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Resumo Processo Penal Canvas Semana 2 - Introdução ao Direito Processual Penal Desenvolvimento do Conteúdo 1. O Processo Constitucional: principais tendências, conceito e natureza jurídica e legislação brasileira O processo penal é posterior ao direito penal e nasceu da correlação entre processo e pena, a partir da necessidade de concretizar a coerção imposta pelo direito penal. Dessa forma, o Estado assume o papel de administrar a aplicação dessa sanção, o que, no Brasil, inicialmente, ocorreu por meio de códigos rígidos e punitivistas, como o Código de Processo Criminal de Primeira Instância, de 1832, o Código de Processo Penal, de 1930, e o atual Código de 1941, que sofreu grandes alterações da década de 1970. A promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 se tornou um marco transformativo em todo ordenamento jurídico, incluindo o Código de Processo Penal de 1941, que, até então, era marcadamente autoritário. O processo penal teve que se constitucionalizar (ser lido à luz da Constituição) e se democratizar, passando por um processo de instrumentalidade constitucional, ou seja, de readequação, uma espécie de conformação aos ditames constitucionais democráticos, para que fosse considerado como um instrumento a serviço da máxima eficácia do sistema de garantias fundamentais do indivíduo, o que o professor Nucci (2023, p. 22) denominou “devido processo penal constitucional”. É importante ressaltar que não se pode confundir garantias processuais com impunidade; é necessária a coexistência entre garantir e punir, de modo que se possa garantir para punir e punir garantindo. O processo penal é um sistema normativo processual voltado a concretizar o direito penal, muito embora seja possível que resulte em sentenças absolutórias, de modo que se presta a reconstituir um fato delituoso, servindo de instrumento para que o Estado possa exercer o seu jus puniendi (direito de punir), regulando a persecução penal observadas as garantias e formalidades processuais, para que, ao final, possa imputar ou não ao autor do delito a respectiva sanção. Nas palavras de Capez (2023, p. 168) “Direito Processual Penal é o conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal objetivo”. Para atingir a sua finalidade, o processo penal compreende uma relação jurídica processual de instrumentalização, por meio de um procedimento que será definido a partir da pena cominada ao delito e/ou a partir de previsão em legislação especial. Definir a natureza jurídica do processo penal foi desafiador; vários autores e várias teorias foram cunhadas ao longo do tempo, principalmente em razão da dificuldade de inserir o processo penal na teoria geral do processo que possuía um cunho predominantemente cível. Dentre as teorias que buscam explicar a natureza jurídica do processo estão: a teoria do processo como contrato; processo como quase contrato; processo como relação jurídica processual; processo como situação jurídica; e processo como procedimento em contraditório – é certo que essas três últimas são as mais aceitas pela doutrina, de maneira combinada, formando o que chamam de uma teoria mista ou temperada. Ainda segundo Capez (2023, p. 21), a relação jurídica processual é de uma sucessão de posições jurídicas em que as partes revezam entre situações ativas e passivas e constituindo o que se denomina “elementos identificadores da relação processual”, formados pelos sujeitos processuais (estado-juiz, autor e réu), pelo objeto da relação processual (bem da vida) e por pressupostos processuais (requisitos necessários para a formação da relação processual). Nesse sentido, afirma Nucci (2023, p.30) que “Deve-se eliminar a teoria geral do processo e somente se utilizar do processo civil, no contexto do processo penal, quando para fins de suprimento de lacunas, conforme dispõe o art. 3.º do Código de Processo Penal. Nada mais.”. Alguns sistemas caracterizam a relação entre juiz, defesa e acusação, a atuação do magistrado na produção da prova e os meios de defesa utilizados pelo acusado: Sistema inquisitório: as atividades de acusar e julgar estão concentradas em uma só pessoa: o juiz. Trata-se de um sistema rígido e secreto, em que vale qualquer coisa em busca da verdade real. O magistrado possui amplos poderes investigativos, pois nele se concentra a gestão da prova; admitia-se até mesmo a tortura do acusado para se obter a sua confissão. Nesse sistema, o acusado é mero objeto do processo e não possui direitos, e disso decorre a ausência de contraditório. Por isso, o sistema inquisitorial é considerado incompatível com os direitos e garantias individuais resguardados pela Convenção Americana de Direitos Humanos. Sistema acusatório: sistema criado com base na oralidade e publicidade de atos. Nele há uma separação clara entre as funções de acusar, julgar e defender, que ficam a cargos de sujeitos diferentes, em que acusação e defesa possuem direitos e deveres observados em razão do contraditório, e ampla defesa, que é exercida pelas partes com o auxílio da produção probatória. O acusado é tratado como sujeito de direito, e suas garantias individuais são observadas, especialmente, em relação ao princípio da presunção de inocência. O juiz figura de maneira imparcial e atua no processo apenas quando provocado, em regra, com o advento do Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), que inseriu a adoção expressa pelo sistema acusatório em seu art. 3º-A, apesar de ainda ser possível encontrar algumas mitigações em seu bojo. Sistema misto ou francês: é formado por duas fases: uma inquisitorial – escrita e sigilosa, com a finalidade de descobrir a autoria e materialidade do fato – e outra acusatória – por meio de procedimento oral e público e com a observâncias das garantias do acusado. Era prevalente o entendimento doutrinário de que o atual CPP havia adotado o sistema misto, porém, com a promulgação da CF/1988 e a previsão expressa da separação das funções de acusar, defender e julgar e a observância de princípios como o do contraditório, ampla defesa e não culpabilidade, esse entendimento foi alterado, e o CPP passou a ser considerado um sistema acusatório, sendo tal entendimento expressamente consolidado em seu art. 3°-A, muito embora alguns autores defendam que não se trata de um sistema acusatório puro, em razão de algumas mitigações, como o art. 156, I do CPP, que faculta ao juiz de ofício a produção antecipada de prova. 1.1 Evolução Doutrinária: em direção ao garantismo, à jurisdição e à soberania do Estado Com o dever de observância aos princípios que regem o Estado Democrático de Direito, houve a necessidade de uma readequação do CPP aos novos ditames que regem o ordenamento jurídico, para que observasse os direitos e garantias fundamentais, o que culminou na aplicabilidade ao processo penal de princípios constitucionais voltados à proteção de direitos fundamentais, de modo a relativizar a aplicação desmedida da tutela penal, o que ocorre, principalmente, por meio de mandamentos constitucionais como a proibição dos excessos e da máxima efetividade dos direitos fundamentais. Com certa frequência, é comum confundir esse mandamento constitucional de observância a garantias e direitos fundamentais com o garantismo, como se fosse uma espécie de proteção desmedida e a qualquer custo dos direitos do réu no processo penal. Contrariamente, o garantismo se relaciona à proteção das liberdades individuais, proibindo excessos por parte do Estado, como aplicação de penas corporais, tortura, antecipação de condenações etc. e, consequentemente, conferindo máxima efetividade aos direitos fundamentais. Além disso, permite que as penas aplicadas sejam baseadas em um acervo probatório robusto, com respeito ao contraditório e ampla defesa, e nãoextinção da punibilidade do agente. Ação penal privada subsidiária da pública Apenas se aplica em caso de inércia comprovada do Ministério Público, quando ultrapassa o prazo para o oferecimento da denúncia sem que haja qualquer outro movimento processual necessário a formação do opinio delicit. Nesse momento surge para o ofendido o exercício do direito de queixa que é discricionário. Atenção! Não se aplica aos casos de arquivamento, uma vez que houve uma ação do Ministério Público. De tão relevante encontra previsão na Constituição Federal (art. 5º, LIX), no Código Penal (art. 100, §3º) e no Código de Processo Penal (art. 29). É um caso de legitimidade concorrente, a queixa do ofendido não obsta o oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público. E, ainda que não ofereça a denúncia deve atuar no processo como parte adjunta sob pena de nulidade. O prazo para o exercício da ação penal privada subsidiária da pública é decadencial impróprio, uma vez que seu término não extingue a punibilidade, não é suspenso, nem interrompido. Extinção de punibilidade na ação penal privada Entre as hipóteses de extinção de punibilidade da ação penal privada estão: Perdão É uma espécie de desculpas concedida pelo ofendido ou seu representante legal ao autor do fato delituoso e depende da sua concordância para que possa produzir os efeitos legais na ação penal privada (exclusivamente privada ou personalíssima). Ocorre depois de já exercido o direito de queixa até antes do trânsito em julgado em razão do princípio da disponibilidade da ação privada. CPP - Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais. O perdão ofertado a um dos autores se estende aos demais desde que aceitem. A aceitação do acusado pode ser tácita (to incompatível com o exercício da queixa, silêncio por mais de três dias na forma do art. 58 do CPP) ou expressa (por declaração). CPP - Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação. O perdão ofertado por uma das vítimas não se estende as demais, é ato de vontade individual. CPP – Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar. Perempção É a perda do direito de prosseguir com a ação privada (exclusivamente privada ou personalíssima) diante da desídia, do descuido do ofendido na condução processual, trata- se de uma espécie de punição do legislador a negligência do querelante. CPP – Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. Decadência Trata-se do não agir do ofendido que ocasiona a perda do exercício do seu direito de queixa na ação penal privada ou na ação penal pública condicionada a representação que ocasiona a extinção de punibilidade do agente. E, Segundo Nucci: “É a perda do direito de agir, pelo decurso de determinado lapso temporal, estabelecido em lei, provocando a extinção da punibilidade do agente. Na realidade, enquanto a decadência faz perecer o direito de ação, que, indiretamente, atinge o direito de punir do Estado, já que este não pode prescindir do devido processo legal para aplicar sanção penal a alguém, a prescrição, quando ocorre, atinge diretamente o direito de punir estatal.” (2023, p. 267) CPP - Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. O prazo decadencial é de 06 (seis) meses contados, em regra, a partir do conhecimento da autoria do fato delituoso. Não se interrompe, nem é suspenso, contado na forma do prazo penal (art. 10 do CP) Atenção! Nos casos de ação penal privada subsidiária da pública não haverá extinção da punibilidade em razão do seu caráter público. Renúncia É um ato de vontade do ofendido ou seu representante legal que pode ser tácita (art. 57 do CPP) ou expressa (art. 50 do CPP), em não exercer seu direito de queixa, portanto ocorre antes da ação penal privada (exclusivamente privada ou personalíssima) ser iniciada com a queixa. CPP – Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. CPP – Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova. Nucci conceitua renúncia da seguinte forma: “Renunciar significa desistir ou abdicar de algo. No contexto processual penal, demonstra que a vítima se recusa a tomar providência contra o seu agressor, em se tratando de crime de ação penal privada.” (2023, p. 270). A renúncia não depende da aceitação do autor do delito, e concedido a um dos autores se estenderá aos demais. Assim como a renúncia de uma das vítimas não se estende as demais, por ser um ato pessoal de vontade. CPP - Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá. Ação penal popular Apesar da nomenclatura não é possível que qualquer pessoa ajuíze, e se restringe apenas a duas situações: Habeas corpus – qualquer pessoa pode oferecê-la para beneficiar qualquer outra pessoa, trata-se de uma ação autônoma de impugnação. Crime de responsabilidade contra determinados agentes políticos – a Lei n. 1.079/1950 prevê que qualquer pessoa poderá oferecer denúncia (uma atecnia legislativa, quando na verdade se trata de notitia criminis). Porém, crime de responsabilidade, apesar da nomenclatura, não se trata de crime, mas de infração político-administrativa, por isso não daria início a uma ação penal, mas a um procedimento político. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL: A REFORMA. A ação penal se concretiza por meio do processo penal que é um conjunto de atos ordenados. Nas palavras de Nucci “São requisitos que subordinam o exercício do direito de ação. Para exigência, no caso concreto, da prestação jurisdicional, faz-se necessário, antes de tudo, o preenchimento das condições da ação.” (2023, p. 61) Com a chamada Reforma do Processo Penal ocorrida por meio da Lei n. 11.690/2008 as condições da ação passaram a ser fundamento para rejeição da denúncia ou queixa, assim como também em caso de inépcia e ausência de justa causa, o que conferiu mais celeridade ao processo. CPP – Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. As condições da ação decorrem da teoria geral do processo e são requisitos formais para que seja possível exercer o direito de ação. Com o advento do CPC/15 a expressão “condições da ação” foi suprimida, o que não atingiu o processo penal. O processo penal adotou a Teoria da Asserção que dispõe que a análise das condições da ação deve ocorrerde plano, inicialmente, sem que o magistrado precise adentrar no mérito e, se for o caso rejeitar a denúncia ou a queixa. Condições de procedibilidade da ação penal. As condições da ação se dividem em genéricas e específicas: Condições da ação genéricas: devem, necessariamente, estar presentes em todas as ações penais. o Legitimidade para agir (partes): Aduz Nucci que “Ingressando ação penal, deve o juiz certificar-se da legitimidade da parte nos dois polos: ativo e passivo. E mais, necessita verificar a legitimidade para a causa (ad causam) e a legitimidade para o processo (ad processum).” (2023, p. 257). A legitimidade é a pertinência subjetiva da ação, constituída pela: 1. Legitimidade ad causam formada pela legitimidade para ocupar o polo ativo (na ação penal pública será o Ministério Público e na ação penal privada será o ofendido ou seu representante legal em alguns casos) e pela legitimidade para ocupar o polo passivo (o suposto autor do fato delituoso), qualquer vício nessa configuração implica nulidade absoluta (art. 564, II do CPP). 2. Legitimidade ad processum se relaciona com a capacidade para atuar no processo, trata-se de pressuposto de validade, e não se confunde com a capacidade postulatória. o Possibilidade jurídica do pedido (pedido): Nas palavras de Nucci “Significa ter o Estado a possibilidade, em tese, de obter a condenação do réu, motivo pelo qual é indispensável que a imputação diga respeito a um fato considerado criminoso.” (2023, p. 255). É condição para que o Estado possa prosseguir com a persecução penal e possível condenação do acusado, é necessário que o fato narrado na inicial (denúncia ou queixa) seja considerada uma infração penal, ou seja, o fato deve encontrar previsão no texto legal. o Interesse de agir (causa de pedir): Segundo Nucci “Detecta-se o interesse de agir do órgão acusatório quando houver necessidade, adequação e utilidade para a ação penal.” (2023, p. 257) a. Necessidade: é presumida, pois se relaciona com o devido processo legal, é o meio para se alcançar a condenação. b. Adequação: é a relação entre o direito pretendido e os procedimentos processuais. c. Utilidade: é a satisfação do interesse do autor, a condenação do acusado. Justa causa: passou a ser considerada condição da ação autônoma com a Reforma do CPP (Lei n. 11.719/2008), antes era considerada interesse de agir. Envolve a análise do suporte probatório mínimo que são os indícios suficientes de autoria e de materialidade do delito. o Condições da ação específicas: se aplicam em algumas situações apenas, por isso são consideradas condições de procedibilidade: representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça. Denúncia e Queixa A denúncia é a peça acusatória privativa do Ministério Público na ação penal pública. E a queixa é a peça acusatória do ofendido ou de seu representante legal na ação penal privada. Os requisitos estão presentes no art. 41 do CPP: CPP - Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Ressalte-se que em relação a queixa é necessária ainda que esteja acompanhada por uma procuração com poderes especiais. Requisitos Dessa forma, os requisitos formais presentes no art. 41 do CPP que deverão estar presentes na denúncia e na queixa são: Exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias: trata-se de uma narrativa, simples, objetiva, pormenorizada que abarque todas as circunstâncias relacionadas a dinâmica do fato, tempo, modo, local, sem externar qualquer juízo de valor. A inobservância desse requisito acarreta a inépcia da inicial, assim como viola o princípio da ampla defesa, uma vez que, no processo penal, o acusado se defende dos fatos que lhe foram imputados. Qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá- lo: indicação do nome completo, dados pessoais, documentos como identidade e CPF, além do seu endereço. Porém, é possível que a peça acusatória contenha dados acerca identidade física do acusado na forma do art. 259 do CPP. Classificação do crime: como o acusado se defende dos fatos e não do delito que