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PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 1 “Quando você está certo daquilo que pretende alcançar... Quando o mundo todo lhe diz que não conseguirá, e ainda assim você acredita ser possível... Quando você mantém o foco firme no objetivo... Quando você crê que DEUS estará presente a cada segundo da tua jornada... Quando você compreende que desafios e obstáculos existem tão somente para serem superados... Com persistência e coragem você consegue... E quando finalmente conseguir, desfrute a vitória ... saboreie o sucesso... É indescritível a emoção de uma boa conquista... Muito obrigado pela parceria, compreensão e paciência”. Prof. Nidal Ahmad PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 2 ÍNDICE CAPÍTULO I - PRISÃO PROCESSUAL ........................................................................................ 4 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 4 PRISÃO EM FLAGRANTE: Relaxamento de prisão/liberdade provisória .................................................. 5 PRISÃO PREVENTIVA: Revogação da prisão preventiva ..................................................................... 31 PRISÃO TEMPORÁRIA (Lei n. 7960/89): Revogação da prisão temporária ........................................... 47 CAPÍTULO II - PROCEDIMENTOS ........................................................................................... 56 CAPÍTULO III – AÇÃO PENAL, QUEIXA-CRIME E QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA .................. 59 QUEIXA-CRIME ............................................................................................................................... 61 QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA .......................................................................................................... 68 CAPÍTULO IV - FASE JUDICIAL: PROCEDIMENTO COMUM .................................................... 72 DA DENÚNCIA E REJEIÇÃO DA DENÚNCIA ....................................................................................... 72 CITAÇÃO ........................................................................................................................................ 75 RESPOSTA À ACUSAÇÃO ................................................................................................................ 77 AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO............................................................................................................. 94 MEMORIAIS .................................................................................................................................... 95 EMENDATIO LIBELLI E MUTATIO LIBELLI – PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO E PRINCÍPIO DA CONSUBSTANCIAÇÃO ................................................................................................................... 111 CAPÍTULO V - RECURSOS ..................................................................................................... 118 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO ................................................................................................... 118 APELAÇÃO .................................................................................................................................... 135 CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO ................................................................................................... 156 REFORMATIO IN PEJUS ................................................................................................................. 161 CAPÍTULO VI - COMPETÊNCIA ............................................................................................. 164 PADRÃO DE RESPOSTAS ............................................................................................................ 178 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 3 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 4 CAPÍTULO I – PRISÃO PROCESSUAL 1) Introdução A prisão processual, também chamada de prisão cautelar ou provisória, ocorre por força da necessidade de segregação cautelar do acusado da prática de um delito durante as investigações ou no curso da ação penal nas hipóteses previstas na legislação processual penal. É aquela que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Não visa a punição do agente, mas de impedir que volte a praticar novos delitos ou que adote conduta voltada a influenciar na instrução criminal ou na aplicação da sanção decorrente da prática delituosa. Nos termos do artigo 283 do CPP, três são as espécies de prisão