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Unidade II 1 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................................. 2 SEÇÃO 1: ESPECTRO DE PROCESSOS DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS ............................ 4 1.1 Quanto ao responsável pela decisão ..................................................................................... 4 1.2 Quanto à instituição que oferece o tratamento ...................................................................... 4 1.3 Quanto ao momento de atuação ............................................................................................ 5 1.4 Quanto ao grau de intervenção do terceiro ............................................................................ 6 1.5 A necessária adequação do método ao conflito .................................................................... 8 SEÇÃO 2: O PAPEL DO CONCILIADOR .................................................................................... 8 2.1 Definição de conciliação e de mediação ................................................................................ 9 2.2 A importância do terceiro facilitador ..................................................................................... 10 2.3 As várias funções do conciliador .......................................................................................... 12 SEÇÃO 3: PRINCÍPIOS E DILEMAS ÉTICOS DO CONCILIADOR .......................................... 13 3.1 Conceito de princípio ........................................................................................................... 13 3.2 Os princípios positivados ..................................................................................................... 14 3.3. Dilemas éticos e desequilíbrio de poder ............................................................................. 25 4 SÍNTESE ................................................................................................................................. 27 5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................................ 29 6 OUTRAS LEITURAS............................................................................................................... 32 Unidade II 2 INTRODUÇÃO Olá cursista, Após o diagnóstico da doença, vem o tratamento. De fato, nem todo remédio serve para qualquer doença. Após o diagnóstico, é necessário ministrar o medicamento na dose certa. Por isso, nesta Unidade II, iniciamos com a apresentação do espectro de meios de tratamento do conflito, com destaque para a conciliação, que é o objeto central deste curso. Em seguida, passaremos ao enfoque específico da atuação do conciliador, tendo em vista as peculiaridades da Justiça Federal. Vamos dar destaque ao papel do conciliador, com as várias funções que ele exerce. Além disso, serão brevemente expostos os princípios que norteiam a sua atividade. Desse modo, esta apostila se organiza em três seções: • Seção 1: Espectro de processos de resolução de disputas • Seção 2: O papel do conciliador Unidade II 3 Para assistir ao vídeo com um resumo da Unidade II, use o QR Code ou acesse o link: https://youtu.be/3Cxi5MtVBOs • Seção 3: Princípios e dilemas éticos do conciliador Assim, ao final da Unidade, esperamos que você possa avaliar criticamente qual o meio de tratamento adequado ao conflito que lhe for apresentado. Esperamos ainda que você possa reconhecer o seu papel como conciliador, bem como os princípios que guiam a atividade. Vamos prosseguir? Bons estudos! Esta Unidade é baseada, sobretudo, em: Santana, Takahashi, Gabbay & Asperti (2019); e Takahashi (2016). Observação https://youtu.be/3Cxi5MtVBOs Unidade II 4 SEÇÃO 1: ESPECTRO DE PROCESSOS DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS Existem diversos critérios de classificação dos meios de tratamento dos conflitos. Exemplificativamente, vamos mencionar alguns. 1.1 Quanto ao responsável pela decisão É corrente a distinção entre mecanismos autocompositivos e heterocompositivos. Nos autocompositivos, a decisão ficaria nas mãos das partes, com ou sem o auxílio de um terceiro facilitador (negociação, mediação e conciliação, por ex.). Nos heterocompositivos, a decisão é atribuída a um terceiro (juiz, árbitro, entre outros). Por sua vez, Salles (2006, p. 786-792) divide os processos de solução de controvérsia em três espécies: adjucatórios, consensuais e mistos. Nos processos adjucatórios, um terceiro estranho às partes analisa o caso e indica uma solução com força imperativa (p. ex. arbitragem ou processo judicial que se encerra com sentença judicial adjudicatória). Nos consensuais – de que são exemplos a negociação, a mediação e a conciliação – “há uma ordenação de meios para gerar condições objetivas e predispor as partes para a realização de um acordo” (Salles, 2006, p. 786). Nestes, o terceiro, quando existente, apenas auxilia as partes a atingirem uma solução de consenso. A decisão, em suma, é das partes. Por fim, nos processos mistos, há elementos consensuais e adjudicatórios (tais como a med-arb – em que se inicia com a mediação e, caso não haja acordo, conclui-se com a arbitragem). 1.2 Quanto à instituição que oferece o tratamento O acesso à ordem jurídica justa, no conceito proposto por Watanabe (2019), não se limita ao Judiciário. Dessa forma, há o reconhecimento de que outras instituições públicas e privadas também podem oferecer justiça. Como lembra Marc Galanter (1981), assim como a saúde não está somente nos hospitais, a justiça não está apenas nos tribunais. Desse modo, os meios de tratamento de conflitos podem ser classificados em judiciais (como a sentença judicial) ou extrajudiciais (como a mediação ou arbitragem privadas). Dentre os mecanismos extrajudiciais, existem aqueles oferecidos por instituições privadas (como Unidade II 5 Câmaras Privadas de Mediação e/ou Arbitragem) ou por órgãos públicos (p. ex. órgãos administrativos de solução de controvérsias, como os chamados Tribunais de Impostos e Taxas). 1.3 Quanto ao momento de atuação O tratamento do conflito, rigorosamente falando, somente ocorre após o seu surgimento. Desse modo, quando se enumeram os meios de tratamento, o que se tem em mente são formas repressivas de lidar com o conflito. Todavia, dentro de uma perspectiva ampliada do acesso à Justiça, cabe destacar que existem mecanismos voltados à prevenção do próprio conflito. Dentre as formas preventivas, podem ser citadas algumas orientações prestadas pelo setor de cidadania dos Cejuscs (por ex. como fazer a Na realidade, como bem apontam Galanter e Lande (1992), o que se tem são características públicas e privadas, a preponderar mais ou menos conforme a instituição. Público e privado, assim, são extremo de um espectro amplo de situações intermediárias. As Câmaras Privadas de Conciliação, embora de natureza privada, podem atuar incidentalmente ao processo judicial, caso em que devem ser cadastradas perante o Poder Judiciário (art. 12-C da Resolução CNJ n. 125/2010). Outra situação peculiar é a dos serviços notariais e de registro que, embora de caráter privado, são exercidos por delegação do Poder Público. A possibilidade de realizar mediações em tais serventias extrajudiciais (art. 42 da Lei n. 13.140/2015), então, impõe a obediência de certas normas próprias aos órgãos públicos, tais como a fiscalização pela Corregedoria Geral de Justiça e pelo juiz coordenador do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania, ou o cadastro dos seus terceiros facilitadores perante o respectivo tribunal (art. 5º do Provimento CNJ n. 67/2018). Observação Unidade II 6 “prova de vida” no INSS, evitando a suspensão do benefício). Outro exemplo é o uso de dispute boardsem áreas como a da construção civil, na qual se forma um comitê para ouvir queixas dos envolvidos na obra ainda na fase embrionária do conflito (vide MARCONDES, 2011, p.124-125). 