delitos da mesma natureza. Após Mendel ser apresentado
à autoridade policial, o delegado de polícia:
A
poderá conceder liberdade provisória com ou sem fiança.
B
poderá arbitrar fiança, cumulada com outras medidas cautelares alternativas.
C
poderá deixar de arbitrar fiança, caso presentes requisitos que autorizem a decretação da prisão preventiva.
D
não poderá arbitrar fiança, em razão da pena máxima cominada ao delito.
E
poderá arbitrar fiança e deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante, diante da pena máxima em abstrato do
delito.
A alternativa C está correta.
O art. 324, CPP impede a concessão de liberdade provisória com fiança caso presentes os requisitos da
prisão preventiva.
Questão 2
Acerca de relaxamento e revogação da prisão processual e concessão de liberdade provisória com e sem
fiança, aponte a alternativa correta:
A
Caberá relaxamento da prisão em flagrante quando não houver cautelaridade.
B
Sendo ilegal a prisão caberá a sua revogação.
C
Não cabe relaxamento de prisão temporária, mas apenas revogação.
D
Havendo excesso de prazo, a prisão preventiva deverá ser relaxada.
E
O valor da fiança considerará somente a gravidade do crime.
A alternativa D está correta.
O excesso de prazo é considerado ilegalidade plausível de relaxamento da prisão preventiva.
4. Conclusão
Considerações finais
Como visto, as prisões antes do trânsito em julgado são instrumentos importantes para a garantia da eficácia
e da efetividade do Processo Penal, devendo, porém, ser exigidos os requisitos (i) da cautelaridade; (ii) da
extrema necessidade e (iii) da proporcionalidade da medida.
A prisão em flagrante, antes vista como medida cautelar, atualmente ganhou contornos de medida pré-
cautelar, já que ao ser executada, nas hipóteses flagranciais do art. 302, CPP, deverá atingir os objetivos de
impedir que o crime perfaça todos os seus efeitos e produzir imediatamente a prova do fato criminoso
ocorrido. Atingidos tais fins, os autos da prisão em flagrante deverão ser imediatamente enviados ao juiz que,
na audiência de custódia, decidirá pela soltura do envolvido ou pela conversão do flagrante em prisão
preventiva.
As prisões preventiva e temporária são medidas cautelares por natureza. Enquanto a primeira poderá ser
decretada ao longo de toda a persecução penal, não tem prazo máximo expressamente previsto em lei, e será
regida pelos arts. 312 e seguintes do Código de Processo Penal; a segunda está prevista na Lei nº 7960/89,
será cabível somente na fase preliminar, e terá como regra o prazo máximo de cinco dias prorrogáveis por
mais cinco dias. Havendo desnecessidade de tais métodos gravosos de restrição da liberdade, deverá a
prisão ser substituída pelas medidas cautelares previstas no art. 319, CPP.
Por fim, buscou-se apresentar os métodos de restituição da liberdade previstos em nosso ordenamento
jurídico. Foram delineados, então, o relaxamento da prisão como forma de impugnação da prisão ilegal; a
revogação da prisão, aplicável sempre que não houver cautelaridade para a manutenção da restrição da
liberdade; e a liberdade provisória com ou sem fiança, cabível em caso de prisão em flagrante. 
Podcast
Para encerrar, o professor Bernardo Braga irá discorrer sobre as diferentes espécies de prisões,
demonstrando o papel de cada uma. Ouça!
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Pesquise o artigo Prisão temporária, de Diogo Malan, no livro 70 anos do Código de Processo Penal brasileiro:
Balanço e perspectivas de reforma, De Diogo Malan e Flávio Mirza, publicado pela editora Lúmen Juris, 2011, e
veja como o autor aborda o tema da prisão temporária.
Referências
OLIVEIRA, E. P. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2020.
 
TÁVORA, N.; ALENCAR, R. R. Curso de Processo Penal. Salvador: Jus Podvim, 2020.
 