provisória: prisão em flagrante (art. 301 a 310 CPP), preventiva (art. 311 a 316 CPP) e temporária (Lei 7.960/89). PRISÃO EM FLAGRANTE – artigo 301/310 do CPP PRISÃO PREVENTIVA – artigo 311/316 do CPP PRISÃO TEMPORÁRIA – Lei 7.960/89 ESPÉCIES DE PRISÃO PROVISÓRIA 01 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 5 2) PRISÃO EM FLAGRANTE 2.1) CONCEITO Trata-se de medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acabou de cometê-la, ou quando perseguido, logo após, em situação que faça presumir ser autor da infração, ou, ainda, quando encontrado, logo depois à prática da infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser o autor da infração. Em síntese, a prisão em flagrante ocorre quando presente uma das hipóteses previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal. A Lei nº 12.403/2011 introduziu o artigo 310, inciso II, do CPP, suprimindo a possibilidade de a prisão em flagrante prender por si só, na medida em que, se presentes os requisitos do artigo 312 do CPP e inadequada ou insuficiente a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, o juiz deverá converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. Logo, forçoso concluir que a prisão em flagrante passou a assumir natureza precautelar, com duração limitada até a adoção pelo juiz de uma das providências do artigo 310 do CPP (relaxar a prisão em flagrante, convertê-la em prisão preventiva ou conceder a liberdade provisória). 2.2) ESPÉCIES DE FLAGRANTE – Art. 302 CPP ESPÉCIES DE PRISÃO EM FLAGRANTE PRÓPRIO Art. 302, inciso III, do CPP. Ver art. 290, CPP. Art. 302, inciso I, do CPP. Art. 302, inciso II, do CPP. Preso praticando o delito ou quando acabou de cometê-lo Perseguição ININTERRUPTA IMPRÓPRIO Encontrado – Art. 302, IV, CPP PRESUMIDO a) ) b) ) c) ) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 6 a) Flagrante próprio – Art. 302, I e II, CPP Trata-se de prisão efetivada no momento em que o sujeito está praticando uma infração penal, ou quando acabou de cometê-la. A prisão deve ocorrer de imediato, sem qualquer intervalo de tempo entre a prática da infração e a detenção. Ocorre, pois, quando o agente ainda está no local do crime. Ex: prisão em flagrante no exato instante em que o agente criminoso busca sair da agência bancária onde praticava o delito de roubo. b) Flagrante impróprio (QUASE-FLAGRANTE) – Art. 302, III, CPP Trata-se da hipótese em que o agente é perseguido, logo após a infração, no contexto que faça presumir ser o autor do fato. A definição da expressão “logo após” traduz uma relação de imediatidade, com perseguição iniciada em momento bem próximo da infração. Aqui o agente já deixou o local do crime. É o tempo que decorre entre a práticado delito e as primeiras coletas de informações a respeito da identificação do autor e a direção seguida na fuga, iniciando-se, logo após, imediatamente a perseguição. Uma vez cessada a perseguição, cessa a situação de flagrância. Ou seja, a perseguição deve ser contínua, sem interrupções. A concepção de perseguição pode ser extraída do art. 290, § 1º, do CPP, notadamente das alíneas “a” e “b” do parágrafo primeiro. Não confundir início da perseguição com duração da perseguição. O início da perseguição deve ser logo após o fato; a perseguição, no entanto, pode perdurar por muitas horas e até dias, como, por exemplo, em crime de roubo a banco, em que a polícia chega imediatamente ao local, faz o primeiro levantamento e, de imediato, sai em perseguição dos suspeitos, que se embrenharam numa mata por mais de 30 horas. Nesse caso, considerando que a perseguição deflagrada logo após à prática da infração penal foi ininterrupta, eventual prisão em flagrante será legal. Se o agente for preso após cessada a perseguição, sem mandado judicial, a prisão será ilegal, devendo, pois, ser relaxada. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 7 c) Flagrante presumido – Art. 302, inciso IV, do CPP Aqui o agente não é “perseguido”, mas “encontrado”, logo depois da prática da infração penal, na posse de instrumentos, armas, objetos ou papéis em situação que permita presumir ser ele o autor da infração. Quanto ao alcance da expressão “logo depois”, a jurisprudência tem admitido prisões ocorridas várias horas depois do crime. Não aceita, no entanto, prisão muitos dias depois ao do crime. 