lhe é imputado, a classificação não é obrigatória, pois é possível que em sede de emendatio libelli (modificação da classificação, da tipificação do delito) ou de mutatio libelli (modificação na dinâmica fática que consequentemente implica na alteração da classificação), a classificação seja alterada. Rol de testemunhas: é facultativa, mas sua inobservância acarreta preclusão, não se inclui nesse número os informantes e a vítima. O número de testemunhas difere a depender do procedimento adotado, e se refere a cada fato criminoso quando se tratar de concurso de crimes. o Três testemunhas: procedimento comum sumaríssimo; o Cinco testemunhas: segunda fase do júri, procedimento comum sumário e no rito da Lei de Drogas; o Seis testemunhas: no processo penal militar; o Oito testemunhas: primeira fase do júri e procedimento comum ordinário. Além dos requisitos expressos existem outros que devem ser observados na elaboração da peça acusatória: Endereçamento: indicação do órgão competente para o processamento e julgamento da peça acusatória, sua inobservância não acarreta inépcia. Pedido de condenação: solicitação genérica pedindo apenas que o acusado seja condenado, não necessita mencionar pena ou regime de condenação. É possível ainda que o pedido seja de absolvição imprópria na denúncia. Nome e assinatura: o autor deve assinar a peça acusatória sob pena de ser considerada inexistente. A queixa será subscrita pelo advogado do querelante dotado de procuração com poderes especiais e a denúncia pelo membro do Ministério Público. Redação em vernáculo: a peça acusatória deve ser redigida em português. Prazos Denúncia: em regra, é o prazo constante do art. 46 do CPP, ou seja, de 05 (cinco) dias se o acusado estiver preso e 15 (quinze) dias se o acusado estiver solto. Porém, algumas legislações especiais dispõem de prazos diferenciados. Queixa: entende-se que é o mesmo prazo para o exercício da ação penal, que é decadencial de 06 (seis) meses a partir do conhecimento da autoria. Aditamento Denúncia: é facultado ao Ministério Público aditar a denúncia ou oferecer nova denúncia para incluir novos fatos ou fatos que tenham algum tipo de conexão ou continência com os fatos narrados na inicial acusatória. Queixa: é aditada pelo Ministério Público (art. 45 do CPP) no prazo de até 03 (três) dias do seu recebimento. Sua atuação se restringe apenas a inclusão de circunstâncias que possam influenciar na classificação do delito, como dia, hora, local, modo, motivo, meio utilizado, qualificação do acusado. Em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público pode desconsiderar a queixa e oferecer denúncia substitutiva (art. 29 do CPP). São espécies de aditamento: Próprio: inclusão de novos fatos ou novos acusados que tenham relação com a peça acusatória inicial. Real: inclusão de novos fatos que tenham conexão com a acusação inicial. Pessoal: inclusão de novos acusados que tenham relação com a peça acusatória inicial. Impróprio: inclusão de circunstâncias relevantes como, por exemplo, a qualificação do acusado, local, dia, horário, modo, meio. Espontâneo: o Ministério Público promove o aditamento de ofício. Provocado: o Ministério Público é instado pelo magistrado a promover o aditamento. Semana 8 - Ação Civil Ex Delicto Desenvolvimento do Conteúdo Origens e considerações gerais e as teorias da responsabilidade civil Nos primórdios vigia a vingança privada emque qualquer dano cometido era resolvido imediatamente com base na força bruta, se fosse posterior tinha como fundamento a Lei de Talião “olho por olho, dente por dente” pautada nos castigos físicos um pouco mais limitada que a anterior. Logo em seguida, começou a se substituir os castigos físicos por recompensas econômicas. Um fato delituoso enseja uma responsabilização criminal e pode dar ensejo também a uma responsabilização cível. O dever de reparar o dano no âmbito civil possui previsão nos arts. 186 e 927 do CC/02, além de ser um desdobramento da condenação penal conforme art. 91, I do CP. Segundo Nucci: “Trata-se da ação ajuizada pelo ofendido, na esfera cível, para obter indenização pelo dano causado pela infração penal, quando existente. Há delitos que não provocam prejuízos, passíveis de indenização – como ocorre nos crimes de perigo, como regra. O dano pode ser material ou moral, ambos sujeitos à indenização, ainda que cumulativa.” (2023, p. 303). O ofendido propõe a ação civil ex delicto independentemente da ação penal, que seguirá o processo de conhecimento, pois a responsabilidade civil não depende da responsabilidade penal. CPP - Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil. Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela. A legitimidade ativa na ação civil ex delicto é do ofendido ou de seu representante legal, porém o art. 68 do CPP prevê que caberá ao Ministério Público a propositura caso o ofendido seja próprio, tanto para propor a ação civil ex delicto quanto para a ação civil de execução ex delicto. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal determinou que este dispositivo se encontra em inconstitucionalidade progressiva ou temporária, o que implica dizer que o Ministério Público terá legitimidade até que haja uma adequação das Defensorias Públicas estaduais, de modo que nos locais onde não houver a atuação da Defensoria o Ministério Público será o legitimado ativo quando o titular da ação for considerado comprovadamente hipossuficiente econômico. CPP - Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público. Vale ressaltar que a legitimidade passiva, em regra, é do autor do crime na ação civil ex delicto, mas pode ser que a responsabilidade seja atribuída a terceiro que não atuo na ação penal. De toda forma a ação civil ex delicto por ser uma ação de conhecimento, chegará ao responsável pela reparação do dano causado. Uma vez intentada a ação penal, o juiz da ação civil ex delicto poderá optar em suspender o curso da decisão até o julgamento pelo juízo criminal para evitar decisões conflitantes (art. 64, parágrafo único do CPP). A competência para o processamento da ação civil ex delicto é do domicílio da vítima ou local do fato, cabendo a vítima a escolha. Acerca da responsabilização civil, algumas teorias versam sobre a ilicitude do fato e o dever de indenizar: Responsabilidade objetiva: Necessita que se prove a relação entre o a conduta humana (comissiva ou omissiva) e o dano por meio de um nexo causal. É devida, independentemente da existência de culpa, desde que comprovado o risco de dano ou o dano em si. Responsabilidade subjetiva: está pautada na conduta do agente, além da correlação entre a conduta humana (comissiva ou omissiva) e o dano por meio do nexo causal, é preciso avaliar o dolo e a culpa em sentido estrito (negligência, imprudência e imperícia). A responsabilidade penal será sempre subjetiva. A exclusão da ilicitude penal e a ação civil ex delicto. Excluem a ilicitude e, por consequência, a responsabilização penal: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito. CPP - Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Frise-se que a coação irresistível e obediência hierárquica que também são causas excludentes de ilicitude previstas no art. 22 do CP não impossibilitam a ação civil ex delicto. A sentença penal: condenatória e absolutória A sentença penal condenatória transitada em julgado enseja a ação de execução civil ex delicto, uma vez que possui em seu bojo a previsão de condenação civil em reparar o dano causado à vítima independente de pedido da parte e, por isso funciona como título executivo judicial (art. 515, VI do CPC), sem a necessidade de rediscussão da matéria no âmbito cível. Apesar de não arbitrar dano moral, mas tão somente material, uma vez que não teria como quantificar o valor do sofrimento percebido pela vítima. Segundo Nucci: Tem um sentido amplo a reparação do dano provocado pelo crime, implicando não somente restituição da coisa – quando for possível –, mas também pagamento do prejuízo causado, abrangendo os lucros cessantes. Lembremos, ainda, que há prejuízos que não podem ser quantificados em dinheiro, pela falta de correspondência ao patrimônio, merecendo, então, que a indenização se dê pelo dano moral causado.” (2023, p. 307) CPP - Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. Na ação de execução ex delicto a competência será que será no domicílio do executado, no local em que se encontrarem seus bens, ou no local em que deva ser executada a obrigação, a escolha também é feita pelo ofendido. O prazo prescricional para a ação civil de execução ex delicto é de 03 (três) anos conforme regra do art. 206, §3º, V do CPC. A sentença penal condenatória rescindida por revisão criminal obsta o prosseguimento da ação de execução civil ex delicto se ainda não houver sido cumprida, se estiver em cumprimento será suspensa, se já estiver sido cumprida ensejará o requerimento de indenização ao Estado. Entretanto, algumas hipóteses envolvendo sentença penal absolutória podem ou não impossibilitar a indenização civil reparatória na forma do art. 386 do CPP: CPP - Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato; III – não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII – não existir prova suficiente para a condenação. IMPEDEM a ação civil ex delicto NÃO IMPEDEM a ação civil ex delicto I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; III – não constituir o fato infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; Obs.: exceto a coação irresistível e obediência hierárquica.V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VII – não existir prova suficiente para a condenação. IMPEDEM a ação civil ex delicto NÃO IMPEDEM a ação civil ex delicto I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; III – não constituir o fato infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; Obs.: exceto a coação irresistível e obediência hierárquica. V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VII – não existir prova suficiente para a condenação. Efeitos civis decorrentes de outras decisões Além dessas, há outras causas que não impedem a ação civil ex delicto presentes nos arts. 66 e 67 do CPP: CPP - Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. CPP - Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II - a decisão que julgar extinta a punibilidade; III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. Sentença absolutória proferida pelo júri: não impede ação civil ex delicto por não saber qual o motivo que levou a absolvição. Sentença absolutória imprópria: não impede ação civil ex delicto, pois há o reconhecimento da existência de um fato típico e ilícito. Transação penal: não impede ação civil ex delicto em razão de expressa previsão legal presente no art. 76, § 6º da Lei n. 9.099/95. Pontos Importantes: Da sentença declaratória que concede o perdão judicial: Nas palavras de Nucci “Entendemos que se trata de decisão de natureza condenatória, pois não se perdoa quem é inocente, mas sim aquele que é culpado, embora não mereça sofrer a imposição de pena” (2023, p.306). Dessa forma, a sentença que declara a concessão do perdão judicial não obstaria a ação civil ex delicto. Prescrição da pretensão punitiva: Nucci pontua que não haveria efeito em eventual sentença condenatória já prolatada, de modo que o reconhecimento da prescrição antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória da prescrição afastaria a formação de um título executivo judicial, ou seja, não haveria mais o direito de interpor uma ação de execução civil ex delicto. Prescrição da pretensão executória: Nesse mesmo diapasão, Nucci ressalta que decorrido o lapso temporal após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, subsistiria o direito de interposição de uma ação de execução civil ex delicto enquanto um dos efeitos secundários da sentença. Responsabilidade civil de terceiro: Nucci entende não ser possível estender os efeitos de uma ação penal à terceiros que não integraram o processo, devendo, nesse caso, ser aberta uma ação de conhecimento na seara cível para que o ofendido busque seu direito de reparação, em atenção ao princípio do devido processo legal. 1 - CONCEITO E CRITÉRIOS DE REPARTIÇÃO DA COMPETÊNCIA Antes de conceituar competência é necessário que saibamos o que é jurisdição, segundo Nucci: “É o poder-dever atribuído, constitucionalmente, ao Estado para aplicar a lei ao caso concreto, compondo litígios e resolvendo conflitos.” (2023, p. 315). Já para Capez “(...) jurisdição é a função estatal exercida com exclusividade pelo Poder Judiciário, consistente na aplicação de normas da ordem jurídica a um caso concreto, com a consequente solução do litígio.” (2023, p. 96) Dessa forma, jurisdição é entendida como o exercício da função típica do Poder Judiciário ao aplicar as normas para a solução de conflitos a partir de um caso concreto, e que o faz através do magistrado, regularmente investido na função e com competência para o ato. Capez traz importantes princípios para o entendimento sobre a jurisdição que, consequentemente também auxilia na compreensão do conceito de competência: Princípio do juiz natural: determina que quem deve conduzir o processo é um juiz competente, assim como veda a aplicação de tribunais de exceção conforme art. 5º, LIII e XXXVII da CRFB/88. Princípio da investidura: o magistrado deve estar regularmente investido na função. Princípio do devido processo legal: art. 5º, LIV da CRFB/88. Princípio ne procedat judex ex officio: o processo não se inicia de ofício, necessita de impulso das partes. Princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional: ao juiz não caberá negar o exercício da jurisdição segundo art. 5º, XXXV da CRFB/88. Princípio da improrrogabilidade: em regra, a competência não se prorroga. Um juiz incompetente não se torna competente, salvo em situações previstas em lei. Princípio da inevitabilidade de jurisdição: as partes não podem recusar o juiz designado, salvo em situações de impedimento ou suspeição. Princípio da correlação ou da relatividade: o magistrado deve sentenciar de acordo com o que foi pedido. Assim, a jurisdição tem como principais características a substitutividade, pois a vontade das partes é substituída pela decisão judicial; e a definitividade que ocorre com o trânsito em julgado que torna o decisium definitivo. Agora que entendemos o que é jurisdição, seus princípios e características, passaremos ao conceito de competência, que é o limite a essa jurisdição estatal, de modo que a autoridade judiciária só poderá atuar dentro dos limites previamente estipulados em lei. “Trata-se da delimitação da jurisdição, ou seja, o espaço dentro do qual pode determinada autoridade judiciária aplicar o direito aos litígios que lhe forem apresentados, compondo-os.” (NUCCI, 2023, p. 318). E, segundo Capez: “Em poucas palavras, competência é a delimitação do poder jurisdicional (fixa os limites dentro dos quais o juiz pode prestar jurisdição). Aponta quais os casos que podem ser julgados pelo órgão do Poder Judiciário. É, portanto, uma verdadeira medida da extensão do poder de julgar.” (2023, p. 98) 2 - ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA: ABSOLUTA E RELATIVA Possui relação com a divisão realizada pela doutrina e pela jurisprudência sobre a competência que pode ser: Competência absoluta Baseada no interesse público conforme previsão constitucional. “Chama-se absoluta a hipótese de fixação de competência que não admite prorrogação, isto é, deve o processo ser remetido ao juiz natural determinado por normas constitucionais ou processuais penais, sob pena de nulidade do feito.” (NUCCI, 2023, p.319). Nessa espécie estão inseridos os seguintes critérios de competência: em razão da matéria (ratione materiae); por prerrogativa de função (ratione personae ou funcionae); e funcional. Por ser absoluta pode ser arguida a qualquer tempo, de ofício pelo juiz ou pelas partes em razão do interesse público envolvido, não se prorroga nem se modifica, e sua inobservância acarreta nulidade absoluta. Competência relativa: É definida segundo a vontade das partes baseada em normas infraconstitucionais. “Chama-se relativa à hipótese de fixação de competência que admite prorrogação, ou seja, não invocada a tempo a incompetência do foro, reputa-se competente o juízo que conduz o feito, não se admitindo qualquer alegação posterior de nulidade” (NUCCI, 2023, p.319). Tal espécie possui como critérios de competência: em razão do local (ratione loci); por prevenção; por distribuição; por conexão ou continência. Por ser absoluta deve ser arguida como matéria de defesa pela parte sob pena de preclusão, pode ser modificada por conexão ou continência, sua inobservância acarreta nulidade relativa desde que comprovado o prejuízo. 3 - CRITÉRIOS DE DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA3.1. Critérios de determinação da competência absoluta 3.1.1. Em razão da matéria Como o próprio nome diz, a definição do local competente para processar e julgar leva em consideração a natureza da infração, a matéria envolvida no delito. “Por vezes, a lei deixa de considerar principal o critério do lugar da infração ou do domicílio do réu para eleger princípio diverso, que é o da natureza da infração penal. É a competência em razão da matéria (ratione materiae).” (NUCCI, 2023, p. 324). Justiça Federal Justiça Militar Justiça Eleitoral Tribunal do Júri Justiça Estadual 3.1.2. Por prerrogativa de função: Relaciona-se com a previsão normativa que confere a algumas funções públicas prerrogativas para que os agentes que a exercem sejam processados e julgados originariamente por um Tribunal. Segundo Nucci “quando houver prerrogativa de função, isto é, a existência da eleição legal de um foro privilegiado para julgar determinado réu, que cometeu a infração penal investido em função especial, relevam-se as demais regras naturais de fixação da competência, passando-se a respeitar o foro específico, que diz respeito à qualidade da pessoa em julgamento (ratione personae).” (2023, p. 332). Nucci ainda esclarece que https://a10349-20362705.