1.4 Quanto ao grau de intervenção do terceiro Outra maneira de classificar os meios de tratamento de conflito baseia-se no grau de intervenção do terceiro. Na negociação direta, as próprias partes lidam com o conflito, sem a atuação de outra pessoa. No extremo oposto, a sentença judicial adjudicatória impõe a decisão de um terceiro (juiz) com força definitiva (coisa julgada). Entre as duas pontas, temos a mediação, a conciliação e a arbitragem. Menor intervenção Maior intervenção Essa classificação é especialmente útil para distinguirmos a conciliação da mediação, nos termos adotados pelo Código de Processo Civil de 2015 (art.165, § 2º e § 3º). De fato, o CPC valeu-se da diferenciação desses mecanismos a partir, sobretudo, do grau de intervenção do terceiro facilitador. Desse modo, associa-se ao conciliador uma postura mais propositiva direcionada, preferencialmente, para disputas de cunho objetivo em que não haja um vínculo anterior entre as partes. O foco do conciliador, portanto, é a resolução amigável dessa disputa, contemplando- se os interesses das partes e as possibilidades concretas de acordo. •Negociação •Mediação •Conciliação •Arbitragem •Sentença adjudicatória Unidade II 7 Saiba Mais Por sua vez, o mediador atua, preferencialmente, em casos nos quais se verifique a existência de um relacionamento prévio entre as partes. Em sua atuação, o mediador objetiva, sobretudo, promover o aprimoramento da comunicação entre as partes para melhor compreensão de seus interesses, sentimentos e necessidades. Para tanto, adota uma postura menos interventora, agindo mais como facilitador. É por isso, que, em termos de grau de intervenção, afirmamos que nem o conciliador e nem o mediador podem avaliar, isto é, julgar o que é melhor para as partes. Ambos podem informar, dando ciência às partes de fatos ou dados cuja avaliação competirá a estas, e não ao terceiro (por exemplo, informações sobre o atual andamento processual). A distinção corrente é de que o conciliador, dado a sua maior intervenção, pode sugerir opções, o que é vedado ao mediador. Sinteticamente, a gradação entre avaliar, sugerir e informar é representada no seguinte quadro, baseado em Takahashi (2016, p.127): Em “Conciliação: o que o conceito diz, o que não diz, e o que poderia dizer”, TAKAHASHI (2022) propõe que conciliação e mediação sejam considerados conceitos vagos que ocupam polos opostos que se diferenciam pelo grau de intervenção do terceiro facilitador, sem que haja um limite conceitual categórico entre tais mecanismos. Unidade II 8 Saiba Mais 1.5 A necessária adequação do método ao conflito Apresentadas algumas classificações, cabe alertar que não existe hierarquia entre os meios de tratamento do conflito. Especialmente em cursos voltados aos meios consensuais, costuma-se dar ênfase às vantagens da conciliação, tais como a maior satisfação com o resultado, a preservação das relações sociais, o respeito à confidencialidade, a economia processual, a celeridade, entre outros. No entanto, a despeito das vantagens em abstrato, nem sempre o mecanismo será o melhor no caso concreto. É preciso investigar o conflito antes de empregar indistintamente qualquer meio de tratamento, incluindo os consensuais. Nesse sentido, entendemos que o conceito de conciliabilidade envolve não apenas conciliar nas situações em que não houver vedação legal, mas, sobretudo, valer-se da conciliação nos casos em que ela se mostre o meio mais adequado. Para uma reflexão crítica acerca do uso dos meios consensuais com base na metáfora da doença e do remédio adequado, veja o texto “O remédio certo na dose certa: como conciliar em tempos de pandemia” (SANTANA; TAKAHASHI, 2020). Unidade II 9 SEÇÃO 2: O PAPEL DO CONCILIADOR Vários agentes, atores ou personagens estão envolvidos no procedimento conciliatório. Além dos próprios sujeitos em conflito e do conciliador, temos a participação – constante ou eventual – do advogado (público ou privado), do juiz, do procurador da República, do perito, entre outros. Nesse contexto, é certo que a prioridade é para que as partes em conflito decidam o que entendem ser a melhor opção. Além disso, cada agente envolvido possui sua parcela de responsabilidade para o êxito do procedimento. No entanto, é marcante o papel desempenhado pelo conciliador. Assim sendo, e considerando o escopo deste curso, após tratar do conflito e dos meios de tratamento, incluindo ainda a respectiva Política Pública, agora daremos o enfoque específico à atuação do conciliador, consideradas as peculiaridades da Justiça Federal. 2.1 Definição de conciliação e de mediação Preliminarmente, cabe reiterar a distinção entre conciliação e mediação, com base no guia de perguntas e respostas disponibilizado pelo Conselho Nacional de Justiça (Santana et al., 2017). • Conciliação é uma conversa/negociação que conta com a participação de uma pessoa imparcial para favorecer o diálogo e, se necessário, apresentar ideias para a solução do conflito. Segundo o Código de Processo Civil, o conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem (art. 165, § 2º). • Mediação é uma conversa/negociação intermediada por alguém imparcial que favorece e organiza a comunicação entre os envolvidos no conflito. De acordo com o Código de Processo Civil, o mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará os interessados na compreensão das questões e dos interesses em conflito, de modo que possam, por Unidade II 10 si próprios, mediante o restabelecimento da comunicação, identificar soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (art. 165, § 3º). Este curso foca-se na atuação do conciliador. Todavia, muitas de suas funções são idênticas às desempenhadas pelo mediador. Isso permite que boa parte das considerações sejam aplicadas a ambas as atividades. Além disso, em determinadas situações, mostra-se difícil distinguir se a atitude adotada é mais próxima a de um conciliador ou de um mediador. Aliás, no fundo, as duas são espécies da categoria de terceiro facilitador. 