2.3) OUTRAS VARIAÇÕES DAS ESPÉCIES DE PRISÃO EM FLAGRANTE A) FLAGRANTE PROVOCADO OU PREPARADO O flagrante preparado ou provocado ocorre quando uma pessoa, policial ou particular, provoca, induz ou instiga alguém a praticar uma infração penal, somente para poder prendê-la. Nesse caso, não fosse a ação do agente provocador, o sujeito não teria dado início à prática do delito, pelo menos nas circunstâncias pelas quais foi preso. Trata-se, na verdade, de hipótese de crime impossível, já que, por força da preparação engendrada pelo policial ou terceiro para prendê-lo, seria impossível a consumação do crime. Em síntese, simultaneamente à indução à prática do crime, o agente provocador do flagrante age para evitar a consumação. É o que diz a Súmula 145 do STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Trata-se de hipótese de crime impossível, que não é punível nos termos do artigo 17 do Código Penal. CUIDADO: a perseguição deve ser ininterrupta. Uma vez cessada a perseguição, não há mais situação de flagrância, devendo-se, a partir de então, efetivar-se a prisão somente munido de mandado judicial (prisão preventiva ou temporária, conforme o caso). PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 8 Ex: Policial disfarçado encomenda de um suspeito de praticar crime de falsidade de documento uma carteira de identidade fictícia, e, no momento combinado para a entrega do dinheiro e o recebimento do documento falsificado, realiza a prisão em flagrante. Em que pese a súmula mencionar somente o flagrante pela polícia, a ilegalidade também pode decorrer de flagrante preparado por particular. Ex: Suspeitando que a empregada doméstica esteja furtando objetos da residência, dona de casa deixa uma joia na mesa de centro da sala, ficando à espreita. No momento em que a empregada pega a joia, a dona de casa, auxiliada ou não por outras pessoas, a detém, prendendo-a em flagrante. Trata-se de prisão ilegal, já decorrente de flagrante preparado. Em suma, o flagrante provocado é ilegal, devendo, pois, a prisão ser relaxada. * Flagrante provocado x usuário de drogas No contexto de droga, deve-se verificar o caso concreto e as informações que constam no enunciado. Imaginemos a hipótese de um policial se disfarçar de usuário de drogas. Esse policial se aproxima do suspeito e solicita determinada quantia de drogas, que lhe é entregue pelo suspeito. Em relação ao verbo "vender" não há dúvidas de que se trata de flagrante provocado. Todavia, o artigo 33 da Lei de Drogas (Lei 11343/2006) prevê 18 condutas. No caso, embora seja flagrante provocado em relação à conduta vender, a prisão será legal em relação às condutas, por exemplo, "trazer consigo", "guardar", "ter em depósito", uma vez que em relação às demais condutas (trazer consigo, guardar, etc..), o suspeito não foi provocado ou influenciado a praticar. Ou seja, quando o policial disfarçado se aproximou, o agente já trazia consigo a droga, sendo, em razão disso, possível sua prisão em relação a essa conduta de trazer consigo. Agora, se o policial induz o suspeito a fornecer-lhe a droga que, no momento, não a possuía, ou seja, que não trazia consigo, e por conta da insistência do policial empregou esforço para conseguir, aí sim se pode falar em flagrante provocado e, portanto, ilegal, uma vez que o suspeito somente trouxe consigo a droga, porque foi induzido pelo policial a conseguir para ele. B) FLAGRANTE ESPERADO O flagrante esperado ocorre quando a autoridade policial, tomando conhecimento, por fonte segura, de que será praticado um delito, desloca-se até o local indicado, fica de campana e realiza a prisão quando iniciado os atos executórios do delito PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 9 O flagrante esperado não se confunde com o flagrante provocado, uma vez que, ao contrário deste, no flagrante esperado não há indução ou instigação da autoridade policial para que o agente dê início à execução do delito. O flagrante esperado constitui modalidade de flagrante válido, regular e, portanto, legal. C) FLAGRANTE FORJADO O flagrante forjado se caracteriza pela criação de provas para forjar a prática de um crime inexistente. Aqui a ação da autoridade policial ou de um particular visa a simular um fato típico inexistente, com o objetivo de incriminar falsamente alguém. Ex: policial coloca/enxerta droga no interior do veículo de determinada pessoa para prendê-la pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Trata-se de hipótese de flagrante absolutamente nulo/ilegal, merecendo, pois, ser relaxado. Nesse caso, o único infrator será o agente forjador, que pratica o delito de denunciação caluniosa (art. 339 do CP), e, se for agente público, também abuso de autoridade (Lei 4.898/65). D) FLAGRANTE RETARDADO OU DIFERIDO OU AÇÃO CONTROLADA Caracteriza-se pela possibilidade de retardar o momento da prisão em flagrante, não obstante estar o delito em curso, justamente para buscar maiores informações ou provas contra pessoas envolvidas em organizações criminosas ou tráfico ilícito de entorpecentes. O flagrante