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362705/course%20files/material_web/modulo_02/semana_10/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362705&inline=1 https://a10349-20362705.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362705/course%20files/material_web/modulo_02/semana_10/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362705&inline=1 https://a10349-20362705.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362705/course%20files/material_web/modulo_02/semana_10/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362705&inline=1 https://a10349-20362705.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362705/course%20files/material_web/modulo_02/semana_10/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362705&inline=1 https://a10349-20362705.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362705/course%20files/material_web/modulo_02/semana_10/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362705&inline=1 https://a10349-20362705.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362705/course%20files/material_web/modulo_02/semana_10/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362705&inline=1 https://a10349-20362705.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362705/course%20files/material_web/modulo_02/semana_10/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362705&inline=1 https://a10349-20362705.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362705/course%20files/material_web/modulo_02/semana_10/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362705&inline=1 https://a10349-20362705.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362705/course%20files/material_web/modulo_02/semana_10/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362705&inline=1 https://a10349-20362705.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362705/course%20files/material_web/modulo_02/semana_10/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362705&inline=1 “As autoridades em geral, que possuem o foro privilegiado, somente podem ser processadas, ainda que o delito seja cometido antes do início do exercício funcional, nas Cortes especificadas na Constituição ou em lei. Assim, caso alguém esteja respondendo por um determinado delito em Vara comum de 1.º grau, uma vez que seja eleito, por exemplo, deputado federal, o feito será remetido, para continuidade, ao Supremo Tribunal Federal. Entretanto, se ele deixar o cargo, sem ter sido julgado, retornará à instância original, pois o crime foi praticado antes do exercício do mandato.” (2023, p. 332). CPP – Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. Foro por Prerrogativa de Função STF Crime comum Presidente da República; Vice-Presidente da República; Deputados Federais e Senadores; Ministros do STF; Procurador Geral da República; Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; Advogado Geral da União; membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente. Crime de responsabilidade Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente. Senado Federal ou Câmara dos Deputados Crime de responsabilidade Presidente da República; Vice-Presidente da República; Deputados Federais e Senadores; Ministros do STF; Procurador Geral da República; Membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do MP; Advogado Geral da União; STJ Governadores; Desembargadores (TJ, TRF e TRT); Membros do TRE; Conselheiros dos Tribunais de Contas; Membros do MPU que atuem perante os tribunais. TRF Juiz Federal, Militares e do Trabalho; e Procurador que atue no 1º grau. TJ Prefeito; Juiz Estadual e Promotor. Quadro 1: Foro por Prerrogativa de Função Fonte: Adaptado pelo autor Atenção As Constituições Estaduais podem trazer regras de competência específicas aplicáveis aos vereadores e vice-governadores. Atenção Membros do Ministério Público e magistrado devem ser julgados pelo órgão a que estejam vinculados, independentemente da natureza da infração, como, por exemplo, um magistrado que atua na justiça estadual e cometa um crime federal será julgado pelo Tribunal estadual. 3.1.3. Funcional: Possui relação com a organização judiciária como a determinação de acordo com as fases processuais (conhecimento e execução), objeto e grau de jurisdição. Geralmente seu regramento é encontrado no Regimento Interno dos Tribunais. 3.2. Critérios de determinação da competência relativa 3.2.1. Lugar da infração (ratione loci) De acordo com o art. 70 do CPP, a regra é que o foro competente seja o do lugar da infração, espécie de competência territorial com base na teoria do resultado, é relativo e por isso admite prorrogação. Portanto, o CPP adotou a teoria do resultado. CPP - Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. (...) Outrossim, havendo dúvida entre duas jurisdições ou mais, e se não for possível determinar com plena certeza o local da infração, se aplicará a regra da prevenção, aplicável também aos crimes continuados ou permanentes envolvendo mais de uma jurisdição. 3.2.2. Domicílio ou residência do réu: Quando não for possível determinar com certo grau de certeza o local da ocorrência da infração penal, a competência territorial será do domicílio ou residência do réu. Esclarece Nucci “O domicílio do réu é a residência com ânimo permanente e definitivo, portanto o lugar onde a pessoa mantém o seu centro principal de atividades, negócios e, principalmente, sua família. Dispõe o art. 70 do Código Civil que “o domicílio da pessoa natural é o lugar ondeela estabelece a sua residência com ânimo definitivo”. Caso a pessoa tenha várias moradas, onde igualmente fixe seu centro de ocupações habituais, estabelece o art. 71 do Código Civil que qualquer delas pode ser considerada seu domicílio. Finalmente, quando não tiver a pessoa residência habitual, por ser um viajante solteiro, sem vínculo familiar, considera-se seu domicílio o lugar onde for encontrada (art. 73, CC).” (2023, p. 322) CPP - Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu. § 1º Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção. § 2º Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato. 3.2.3. Por distribuição Capez preleciona que “Havendo mais de um juiz competente no foro do processo, a competência será determinada pelo critério da distribuição. Nesse caso, existem dois ou mais juízes igualmente competentes, por qualquer dos critérios, para o julgamento da causa. A distribuição de inquérito policial e a decretação de prisão preventiva, a concessão de fiança ou a determinação de qualquer diligência (p. ex.: busca e apreensão), antes mesmo da distribuição do inquérito, tornam o juízo competente para a futura ação penal.” (2023, p.107) CPP - Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente. Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal. Trata-se de um critério de competência cumulativa supletiva e, portanto, aplicável aos casos em que houver mais de um juiz igualmente competente em um mesmo juízo. 3.2.4. Por conexão ou continência: Na verdade, se trata de um critério de alteração da competência quando houver mais de um crime decorrente de uma mesma dinâmica fática com competências distintas que poderá ensejar a junção ou separação do feito, em regra. Conexão “Conexão é o vínculo, o liame, o nexo que se estabelece entre dois ou mais fatos, que os torna entrelaçados por algum motivo, sugerindo a sua reunião no mesmo processo, a fim de que sejam julgados pelo mesmo juiz, diante do mesmo compêndio probatório e com isso se evitem decisões contraditórias. São efeitos da conexão: a reunião de ações penais em um mesmo processo e a prorrogação de competência.” (CAPEZ, 2023, p. 107), Dentre as espécies de conexão estão: Intersubjetiva: quando duas ou mais infrações envolverem dois ou mais agentes. Se subdivide em: a) Por simultaneidade: quando duas ou mais infrações envolverem dois ou mais agentes ao mesmo tempo, sem ajuste prévio de vontade. b) Por concurso: quando dois ou mais agentes cometem duas ou mais infrações em concurso, porém em condições de tempo e lugar diversos. c) Por reciprocidade: quando duas ou mais infrações envolverem várias pessoas e forem praticadas umas contra as outras. Objetiva: envolve mais de uma infração e outro requisito de cunho objetivo. a) Teleológica, Finalística, Consequencial: quando duas ou mais infrações forem praticadas para encobrirem, facilitarem as demais, ou ainda para garantirem a impunidade ou quaisquer vantagens pela prática delas. Há uma finalidade, uma consequência, na ocorrência dos demais crimes. b) Instrumental, Probatória, Ocasional: como o próprio nome sugere, ocorre quando a prova utilizada influi na comprovação de outra infração penal. CPP - Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. Continência Capez ensina que “Na continência não é possível a cisão em processos diferentes, porque uma causa está contida na outra”. (2023, p. 107). Dessa forma, a continência se configura quando um delito engloba outro. A continência se subdivide em: a) Por cumulação subjetiva (art. 77, I, do CPP): mais de um agente cometendo a mesma infração. Se diferencia da conexão intersubjetiva por concurso pela ocorrência de apenas um delito. b) Por cumulação objetiva (art. 77, II, do CPP): quando cometida em concurso formal de crimes em algumas condições legais. CPP - Art. 77. A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1º, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal. Persistindo o conflito de competência em conexão ou continência, o art. 78 do CPP traz a previsão sobre qual foro deverá prevalecer. CPP - Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; II - no concurso de jurisdições da mesma categoria: a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. Ademais, o art. 79 do CPP trata das hipóteses de separação obrigatória dos processos e o art. 80 do CPP das situações em que a separação será facultativa. CPP – Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar; II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores. § 1º Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum corréu, sobrevier o caso previsto no art. 152. § 2º A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461. Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. Perpetuação da Jurisdição (Perpetuatio Jurisdictionis) Na forma do art. 81 do CPP ainda que o juízo prevalecente responsável pela junção dos processos resulte em uma sentença absolutória ou na desclassificação para delito que não seja de sua competência, ocorrerá a perpetuação da jurisdição, de modo que continuará a ser competente para julgar e processar o(s) delito(s) remanescente(s). CPP – Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos. 3.2.5. Por prevenção: “Não sendo possível utilizar os vários outros critérios para estabelecer a competência do juiz, porque há mais de um que, pela situação gerada, poderia conhecer do caso, deve- se aplicar o critério da prevenção (é o conhecimento, em primeiro lugar, de uma questão jurisdicional,proferindo qualquer decisão a seu respeito).” (NUCCI, 2023, p. 355) A prevenção é o critério residual de fixação da competência que determina que o juiz que primeiro atuou será prevento, quando houver mais de um juiz igualmente competente. CPP - Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3º, 71, 72, § 2º, e 78, II, “c”). Semana 11 - Questões e Processos Incidentes Desenvolvimento do conteúdo: 1 - ORIGEM E NATUREZA JURÍDICA “Incidentes processuais são as questões e os procedimentos secundários, que incidem sobre o procedimento principal, merecendo solução antes da decisão da causa ser proferida.” (NUCCI, 2023, p. 387). Esclarece que os incidentes processuais são formados por questões prejudiciais e procedimentos incidentes e não processos incidentes, uma vez que se trata de atos procedimentais. Segundo Capez incidente possui relação com algo que é acessório ao procedimento; e questão é o objeto da controvérsia no procedimento. (2023, p. 175). Questões prejudiciais, nas palavras de Nucci “(...) são os pontos fundamentais, vinculados ao direito material, que necessitam ser decididos antes do mérito da causa, porque a este se ligam. Em verdade, são impedimentos ao desenvolvimento regular do processo.” (2023, p. 387). Dessa forma, por obstarem o prosseguimento do processo, as questões prejudiciais necessitam de esclarecimento antes da sentença. A natureza jurídica das questões prejudiciais de acordo com a corrente majoritária é de espécie de conexão probatória dada a correlação entre a questão prejudicial e a questão prejudicada. É importante diferenciar questão prejudicial de questão preliminar. A primeira é autônoma pode ser objeto de processo autônomo, além disso está relacionada ao mérito, por isso necessita ser apreciada antes do decisium pela possibilidade de influir no mérito. Já a questão preliminar impede a apreciação do mérito e prosseguimento da ação se for acolhida pelo magistrado, sendo totalmente dependente dela. 1.1. Espécies de questões prejudiciais: obrigatórias e facultativas Insta salientar que as questões prejudiciais se dividem em homogêneas e heterogêneas. As questões prejudiciais homogêneas são aquelas cuja resolução ocorre dentro do mesmo âmbito jurídico. Enquanto as questões prejudiciais heterogêneas ocorrem quando a resolução depende de outro ramo do direito. Em razão da adoção do sistema misto ou eclético pelo CPP, as questões prejudiciais em matéria processual penal são as heterogêneas obrigatórias e as heterogêneas facultativas (arts. 92 e 93 do CPP). Obrigatórias: ocasionam a suspensão do processo penal, de ofício ou por requerimento das partes, até que haja decisão definitiva no juízo cível que fará coisa julgada no âmbito penal. “São aquelas que se referem ao estado civil das pessoas, obrigando o juiz criminal a aguardar a solução da questão na órbita cível (art. 92, CPP). Logicamente, a avaliação sobre o obstáculo surgido para o julgamento da causa penal cabe ao magistrado, que somente deverá suspender o feito caso repute séria e fundada a controvérsia existente. Exemplo de ponto a ser ultrapassado sem a suspensão do processo é a discussão sobre a filiação exclusivamente voltada à avaliação da agravante prevista no art. 61, II, e, do Código Penal (crime praticado contra ascendente ou descendente). Note-se que o art. 92 do Código de Processo Penal menciona controvérsia pertinente à existência da infração e não a circunstâncias do crime, influenciadoras, apenas, na fixação da pena.” (NUCCI, 2023, p. 388). Da decisão que suspende o processo cabe Recurso em Sentido Estrito (art. 581, XVI, do CPP) e do despacho que nega o pedido de suspensão não há previsão recursal, porém, pela possibilidade de acarretar nulidade, pode ser arguida posteriormente em sede recursal. CPP – Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. (...) Facultativas: facultam ao magistrado criminal, de ofício ou a requerimento das partes, a possibilidade de suspensão do processo penal enquanto pendente a apreciação da questão prejudicial pelo juízo cível, quando for considerado de difícil solução e desde que não dependa de prova cuja apreciação não caiba ao juízo cível. “Outra hipótese de questão prejudicial ao julgamento do mérito da causa criminal pode surgir, desde que o reconhecimento da existência da infração penal depender de questão diversa da prevista no artigo anterior, isto é, toda e qualquer questão diferente do estado das pessoas, sendo igualmente da competência do juízo cível a sua apreciação (art. 93, CPP). Neste caso, no entanto, é preciso ponderar dois aspectos fundamentais: a) para ocorrer a suspensão do processo criminal torna-se indispensável que a ação civil já esteja ajuizada; b) a questão em debate no cível deve ser de difícil solução, não versando sobre direito cuja prova é limitada pela lei civil.” (NUCCI, 2023, p. 389). Assim como na questão prejudicial obrigatória, da decisão que suspende o processo cabe Recurso em Sentido Estrito (art. 581, XVI, do CPP) e do despacho que nega o pedido de suspensão não há previsão recursal, porém, pela possibilidade de acarretar nulidade, pode ser arguida posteriormente em sede de recurso. CPP - Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. (...) 1.2. Sistema adotado no direito brasileiro As questões prejudiciais possuem alguns sistemas de solução como: Sistema de cognição incidental (Do predomínio da jurisdição penal) Sistema da prejudicialidade obrigatória (Da separação jurisdicional absoluta) Sistema da remessa facultativa ao juiz especializado (Da prejudicialidade facultativa) Sistema misto ou eclético 2 - CONCEITO, ESPÉCIES E NATUREZA JURÍDICA DOS PROCESSOS INCIDENTES. Comumente denominados de questões incidentes ou processos incidentes, mas que Nucci esclarece se tratar de procedimentos incidentes pela sua relação com os atos processuais e não com processos, e em sua maioria, são suscitadas no processo por meio de exceções que poderão ou não ser autuadas em autos apartados. Procedimentos incidentes “são os interpostos ao longo da causa principal, que demandam solução pelo próprio juiz criminal, antes que o mérito seja conhecido e decidido. Correm ao largo do procedimento principal para não o tumultuar, embora com ele tenham íntima ligação.” (NUCCI, 2023, p. 387). Os procedimentos incidentes possuem uma natureza jurídica relacionada a resistência da parte sobre determinado ponto processual controvertido que pode ser dilatória com o objetivo que prolongar o curso processual ou peremptória com a finalidade de fulminar, extinguir o processo. Assim como o autor da ação penal possui o direito de ação, ao réu cabe a oposição, a resistência, por meio das exceções. São processadas em autos separados e não possuem o condão de suspender oandamento processual, muito embora o prolongue. 