2.2 A importância do terceiro facilitador O Código de Processo Civil evidencia a importância do terceiro facilitador (conciliador/mediador) na condução da tentativa de solução consensual do conflito. Para tanto, o conciliador/mediador deve ser capacitado, cadastrado e avaliado, estando sujeito a vedações, mas fazendo jus à remuneração. Cabem breves apontamentos quanto a esses aspectos. • Capacitação: para que haja qualidade na atuação do terceiro facilitador, é necessária a adequada capacitação. A capacitação segue a flexibilidade de treinamentos e, no nosso caso, deve respeitar as peculiaridades da Justiça Federal (vide art. 167, §1º, do Código de Processo Civil - CPC, Anexo I da Resolução CNJ n.125/2010 e Anexos I e II da Resolução CJF n. 398/2016). • Cadastro: em princípio, para atuação em juízo, os conciliadores e mediadores devem se inscrever no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal (vide art. 167 do CPC). Além de dedicar uma Seção aos mediadores e conciliadores judiciais (Seção V do Capítulo III, abrangendo os artigos 165 a 175), o CPC deixa expresso que a atuação desses terceiros, na solução consensual, é prioritária, ainda que admitida a participação direta do juiz (arts. 139, inciso V, e 334, §1º). Observação Unidade II 11 • Avaliação: paragarantir a qualidade, é importante que o trabalho dos terceiros facilitadores possa ser avaliado, especialmente pelo usuário do serviço. Tal avaliação não deve se limitar a critérios numéricos (p. ex. contagem do número acordos), abrangendo também parâmetros que indiquem a satisfação do usuário (p. ex. pesquisas de opinião) (vide art.167, §3º e 4º, do CPC). • Vedações: os conciliadores e mediadores estão sujeitos as mesmas hipóteses de suspeição e impedimento dos juízes. Cabe destacar ainda o impedimento de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções, bem como o de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram (vide arts.148, 167, 170 a 173, todos do CPC, e art. 15 da Resolução CJF n. 398/2016). • Remuneração: os conciliadores e mediadores fazem jus à remuneração, ainda que haja a possibilidade trabalho voluntário. A remuneração será feita mediante tabela fixada pelos tribunais, a qual deverá seguir os parâmetros estabelecidos pelo CNJ (vide art. 169 do CPC e Resolução CNJ n. 271/2018). No caso da Justiça Federal, entendemos que a remuneração depende ainda de regulamentação pelo Conselho da Justiça Federal. A Portaria CNJ n. 297, de 17 de dezembro de 2020, trouxe a figura do “conciliador aprendiz”. Este aprendiz deverá ser estudante de direito que esteja, no mínimo, no terceiro ano ou no 5º semestre, e poderá atuar em Juizados Especiais, durante o período do curso da faculdade. Trata-se de capacitação específica detalhada pela Portaria e que não se confunde com a mais ampla de conciliador objeto deste curso (art. 2º, 1º da Portaria). Observação Unidade II 12 Saiba Mais Saiba Mais 2.3 As várias funções do conciliador O conciliador (assim como o mediador) é, sobretudo, um facilitador da comunicação entre os envolvidos em um conflito. Desse modo, ele provoca o início da comunicação ou a torna melhor. É possível identificar também as seguintes funções do conciliador além daquela de facilitador da comunicação: • facilitador do processo, que propõe um procedimento e, em geral, preside formalmente a sessão de tentativa de solução consensual; • legitimador, que ajuda todas as partes a reconhecerem o direito das outras de estarem envolvidas nas negociações; • treinador, que instrui os negociadores iniciantes, inexperientes ou despreparados no processo; • explorador do problema, que permite que as pessoas em disputa examinem o problema sob várias perspectivas; • agente de realidade, que auxilia na elaboração de um acordo exequível, bem como questiona e desafia as partes que têm objetivos radicais e não realistas; • líder, que impulsiona as negociações. Desse modo, é possível afirmar que o conciliador possui não apenas um, mas vários papéis. Para ter competência na sua atuação, o conciliador deve não apenas saber. Ele precisa também querer fazer e saber fazer, conjugando conhecimento, atitude e habilidades. Veja o vídeo “O que é Facilitar?”, do projeto Comunidade de Práticas/Ministério da Saúde e da Produtora Extrato de Cinema, disponível em: https://youtu.be/JqRupJT-GOE. Para o conceito de competências autocompositivas, vide Azevedo (2016, p. 87-102). Unidade II 13 SEÇÃO 3: PRINCÍPIOS E DILEMAS ÉTICOS DO CONCILIADOR Nesta seção, vamos tratar brevemente dos princípios que orientam a atuação do conciliador (e do mediador) positivados na Resolução n. 125/2010, do CNJ, no CPC e na Lei de Mediação. Em seguida, com base na ideia de ponderação de princípios, discutiremos os dilemas éticos em situações de notório desequilíbrio de poder, o que, como visto na Unidade I, é uma constante no contexto da Justiça Federal. 3.1 Conceito de princípio De início, cabem algumas considerações sobre o que são princípios, e no que eles se distinguem das regras. Virgílio Afonso da Silva (2003) distingue duas grandes correntes em voga no Brasil: uma baseada na fundamentalidade e outra com base em sua estrutura normativa. Para a corrente da fundamentalidade, princípios são as normas mais fundamentais, isto é, na clássica definição de Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 882-883), são “mandamentos nucleares de um sistema”; as regras, em contrapartida, são a concretização desses princípios, possuindo caráter mais instrumental e menos fundamental. Por sua vez, para a corrente da estrutura normativa, fortemente inspirada na teoria de Robert Alexy, a distinção é de qualidade e não de grau. Princípios são mandamentos de otimização, que devem ser realizados na maior medida possível diante das circunstâncias fáticas e jurídicas, exprimindo, assim, direitos e deveres prima facie, que podem revelar-se menos amplos no caso concreto após o sopesamento com princípios colidentes. As regras, em sentido contrário, Embora sem trazer uma enumeração própria de princípios, a Resolução CJF n. 398/2016, no parágrafo único do art. 6º, faz remissão ao Código de Ética previsto no Anexo III da Resolução CNJ n. 125/2010 e, no que couber, às disposições do CPC/2015 e da Lei de Mediação. Por isso, vamos nos basear nos princípios positivados por esses três diplomas normativos. Observação Unidade II 14 expressam direitos e deveres definitivos e, por isso, costuma se dizer que são ou não aplicáveis. Nesse contexto, os princípios não se excluem, mas preponderam, conforme o caso concreto. Uma rápida leitura dos princípios enumerados pela Resolução CNJ n. 125/2010, pelo CPC e pela Lei de Mediação já permite notar que não há uniformidade no critério adotado para se denominar algo como princípio. De fato, há princípios que só podem ser considerados como tal com base no critério da fundamentalidade. É difícil imaginar, por exemplo, que o chamado “princípio da competência”, seja mandamento de otimização que deva ser sopesado conforme o caso concreto. Trata-se, porém, de um princípio no sentido de que a adequada formação do terceiro facilitador é fundamental para o desenvolvimento da Política Pública. Em contrapartida, os princípios da imparcialidade e da decisão informada visivelmente devem ser ponderados à luz do caso concreto. Ao se aproximar das partes para garantir que elas compreendam o que está sendo negociado, o terceiro facilitador privilegia a decisão informada; ao manter-se distante, valoriza a imparcialidade. Dar mais peso à imparcialidade ou à decisão informada irá depender do sopesamento desses dois princípios conforme a situação. Trata-se, assim, de princípios que, além de fundamentais, também se enquadram no critério da estrutura normativa. Assim sendo, reconhecer que ora determinado aspecto é classificado como princípio com base na fundamentalidade, ora com base na estrutura normativa, evita tentar sopesar o que não pode ser sopesado. Este é o primeiro passo na resolução dos dilemas éticos que vão surgir, sobretudo, quando se está diante de uma situação de notório desequilíbrio de poder. 