retardado ou diferido funciona como autorização legal para que a prisão em flagrante seja retardada ou protelada para outro momento, que não aquele em que o agente está em situação de flagrância. Trata-se, pois, de uma autorização legal para que a autoridade policial e seus agentes, que, a princípio, teriam a obrigação de efetuar a prisão em flagrante (art. 301, 2ª parte, CPP), deixem de fazê-lo, visando a uma maior eficácia da investigação. Há previsão de ação controlada, com destaque ao flagrante retardado ou diferido, por exemplo no art. 53, II, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) e art. 8º da Lei 12.850/2013 (Lei das Organizações Criminosas). Nos termos do artigo 53, II, da Lei 11.343/2006, a não atuação policial na prisão imediata em flagrante depende de autorização judicial e manifestação do MP. Essa autorização judicial está condicionada ao conhecimento do itinerário provável e à identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 10 DIFERIDO/ RETARDADO ESPERADO espera a práticado delito para prender em flagrante. Prisão LEGAL. Cumpre no futuro PREPARADO/ PROVOCADO provoca, induz ou instiga Prisão ILEGAL Para aprofundar INVESTIGAÇÃO * artigo 53, inciso II, da Lei n. 11.343/2006; * artigo 8º da Lei 12.850/2013 (Lei das Organizações Criminosas). Súmula 145 STF. CRIME IMPOSSÍVEL (artigo 17 do CP) Prisão ILEGAL acusa INOCENTE FORJADO Conforme o artigo 8º, § 1º, da Lei 12.850/2013, o retardamento da intervenção policial não exige prévia autorização judicial, mas mera comunicação ao juiz competente que, se for o caso, fixará os limites da atuação e comunicará ao MP. A Lei nº 9613/98, que trata da Lavagem de Dinheiro, também prevê o instituto da ação controlada no seu artigo 4º-B, sendo possível suspender a ordem de prisão poderá ser suspensa pelo juiz, com prévia manifestação do MP, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 11 2.4) PROCEDIMENTO PARA A LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE Auto de prisão em flagrante é o documento elaborado, via de regra, sob a presidência da autoridade policial, contendo as formalidades que revestem a prisão em flagrante, tendo por objetivo precípuo retratar os fatos que ensejaram a restrição de liberdade do agente e, ainda, reunir os primeiros elementos de convicção acerca da infração penal que motivou a prisão. Uma vez preso em flagrante, por policial ou particular, o acusado deve ser conduzido à presença da autoridade policial. Se a autoridade policial considerar se tratar de situação de flagrância e que o fato constitui crime, determinará a lavratura do auto de prisão, incumbindo-lhe proceder da seguinte forma: a) oitiva do condutor: O condutor é a pessoa que levou o preso até a Delegacia de Polícia e o apresentou à autoridade policial. Pode ser policial ou qualquer pessoa. Embora na maioria das vezes o condutor seja quem procedeu à prisão, não precisa necessariamente ser o responsável pela detenção do suspeito. Ex: seguranças de determinada loja prendem em flagrante uma pessoa pela prática do delito de furto e acionam a polícia militar, que conduzem o preso à Delegacia de Polícia. Será um dos policiais, portanto, quem apresenta o preso ao delegado de polícia, figurando, assim, como condutor. b) oitiva de testemunhas: Em seguida, devem ser ouvidas as testemunhas que acompanharam o condutor, que, pelos arts. 304, caput, e 304, §1º, do CPP, devem ser, no mínimo, duas (referem-se a “testemunhas”, no plural). Não há vedação a que sirvam como testemunhas agentes policiais. A falta de testemunhas da infração não impedirá a lavratura do auto de prisão em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor deverão assinar a peça pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso à autoridade (art. 304, § 2º, do CPP). Considera-se, portanto, testemunha de apresentação aquelas que presenciaram o momento em que o condutor apresentou o preso à autoridade policial. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 12 c) Interrogatório do preso. O interrogatório deve observar as mesmas formalidades exigidas para o interrogatório judicial, previstas nos arts. 185 a 196 do CPP, dentre as quais se destaca a advertência ao preso do seu direito constitucional ao silêncio, sem que isso possa ser interpretado em seu desfavor (art. 5º, LXIII, da CF1). d) Nota de culpa: Nos termos do artigo 306, § 1º e § 2º, do CPP, superadas essas etapas, cumpre à autoridade policial, em até 24 horas após a realização da prisão, encaminhar o auto de prisão em flagrante devidamente instruído ao juiz competente, bem como entregar ao preso, no mesmo prazo, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. Trata-se a nota de culpa de documento por meio do qual a autoridade policial cientifica o preso dos motivos de sua prisão, do nome do condutor e das testemunhas. Se não for entregue nota de culpa, o flagrante deve ser relaxado por falta de formalidade essencial. Além disso, a Lei 13.257/2016, incluiu o § 4º ao artigo 304, segundo o qual “Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.” 