LIMA, R. B. de. Manual de Processo Penal: volume único. Salvador: JusPodivm, 2020.
 
LOPES JÚNIOR, A. Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
 
LOPES JÚNIOR, A. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2020.
	Prisão no curso da investigação e no processo
	1. Itens iniciais
	Propósito
	Preparação
	Objetivos
	Introdução
	1. Situações flagranciais
	Primeiras palavras
	Prisão em flagrante
	Conteúdo interativo
	Curiosidade
	Flagrante próprio
	Flagrante impróprio
	Flagrante presumido
	Saiba mais
	Fases da prisão em flagrante
	Captura
	Condução coercitiva
	Lavratura do auto de prisão em flagrante com recolhimento ao cárcere
	O auto de prisão
	As garantias do preso
	Comunicação ao MP
	Decisão judicial para manutenção da prisão ou soltura do preso, proferida em audiência de custódia
	Tipos de flagrante
	Flagrante provocado (ou preparado)
	Primeiro fundamento
	Segundo fundamento
	Flagrante esperado
	Exemplo
	Flagrante forjado
	Flagrante diferido
	Vem que eu te explico!
	Flagrante provocado e esperado
	Conteúdo interativo
	Flagrante forjado e diferido
	Conteúdo interativo
	Verificando o aprendizado
	2. Medidas cautelares
	Prisões cautelares
	Exemplo
	1
	2
	3
	Cautelaridade da medida
	Extrema necessidade
	Homogeneidade do ato prisional
	Notas sobre a prisão preventiva
	Prisão preventiva
	Conteúdo interativo
	Exemplo
	Pressupostos para a decretação da prisão preventiva
	Atenção
	Ordem pública
	Ordem econômica
	Instrução criminal
	Instrução criminal
	Necessária proporcionalidade da prisão preventiva
	Inciso I
	Inciso II
	Inciso III
	Prisão temporária
	Inconstitucionalidade formal
	Inconstitucionalidade material
	Atenção
	Requisitos para a decretação da prisão temporária
	Comentário
	Fumus commissi delicti
	Periculum libertatis
	Art. 121
	Art. 148
	Art. 157
	Art. 158
	Art. 159
	Art. 213 e 223
	Art. 214 e 223
	Art. 219 e 223
	Art. 267
	Art. 270 e 285
	Art. 288
	Arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889
	Art. 12 da Lei n° 6.368
	Lei nº 7.492/86
	Lei nº 13.260/16
	Vem que eu te explico!
	Requisitos das prisões cautelares
	Conteúdo interativo
	Prisão temporária
	Conteúdo interativo
	Verificando o aprendizado
	3. Restituição de liberdade
	Restituição da liberdade
	1
	2
	3
	Relaxamento da prisão
	Exemplo
	Revogação da prisão ou sua substituição por medidas cautelares menos gravosas
	Principais características da liberdade provisória
	Liberdade provisória
	Conteúdo interativo
	1
	2
	Liberdade provisória sem fiança por descriminantes
	Liberdade provisória sem fiança por motivo de pobreza
	1
	2
	Atenção
	Liberdade provisória com fiança
	Art. 334 do CPP
	Art. 322 do CPP
	Assiduidade
	Solicitação
	Comunicação
	Hipóteses de cabimento de liberdade provisória com fiança
	Comentário
	Inciso I
	Inciso II
	Inciso III
	Arbitramento, quebramento e perda da fiança
	Primeira corrente
	Segunda corrente
	Consequência 1
	Consequência 2
	Consequência 3
	Consequência 4
	Vem que eu te explico!
	Relaxamento
	Conteúdo interativo
	Revogação
	Conteúdo interativo
	Arbitramento, quebra e perda da fiança
	Conteúdo interativo
	Verificando o aprendizado
	4. Conclusão
	Considerações finais
	Podcast
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	Referências