3.2 Os princípios positivados Como anunciado, vamos nos limitar a uma breve exposição dos princípios positivados no art. 166 do CPC, no art. 2º da Lei de Mediação e no art. 1º do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais do Anexo III da Resolução CNJ n. 125/2010. Tais princípios são: informalidade; oralidade; confidencialidade; busca do consenso; boa-fé; imparcialidade; independência e autonomia; isonomia entre as partes; autonomia da vontade; decisão informada; empoderamento; validação; respeito à ordem pública e às leis vigentes; e competência. Unidade II 15 • Informalidade O procedimento de mediação e conciliação é flexível, não devendo ser adotada postura rígida e burocratizada. Há uma flexibilidade procedimental, o que permite que os envolvidos se sintam mais livres para buscarem uma solução conjunta sem se prenderem a questões meramentede forma. É nesse sentido que se pode dizer que se valoriza a informalidade. No entanto, informalidade não significa a ausência de qualquer regra. O que existe nos meios consensuais é aquilo que Marc Galanter (1989, p. xiii-xiv) chama de formalismo de forma breve (short form formalism). Não se trata de uma ausência de regras legais e processuais, mas de uma aplicação mais flexível. Em outros termos, flexibilidade procedimental não significa ausência de devido processo legal, mas de um devido processo legal mínimo (GABBAY, 2013, p. 29-30 e 48-49). É dentro desses limites que o princípio da informalidade deve ser compreendido. Segue- se a flexibilidade que permita maior liberdade de atuação das partes e do terceiro facilitador, sem que isso signifique simplesmente abrir mão de toda e qualquer regra. • Oralidade O princípio da oralidade está diretamente relacionado ao da informalidade. Nos meios consensuais, valorizam-se formas simples, feitas oralmente, por meio do contato direto entre as partes. Além disso, nota-se que, em procedimentos em que predomina a oralidade, há maior diálogo e discussão das possibilidades de acordo pelas partes. As propostas escritas, em contrapartida, costumam vir em valores fechados e sem possibilidade de negociação (o que não significa que, dependendo da situação, propostas escritas não sejam eficazes ou muito menos que não possam ser feitas). • Confidencialidade Confidencialidade é o dever de manter sigilo acerca do ocorrido durante a sessão de conciliação ou de mediação. Reforçando a sua importância, tal princípio está previsto tanto na Resolução CNJ n. 125/2010 (art.1º, inciso I, do Código de Ética), como no Código de Processo Civil (art. 166) e na Lei de Mediação (Seção IV, abrangendo os arts. 30 e 31). Unidade II 16 Saiba Mais A confidencialidade traz vantagens para as partes, para o terceiro facilitador e para o próprio processo consensual. Para as partes, a confidencialidade ajuda a criar o espaço necessário para uma comunicação franca e livre. Para o terceiro facilitador, o princípio ajuda a preservar sua imparcialidade, na medida em que impede que ele seja testemunha do caso em que tenha atuado e, assim, possa acabar tendo que tomar partido de um dos lados; também faz com que ele não fique eternamente vinculado ao caso, à espera de que determinada informação obtida durante a sessão seja exigida em outro processo. Em relação ao próprio mecanismo consensual, a confidencialidade traz uma qualidade adicional muitas vezes inexistente em processos judiciais e que pode ser decisiva na escolha: empresários, por exemplo, podem optar por uma mediação ou conciliação para que não sejam obrigados a revelar seus segredos comerciais em juízo. Por conta da confidencialidade, por exemplo, o conciliador não pode, em caso de ter não havido acordo, relatar o comentário do segurado que afirma que está se sentindo melhor de uma moléstia que o perito médico judicial qualificou como incapacitante, sob o pretexto de querer auxiliar o juiz que irá julgar a causa. Ressalte-se, inclusive, que o conciliador pode valer-se do princípio da confidencialidade para negar-se a responder ao juiz da causa que eventualmente o questione acerca do que houve durante a sessão. No entanto, se em um primeiro momento a confidencialidade era interpretada como um princípio quase absoluto, com o tempo foi se percebendo que é relativo (KOVACH, 2010, p. 191). O Enunciado 46 da I Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios” realizada no Conselho da Justiça Federal possui o seguinte conteúdo: “Os mediadores e conciliadores devem respeitar os padrões éticos de confidencialidade na mediação e conciliação, não levando aos magistrados dos seus respectivos feitos o conteúdo das sessões, com exceção dos termos de acordo, adesão, desistência e solicitação de encaminhamentos, para fins de fí i ” Unidade II 17 Por exemplo, se uma das partes agride (física ou moralmente) o conciliador durante uma sessão, como sustentar que ele não pode reportar o ocorrido a ninguém, pois estaria ferindo o princípio da confidencialidade? Se nada pode ser dito, o que constar no termo de uma audiência de conciliação? A Resolução CNJ n. 125/2010 excepciona a confidencialidade nos casos em que houver autorização expressa das partes à divulgação do conteúdo da sessão ou quando for constatada violação à ordem pública ou às leis vigentes (art. 1º, inciso I, do Código de Ética). A Lei de Mediação, nos arts. 30 e 31, ressalva, ainda, a aplicação da confidencialidade nas situações em que as partes expressamente decidirem de forma diversa, quando a divulgação for exigida por lei ou necessária ao cumprimento do acordo, quando houver informação de ocorrência de crime de ação pública e quando a informação for necessária para a administração tributária. A existência dessas ressalvas confirma que não se está diante de um postulado absoluto. No caso de procedimentos que envolvam o Poder Público, a questão é ainda mais tormentosa, tendo em vista o princípio da publicidade a que está sujeita a Administração Pública (art. 37, caput, da Constituição Federal). Ao tratar da arbitragem em contratos administrativos, Carlos Alberto de Salles (2011, p. 283-285) faz considerações sobre a publicidade e a confidencialidade que podem ser igualmente aplicáveis aos meios consensuais. Para ele, há ampla variação de graus de sigilo. Para garantir o controle desejado pela Constituição e, ao mesmo tempo, preservar as qualidades do mecanismo, Salles entende essencial a divulgação do resultado da arbitragem e daqueles elementos de prova e argumentação que lhe serviram de base. A publicidade, assim, estaria limitada ao momento posterior ao desenvolvimento do processo arbitral, harmonizando a necessária publicidade com a preservação das qualidades do procedimento arbitral. Solução idêntica pode ser dada aos procedimentos consensuais com o Poder