2.5) GARANTIAS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS DO PRESO A) Da comunicação imediata ao juiz competente e ao Ministério Público De acordo com o artigo 306 do CPP, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. 1 Esse dispositivo é fundamental para qualquer interrogatório, seja na fase de investigação ou no curso da ação penal: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 13 O artigo 5º, LXII, da CF/88 dispõe que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. A ausência da comunicação imediata da prisão em flagrante ao juiz competente e ao Ministério Público torna a prisão ilegal, devendo, portanto, ser relaxada. B) Da comunicação imediata da prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Nos termos do artigo 306 do CPP e artigo 5º, LXII e LXIII, da CF/88, cumpre à autoridade policial providenciar a comunicação imediata da prisão em flagrante à família do preso ou à pessoa por ele indicada, garantindo-lhe, assim, a assistência da família. Essa comunicação tem por objetivo certificar familiares acerca da localização do preso, bem como viabilizar ao preso o apoio e a assistência da família. A comunicação à família ou à pessoa pelo preso indicada constitui direito subjetivo do flagrado. Se não for observada essa formalidade pela autoridade policial, a prisão em flagrante será ilegal, devendo, pois, ser relaxada. C) Da assistência de advogado ao preso Nos termos do artigo 5º, inciso LXIII, parte final, da Constituição Federal, o preso tem direito à assistência da família e de advogado. A presença de advogado não é imprescindível à lavratura do auto de prisão em flagrante. De outro lado, se o preso constituir/contratar advogado, não cabe, à evidência, à autoridade policial vedar a presença do advogado constituído nos atos que integram a lavratura do auto de prisão em flagrante, podendo o profissional acompanhar a oitiva do condutor, das testemunhas, bem como o interrogatório do flagrado. Se o flagrado não informar o nome do seu advogado, deverá a autoridade policial encaminhar, em até 24 horas, cópia integral do APF à Defensoria Pública, nos termos do artigo 306, § 1º, do Código de Processo Penal. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 14 Em síntese, a inobservância de qualquer dessas formalidades gera a ilegalidade da prisão em flagrante, devendo o juiz, ao receber os autos, deixar de homologar o auto de prisão em flagrante e determinar o relaxamento da prisão por ilegalidade formal. 2.6) PROVIDÊNCIAS JUDICIAIS AO RECEBER O AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – Art. 310 do CPP Ao recebero Auto de Prisão em Flagrante, o Juiz deverá adotar uma das providências previstas na nova redação do artigo 310 do CPP: A) B) C) Nesse sentido, num primeiro momento, o Magistrado deverá analisar o aspecto formal, a legalidade do auto de prisão em flagrante, bem como se há situação de flagrância, conforme as hipóteses do artigo 302 do CPP. Se observadas as formalidades, o Juiz homologa; na hipótese de alguma ilegalidade, seja formal ou material, o Juiz deverá relaxar a prisão em flagrante. Num segundo momento, uma vez homologado o auto de prisão em flagrante, o Juiz deverá verificar a necessidade de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ou a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança e a eventual imposição de medida cautelar diversa. GARANTIAS LEGAIS e CONSTITUCIONAIS DO PRESO COMUNICAÇÃO AO JUIZ (imediata) COMUNICAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO COMUNICAÇÃO FAMÍLIA ou QUEM INDIQUE ACESSO A ADVOGADO (DPE se não indicar adv.) A falta é ilegal RELAXAR O FLAGRANTE CONVERTER A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA CONCEDER LIBERDADE PROVISÓRIA (com ou sem fiança ou medidas cautelares) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 15 Em sendo legal a prisão em flagrante, o juiz deve verificar se concederá a liberdade provisória ou se converterá a prisão em flagrante em prisão preventiva2. Convém ressaltar, por pertinente, que a prisão preventiva somente poderá ser decretada em substituição da prisão em flagrante se estiverem presentes os requisitos do art. 312 do CPP3 E se não for suficiente outra medida diversa da prisão, bem como se presente uma das hipóteses do artigo 313 do CPP. Assim, pela leitura