2.1. Das exceções dilatórias Possuem a finalidade procrastinatória, prolongando a marcha processual, por isso, caso o magistrado ou o tribunal vislumbre se tratar de um artifício da defesa para atrasar propositalmente a marcha processual por saber previamente que a sua alegação não possui fundamento ou está fundamentada em razões falsas, será aplicada multa. Das suspeições, incompatibilidades e impedimentos https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 A exceção de suspeição está disciplinada no art. 254 do CPP. Em regra, deve preceder a qualquer outra exceção por força do disposto no art. 96 do CPP. CPP - Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. “Destina-se a rejeitar o juiz, do qual a parte arguente alegue falta de imparcialidade ou quando existam outros motivos relevantes que ensejam suspeita de sua isenção em razão de interesses ou sentimentos pessoais (negócios, amor, ódio, cobiça etc.).” (CAPEZ, 2023, p. 177). Note que a suspeição está relacionada a um requisito subjetivo, de foro íntimo, por exemplo, a amizade íntima, próxima, porém o mero tratamento cordial ou de apreço por si só não é causa de suspeição. A exceção de suspeição pode ser reconhecida de ofício ou a requerimento da parte por meio de petição devidamente assinada pela parte ou por seu procurador com poderes especiais, e estar acompanhada de prova documental e testemunhal que embasem os motivos da suspeição. O magistrado ao receber a petição pode se reconhecer suspeito ocasião em que remeterá os autos do processo principal para um magistrado que o substitua e dessa decisão não caberá recurso; ou declarar a inexistência da suspeição apartando a exceção dos autos e apresentando resposta escrita no prazo de 03 (três) dias com rol de testemunhas, caso entenda ser necessário poderá remeter os autos para o Tribunal de Justiça. A exceção de suspeição é oposta pelo excipiente contra o excepto que pode ser o magistrado de qualquer instância, membro do ministério público, serventuários, peritos e demais funcionários da justiça. A procedência da exceção de suspeição implica nulidade absoluta (art. 564, I, do CPP), possui efeito retroativo e atinge todos os atos do processo principal, a partir reconhecimento do primeiro ato em que foi identificada a suspeição. As causas da exceção de impedimento ou incompatibilidade estão previstas nos arts. 252 e 253 do CPP. É pautado em requisitos mais objetivos que se relacionam a fatos capazes de comprovar a parcialidade no processo. Por exemplo, alguma atuação direta sua no processo ou de algum familiar. Segue os mesmos ritos da exceção de suspeição, prazos e observações da exceção de suspeição. CPP - Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive. Segundo Eugênio Pacelli, as causas de impedimento estão previstas no art. 112 do CPP e nela se incluem todas as situações que possam interferir na parcialidade do julgador que não estejam nas hipóteses de suspeição e impedimento. CPP - Art. 112. O juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou impedimento poderá ser argüido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição. Da incompetência Prevista no art. 109 do CPP se destina ao reconhecimento da incompetência relativa, territorial, e até mesmo daincompetência absoluta. CPP - Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior. “É a defesa indireta que a parte pode interpor contra o juízo, alegando sua incompetência para julgar o feito, fundamentada no princípio constitucional do juiz natural. Embora todo magistrado possua jurisdição, a delimitação do seu exercício é dada pelas regras de competência, que devem ser respeitadas. Não fosse assim e qualquer juiz decidiria qualquer matéria, infringindo-se o espírito da Constituição, que garantiu expressamente a divisão dos órgãos judiciários, cada qual atuando na sua esfera de competência.” (NUCCI, 2023, p.401) Apenas a incompetência absoluta pode ser reconhecida de ofício no processo penal, a despeito da Súmula n. 33 do STJ. E, em qualquer fase processual pelo magistrado de ofício ou a requerimento da parte com seu respectivo fundamento. No que tange a incompetência relativa apenas pode ser arguida por meio da exceção de incompetência até o prazo da defesa prévia, oralmente ou por escrito, sob pena de preclusão. A exceção de incompetência não possui o condão de suspender o processo, deve ser ouvido o Ministério Público antes da decisão. Aceita a exceção de incompetência relativa os autos serão remetidos para o juízo considerado competente que poderá ratificar os atos processuais já realizados ou renovar os atos decisórios prosseguindo com o processo. Diferentemente da exceção de incompetência absoluta que, após oitiva do Ministério Público, sendo aceita pelo magistrado acarreta nulidade absoluta de todos os atos processuais e serão refeitos pelo juízo competente. Recusada a exceção de incompetência o processo continua. A decisão que acolhe a exceção de incompetência pode ser combatida por meio de Recurso em Sentido Estrito (art. 581, II e III, do CPP). E da decisão que a rejeita não há previsão recursal, muito embora possa ensejar o manejo de um mandado de segurança criminal, a impetração do habeas corpus ou em ser arguida em sede de apelação. 2.2. Das exceções peremptórias Litispendência A litispendência é reconhecida quando o acusado responde a duas ações penais idênticas pelo mesmo fato delituoso, mesma dinâmica fática, ainda que sejam vítimas distintas. Conforme Nucci “É a defesa indireta, apresentada por qualquer das partes, demonstrando a determinado juízo que há causa idêntica em andamento em outro foro, ainda pendente de julgamento, razão pela qual o processo deve ser extinto.” (2023, p. 403). Segue o mesmo rito da exceção de incompetência (art. 110 CPP). É configurada com o recebimento da segunda peça acusatória. Pode ser arguida a qualquer tempo. O reconhecimento de ofício da litispendência é passível de apelação, já do reconhecimento da exceção de litispendência arguido pela parte cabe Recurso em Sentido Estrito. Da improcedência cabe habeas corpus. Ilegitimidade da parte Nas palavras de Capez “Tal exceção abrange não só a titularidade do direito de ação, como também a capacidade de exercício, isto é, a necessária para a prática dos atos processuais (posição majoritária na doutrina, vide item seguinte).” (2023, p.180) A ilegitimidade da parte pode ser ad causam que uma condição da ação relacionada a titularidade do direito violado e enseja a nulidade absoluta de todos os atos processuais. E pode ser ad processum que está relacionado a capacidade para ser titular da ação, portanto ligado aos pressupostos processuais, situação que enseja nulidade relativa passível de saneamento dos atos praticados que poderão ser ratificados. “(...) pode-se arguir a exceção quando a queixa é oferecida em caso de ação pública; quando a denúncia é oferecida em hipótese de ação privada; quando o querelante é incapaz, não podendo estar em juízo; quando o querelante não é o representante legal do ofendido; quando, na ação privada personalíssima, a queixa é oferecida pelo sucessor da vítima etc.” (CAPEZ, 2023, p.180) Segue o mesmo rito da exceção de incompetência (art. 110 CPP). Da decisão que acolhe a exceção de ilegitimidade cabe RESE (art. 581, III, do CPP). Da decisão que anula o processo em razão do reconhecimento da exceção de ilegitimidade cabe RESE (art. 581, XIII, do CPP). Do reconhecimento de ofício da ilegitimidade cabe RESE (art. 581, I, do CPP). Da decisão que rejeita a exceção de ilegitimidade não há previsão recursal. Coisa julgada Tem relação com a imutabilidade do conteúdo decisório dentro do processo em que foi proferido. Aplicável a formação da coisa julgada formal quando a decisão final decorre da preclusão em razão da ausência de recurso, ou material quando esgotadas as vias recursais e a decisão se torna estável. Assim como aos limites da coisa julgada de ordem subjetiva relacionada a produção de efeito entre as partes do processo e de ordem objetiva no que tange às questões incidentais. “É a defesa indireta contra o processo, visando a sua extinção, tendo em vista que idêntica causa já foi definitivamente julgada em outro foro. Ninguém pode ser punido ou processado duas vezes pelo mesmo fato, razão pela qual, havendo nova ação, tendo por base idêntica imputação de anterior, já decidida, cabe a arguição de exceção de coisa julgada.” (NUCCI, 2023, p. 404) A exceção de coisa julgada pode ser reconhecida de ofício por ser matéria de ordem pública acarretando nulidade absoluta e não preclui, ou a requerimento da parte com a oitiva da parte contrária. O procedimento segue o mesmo rito da exceção de incompetência (art. 110 do CPP). Do reconhecimento de ofício da coisa julgada cabe apelação. Da decisão que acolhe a exceção de coisa julgada cabe RESE (art. 581, III, do CPP). Da rejeição não há previsão recursal, devendo ser arguida na primeira oportunidade recursal. Conflito de jurisdição O conflito de jurisdição ocorre quando dois juízes se entendem competentes (conflito positivo) para o julgamento e processamento do mesmo dinâmica fática ou quando ambos entendem serem incompetentes (conflito negativo) na forma do art. 114 do CPP. Conforme Capez “Tem-se o denominado conflito de jurisdição toda vez que, em qualquer fase do processo, um ou mais juízes, contemporaneamente, tomam ou recusam tomar conhecimento do mesmo fato delituoso.” (2023, p.182) Pode ser suscitado por magistrados ou tribunais por meio de representação, ou pela parte através de requerimento na forma do art. 116 do CPP. Art. 116. Os juízes e tribunais, sob a forma de representação, e a parte interessada, sob a de requerimento, darão parte escrita e circunstanciada do conflito, perante o tribunal competente, expondo os fundamentos e juntando os documentos comprobatórios. § 1º Quando negativo o conflito, os juízes e tribunais poderão suscitá-lo nos próprios autos do processo. § 2º Distribuído o feito, se o conflito for positivo, o relator poderá determinar imediatamente que se suspenda o andamento do processo. § 3º Expedida ou não a ordem de suspensão, o relator requisitará informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação. § 4º As informações serão prestadas no prazo marcado pelo relator. § 5º Recebidas as informações, e depois de ouvido o procurador-geral, o conflito será decidido na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de diligência. § 6º Proferida a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para a sua execução, às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado A decisão sobre o conflito de jurisdição é passível de impetração de habeas corpus ou de manejo de mandado de segurança criminal, a depender do tipo de conflito, pode ainda ser objeto de Recurso Especial ou Recurso Extraordinário se versarem sobre questões constitucionais.2.3. Outros incidentes Restituição de coisas apreendidas Destina-se a devolução do objeto apreendido que de alguma forma tenha importância na dinâmica do delito, seja de origem lícita, seja de origem ilícita. Pode ser requerido em fase de inquérito ou em fase processual. A restituição será deferida pela autoridade policial ou pelo magistrado desde que o direito seja inequívoco, em caso de dúvida o incidente será autuado em autos apartados, devendo o solicitante apresentar prova inequívoca da titularidade do bem. “É o procedimento legal de devolução a quem de direito de objeto apreendido, durante diligência policial ou judiciária, não mais interessante ao processo criminal. Pode constituir-se em procedimento incidente, quando houver litígio ou dúvida sobre a propriedade da coisa.” (NUCCI, 2023, p. 417). O incidente de restituição de coisa apreendida tem como autor, a vítima, o réu ou terceiro de boa-fé, desde que comprove a titularidade do bem. Caso duas ou mais pessoas pleiteiem a titularidade do mesmo bem ou quando o conflito de titularidade envolver a Fazenda Pública, o âmbito cível será competente para julgar o incidente. Ressalte-se que não há previsão na legislação quanto a decisão que acolhe ou rejeita o incidente de restituição de coisa apreendida, prevalecendo na doutrina o entendimento de que essa decisão deverá ser abordada em sede de apelação. Não havendo quem reclame o bem no prazo de 90 (noventa) dias após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o juiz de ofício, ou a requerimento da parte ou do Ministério Público poderá determinar a avaliação do bem para que seja posto em leilão público. Será decretado o perdimento em favor da União dos instrumentos do crime ou dos objetos de confiscos que serão inutilizados ou recolhidos ao museu criminal conforme arts. 124 e 124-A do CPP. Medidas assecuratórias Essa ação tem cunho patrimonial e cautelar com a finalidade de garantir os efeitos secundários de uma eventual sentença penal condenatória. “São as providências tomadas, no processo criminal, para garantir a futura indenização ou reparação à vítima da infração penal, o pagamento das despesas processuais ou das penas pecuniárias ao Estado ou mesmo para evitar que o acusado obtenha lucro com a prática criminosa. Dividem-se em sequestro, arresto e especialização de hipoteca legal. Fazem parte dos procedimentos incidentes, merecedores de decisão em separado, na pendência do processo principal, onde se apura a responsabilidade do réu pela infração penal.” (NUCCI, 2023, p. 421). Por serem medidas cautelares, necessitam de comprovação do fumus comissi delicti (plausibilidade do direito em relação a punição do acusado) e do periculum in mora (comprovação do risco de dissolução do patrimônio) conforme art. 282, §3º do CPP. São medidas assecuratórias: a) Sequestro Atenção Com o advento do Pacote Anticrime o magistrado não pode mais decretar sequestro de ofício, assim como as demais medidas cautelares. https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 b) Arresto c) Hipoteca legal Semana 16 – Incidente de Falsidade Documental e Insanidade Mental do Acusado Desenvolvimento de conteúdo: 1. As Espécies de Falsidade O falso é algo simulado, inverídico, que possui a finalidade de enganar, de ludibriar, e essa falsidade pode ser material ou ideológica. A falsidade material é aquela simulação colocada sobre a forma do documento, ou seja, o próprio documento que é o alvo da dissimulação, enquanto a falsidade ideológica é aquela em que o falso está nas informações inseridas no conteúdo do documento verdadeiro; dessa forma, um contrato em que uma de suas cláusulas foi adulterada após a assinatura das partes é exemplo de falsidade material, e uma carteira de profissional verdadeira utilizada por médico que não é o seu titular é um exemplo de falsidade ideológica. 1.1 O conceito de documento Capez (2023, p. 169) conceitua documento como “a coisa que representa um fato, destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo”. Para Nucci (2023, p. 571), “É toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma ideia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para demonstrar e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante”. Já o art. 232 do CPP (Brasil, 1941) traz o conceito de documento: CPP - Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original. Assim, o conceito de documento, no processo penal, é muito mais amplo e engloba vídeos, fotos, desenhos, inclusive oriundos de meios digitais, como e-mails ou redes sociais, além dos tradicionais documentos públicos ou particulares, sendo irrelevante a sua autoria ou formato; o que importa é que sejam autênticos e que não sejam obtidos por meio ilícito ou derivados de prova ilícita. https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 https://a10349-20362716.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362716/course%20files/material_web/modulo_03/semana_11/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362716&inline=1 1.2 O procedimento da arguição de falsidade e os efeitos e a natureza jurídica da decisão A existência de dúvida sobre a autenticidade de quaisquer documentos utilizados como prova no processo penal enseja a arguição de falsidade pela parte; trata-se de uma espécie de incidente processual. É válido ressaltar que, a depender do documento sobre o qual recai a dúvida, nem sempre será possível a sua submissão à análise pericial para comprovação da falsidade, assim como o juiz não fica adstrito ao laudo pericial, conforme art. 182 do CPP, uma vez que pode ser contrário às demais provas dos autos, por exemplo. Segundo o art. 145 do CPP, a arguição de falsidade documental deve ser feita por meio de pedido escrito; o juiz autoriza a tramitação dos autos em apartado, com 48 horas para que a parte que juntou o documento supostamente falso se manifeste. Seguidamente, abre- se o prazo de três dias sucessivos para que cada parte apresente prova do falso ou da autenticidade, e, por ser um prazo muito exíguo, é possível que a parte apenas discorra sobre quais formas pretendem provar a falsidade ou autenticidade do documento. A arguição de falsidade documental não tem condão de suspender o processo que segue, até que haja decisão sobre o incidente que não faz coisa julgada em razão da sua natureza de cognição sumária. Por exemplo, um documento reconhecido como falso no processo principal pode ser objeto de processo civil, com o objetivoapenas como uma externalização da demonstração de poder do próprio Estado. Note que não se trata apenas de uma proteção aos direitos e garantias do acusado; uma constituição garantista se propõe, também, a resguardar bens jurídicos e reforçar o direito de punir por parte do Estado. Por isso, na atual CF/1988, é possível encontrar vedação a condutas lesivas como tortura, racismo e tráfico de drogas, bem como prevê procedimentos penais diferenciados. Por isso, não há que se falar em quaisquer incompatibilidades entre o garantismo e a necessária intervenção estatal, desde que observado o “devido processo penal constitucional” exercido por meio da jurisdição. Princípios inerentes à jurisdição e a soberania do Estado O Estado-juiz deve observar alguns princípios expressos e implícitos, constitucionais e processuais, durante a persecução penal e aplicação das sanções decorrentes da violação do direito material no exercício da sua jurisdição. Dentre os principais princípios que regem a jurisdição processual penal estão: 1. Princípio da investidura: o juiz responsável pelo exercício da jurisdição deve estar regularmente investido na função. 