Público: haveria maior grau de publicidade quanto aos resultados (p. ex., termo de acordo e sentença homologatória), dando-se maior peso à confidencialidade durante e em relação ao ocorrido na sessão de conciliação ou mediação. Diante de tantas nuances, mostra-se fundamental que o terceiro facilitador deixe claro logo de início, ainda que de modo sintético, quais são os limites da confidencialidade, para que os participantes não sejam surpreendidos no futuro com a revelação de algo que achavam ser confidencial. Unidade II 18 • Busca do consenso O artigo 2º, inciso VI, da Lei de Mediação, traz a busca do consenso entre os princípios da mediação. Além disso, no seu § 1º do artigo 4º, é estabelecido que o “mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito”. No entanto, tanto na mediação como na conciliação, o acordo não deve ser buscado a todo custo. Dependendo do tipo de conflito, nem sempre o acordo é a melhor opção. A busca pelo consenso não deve ignorar os interesses dos envolvidos, bem como sua autonomia de vontade. Se as partes, devidamente informadas, não desejam realizar qualquer acordo, é um direito delas. O princípio da busca do consenso é compreendido, então, como a valorização da consensualidade, da procura pelo mediador/conciliador de modos para despolarizar as partes, fazendo com que elas encontrem caminhos que possam satisfazer a ambas. Nesse sentido, o art. 2º, III, do Código de Ética da Resolução CNJ n. 125/2010 prevê a ausência de obrigação de resultado, ou seja, o “dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles”. • Boa-fé A boa-fé pode ser subdividida em subjetiva e objetiva. Segundo Gagliano & Viana (2012), a boa-fé subjetiva “consisteem uma situação psicológica, um estado de ânimo ou de espírito do agente que pratica determinado ato ou vivencia dada situação, sem ter ciência do vício que a inquina”. Por sua vez, a boa-fé objetiva é “uma norma de comportamento, de fundo ético, juridicamente exigível e independente de qualquer questionamento em torno da presença de boa ou de má intenção”. Unidade II 19 Saiba Mais Isso quer dizer que, para a boa-fé subjetiva, é importante saber qual foi a intenção do agente. Na boa-fé objetiva, a intenção é irrelevante. Como princípio da conciliação, entende-se que não basta apenas a boa-fé subjetiva, cabendo zelar também pela boa-fé objetiva. A boa-fé objetiva refere-se a um parâmetro, a um standard de conduta. É tida, no campo processual, como uma das bases do processo cooperativo. Alguns exemplos práticos de ausência de boa-fé objetiva são: • durante a sessão de conciliação, uma das partes fala para a outra aceitar sua proposta de acordo, ameaçando que, se isso não acontecer, irá recorrer; ainda assim o acordo não é aceito e, proferida a sentença desfavorável àquela que fez a ameaça, não é apresentado recurso; • o ente público apresenta proposta de acordo por escrito no processo que, todavia, não é aceita pela outra parte; o juiz considera a apresentação da proposta do ente público como fundamento expresso para decidir em favor da parte em sua sentença; • um dos envolvidos aceita o acordo e depois, sem qualquer justificativa, pede a anulação da decisão judicial homologatória. • Imparcialidade A imparcialidade, na ampla definição proposta pelo inciso IV do art. 1º do Código de Ética da Resolução n. 125/2010, é o “dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente”. Abrange, nesse sentido, o que alguns consideram como neutralidade. Diz-se, então, que o terceiro facilitador deve ser equidistante das partes, não manifestando preferência por qualquer uma delas ou por qualquer um dos seus interesses. Mais do que isso, não basta ser, mas também é preciso parecer imparcial. O enunciado 219 da II Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, realizada no Conselho da Justiça Federal, possui o seguinte conteúdo: “O princípio da boa-fé objetiva, decorrente da eticidade, aplica-se à mediação”. Unidade II 20 É por isso também que toda informação que possa ser vista como comprometedora da sua imparcialidade deve ser revelada logo no início pelo conciliador ou mediador (vide art. 5º, parágrafo único, da Lei de Mediação). O conciliador, por exemplo, possui o dever de revelar que já teve problema idêntico com a instituição bancária que é parte do processo em que está atuando. Não quer dizer, porém, que mesmo relações indiretas e bem remotas com determinada parte devam ser reveladas. Entendemos, assim, que terceiro facilitador não precisa falar que possui conta bancária na CEF há muitos anos ou que paga contribuições para o INSS mensalmente. Além disso, parecer imparcial significa evitar quaisquer sinais que possam indicar preferência por alguma das partes. É comum que, no mesmo dia, sejam marcadas inúmeras sessões de conciliação com o mesmo ente público. Em uma mesa, o mesmo advogado público ou preposto atua em diversas sessões com o mesmo conciliador. É natural, assim, que eles mal se conheçam no início do dia e já estejam conversando animadamente sobre amenidades no final da jornada. Cabe tomar cuidado, porém, para que isso não seja confundido com cumplicidade pela outra parte, que ordinariamente irá participar de apenas uma sessão. Algumas estratégias podem auxiliar, a proximidade. Por isso, Christopher Moore (2003, p. 53) destaca tais como: receber a pessoa na sala de espera, evitando que ela chegue a uma mesa em que advogado público e conciliador já estão sentados; enfatizar, na abertura, o papel de cada um dos presentes; reservar as conversas alheias ao procedimento para os intervalos entre sessões, entre outros. O próprio ambiente precisa transparecer o respeito à imparcialidade. Assim, devem ser evitados materiais como calendários fornecidos por grandes litigantes contendo os nomes das instituições, ou mesmo canetas com o logotipo de escritórios de advocacia. Para que haja a proteção da imparcialidade, aplicam-se ao mediador e ao conciliador as mesmas hipóteses de impedimento e de suspeição do juiz (cf. art. 148, inciso II, do CPC; art. 5º da Lei de Mediação e art. 7º, § 6º, da Resolução n. 125/2010). Observação Unidade II 21 No entanto, se a imparcialidade traz a ideia de distanciamento, parece entrar em contradição com outros princípios que destacam que a imparcialidade não necessariamente significa que o terceiro facilitador esteja separado das pessoas, do conflito ou das questões em que elas estão engajadas. Por isso, Moore defende que o mais adequado é referir-se a multiparcialidade ou omniparcialidade. • Independência e autonomia Independência e autonomia são inseridas entre os princípios da conciliação e da mediação pelo inciso V do art. 1º do Código de Ética da Resolução n. 125/2010. A independência é ainda colocada como princípio pelo art. 166 do CPC. Por meio delas, enfatiza-se que o terceiro facilitador deve atuar sem sofrer pressões indevidas, sejam externas ou internas. Desse modo, o conciliador não é obrigado a redigir um acordo manifestamente ilegal nem se sujeitar à ordem indevida de quaisquer das partes ou mesmo do juiz. A atuação independente e autônoma contribui para a profissionalização do terceiro facilitador, na medida em que lhe traz certa liberdade de atuação. • Isonomia entre as partes O princípio de isonomia entre as partes em mediação ou conciliação é decorrência do caput do art. 5º da Constituição Federal, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à igualdade. Cabe relembrar que o que se busca é a isonomia material e não apenas a isonomia formal. Em casos de visível desequilíbrio de poder entre as partes, não basta o conciliador dar o mesmo tempo de fala, oferecer um lugar equidistante a ele na mesma mesa-redonda ou usar os mesmos termos técnicos. É importante que, sem perder a imparcialidade, sejam tomadas medidas para que as partes fiquem minimamente em posições isonômicas, no sentido material da isonomia. • Autonomia de vontade das partes A autonomia de vontade das partes é uma das vantagens mais comumente lembradas quando se comparam os meios consensuais com os adjudicatórios. Isso porque, em mecanismos Unidade II 22 como a conciliação e a mediação, as partes são protagonistas de seu destino, participando ativamente da construção da decisão para o conflito que as envolve. Como se costuma dizer, há maior satisfação quanto ao resultado quando se participa do procedimento decisório. Assim sendo, o conciliador deve tomar cuidado para não invadir a autonomia de vontade das partes, zelando para que sua concepção de justiça não interfira indevidamente durante o procedimento. • Decisão informada A decisão informada está diretamente ligada à autonomia das partes. Assim, as partes possuem liberdade para decidir, desde que tomem essa decisão de modo consciente, ou seja, que tenham sido previamente informadas. O art. 1º, inciso II, do Código de Ética da Resolução CNJ n. 125/2010 refere-se ao “dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido”. O conceito de decisão informada possui dois componentes que se inter-relacionam: decisão e informação. Se as partes não forem suficientementeinformadas, o consenso que porventura obtiverem em relação ao resultado é suspeito. Desse modo, as partes precisam compreender o que significa participar voluntariamente do procedimento, como o mecanismo consensual opera e o que significa chegar a um acordo (NOLAN-HALEY, 1999, p.779), entre outros. Unidade II 23 No caso de conflitos previdenciários, por exemplo, a decisão informada implica que o indivíduo saiba o que e quanto se está renunciando em relação ao total do benefício devido. • Empoderamento Previsto no inciso VII do art. 1º do Código de Ética da Resolução CNJ n. 125/2010, o empoderamento relaciona-se com o estímulo dado às partes para que elas possam resolver seus conflitos por si mesmas. Ao se sentirem partícipes ativas da decisão, as pessoas se sentem empoderadas. O empoderamento não se limita aos conflitos presentes, mas também aos futuros. De fato, ao tomarem contato com os mecanismos consensuais e aprenderem a dialogar em busca da solução conjunta, as pessoas envolvidas passam a conhecer práticas facilitadoras do diálogo que, no futuro, poderão ser usadas sem a necessidade do auxílio de um terceiro. • Validação Há inúmeras divergências acerca dos limites da informação que o terceiro facilitador pode ou deve prestar aos envolvidos. Embora exista certo consenso em relação a informações meramente procedimentais (por exemplo, quanto à forma como a sessão irá se desenvolver, no que se refere à agenda futura, entre outros.), não se pode dizer o mesmo em relação a informações substanciais. O conciliador não deve fornecer orientação jurídica, papel reservado ao advogado das partes. Todavia, a linha divisória entre a informação e a orientação é tênue, especialmente nas matérias de competência da Justiça Federal, em que há diversos termos técnicos e atos normativos infralegais. Muitas vezes o terceiro facilitador se verá obrigado a fornecer alguma informação substancial, pois, se não o fizer, talvez o procedimento não avance minimamente. O conciliador também será compelido a informar se verificar que uma das partes não está totalmente consciente das implicações de um acordo no seu caso e que isso pode prejudicá-la de maneira considerável. Observação Unidade II 24 O princípio da validação é previsto no inciso VIII do art. 1º do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais como o “dever de estimular os interessados perceberem- se reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito”. Desse modo, esse princípio enfatiza a humanização do processo, preconizando a necessidade de reconhecimento mútuo de interesses e sentimentos visando à aproximação real das partes (AZEVEDO, 2016, p. 253). Assim, o princípio pode ser associado à técnica da validação, chegando a confundir-se com ela. Para Tania Almeida (2014), a validação “tem por objetivo legitimar, no sentido de justificar positivamente, condutas aparentemente inadequadas dos mediandos: a interrupção da fala do outro e/ou posturas reativas, agressivas ou provocativas”. Para tanto, é de grande importância o uso da linguagem positiva. • Respeito à ordem pública e às leis vigentes O princípio em questão aponta para o “dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes” (inciso VI do art. 1º do Código de Ética da Resolução n. 125/2010). Cabe a ressalva de que “ordem pública” e “leis vigentes” são conceitos indeterminados e que vão depender da situação trazida. Dependendo da situação, mesmo a ideia de lei vigente pode ser interpretada de uma maneira mais liberal, permitindo o surgimento de opções criativas e que possam levar a uma justiça mais individualizada (cf. YAMADA, 2009, p.16). • Competência O princípio da competência, previsto no inciso III do art. 1º do Código de Ética da Resolução CNJ n. 125/2010 refere-se à necessidade de habilitação para a atuação judicial. Não se confunde, assim, com a ideia de competência jurisdicional, tão comum na doutrina de processo civil. Para isso, o conciliador deve ser devidamente capacitado na forma da legislação pertinente. Além do curso inicial, são importantes atualizações periódicas. A competência do terceiro facilitador também está diretamente associada à qualidade dos meios consensuais. De fato, se o terceiro facilitador não for qualificado, provavelmente não Unidade II 25 saberá conduzir a sessão de conciliação de modo adequado. Por esse motivo, a avaliação também é de suma relevância. 