2. Princípio da indeclinabilidade: nenhum juiz pode subtrair-se do exercício da função jurisdicional. 3. Princípio da improrrogabilidade: as partes não podem retirar do juiz da causa o conhecimento sobre o conflito em matéria criminal, sendo certo que há, no processo penal, a possibilidade de prorrogação da competência, ou seja, de que um juiz que inicialmente não seria competente se tornar competente, mas o contrário não é possível. 4. Princípio da inevitabilidade: a jurisdição é imposta sendo irrelevante a vontade das partes. Note que tal princípio esclarece que as partes não poderão recusar o juiz, salvo em situações de comprovada suspeição ou impedimento. 5. Princípio da indelegabilidade: o juiz natural não poderá delegar o exercício da função jurisdicional a outrem que não esteja regularmente investido. 6. Princípio da inafastabilidade: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, CF/1988). 7. Princípio da unidade: a jurisdição é realizada unicamente pelo Poder Judiciário e dentro dele se especializa. 8. Princípio do devido processo legal: art. 5°, LIV da CF/1988 – “ninguém pode ser privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal, e todas as pessoas têm o direito de saber as regras do devido processo legal”. 9. Princípio do juiz natural: previsto no art. 5º, XXXVII (“não haverá juízo ou tribunal de exceção”) e LIII (“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”) da CF/1988. 1.2 A Função Jurisdicional e os Limites da Jurisdição A jurisdição é uma das funções do Estado soberano e consiste na aplicação do direito para solucionar conflitos diante de um caso concreto que lhe foi levado para apreciação. Trata- se de uma função típica do Poder Judiciário que é exercida pelo juiz regularmente investido, mas que pode ser exercida de maneira atípica pelos Poderes Legislativo e Executivo. Nas palavras de Nucci (2023, p. 315), “Em suma, todo juiz, todo juiz, investido na sua função, possui jurisdição, que é a atribuição de compor os conflitos emergentes na sociedade, valendo-se da força estatal para fazer cumprir a decisão compulsoriamente”. O processo é o meio de atuação estatal para exercer jurisdição diante de um conflito em determinado território. Como bem sintetiza Capez (2021, p. 24) “A jurisdição é, portanto, a função; o processo, o instrumento de sua atuação”. Do processo decorre a relação jurídica processual formada por autor, réu e Estado-juiz que se desenvolve por meio de um procedimento, que é previamente delimitado pela competência, poder conferido pela norma para a solução do litígio. Nas palavras de Nucci (2023, p. 318) “Trata-se da delimitação da jurisdição, ou seja, o espaço dentro do qual pode determinada autoridade judiciária aplicar o direito aos litígios que lhe forem apresentados, compondo-os.” A jurisdição possui como características: 1. inércia: necessita de provocação das partes para a sua atuação; 2. lide: existência de um conflito e de uma pretensão resistida; 3. substitutividade: a decisão do Estado-juiz substitui a vontade das partes, impedindo o exercício da autotutela, ressalvadas situações excepcionais previstas em lei; 4. imutabilidade: as decisões são revestidas de caráter definitivo, salvo disposição contrária prevista legalmente. A classificação da jurisdição penal A competência possui previsão constitucional a partir de normas que organizam o Poder Judiciário no exercício da jurisdição. Essa competência pode ser absoluta (quando não poderá ser modificada) ou relativa (quando se permite alguma modificação) e se divide em: competência em razão da matéria (ratione materiae): definida conforme a natureza da infração penal; competência em razão da pessoa (ratione personae): conhecida como foro por prerrogativa de função, leva em consideração a função ou cargo desempenhado pelo autor do fato; competência em razão do local (ratione loci): determinada pelo local em que foi cometida a infração penal; competência funcional: tem relação com a organização judiciária. o Por fase do processo: a depender da fase (conhecimento ou execução) em que se encontra o procedimento criminal. o Pelo objeto do juízo: a competência será definida a partir de questões que deverão ser esclarecidas, como a competência do Júri, que depende da decisão de pronúncia. o Pelo grau de jurisdição: diz respeito ao duplo grau de jurisdição composto por órgãos ordinários e superiores. Semana 3 - Interpretação e Aplicação da Norma Processual Penal Desenvolvimento do Conteúdo 1. As Fontes e Natureza Jurídica das Normas Processuais Penais e Princípios Gerais do Processo Penal A fonte de uma norma jurídica é o seu nascedouro, e pode criar direitos (fontes materiais) ou auxiliar na interpretação do direito (fonte formal), sendo certo que a fonte máxima de um ordenamento jurídico é a sua Constituição. Fontes materiais Tratando-se de direito processual, a CF/1988 dispõe que a criação de suas normas é de competência exclusiva da União: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”. Ressalvadas: a previsão de que os estados possam legislar sobre questões específicas por meio de lei complementar, conforme previsão do parágrafo único do mesmo dispositivo; a permissão para que estados legislem sobre alguns temas processuais penais, como questões penitenciarias, custas processuais, processos no âmbito do juizado especial criminal e procedimentos, o que se depreende do art. 24, I, IV, X, XI da CF/1988; as normas de organização judiciária por parte dos estados e regiões que também encontra assento constitucional (art. 25, §1º da CF/1988); os regimentos internos dos tribunais que não contrariem a legislação; as súmulas vinculantes editadas pelo STF, em razão da alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Fontes formais É a responsável por revelar a norma por meio de um processo interpretativo. Subdividem- se em: imediatas: são as leis, os tratados e convenções incorporados formalmente ao nosso ordenamento jurídico; mediatas: são os costumes, os princípios gerais do direito. Os costumes são práticas jurídicas reiteradas, como habitualidade. Classificam-se em: secundum legis (segundo a lei), que ocorre quando o costume se torna posteriormente lei; praeter legem (na ausência da lei), aplicada nos casos de omissão legal; contra legis (contrária a lei), que dispõe sobre o contrário do que está previsto em lei e não é permitido no ordenamentode aferir a sua autenticidade, ou de um outro processo criminal, para apurar eventual novo delito decorrente daquele documento. A decisão que reconhecer a falsidade documental não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil. Desta forma, o único efeito do incidente é manter ou não o documento nos autos da ação principal. Por conseguinte, um documento pode ser reconhecido falso em incidente de falsidade, e o réu restar absolvido no processo que se instaurar em razão do crime de falsidade material ou ideológica. (Capez, 2023, p. 193) A arguição de falsidade pode ser feita pelas partes, por seus procuradores com poderes especiais ou de ofício pelo juiz. Reconhecida ou rejeitada a falsidade documental, caberá Recurso em Sentido Estrido, na forma do art. 581, XVIII, do CPP. Vale ressaltar que, após o trânsito em julgado do processo criminal, o documento comprovadamente falso será retirado dos autos do processo principal e remetido ao Ministério Público, junto com o processo incidente, para que as devidas providências sejam tomadas. 2. Conceito e Natureza Jurídica de Insanidade Mental e o Exame de Insanidade Mental Segundo Nucci (2023, p. 432), incidente de insanidade mental “É o procedimento incidente instaurado para apurar a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade do acusado, levando-se em conta a sua capacidade de compreensão do ilícito ou de determinação de acordo com esse entendimento à época da infração penal”. Capez (2023, p. 194) ensina que “O incidente é instaurado quando há dúvidas acerca da integridade mental do autor de um crime. Pode ser instaurado em qualquer fase da persecução penal, seja durante a ação penal, seja no inquérito policial”. Dessa forma, o incidente de insanidade mental é um ato processual adotado quando há dúvidas sobre a sanidade mental do acusado, uma vez que a sua confirmação enseja a adoção de procedimentos diferenciados, em razão da ausência de culpabilidade, ou seja, a falta do entendimento sobre o caráter ilícito no momento da ocorrência da conduta criminosa. Pode ser arguido até mesmo em fase de inquérito, conforme art. 149 do CPP, e sua apreciação deve ser feita pelo juiz das garantias, ao analisar o pedido (art. 3º-B, XIII, do CPP). CPP - Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal. 1º O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente. 2º O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento. Assim, são legitimados para requerer a arguição do incidente de insanidade mental o juiz de ofício, o Ministério Público, a defesa do acusado, o seu curador, seus ascendentes, descendentes, irmãos ou cônjuge. E, caso ainda esteja em fase de inquérito, o delegado de polícia poderá requerer ao juiz o exame de sanidade mental do acusado. Entretanto, não se pode determinar que o exame de insanidade mental seja realizado de maneira compulsória, sem a concordância do acusado, de sua defesa ou de seus representantes legais. 3. A Suspensão do Processo e os Efeitos do Incidente de Insanidade Mental A arguição de sanidade mental requer a nomeação de curador que deve acompanhar o procedimento. Assim que o juiz determinar a realização do exame de sanidade, ocorrerá a suspensão do processo, que não importará na interrupção do curso do prazo prescricional. Ressalta-se que, caso o incidente seja requerido em fase de inquérito, não haverá a suspensão do curso do inquérito nem das investigações. O incidente de arguição de sanidade mental será autuado em autos apartados do processo principal e apenas com o laudo pericial voltará a ser apenso aos autos principais. O oferecimento de quesitos pelas partes é opcional. Os médicos peritos realizarão todos os exames necessários, que não deverão ultrapassar o prazo de conclusão de 45 dias, prorrogáveis apenas se restar demonstrada a necessidade. Caso o laudo pericial afirme que, ao tempo do crime, o acusado era inimputável ou semi-imputável, o processo voltará ao seu curso normal, com a presença do curador para os demais atos. Entretanto, se restar comprovado que a inimputabilidade constatada foi posterior ao crime, o processo continuará suspenso enquanto durar o seu estado de doente mental, retornando após a sua recuperação. Se a doença mental for identificada em fase de execução e for uma doença transitória, o réu será transferido para um hospital psiquiátrico; se for uma doença permanente, a pena privativa de liberdade será convertida em medida de segurança. A inimputabilidade será causa de uma sentença absolutória imprópria, e será aplicada ao acusado uma medida de segurança. A semi-imputabilidade é causa de diminuição de pena na terceira fase da dosimetria. A decisão que determina a realização do incidente de insanidade mental não comporta recurso, por se tratar de um despacho. Da decisão que nega a realização do incidente caberá habeas corpus, se houver risco à liberdade de locomoção do acusado, assim como também poderá ser alegado na primeira oportunidade recursal. Semana 17 – Sentença Desenvolvimento do conteúdo: 1. Da Sentença Condenatória e Absolutória Os atos jurisdicionais se dividem em: despachos, que não possuem conteúdo decisório; decisões interlocutórias, que suprem controvérsias antes do fim do processo; decisões definitivas, que finalizam o processo sem analisar a procedência ou improcedência do pedido, mas tão somente a pretensão punitiva estatal; e a sentença, que é a decisão definitiva que põe fim ao processo, com a análise do mérito por meio da improcedência ou procedência do pedido concretizando a pretensão punitiva do Estado – segundo Nucci (2023, p. 771), “É a decisão terminativa do processo e definitiva quanto ao mérito, abordando a questão relativa à pretensão punitiva do Estado, para julgar procedente ou improcedente a imputação”. A sentença pode ser: condenatória, quando reconhece a procedência do pedido realizado pela acusação que se concretiza por meio da aplicação de sanção ao agente; absolutória própria, quando se reconhece a improcedência do pedido da acusação sem que haja nenhuma imputação; ou absolutória imprópria, nos casos de inimputabilidade, com a consequente imposição de medida de segurança. Além disso, ainda pode ser declaratória da extinção de punibilidade do agente. Segundo Capez (2023, p. 195), “A sentença é uma manifestação intelectual lógica e formal emitida pelo Estado, por meio de seus órgãos jurisdicionais, com a finalidade de encerrar um conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida, mediante a aplicação do ordenamento legal ao caso concreto”. Outrossim, o CPP se refere ao conceito de sentença em sentido estrito, em seu art. 381, quando descreve os seus requisitos, muito embora, em outros dispositivos, o código faça menção à sentença em sentido lato, quando, em verdade, se trata de decisões interlocutórias. “No Código de Processo Penal, no entanto, usa-se o termo sentença, em sentido amplo, para abranger, também, as decisões interlocutórias mistas e as definitivas, que não avaliam a imputação propriamente dita.” (Nucci, 2023, p. 771). CPP - Art. 381. A sentença conterá: I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá- las; II - a exposição sucinta da acusação e da defesa; III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; IV - a indicação dos artigos de lei aplicados; V - o dispositivo; VI - a data e a assinatura do juiz.1.1 Sentença absolutória As hipóteses de sentença absolutória estão presentes nos incisos do art. 386 do CPP, por meio de um rol taxativo: I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato; III – não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Brasil, 1941) A sentença absolutória enseja: a soltura do réu; a cassação de medidas cautelares que porventura estejam sendo cumpridas; ou a aplicação de medida de segurança, nos casos de sentença absolutória imprópria decorrente da inimputabilidade do agente. 1.2 Sentença condenatória A sentença condenatória deve observar os requisitos presentes no art. 387 do CPP: a menção das circunstâncias agravantes ou atenuantes, se houver; a menção às circunstâncias apuradas que sejam relevantes para a aplicação da pena; a aplicação da pena com base nos fatos narrados; a fixação de valor mínimo destinado ao ofendido, pela reparação do dano causado pelo delito; aplicação de medidas cautelares ou medidas de segurança, se for o caso; determinação da publicação da sentença; a manutenção da prisão preventiva ou de cautelar em curso e a decisão sobre o tempo de uma eventual prisão provisória cumprida no Brasil ou no exterior, para fins de contagem de pena e regime inicial de cumprimento. 2. A Correlação entre Sentença e Pedido O princípio da congruência ou princípio da correlação entre acusação e defesa estabelece que o conteúdo da sentença deve estar correlacionado ao pedido da acusação, seja para absolver ou para condenar. Nas palavras de Nucci (2023, p. 775), “É a regra segundo a qual o fato imputado ao réu, na peça inicial acusatória, deve guardar perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, consequentemente, ao devido processo legal”. De acordo com o princípio da congruência, não cabe ao magistrado em sede de sentença julgar além do pedido (ultra petita), menos do que foi pedido (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita). A violação da regra da correlação entre a acusação e a sentença é causa de nulidade absoluta, pois ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, consequentemente, o devido processo legal. Aliás, essa regra passou a ser expressa no caput do art. 383, vale dizer, o juiz não pode modificar a descrição do fato contida na peça acusatória. (Nucci, 2023, p. 775) CPP - Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. 2.1 Emendatio libelli Em razão de o réu se defender dos fatos que lhe são imputados na denúncia ou queixa, e por força do princípio da correlação, em algumas situações é possível que o magistrado modifique a classificação jurídica a partir dos fatos descritos na inicial acusatória, ainda que dessa nova classificação jurídica advenha uma sanção penal mais gravosa em razão da alteração da tipificação do delito. De maneira esclarecedora, narra Capez (2023, p. 197): Por exemplo: a denúncia narra que fulano empurrou a vítima e arrebatou-lhe a corrente do pescoço, qualificando como furto tal episódio. Nada impede seja proferida sentença condenatória por roubo, sem ofensa ao contraditório, já que o acusado não se defendia de uma imputação por furto, mas da acusação de ter empurrado a vítima e arrebatado sua corrente. Nesse caso, diz-se que houve uma simples emenda na acusação (emendatio libelli), consistente em mera alteração na sua classificação legal. Trata-se de aplicação pura do brocardo jura novit curia, pois, se o juiz conhece o direito, basta narrar-lhe os fatos (narra mihi factum dabo tibi jus). Segundo o entendimento doutrinário, a sentença é o momento adequado para que o magistrado proceda com a emendatio libelli, e não quando do recebimento da denúncia ou queixa, uma vez que, no início do processo, o juiz não poderá substituir a atuação ministerial (que é o titular da ação penal), promovendo quaisquer alterações na denúncia, nem atuar em substituição à vontade do ofendido em caso de queixa-crime. CPP - Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. § 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. O §1º do art. 383 do CPP permite a possibilidade de aplicação de suspensão condicional do processo, o que é corroborado pela Súmula nº 337 do STJ (2007): “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”. Já o § 2º do mesmo dispositivo prevê que, caso a nova definição jurídica resulte em um tipo penal ao qual tenha como destino um juízo especializado, os autos da infração deverão ser remetidos a esse novo juízo. Importa frisar que é possível a aplicação do instituto da emendatio libelli em segundo grau de jurisdição, porém, se resultar em uma tipificação penal que possua uma sanção penais mais gravosa, não poderá ser aplicada a nova definição jurídica, em razão do princípio da vedação da reformatio in pejus. 