3.3. Dilemas éticos e desequilíbrio de poder Como salientado, o que é considerado como princípio depende da classificação adotada. Para alguns, princípios são mandamentos nucleares; para outros, princípios são mandamentos de otimização. Nessa segunda corrente, são importantes conceitos como ponderação e sopesamento, rejeitando-se a lógica do tudo ou nada. Entre os princípios sujeitos à ponderação, existem duas tendências: ora a maior valorização da distância e da isenção do terceiro facilitador; ora a recomendação para que haja proximidade e maior atenção às necessidades das partes. Zamir (2010, 2011, p.492-499) aponta que, a despeito da exigência da imparcialidade, o terceiro facilitador deve formar relações de confiança com as partes. Assim sendo, ao contrário do juiz, ele senta-se próximo aos envolvidos, usa linguagem do dia a dia e se vale de conversas privadas. No entanto, ao mesmo tempo em que deve ser próximo para ter a confiança das partes, não deve pender para nenhum dos lados. O mediador/conciliador não deve defender apenas uma das partes, mas estabelecer uma relação de confiança com ambas. Evidentemente, os princípios se aplicam tanto às conciliações e mediações presenciais como não- presenciais. Nesse sentido, cabe o alerta do Enunciado 140 da II Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, realizada no Conselho da Justiça Federal: “Os princípios da confidencialidade e da boa-fé devem ser observados na mediação on-line. Caso o mediador, em algum momento, perceba a violação a tais postulados, poderá suspender a sessão ou sugerir que tal ato seja realizado na modalidade presencial”. Observação Unidade II 26 Segundo Zamir, a tensão é a derivada de dois conceitos diferentes: a ética da imparcialidade e a ética do cuidado. O primeiro se traduz na exigência de um distanciamento em relação às partes em nome da justiça objetiva, restringindo que o terceiro facilitador intervenha no conteúdo da disputa. O segundo representa responsabilidade em relação à parte e a preocupação quanto as suas necessidades (o que pode exigir que o conciliador intervenha no conteúdo da disputa). Entendemos que a maior proximidade ou distanciamento vai depender do conflito apresentado. A simples presença de um terceiro já vai afetar de alguma forma a relação existente entre as partes. Todavia, dependendo da circunstância, uma postura mais ativa e incisiva do terceiro no tocante às soluções possíveis de um conflito objetivo poderá ser aceitável e preferível em comparação à manutenção indefinida de uma relação que não tinha qualquer outra razão para perdurar no tempo. Em casos de desequilíbrio de poder, como é comum na Justiça Federal, por vezes, o terceiro facilitador vai prestar mais informações a uma das partes que outra, tendo um maior cuidado com ela. Isso não pode, porém, chegar ao ponto da atuação como se fosse seu advogado, pois isso iria ferir a imparcialidade. Em contrapartida, o terceiro deve tomar cuidado para não ser influenciado pelo ente público, sujeitando-se a todas as suas exigências. Como uma situação de equilíbrio absoluto é impossível – já que inexiste uma pessoa igual a outra –, o que se deve buscar garantir é uma base adequada de poder que permita a decisão informada dos envolvidos. A ponderação entre os princípios representa umdilema ético de cada terceiro facilitador e que somente pode ser resolvido conforme as necessidades de cada caso concreto (cf. TAKAHASHI, 2014). Mais uma vez, o importante é que haja o devido esclarecimento das partes a respeito dos parâmetros da intervenção. Como toda a profissão, há limites éticos. É importante que o conciliador tenha consciência deles para que possa prestar o serviço adequado. Unidade II 27 4 SÍNTESE Nesta Unidade II, vimos que: • existem diversos critérios para classificar os meios de tratamento dos conflitos; • quanto ao responsável pela decisão, existem os meios autocompositivos e heterocompositivos; ou, em outra classificação, os adjudicatórios, consensuais e mistos; • em relação à instituição que oferece os meios de tratamento, temos os judiciais e os extrajudiciais; • quanto ao momento de atuação, existem formas repressivas de tratar o conflito e formas de prevenção do próprio conflito; • no que se refere ao grau de intervenção, existe uma gradação que, da menor para a maior intervenção, pode ser exemplificada pelos seguintes meios: negociação direta, mediação, conciliação, arbitragem e sentença judicial adjudicatória; • independente da classificação, não existe hierarquia entre os meios de tratamento, cabendo verificar qual é o mais adequado para o conflito trazido no caso concreto; • conciliação e mediação, no regime do CPC/2015, são diferenciadas com base na postura do terceiro e nas características do conflito a ser tratado: ao conciliador permite-se uma postura mais propositiva direcionada preferencialmente para disputas de cunho objetivo, ao passo que o mediador intervém menos e atua preferencialmente em casos nos quais haja relacionamento prévio entre as partes; • considerada a importância de sua função, o conciliador/mediador deve ser capacitado, cadastrado e avaliado, estando sujeito a vedações, mas fazendo jus à remuneração; • o conciliador é, sobretudo, um facilitador da comunicação, embora possua outras diversas funções, como o de facilitador do processo, legitimador, treinador, explorador do problema, agente de realidade e líder; • não há uniformidade do que seja princípio, variando conforme a classificação adotada; • para saber se é possível o sopesamento, é preciso investigar qual foi o critério adotado para se nomear algo como princípio; • os princípios positivados pelo CPC, pela Lei de Mediação e pela Resolução CNJ n. 125/2010 são: informalidade; oralidade; confidencialidade; busca do consenso; boa-fé; Unidade II 28 imparcialidade; independência e autonomia; isonomia entre as partes; autonomia da vontade; decisão informada; empoderamento; validação; respeito à ordem pública e às leis vigentes; e competência; • nem todos os princípios positivados nesses diplomas legais são baseados na mesma noção do que seja princípio; • entre os princípios sujeitos à ponderação, existem duas tendências: ora a maior valorização da distância e da isenção do terceiro facilitador (ética da imparcialidade); ora a recomendação para que haja proximidade e maior atenção às necessidades das partes (ética do cuidado). Unidade II 29 5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALMEIDA, Tânia. Caixa de ferramentas em mediação: aportes práticos e teóricos. São Paulo: Dash, 2014. E-book. AZEVEDO, André Gomma (Org.). Manual de mediação judicial. Brasília, DF: Conselho Nacional de Justiça, 2016. GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação & judiciário no Brasil e nos Estados Unidos: condições, desafios e limites para a institucionalização da mediação no Judiciário. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013. GAGLIANO, Pablo Stolze; VIANA, Salomão. Boa-fé objetiva processual: reflexões quanto ao atual CPC e ao projeto do novo Código. LexMagister, Porto Alegre, [2012]. Disponível em: http://migre.me/qtMdM. Acesso em: 23 out. 2020. GALANTER, Marc. Justice in many rooms: courts, private ordering and indigenous law. Journal of Legal Pluralism, London, n. 19, p.1-48, 1981. GALANTER, Marc. Introduction: compared to what?: assessing the quality of dispute resolution. Denver University Law Review, Denver, v. 66, n. 3, p. xiii-xiv,1989. 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Desequilíbrio de poder e conciliação: o papel do conciliador em conflitos previdenciários. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2016. TAKAHASHI, Bruno; SANTANA, Daldice; GABBAY, Daniela Monteiro; ASPERTI, Maria Cecília de Araujo. Manual de mediação e conciliação na Justiça Federal. Brasília, DF: Conselho da Justiça Federal, 2019. WATANABE, Kazuo. Acesso à ordem jurídica justa: conceito atualizado de acesso à Justiça, processos coletivos e outros estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2019. YAMADA, Aya. ADR in Japan: does the new law liberalize ADR from historical shackles or legalize it? Contemporary Asia Arbitration Journal, Taipei, v. 2, p.1-23, 2009. ZAMIR, Ronit. The disempowering relationship between mediator neutrality and judicialimpartiality: toward a new mediation ethic. Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, Malibu, CA, v. 11, p. 467-517, 2010-2011. Unidade II 32 6 OUTRAS LEITURAS Se você quiser se aprofundar ainda mais nos temas desta Unidade, a seguir vamos trazer algumas sugestões. Salvo indicação expressa da tutoria, a leitura desses textos é facultativa e não será considerada na sua avaliação! • “O redimensionamento do conceito de acesso à justiça no paradigma democrático constitucional: influxos da terceira onda renovatória”, de Geovana Faza e Marcelo Almeida (O redimensionamento do conceito de acesso à justiça no paradigma democrático constitucional: influxos da terceira onda renovatória. Scientia Iuris, v. 23, p. 41-62, 2019). Neste texto, Geovana Faza e Marcelo Almeida analisam a garantia do acesso à justiça com base nos paradigmas liberal, social e democrático constitucional, tratando do contexto em que se insere a ideia de tribunal multiportas. • “Os meios consensuais de solução de conflitos: um caminho para o fortalecimento da justiça cidadã, de Geovana Faza Fernandes (A Mediação e a Justiça Restaurativa: meios consensuais como caminho para o fortalecimento da justiça cidadã. 2019. Apresentação de Trabalho/Seminário). Geovana Faza apresenta uma visão crítica do tribunal multiportas, partindo dos paradigmas democrático e holístico. Desse modo, sem desvalorizar a importância dos meios consensuais, toma-se cautela para não os considerar como a panaceia para a litigiosidade. • “Conciliação ou mediação? O facilitador diante da complexidade dos conflitos”, de Sergio Salles e Geovana Faza (Conciliação ou mediação? O facilitador diante da complexidade dos conflitos. Conhecimento & Diversidade, Niterói, v. 11, n. 25, p. 81-108, set./.dez. 2019). Em uma abordagem abrangente, os autores tratam de aspectos práticos e teóricos relacionados à conciliação e a mediação, reconhecendo a complexidade dos conflitos existentes. Tal complexidade impede uma dicotomização simplista dos mecanismos consensuais. Unidade II 33 • “Cartografia dos métodos de composição de conflitos”, de Alexandre Araújo Costa (Cartografia dos métodos de composição de conflitos. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação. Brasília: Editora Grupos de Pesquisa, v. 3, p. 161-201, 2003). Alexandre Costa busca delinear um mapa geral dos conflitos, propondo uma cartografia mais ampla que permita o tratamento jurídico da conflituosidade social. Nesse contexto, ele aborda diversos métodos, como a mediação, a conciliação, a arbitragem e a decisão adjudicatória pelo Estado-Juiz. • “Compreendendo as orientações, estratégias e técnicas do mediador: um padrão para perplexos”, de Leonard Riskin (Compreendendo as orientações, estratégias e técnicas do mediador: um padrão para perplexos. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação. Brasília: Editora Grupos de Pesquisa, especialmente p.22-54, 2002) Leonard Riskin, no texto, propõe um gráfico que divide a mediação em quatro quadrantes, de acordo com o papel do mediador (avaliador ou facilitador) e da definição do problema (restrita ou ampla). INTRODUÇÃO Para assistir ao vídeo com um resumo da Unidade II, use o QR Code ou acesse o link: https://youtu.be/3Cxi5MtVBOs Esta Unidade é baseada, sobretudo, em: Santana, Takahashi, Gabbay & Asperti (2019); e Takahashi (2016). SEÇÃO 1: ESPECTRO DE PROCESSOS DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS 1.1 Quanto ao responsável pela decisão 1.2 Quanto à instituição que oferece o tratamento 1.3 Quanto ao momento de atuação 1.4 Quanto ao grau de intervenção do terceiro 1.5 A necessária adequação do método ao conflito Na realidade, como bem apontam Galanter e Lande (1992), o que se tem são características públicas e privadas, a preponderar mais ou menos conforme a instituição. Público e privado, assim, são extremo de um espectro amplo de situações intermediárias. A... Em “Conciliação: o que o conceito diz, o que não diz, e o que poderia dizer”, TAKAHASHI (2022) propõe que conciliação e mediação sejam considerados conceitos vagos que ocupam polos opostos que se diferenciam pelo grau de intervenção do terceiro facili... SEÇÃO 2: O PAPEL DO CONCILIADOR 2.1 Definição de conciliação e de mediação 2.2 A importância do terceiro facilitador 2.3 As várias funções do conciliador Para uma reflexão crítica acerca do uso dos meios consensuais com base na metáfora da doença e do remédio adequado, veja o texto “O remédio certo na dose certa: como conciliar em tempos de pandemia” (SANTANA; TAKAHASHI, 2020). Além de dedicar uma Seção aos mediadores e conciliadores judiciais (Seção V do Capítulo III, abrangendo os artigos 165 a 175), o CPC deixa expresso que a atuação desses terceiros, na solução consensual, é prioritária, ainda que admitida a participação... A Portaria CNJ n. 297, de 17 de dezembro de 2020, trouxe a figura do “conciliador aprendiz”. Este aprendiz deverá ser estudante de direito que esteja, no mínimo, no terceiro ano ou no 5º semestre, e poderá atuar em Juizados Especiais, durante o perío... Veja o vídeo “O que é Facilitar?”, do projeto Comunidade de Práticas/Ministério da Saúde e da Produtora Extrato de Cinema, disponível em: https://youtu.be/JqRupJT-GOE. Para o conceito de competências autocompositivas, vide Azevedo (2016, p. 87-102). SEÇÃO 3: PRINCÍPIOS E DILEMAS ÉTICOS DO CONCILIADOR 3.1 Conceito de princípio 3.2 Os princípios positivados 3.3. Dilemas éticos e desequilíbrio de poder Embora sem trazer uma enumeração própria de princípios, a Resolução CJF n. 398/2016, no parágrafo único do art. 6º, faz remissão ao Código de Ética previsto no Anexo III da Resolução CNJ n. 125/2010 e, no que couber, às disposições do CPC/2015 e da Le... O Enunciado 46 da I Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios” realizada no Conselho da Justiça Federal possui o seguinte conteúdo: “Os mediadores e conciliadores devem respeitar os padrões éticos de confidencialidade na mediação e concil... O enunciado 219 da II Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, realizada no Conselho da Justiça Federal, possui o seguinte conteúdo: “O princípio da boa-fé objetiva, decorrente da eticidade, aplica-se à mediação”. Para que haja a proteção da imparcialidade, aplicam-se ao mediador e ao conciliador as mesmas hipóteses de impedimento e de suspeição do juiz (cf. art. 148, inciso II, do CPC; art. 5º da Lei de Mediação e art. 7º, § 6º, da Resolução n. 125/2010). Há inúmeras divergências acerca dos limites da informação que o terceiro facilitador pode ou deve prestar aos envolvidos. Embora exista certo consenso em relação a informações meramente procedimentais (por exemplo, quanto à forma como a sessão irá se ... Evidentemente, os princípios se aplicam tanto às conciliações e mediações presenciais como não-presenciais. Nesse sentido, cabe o alerta do Enunciado 140 da II Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, realizada no Conselho da Justiça F... 4 SÍNTESE 5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 6 OUTRAS LEITURAS