2.2 Mutatio libelli Decorre de um fato distinto, relacionada ao fato elementar ou circunstância do delito, capaz de alterar a definição jurídica do fato narrado na inicial acusatória e, consequentemente, ensejando o seu aditamento; por isso ocorre após a instrução probatória. Por se tratar de uma alteração fática, a mutatio libelli é promovida pelo titular da ação penal, ou seja, o Ministério Público, em caso de denúncia ou queixa. Em atenção ao princípio da ampla defesa, do princípio do contraditório e do princípio da congruência, com a mutatio libelli, os atos processuais deverão ser renovados com a posterior oitiva da defesa, uma vez que o réu se defende dos fatos que lhe foram imputados, sob pena de nulidade de eventual condenação, com base em fatos distintos dos comprovados durante a instrução. O rito da mutatio libelli está previsto no art. 384 do CPP: CPP - Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. § 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. § 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. § 3º Aplicam-se as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 383 ao caput deste artigo. § 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. § 5º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.Assim, quando o magistrado constatar que os fatos narrados na inicial forem diferentes dos fatos comprovados, deverá provocar o Ministério Público para que este promova o aditamento da denúncia em observância ao sistema acusatório, não podendo desde logo promover a absolvição ou condenação do acusado, sob pena de nulidade. Atenção! A mutatio libelli se aplica a fatos diferentes, e não a fatos novos. No caso de fatos novos, deve haver uma nova denúncia, outro processo. Para que seja mais fácil compreender, de maneira exemplificativa, temos uma denúncia que narra fatos que se amoldam à capitulação de um furto simples (art. 155, caput, do CPP), mas que, durante a instrução probatória, foi localizada uma câmera de segurança no local do delito, que demonstra que o acusado utilizou de violência para subtrair o bem da vítima, ou seja, há uma alteração elementar na dinâmica fática que caracteriza o crime de roubo (art. 157 do CPP). Entretanto, o magistrado não poderá condenar o acusado por roubo; antes disso, o Ministério Público deverá promover o aditamento da denúncia. A mutatio libelli não pode sofrer alterações em segunda instância, em razão da impossibilidade de supressão de instância, na forma da Súmula nº 453 do STF (1964): “Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do código de processo penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.”. Emendatio Libelli Mutatio Libelli Magistrado – Sentença Ministério Público – Denúncia Alteração realizada pelo magistrado da classificação jurídica sobre os mesmos fatos narrados na inicial acusatória. Aditamento promovido na denúncia pelo Ministério Público, em razão de fato diverso constatado durante instrução probatória. Permitido em segunda instância – Súmula nº 337 do STJ. Não permitido em segunda instância – Súmula nº 453 do STF. Mesmo fato e classificação diferente. Fato diferente e tipificação diferente. Ação penal pública condicionada; ação penal pública incondicionada; ação penal privada. Ação penal pública condicionada; ação penal pública incondicionada; ação penal privada subsidiária da pública. Quadro 1: Emendatio libelli e Mutatio libelli. Fonte: Elaborado pelo autor. 3. Motivação e Dispositivo das Sentenças O conteúdo da sentença está presente no art. 381 do CPP; trata-se de requisitos necessários que devem ser observados sob pena de nulidade por ausência de formalidade do ato. Resumidamente, a sentença é composta por relatório, fundamentação, dispositivo e autenticação. Relatório: é o resumo das alegações da acusação e da defesa durante todas as manifestações processuais; dada sua relevância, sua ausência causa nulidade absoluta. Porém o relatório é dispensando no contexto do procedimento sumaríssimo no rito do Juizado Especial Criminal (Lei nº 9.099/1995). Fundamentação: é um mandamento constitucional presente no art. 93, IX, da CRFB/1988, sob pena de nulidade absoluta, composta pelos fundamentos de fato e de direito; possui repercussões endoprocessuais, que permitem que sejam combatidas pelas partes por recursos, e extraprocessuais, como resposta à sociedade sobre a resolução do conflito. A única exceção é em relação ao voto dos jurados no rito do Tribunal do Júri, salvaguardado pelo sigilo das votações. Dispositivo: é a conclusão do julgamento por meio da condenação ou absolvição. A ausência de dispositivo torna o ato inexistente. Autenticação: é composto pela data e a assinatura do juiz. Ressalta-se que os recursos cabíveis em caso de obscuridade (quando a redação não demonstrar clareza), omissão (ausência de abordar algum ponto imprescindível), contradição (quando os fundamentos não se coadunam com a decisão final) ou ambiguidade (quando do texto for possível depreender interpretações distintas) são os embargos de declaração, conforme art. 382 do CPP, no prazo de dois dias para que o juiz esclareça a obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade. Em sede de Juizado Especial Criminal, o prazo dos embargos de declaração do recurso é de cinco dias. CPP - Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão. 3.1 Intimação da sentença A sentença ganha publicidade com uma formalidade realizada pelo escrivão, conforme preceitua o art. 389 do CPP, ou oralmente, durante a audiência. Há entendimento jurisprudencial no sentido de que apenas a movimentação dos autos no processo eletrônico não é considerada publicação. Para que produza efeitos com relação às partes e terceiros é necessário que a sentença seja publicada (art. 389, 1ª parte). A publicação da sentença dá-se no momento em que ela é recebida no cartório pelo escrivão. É a data de entrega em cartório, e não da assinatura da sentença. Em outros casos, quando esta é proferida em audiência, ter-se-á por publicada no instante da sua leitura pelo juiz. (Capez, 2023, p. 199). Após a publicação pelo escrivão, no prazo de três dias, haverá a intimação das partes sobre a sentença, primeiro ao Ministério Público (art. 391 do CPP) e depois ao acusado (art. 392 do CPP). A sentença se torna inalterável, ressalvada a modificação decorrente do acolhimento de embargos de declaração ou a correção de ofício de erros materiais que não alterem o conteúdo decisório. A intimação da sentença deverá ser feita ao réu pessoalmente, esteja solto ou preso, por adoção do princípio da ampla defesa, bem como a seu defensor, fluindo o prazo recursal a partir da última intimação efetuada. O defensor público deve sempre ser intimado pessoalmente da sentença, por exigência do art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50, e imposição do princípio da ampla defesa. O defensor constituído também deve ser intimado pessoalmente da sentença, não sendo possível invocar-se a norma genérica do art. 370, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, que prevê a intimação por meio de simples publicação dos atos processuais no órgão oficial, ante a incidência de norma específica do art. 392 do Estatuto Processual Penal. O defensor dativo também deve ser intimado pessoalmente da defesa, com igual ou até maior razão. O réu revel deve ser intimado por edital da sentença. O Ministério Público será sempre intimado pessoalmente da sentença (CPP, art. 390), sendo firme a jurisprudência no sentido de que a intimação se efetiva com o recebimento dos autos no setor administrativo da instituição, pouco importando a data que os autos efetivamente chegam ao representante do Ministério Público. (Capez, 2023, p. 200) Tratando-se de sentença penal condenatória que implique restrição da liberdade de locomoção e o acusado já esteja presado, este deverá ser intimado pessoalmente. Com o mandado de prisão expedido e não cumprido, nas situações em que o acusado não for encontrado, seu advogado ou defensor será intimado da sentença. Quando não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva do art. 387, § 1º, do CPP, mesmo com a condenação do acusado, há a possibilidade de que se recorra em liberdade. O lançamento do nome do acusado no livro dos réus somente ocorrerá com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, em atenção às garantias presentes na Constituição Federal de 1988, com a consequente expedição do mandado de recolhimento para a vara de execuções penais. 3.2 Coisa julgada em matéria penal A coisa julgada é um instituto que visa garantir a segurança jurídica das decisões perante toda a sociedade, de modo que a decisão se torna estável, não passível de rediscussão ou modificação, ou seja, quando não é mais possível o manejo de quaisquer recursos. Porém essa diretriz não é absoluta e suporta ressalva, apenas em benefício do acusado, noscasos de sentença condenatória ou sentença absolutória imprópria, por meio de habeas corpus ou revisão criminal. Importa ressaltar que a sentença absolutória imprópria proveniente da extinção da punibilidade do agente faz coisa julgada absoluta ou coisa soberanamente julgada. Ocorre a coisa julgada quando não há mais possibilidade recursal que discuta ou modifique a sentença. A coisa julgada será formal quando tiver relação com as formalidades não realizadas pela parte que resultaram na preclusão e seus efeitos se restringem ao processo em que está sendo discutido. Já a coisa julgada material tem relação com o conteúdo do direito material discutido, e, portanto, seus efeitos reverberam dentro e fora do processo, impossibilitando sua discussão em um novo processo. Por exemplo, a rejeição da peça acusatória por algum vício ou ausência dos requisitos formais faz coisa julgada formal, enquanto a absolvição sumária em razão da inimputabilidade do acusado faz coisa julgada material.jurídico brasileiro. Já os princípios gerais do direito são mandamentos éticos que orientam a interpretação e aplicação da norma processual. Atenção: Não se admite no ordenamento jurídico brasileiro o costume revogador, ou seja, aquele que tem a capacidade de revogar a lei. As normas processuais penais possuem natureza jurídica de uma relação jurídica pública, complexa e autônoma. Com a desvinculação do direito penal, o processo penal passou a constituir uma disciplina independente, pública, por ser gerida e organizada pela jurisdição estatal, e complexa, dados o objeto do conflito e as relações entre as partes do processo. Princípios Gerais do Processo Penal Os princípios que regem o processo penal se dividem: em constitucionais, que são mandamentos constitucionais aplicados ao processo penal, seja de maneira coercitiva, como norma jurídica (explícitos), ou como mandamentos que orientam a aplicação da norma (implícitos); e os princípios processuais penais propriamente ditos. Dentre os princípios constitucionais explícitos estão: Princípio da publicidade (art. 5º, LX e XXXIII da CF/1988): como uma forma de incentivo à participação democrática nos atos públicos realizados na audiência, tal princípio prevê a garantia de acesso aos atos praticados no processo de maneira transparente, clara e irrestrita, para que possa ser fiscalizado pelos cidadãos, partes e toda a comunidade, ressalvadas as situações em que se impõe a necessidade de “segredo de justiça”. Princípio da vedação das provas ilícitas (art. 5º, LVI da CF/1988): inadmite qualquer prova que tenha sido obtida por meio ilícito em conformidade com a previsão do art. 5º, XXXVII e LIII da CF/88 – “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” – e do art. 157 do CPP – “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV da CF/1988): dirige-se tanto ao Judiciário quanto ao Executivo. Ao Judiciário, em relação à observância de garantias e respeito restrito à lei (art. 5°, LIV da CF/88 – “ninguém pode ser privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal, e todas as pessoas têm o direito de saber as regras do devido processo legal”), e em relação ao Executivo, na observância da razoabilidade e proporcionalidade no procedimento legislativo. Princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade (art. 5º, LVII da CF/1988): “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Desdobra-se em duas orientações: a regra de tratamento, que se refere à forma como o acusado deve ser tratado, que, em regra, responderá ao processo em liberdade, sendo possível a prisão ou aplicação de medidas cautelares diversas desde que demonstrada a situação excepcional e a indispensabilidade de sua adoção – por isso esse princípio é relativo –; e a regra probatória, que incumbe à acusação o ônus de provar a culpabilidade do acusado. Atenção: O Supremo Tribunal Federal alterou seu entendimento, por diversas, vezes em relação à possibilidade ou não da execução provisória da pena. Até fevereiro de 2009, entendia pela possibilidade da execução provisória da pena; entre fevereiro de 2009 e fevereiro de 2016, alterou esse entendimento, impedindo a execução provisória da pena; de fevereiro de 2016 até novembro de 2019, voltou a permitir a execução provisória da pena; apenas em 2016 firmou entendimento pela impossibilidade da execução provisória da pena, o que permanece até os dias atuais, reforçada pela alteração do Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), que inseriu, no art. 283 do CPP, a impossibilidade de prisão cautelar antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e com o advento da Súmula 643 do STJ. Tantas mudanças de entendimento fizeram com que o Supremo sofresse massivas críticas doutrinárias, dada a situação de insegurança jurídica gerada nesses períodos. Princípio da igualdade processual (art. 5º, caput da CF/1988): se todos são iguais perante a lei, devem ter garantida a igualdade de participação no processo, ressalvada a igualdade substancial, que confere tratamento desigual na medida de suas desigualdades. Princípio da ampla defesa (art. 5º, LV da CF/1988): trata-se de um direito, uma garantia conferida ao acusado, que desequilibra a situação de igualdade, mas sem violar o Princípio do Contraditório, que é concretizado por meio da sua defesa técnica exercida por advogado regularmente constituído ou defensor público e da sua defesa material (autodefesa) exercida pelo próprio acusado em momentos específicos do procedimento, como o direito à presença em alguns atos e o direito à audiência, ou seja, de ser ouvido e relatar a sua versão dos fatos. Princípio do favor rei ou in dubio pro reo (art. 5º, LVII da CF/1988): prevê a criação de garantias e direitos ao acusado e que lhe deixem em situação de igualdade substancial em relação à acusação; por exemplo, alguns recursos que são exclusivos da defesa, o in dubio pro reo (a dúvida deve beneficiar o réu, absolvê-lo) e a reformatio in pejus (impede a piora da situação do réu em algumas situações). Princípio do contraditório (art. 5º, LV da CF/1988): confere às partes a paridade de tratamento, a igualdade de informação (direito de saber os motivos pelos quais está sendo acusado, bem como de ser informado de todos os atos processuais) e de participação (de se manifestar e atuar em prol da sua defesa). Princípio do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII da CF/1988): XXXVII (“não haverá juízo ou tribunal de exceção”) e LIII (“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”) vedam a criação de tribunal de exceção, de modo que as regras de competência e órgão devem anteceder o cometimento do delito, assim como confere ao acusado o direito de julgado pelo juiz competente, imparcial e regularmente investido. Princípios constitucionais implícitos: o Princípio do duplo grau de jurisdição: refere-se ao direito de se observar a recorribilidade das decisões em matéria processual penal, respeitando-se as estruturas da organização judiciária para a garantia do reexame de uma decisão considerada injusta. o Princípio da demanda: o juiz não pode iniciar o processo penal de ofício, dependendo de provocação da parte, de modo que caberá privativamente ao Ministério Público a provocação por meio de denúncia nas ações penais públicas (art. 129, I da CF/1988). o Princípio Nemo tenutur se detegereou da não autoincriminação: com previsão na CF/1988 (art. 5º, LXIII) e na CADH (art. 8º, 2, g), veda a produção de prova contra si mesmo. Dele decorre o direito ao silêncio, direito de mentir, direito de não participar de maneira ativa na produção da prova (por exemplo, fornecer material grafotécnico etc.) e o direito de não permitir prova invasiva (como a colheita de material genético, sangue, saliva etc.). o Princípio do promotor natural: por simetria ao princípio do juiz natural, uma vez que o art. 5º, LIII da CF/1988, refere-se à “autoridade competente”. As atribuições do membro do Parquet devem estar previamente previstas em lei. Tal princípio veda a designação posterior de um promotor, de forma arbitrária, para atuar em um determinado processo. É importante ressaltar que a adoção desse princípio não é pacífica em sede doutrinária, assim como o princípio do defensor natural, mas um dos argumentos em prol da simetria desses princípios é o de sua adequação ao sistema acusatório. o Princípio do defensor natural: seguindo a mesma lógica do juiz natural e do promotor natural, impede a designação posterior de outro defensor público ou dativo para atuação em um caso específico. o Princípio da intranscendência:assegura que apenas deve figurar no processo penal aquele que cometeu a infração penal, não sendo possível transferir a responsabilização para outrem, ainda que entre eles exista uma relação hierárquica, emocional ou familiar. o Princípio do ne bis in idem: impede que a mesma pessoa seja processada e julgada duas vezes pelo mesmo fato, ainda que tenha sido anteriormente absolvido. Princípios processuais penais: o Princípio da busca da verdade: tem o objetivo de se aproximar o juiz o máximo possível da certeza dos fatos, diante da impossibilidade de se alcançar a verdade real. Vários dispositivos no CPP demonstram esse princípio, por exemplo, nos arts. 196, 209, §1°, e 616, conferindo ao magistrado uma atuação ativa na instrução probatória em prol da formação da sua convicção. o Princípio do livre convencimento motivado: decorre da exigência constitucional de que as decisões judiciais sejam devidamente fundamentadas, muito embora, em algumas situações, a sua aplicação seja mitigada, como no Tribunal do Júri, onde os jurados não precisam motivar a sua decisão. o Princípio da oralidade: orienta que a maioria dos atos do procedimento penal deve ser realizada de forma oral. Dele decorrem os princípios da concentração (que orientam que a audiência seja una sempre que possível), da imediatidade (que vincula o magistrado que teve contado com a prova colhida ao processo) e da identidade física do juiz (que prevê que o mesmo juiz que participou da colheita da prova deverá instruir e julgar a causa). o Princípio da comunhão da prova: a prova já produzida pertence ao juízo, e o seu acesso é franqueado às partes e ao juiz, uma vez que não existe o titular da prova, mas apenas seu requisitante. Princípio da lealdade processual: veda a aplicação de meios fraudulentos. Dele decorre o tipo penal que pune a fraude processual (art. 347 do CP). 2. Métodos de Integração e Interpretação das Leis Processuais Penais Os meios de integração da norma no ordenamento jurídico brasileiro se prestam a dar sentido a normas nos casos de lacuna e estão previstos na Lei de Introdução das Normas Brasileiro – LINDB (Decreto-lei nº 4.657/1942), em seu art. 4º, analogia, costumes e princípios gerais do direito, acrescidos pela doutrina à equidade e aos tratados e convenções recepcionados formalmente. Analogia: em casos de ausência de previsão legal, é possível a aplicação de norma semelhante, que pode ser uma outra lei (analogia legis) ou um princípio (analogia iuris). Atenção: é vedada a analogia in malam parte no direito penal, mas nada impede a sua aplicação no processo penal, desde que observadas a proporcionalidade e a razoabilidade na aplicação do dispositivo análogo. Costumes: prática normativa reiterada e que de fato auxilie a função de integração normativa. Nas palavras de Nucci (2023, p. 156): Não serve o costume para permitir o nascimento de lei penal, mas pode produzir normas de caráter processual penal, conforme o caso. Assim, da mesma forma, não tem o condão de provocar a revogação de norma penal, mas possibilita o afastamento ou a inaplicabilidade de norma processual penal. Princípios Gerais do Direito: são princípios norteadores que expressam mandamentos éticos gerais que orientam a integração da norma. CPP – Art. 3º: A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. Tratados e convenções: extremamente relevantes para orientar a integração da norma, especialmente em matéria de direitos humanos. A intepretação das leis processuais penais poderá ocorrer de maneiras diferentes: Quanto à sua origem: o legislativa: realizada pelo próprio legislador, seja na elaboração da lei ou no texto que interpreta a norma; o jurisprudencial: decorre das decisões tomadas pelo Poder Judiciário, quando da aplicação da norma; o doutrinária: feita pelos estudiosos do direito, ao interpretarem a norma. Quanto ao seu modo: o literal: considera o próprio sentido das palavras contidas na norma; o teleológica: interpretação realizada considerando a finalidade da norma; o histórica: remonta ao momento histórico em que a norma entrou em vigor para a sua interpretação; o sistemática: percebe a norma inserida dentro de um amplo sistema jurídico; é conhecida como “diálogo das fontes”. Quanto ao seu resultado: o declarativa: quando há uma conexão exata entre o texto legal e a vontade da lei; o expansiva: quando a norma é extremamente sintética e diz menos do que queria dizer, a interpretação deve ser ampliada; o restritiva: quando a norma é prolixa e diz mais do que era preciso, a interpretação deve ser reduzida. 3. Eficácia da Norma Processual no Tempo e no Espaço Lei processual penal no tempo A LINDB estabelece, em seu art. 1º, um período de vacância da lei: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”, em razão da necessidade de que se tome conhecimento da nova norma. Entretanto, de maneira excepcional, esse período de vacatio legis pode ser relativizado e a lei aplicada imediatamente a partir da sua publicação, como acontece com a lei processual penal, em razão de não conter em seu bojo norma criminalizadora. CPP – Art. 2º: A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Trata-se de uma clara opção do legislador pelo Princípio do Tempus Regit Actum (tempo rege o ato), de modo que a lei processual penal se aplicará aos atos a partir do momento da sua publicação em diante, não importando se o início do procedimento é anterior, nem dos atos já praticados. Atenção! É importante diferenciar a norma penal da norma processual penal, para fins de sua aplicação no tempo. A norma penal é aquela que tem repercussões na pretensão punitiva estatal, pouco importando sua posição no ordenamento jurídico. Já a norma processual penal se divide em genuinamente – aquela que se refere apenas aos atos e procedimentos penais, sem alcançar a pretensão punitiva – e materialmente – engloba direito penal e processual penal, sendo, portanto, considerada mista. Assim, ao ser exteriorizada no ordenamento jurídico com a sua publicação, a lei processual penal passa, imediatamente, a produzir seus efeitos. O mesmo ocorre com a sua revogação, que põe fim à produção de seus efeitos com a consequente eficácia imediata da lei que a substitui. Lei processual penal no espaço O legislador processual penal fez uma opção clara em seu art. 1º do princípio da territorialidade (locus regit actum), uma vez que a jurisdição, enquanto exercício da soberania, não pode ser exercida fora dos seus limites territoriais, em regra. CPP – Art. 1º: O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: (...). Dessa forma, o CPP será aplicado aos processos em trâmite no território nacional, com algumas exceções: o nos territórios ocupados em caso de guerra; o nos lugares em que não haja soberania nem jurisdição estrangeira; o nas situações em que haja permissão do Estado estrangeiro para que incida a norma processual penal brasileira. Entretanto, existem situações em que a norma processual penal será afastada para que outra norma incida; são as situações previstas nos incisos do art. 1º do CPP: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional: muito comum em atuações de cooperação internacional relacionadas às investigações penais e nas imunidades diplomáticas. Atenção! A prerrogativa conferida ao cônsul é restrita aos crimes relacionados apenas com o exercício da sua função. II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexoscom os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade: não são infrações penais, mas sanções político-administrativas. III - os processos da competência da Justiça Militar: incide o Código de Processo Penal Militar. V - os processos da competência do tribunal especial: revogado tacitamente, por não mais existir o Tribunal de Segurança Nacional, destinado aos crimes envolvendo a segurança nacional. V - os processos por crimes de imprensa: a Lei de Imprensa não foi recepcionada pela CF/1988. Algumas leis especiais trazem procedimentos específicos, como os procedimentos do Juizado Especial Criminal, da Lei Maria da Penha, da Lei de Droga, do Estatuto do Idoso, dos Crimes Falimentares, e de Competência Originária dos Tribunais etc. Nesses casos, o CPP será aplicado de maneira subsidiária. Semana 4 - Inquérito Policial Desenvolvimento do Conteúdo 1. Conceito e Natureza Jurídica A persecução penal tem início com a investigação, que pode ser cível, administrativa ou criminal, que culmina no procedimento judicial. Desse modo, o inquérito policial é um procedimento administrativo decorrente da apuração de delitos. Apesar de não ser o único, existem alguns outros procedimentos, como o boletim de ocorrência e o termo circunstanciado. Capez (2021, p. 45) conceitua inquérito policial como: O conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal tenha condições de ingressar em juízo dispondo de elementos informativos (CPP, art. 4º). Trata-se de procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela autoridade policial. Tem como destinatários imediatos o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (CF, art. 129, I), e o ofendido, titular da ação penal privada (CPP, art. 30); como destinatário mediato tem o juiz, que se utilizará dos elementos de informação nele constantes, para o recebimento da peça inicial e para a formação do seu convencimento quanto à necessidade de decretação de medidas cautelares. Assim, o inquérito policial é o principal instrumento de investigação penal que tem como finalidade fornecer os indícios de autoria e materialidade consubstanciado em elementos informativos que embasarão a instauração do processo penal. O inquérito policial possui natureza jurídica de procedimento administrativo. As provas colhidas possuem uma presunção relativa; não há observância de contraditório e ampla defesa; os possíveis vícios não contaminam o processo, bem como não há a aplicação de uma sanção, presidido pela autoridade policial para embasar a atuação do titular da ação penal. E, por não haver a observância de contraditório e ampla defesa, é considerado um procedimento inquisitorial. Polícia administrativa e judiciária Polícia administrativa: atua de maneira preventiva e ostensiva com a finalidade de evitar a ocorrência de infrações penais e interferir nas que estiverem em curso. Fica a cargo das policiais militares, conforme atribuição constitucional (art. 144, §5º, CF/1988). Polícia judiciária: exercida pelas polícias civil e federal (art. 144, §§ 1º e 4º, CF/1988), tem a finalidade de apurar infrações penais e seus autores. Também é chamada de polícia investigativa, uma vez que a sua função é a colheita de elementos de informação destinados a instruir a ação penal. CPP – Art. 4º: A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Importante É de extrema relevância esclarecer que a investigação criminal (gênero) que pode ser exercida por outros órgãos é diferente do inquérito policial (espécie), que é de atribuição da polícia judiciária. Por exemplo, o Ministério Público possui atribuição para realizar investigação criminal, com base em previsão implícita de alguns dispositivos do CPP (arts. 4º, 12 e 47) e da CF/1988 (art. 129, VI, VIII e IX), e o inquérito civil, que também é de sua atribuição, assim como os inquéritos parlamentares, que ficam a cargo das Comissões Parlamentares de Inquérito, por força do disposto no art. 58, §3º, da CF/1988. As atribuições e a instrução do inquérito policial A finalidade principal do inquérito está na colheita e preservação dos elementos informativos relacionados à autoria e materialidade para auxiliar o titular da ação penal na formação de sua opinio delicti, muito embora também possa ser utilizado para fundamentar pedidos de medidas cautelares. Importante É necessário diferenciar prova de elementos de informação. A prova é colhida na fase processual e é submetida ao contraditório e à ampla defesa, diferentemente dos elementos informativos, que são colhidos na fase pré-processual, sem a observância do contraditório e da ampla defesa. Essa distinção aparece claramente no art. 155 do CPP: Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. O inquérito policial tem início com ciência da autoridade responsável pela polícia investigativa da ocorrência de uma infração penal, o que pode ocorrer por meio: de ofício: em decorrência de um auto de prisão em flagrante (notitia criminis de cognição coercitiva) ou de quando a própria autoridade toma conhecimento do delito espontaneamente, sem provocação, em suas atividades de rotina (notitia criminis de cognição direta ou imediata); pela vítima ou de seu representante legal: por meio do requerimento por meio do ato formal (notitia criminis de cognição indireta ou imediata); Por qualquer do povo: por meio da delatio criminis em que qualquer pessoa que possa comunicar a autoridade policial, por escrito ou oralmente, a ocorrência de uma infração penal; Importante É vedada a instauração de procedimento investigativo baseado UNICAMENTE em denúncia anônima (delatio criminis apócrifa), muito embora nada impeça que a autoridade policial investigue para conseguir os elementos informativos que poderão embasar a instauração do inquérito policial. por requisição da autoridade competente: comunicação formal do delito por autoridade judiciária, membro do Ministério Público ou Ministro da Justiça (notitia criminis de cognição indireta ou imediata). Após tomar conhecimento do ilícito penal, a autoridade policial tomará as medidas necessárias para formalizar, por meio de uma peça inaugural, conforme art. 5º do CPP: Portaria: de ofício (art. 5º, I, do CPP), deve observar alguns requisitos de forma a ser o mais detalhado possível para facilitar a elucidação dos fatos, além do enquadramento do tipo penal. Auto de prisão em flagrante: na ocorrência de qualquer infração penal, excetuando-se os crimes de menor potencial ofensivo que serão objeto de termo circunstanciado. Requerimento do ofendido ou do seu representante legal (art. 5º, II, do CPP): trata-se de uma solicitação e, por isso, pode ser indeferida nos crimes de ação penal pública condicionada à representação. Requisição do Ministro da Justiça (art. 5º, II do CPP): trata-se de uma exigência legal nos crimes de ação penal pública incondicionada, de modo que a autoridade policial não a poderá deixar de cumprir. Requisição do Ministério Público ou da Autoridade Judiciária (art. 5º, II, do CPP): trata-se de uma exigência legal nos crimes de ação penal pública incondicionada, de modo que a autoridade policial não a poderá deixar de cumprir. É importante ressaltar que o CPP prevê uma ritualística por meio de algumas providências que deverão ser seguidas pela autoridade policial,que engloba a cadeia de custódia, na forma do art. 6º: CPP – Art. 6º: Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido; V - Ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. Mas o que acontece se o requerimento do ofendido ou de seu representante legal for indeferido? E se deixar de cumprir a requisição da autoridade judiciária, Ministério Público ou Ministro da Justiça? O indeferimento do requerimento do ofendido ou seu representante legal, segundo o art. 5º, § 2º, do CPP, ensejará um recurso para o chefe de Polícia. Em relação à requisição da autoridade judiciária, Ministério Público ou Ministro da Justiça, a autoridade policial apenas poderá se negar a prosseguir com a instauração do inquérito, se essa requisição estiver lastrada por uma manifesta legalidade, ocasião em que o delegado deverá oficiar ao requisitante os motivos que embasam o não cumprimento. As características e princípios informadores do inquérito policial Discricionário Escrito Inquisitivo Temporário Administrativo Indisponível Dispensável Oficioso Sigiloso Oficial Importante A utilização de um mnemônico auxilia a memorizar, considerando, nessa sequência, as iniciais de cada palavra. É possível formar a frase “DEITA IDOSO” (discricionário, escrito, inquisitivo, temporário, administrativo, indisponível, dispensável, oficioso, sigiloso, oficial). Figura 1: Mnemônico DEITA https://a10349-20362665.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362665/course%20files/material_web/modulo_01/semana_04/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362665&inline=1 https://a10349-20362665.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362665/course%20files/material_web/modulo_01/semana_04/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362665&inline=1 https://a10349-20362665.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362665/course%20files/material_web/modulo_01/semana_04/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362665&inline=1 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https://a10349-20362665.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362665/course%20files/material_web/modulo_01/semana_04/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362665&inline=1 IDOSO (discricionário, escrito, inquisitivo, temporário, administrativo, indisponível, di spensável, oficioso, sigiloso, oficial). Fonte: Dreamstime. Conclusão do inquérito, indiciamento, desindiciamento e arquivamento Indiciamento:é atribuição privativa do delegado, conforme art. 2º, §6º, da Lei 12.830/2013. Assim, após tomar conhecimento da infração penal pelos meios já estudados, instaurar o inquérito policial e seguir as demais orientações contidas no art. 6º do CPP, alguns prazos deverão ser observados para a sua conclusão. Dentre eles os mais comuns são: Indiciado preso: 10 dias em caso de prisão em flagrante ou prisão preventiva, na forma da parte inicial do art. 10º do CPP. Apesar da previsão do art. 21 do CPP acerca da incomunicabilidade do preso, é possível constar que tal dispositivo não foi recepcionado pela CF/1988, conforme art. 5º, LXII e LXIII, com a previsão de que entre os direitos do preso está a assistência da família e de seu advogado. Nem mesmo em situação excepcionais, como na decretação de Estado de Defesa (art. 136, §3º, IV da CFRB/88), permite-se a incomunicabilidade. Indiciado solto: 30 dias com o arbitramento de fiança ou não, a depender do caso concreto, conforme parte final do art. 10º do CPP. A dilação do prazo em caso de indiciado solto pode ocorrer mediante solicitação fundamentada do delegado ao juiz e oitiva do Ministério Público. Porém, em caso de indiciado preso, esse prazo não poderá ser interrompido nem estendido, de modo que, antes da finalização do prazo, o delegado deverá solicitar a conversão da prisão em preventiva ao juiz, que poderá também determinar o relaxamento da prisão ao final do prazo, se assim entender. Lei de drogas: 30 dias, em caso de indiciado preso, e 90 dias, caso o indiciado esteja solto. Esses prazos podem ser duplicados em eventual prorrogação, mediante solicitação fundamentada do delegado ao juiz e ouvido o Ministério Público (art. 51, parágrafo único da Lei nº 11.343/2006). Crimes militares: 20 dias, em caso de indiciado preso, e 40 dias, caso o indiciado esteja solto, considerando a prorrogação de 20 + 20 dias, segundo art. 20 do CPPM. Desindiciamento: decorre do exercício do poder de autotutela, ou seja, de revisão dos próprios atos da Administração Pública. De modo que, o delegado de polícia poderá chegar à conclusão que cometeu um equívoco, por exemplo, que o autor do fato não era o indiciado. Também pode decorrer de uma solicitação comprobatória do indiciado ao Poder Judiciário em razão da ausência de elementos, via Habeas Corpus. Arquivamento: em razão do princípio da indisponibilidade, não cabe à autoridade policial o arquivamento de ofício do inquérito policial, mas ao destinatário da opinio delicti, o titular da ação penal. Assim, concluído o inquérito, os autos do inquérito deverão ser remetidos ao Ministério Público, que poderá oferecer denúncia, solicitar o arquivamento ao juiz ou requisitar novas diligências a autoridade policial. CPP - Art. 28-A: Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (...) Acordo de Não Persecução Penal (ANPP): após a conclusão do inquérito policial, o Ministério Público poderá pedir o arquivamento, oferecer denúncia ou requisitar novas diligências à autoridade policial, em regra. De modo que, em algumas situações, poderá propor um acordo de não persecução penal, desde que a infração penal se amolde aos requisitos presentes no art. 28-A do CPP. Trata-se de uma espécie de negócio jurídico anterior ao processo que fica sob a discricionariedade do Ministério Público; seu oferecimento é uma possibilidade diante do enquadramento dos requisitos legais, e não uma obrigatoriedade, como é possível depreender do verbo “poder”, inserido no texto legal. Uma vez proposto pelo Ministério Público, aceito pelo acusado, necessita da homologação por parte do magistrado que poderá conceder ou não, se entender, por exemplo, que as condições inseridas no ANPP são abusivas. Requisitos (art. 28- A, caput do CPP) Condições (art. 28-A, I ao V, do CPP) Não se aplica (art. 28-A, §2º I ao IV, do CPP) Não ser o caso de arquivamento;Confissão formal; Crime cometido sem violência ou grave ameaça; Pena mínima inferior a quatro anos. I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do Requisitos (art. 28- A, caput do CPP) Condições (art. 28-A, I ao V, do CPP) Não se aplica (art. 28-A, §2º I ao IV, do CPP) de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. Quadro 1: Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Fonte: Adaptado de Brasil (1941). Juiz das Garantias Uma inovação legislativa trazida pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), dentre várias alterações, introduziu o art. 3º-B no CPP, que, em seus incisos e parágrafos, destina uma série de atribuições em rol exemplificativo: CPP – Art. 3º-B: O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente: (...) Assim, a atuação do juiz das garantias ocorre durante a fase de inscrição criminal, com o controle da legalidade e a salvaguarda dos direitos individuais do investigado e tem fim com o oferecimento da denúncia, garantindo que o juiz que atuou na fase de inquérito não atue na fase processual, em uma tentativa de não contaminar a convicção do julgador. É importante ressaltar que, apesar da publicação do Pacote Anticrime no ano de 2019, alguns dispositivos ficaram suspensos a partir de uma decisão do Ministro Luiz Fux, inicialmente por 180 dias e depois por tempo indeterminado STF, em razão do julgamento de algumas Ações Diretas de Inconstitucionalidades sobre o artigo que trata do juiz das garantias, dentre elas a ADI nº 6.299, sob a alegação do aumento da despesa do Poder Judiciário para sua implementação e ADI nº 6.298, que argumentam sobre a constitucionalidade do dispositivo, uma vez que caberia ao Supremo, por meio de lei complementar, dispor sobre a organização judiciária. Em 24 de agosto de 2023, essas ações foram finalmentejulgadas e, em relação à atuação do juiz das garantias, ficou definido um prazo de 12 meses, prorrogáveis por mais 12 meses, para a adequação das leis de organização judiciaria adequarem as medidas legislativas e administrativas necessárias seguindo as diretrizes do Conselho Nacional de Justiça, assim como afastou a atuação do juiz das garantias dos processos de competência originária do STJ e STF, de competência do Júri, envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher e nos casos de infração de menor potencial ofensivo. Semana 6 - Ação Penal INTRODUÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL: O Estado é o detentor do monopólio do direito de ação por uma disposição constitucional: “Art. 5º (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”. Por isso, o direito de ação é um direito público subjetivo que a parte possui de pedir ao Estado-juiz que aplique o direito material ora violado em busca de uma solução adequada. Fernando Capez conceitua ação penal: “É o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo, com a consequente satisfação da pretensão punitiva.” (2023, p. 61) Dessa forma, é vedada, em regra, que o particular usurpe esse direito agindo em autodefesa. A doutrina majoritária ostenta que a ação penal é classificada como: Direito Público: a jurisdição é uma atividade de natureza pública em que o Estado é detentor; Direito Subjetivo: é exigido pelo titular do direito violado; Direito Abstrato: não depende de que de um resultado para que seja exercido; Direito Autônomo: independe do direito material para o seu exercício; Direito Específico: seu conteúdo possui natureza penal, relacionada a uma infração penal; Direito Determinado: tem a pretensão de solucionar fato oriundo do direito material; Direito Instrumental: meio para que se chegue ao direito de punir. O direito de ação penal é entendido como ato jurídico de se buscar uma pretensão ao Estado-juiz, o que difere da ação penal propriamente dita consubstanciada em um conjunto de atos processuais. Espécies de ação penal As ações penais são categorizadas de acordo com o titular do exercício do direito de ação. A regra é que a ação penal seja pública e seu exercício é destinado ao Ministério Público (art. 129, I da CRFB/88), ressalvada a ação penal privada que é de titularidade do ofendido. https://a10349-20362715.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362715/course%20files/material_web/modulo_02/semana_06/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362715&inline=1#main-content https://a10349-20362715.cluster259.canvas-user-content.com/courses/10349~118043/files/10349~20362715/course%20files/material_web/modulo_02/semana_06/index.html?context_id=10349~118043&context_type=Course&download=1&id=103490000020362715&inline=1#main-content A ação penal tem início com o oferecimento da denúncia (ação penal pública) ou da queixa (ação penal privada) conforme art. 24 do CPP e art. 100 do CP. CPP – Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 2º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública. CP – Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Importante Quando o tipo penal não trouxer expressamente a espécie de ação penal, deve-se considerar que o crime é de ação penal pública incondicionada. As ações penais privadas geralmente acompanham a expressão “somente se procede mediante queixa” no texto legal do tipo penal a que se referem. O que também se aplica as ações penais públicas condicionadas a representação do ofendido que apresentarão a frase “somente se procede mediante representação” e a requisição do Ministro da Justiça “procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça”. A ação penal é regida por princípios gerais e por princípios específicos relacionados a cada espécie. Dentre os princípios gerais da ação penal estão: 1. Princípio da oficialidade: a ação penal é conduzida pelos órgãos oficiais do Estado que detém o direito de punir. 2. Princípio da oficiosidade: os órgãos responsáveis pela persecução penal devem agir de ofício, independentemente de provocação, em regra. Ressalvado os casos de ação penal pública condicionada a representação, ação penal condicionada a requisição do Ministro da Justiça e ação penal privada. 3. Princípio do ne bis in idem: veda que alguém seja processado duas vezes pelo mesmo delito, seja em caso de litispendência (mesmo fato, mesma parte e mesma causa de pedir), seja quando já houver o trânsito em julgado em uma das ações. 4. Princípio do ne procedat iudex ex officio: o processo decorre da iniciativa das partes ao exercer o direito de ação, é concretizado pela adoção ao sistema acusatório. A única exceção é o Habeas Corpus de ofício dada a sua natureza de garantia da liberdade individual. 5. Princípio da intranscendência: a persecução penal não pode atingir sujeito diferente do que tenha praticado o delito, como amigos e familiares ou quem não tenha participado do crime. A responsabilidade extrapenal consistente no dever de reparar o dano causado à vítima, poderá ser transferido aos sucessores em caso de morte do autor do fato delituoso. Passaremos então a análise de cada uma das espécies de ação penal: AÇÃO PENAL PÚBLICA A ação penal pública é regida por alguns princípios específicos, são eles: 1. Princípio da obrigatoriedade da ação penal: quando a hipótese prevista no tipo penal se concretiza no mundo dos fatos, nasce a obrigatoriedade para a polícia judiciária investigá-los, e após sua conclusão, para que o Ministério Público enquanto titular da ação penal inicie o processo penal. Não se trata de uma discricionariedade, mas um dever de agir obrigatório. Entretanto, existem algumas exceções a este princípio como: colaboração premiada; termo de ajustamento de conduta; acordo de não persecução penal; transação penal; acordo de leniência; e parcelamento do débito tributário. 2. Princípio da indisponibilidade da ação penal: é um desdobramento lógico do princípio da obrigatoriedade, e consiste no fato de que o Ministério Público não pode desistir da ação penal proposta (art. 42 do CPP), nem do recurso interposto (art. 576 do CPP), ainda que não haja uma obrigatoriedade recursal por parte do Ministério Público, porém uma vez interposto o recurso não poderá desistir. A exceção se restringe aos casos de suspensão condicional do processo. 3. Princípio da divisibilidade daação penal: o Ministério Público não tem a obrigação de denunciar todos os acusados envolvidos no fato delituoso, pois cada conduta é individualizada ainda que cometida conjuntamente. Ação penal pública incondicionada É de titularidade do Ministério Público conforme art. 129, I da CRFB/88 e art. 257, I do CPP, que o exerce por meio da denúncia que é a peça inicial. A regra é que a ação penal seja pública incondicionada e suas exceções são expressas no texto legal. É incondicionada pois não depende de anuência da vítima ou de seu representante legal, não se exige nenhuma condição específica para que se proceda. Atenção! A ação penal privada subsidiária da pública por previsão constitucional (art. 5º, LIX, CRFB/88) se aplica apenas aos casos em que o Ministério Público se quedar inerte ao não oferecer denúncia no prazo legal. Momento em que surge para o ofendido o direito de oferecer ação penal privada em substituição a ação penal pública. Ação penal púbica condicionada Também é de titularidade do Ministério Público, porém depende de uma condição que é a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça decorrente de previsão expressa do texto legal. Vale ressaltar que mesmo diante da representação ou requisição, o Parquet não é obrigado a oferecer a denúncia, o fará apenas depois de formar a sua opinio delicti a partir dos elementos de informação oriundos da investigação criminal. Representação do ofendido É a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal (oralmente ou por escrito) pelo interesse em prosseguir com a persecução penal. Trata-se de uma condição específica de procedibilidade sob pena de rejeição da peça acusatória. CPP - Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. 1º A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida. 2º A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria. 3º Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for. 4º A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito. 5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias. Por entendimento doutrinário e jurisprudencial não cabe renúncia do direito de representação, uma vez que o texto legal se atém aos casos de queixa, apenas. A exceção está na Lei n. 9.099/95 em eventual composição civil dos danos. Entretanto, é possível que ocorra a retratação da representação desde que aconteça antes do oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP). Assim como existe um consenso doutrinário que também é possível a retratação da retratação da representação que consiste na possibilidade de que o ofendido ou seu representante legal desista da retratação e opte pela representação desde que exerça no prazo decadencial de 06 (seis) meses contados do conhecimento da autoria do fato. Atenção! Em relação a previsão do art. 16 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) há uma hipótese de retratação da representação, apesar do texto trazer como renúncia a representação, uma vez que ocorre antes do recebimento da denúncia. Ressalte-se que essa retratação é feita obrigatoriamente em audiência, mas há decisão do STJ sobre o Tema n. 1.167 que restringe a obrigatoriedade dessa audiência nos casos em que a retratação da representação ocorrer ainda em fase de inquérito. O ofendido detém a legitimidade para fazer a representação e poderá exercê-la pessoalmente ou por procurador (art. 39 do CPP). O menor de 18 (dezoito anos), o mentalmente enfermo ou com retardado mental atua por meio do seu representante legal, caso não o tenha ou tenha conflitos de interesse com seu representante, será nomeado um curador especial (art. 33 do CPP). Com a morte da vítima haverá uma sucessão processual e deverá figurar como representante legal os seus sucessores: cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (art. 31 do CPP). A pessoa jurídica é representada por seus diretores ou sócios-gerentes (art. 37 do CPP). Atenção! A doutrina majoritária e a jurisprudência consolidada entendem que o direito de representação em caso de sucessão processual se estende ao companheiro. Requisição do Ministro da Justiça É a manifestação de vontade do Ministro da Justiça, trata-se de condição de procedibilidade para que a denúncia seja oferecida, é dirigida ao Procurador Geral do Ministério Público nos casos de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7º, §3º, “b”, do CP) e a crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (arts. 141, I, e 145, parágrafo único, do CP). Nessa situação também não há vinculação do Ministério Público que apenas oferecerá a denúncia depois de formar a sua opinio delicti. A requisição não se sujeita a prazo decadencial, podendo ser exercida a qualquer tempo. E, assim como a representação do ofendido, pode se sujeitar a retratação da requisição até o oferecimento da denúncia. AÇÃO PENAL PRIVADA: Tem como princípios regentes: 1. Princípio da oportunidade e conveniência: a decisão acerca do oferecimento da queixa é uma faculdade do ofendido ou de seu representante legal, que poderá exercê-la ou não. O que se aplica também a representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça na ação penal pública condicionada. A falta do exercício do direito de queixa implica decadência ou renúncia, a depender da situação fática. 2. Princípio da disponibilidade: o ofendido pode desistir da ação penal em curso, e poderá fazê-lo por meio da concessão de perdão do ofendido; perempção; conciliação; ou termo de desistência. 3. Princípio da indivisibilidade: o querelante não pode escolher contra quem irá exercer o direito de queixa e, por força do disposto no art. 48 do CPP é obrigado a oferecer queixa contra todos os autores do crime. E, se ainda assim o fizer terá diferentes consequências a depender do tipo de omissão: se a omissão for voluntária será o caso de renúncia tácita que se estenderá a todos os autores; caso a omissão seja involuntária o Ministério Público intimará o ofendido para que faça o aditamento da queixa-crime incluindo o(s) autor(es) que porventura não foram mencionados, se após a intimação o ofendido realizar o aditamento o processo segue seu curso, caso contrário haverá a extinção da punibilidade que aproveitará a todos em razão da renúncia pela inércia do ofendido. Os crimes de ação penal privada geralmente atingem a honra e a dignidade da vítima, por isso o legislador optou em deixar sob a discricionariedade do ofendido ou de seu representante legal, expressamente, a possibilidade de iniciar a persecução penal. Ação penal exclusivamente privada Dentre as ações penais privadas, a regra é que seja exclusivamente privada, uma vez que apenas o ofendido por exercer o direito de queixa. A exceção ocorre apenas em caso de morte do ofendido quando há a sucessão processual conforme disposto no art. 31 do CPP. Ação penal privada personalíssima Apenas o ofendido pode exercê-la pessoalmente, não admite representação legal nem sucessão processual, ainda que ocorra a morte do ofendido, situação que enseja a