do artigo 310, II, CPP, verifica-se que a prisão preventiva é a última ratio das medidas cautelares. Ela somente deve ser decretada quando todas as demais medidas cautelares se revelarem inadequadas e insuficientes para o caso concreto. Em outras palavras, a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão (aquelas previstas no artigo 319 do CPP) passou a ser mais um requisito para o cabimento da prisão preventiva. Logo, por ser medida de caráter excepcional, o juiz somente poderá converter a prisão em flagrante em prisão preventiva se estiverem presentes os requisitos do artigo 312 e 313 do CPP. Em síntese: O juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá, fundamentadamente, converter a prisão em flagrante em preventiva (inciso II, primeira parte), desde que: a) a prisão seja legal (inciso I); b) as medidas cautelares diversas da prisão se revelarem inadequadas ou insuficientes (inciso II, parte final); c) o agente não tenha praticado o fato ao amparo das causas de exclusão da ilicitude previstas no art. 23, do CP; d) estejam presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP. Caso contrário, será concedida liberdade provisória (com ou sem fiança ou cautelar diversa da prisão). 2 Antes da Lei nº 12.403/2011, o agente ficava preso em decorrência da prisão em flagrante. O Juiz simplesmente homologava o APF e mantinha a prisão em flagrante. Com a alteração, o juiz, se presentes os requisitos, deverá converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. Eis a razão do caráter precautelar da prisão em flagrante (pois dura até ser convertida em preventiva ou concedida a liberdade provisória). 3 Garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal. Será estudado oportunamente. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 16 Questão 04 – XXII EXAME Diego e Júlio caminham pela rua, por volta das 21h, retornando para suas casas após mais um dia de aula na faculdade, quando são abordados por Marcos, que, mediante grave ameaça de morte e utilizando simulacro de arma de fogo, exige que ambos entreguem as mochilas e os celulares que carregavam. Após os fatos, Diego e Júlio comparecem em sede policial, narram o ocorrido e descrevem as características físicas do autor do crime. Por volta das 5h da manhã do dia seguinte, policiais militares em patrulhamento se deparam com Marcos nas proximidades do local do fato e verificam que ele possuía as mesmas características físicas do roubador. Todavia, não são encontrados com Marcos quaisquer dos bens subtraídos, nem o simulacro de arma de fogo. Ele é encaminhado para a Delegacia e, tendo-se verificado que era triplamente reincidente na prática de crimes patrimoniais, a autoridade policial liga para as residências de Diego e Júlio, que comparecem em sede policial e, em observância de todas as formalidades legais, realizam o reconhecimento de Marcos como responsável pelo assalto. O Delegado, então, lavra auto de prisão em flagrante em desfavor de Marcos, permanecendo este preso, e o indicia pela prática do crime previsto no Art. 157, caput, do Código Penal, por duas vezes, na forma do Art. 69 do Código Penal. Diante disso, Marcos liga para seu advogado para informar sua prisão. Este comparece, imediatamente, em sede policial, para acesso aos autos do procedimento originado do Auto de Prisão em Flagrante. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado de Marcos, responda, de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, aos itens a seguir. A) Qual requerimento deverá ser formulado, de imediato, em busca da liberdade de Marcos e sob qual fundamento? Justifique. (Valor: 0,65) B) Oferecida denúncia na forma do indiciamento, qual argumento de direito material poderá ser apresentado pela defesa para questionar a capitulação delitiva constante da nota de culpa, em busca de uma punição mais branda? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Questão 02 - XII EXAME DE ORDEM Ricardo é delinquente conhecido em sua localidade, famoso por praticar delitos contra o patrimônio sem deixar rastros que pudessem incriminá-lo. Já cansando da impunidade, Wilson, policial e irmão de uma das vítimas de Ricardo, decide que irá empenhar todos os seus esforços na busca de uma maneira para prender, em flagrante, o facínora. Assim, durante meses, se faz passar por amigo de Ricardo e, com isso, ganhar a confiança deste. Certo dia, decidido que havia chegada a hora, pergunta se Ricardo poderia ajudá-lo na próxima empreitada. Wilson diz que elaborou um plano perfeito para assaltar uma casa lotérica e que bastaria ao amigo seguir as instruções. O plano era o seguinte: Wilson se faria passar por um cliente da casa lotérica e, percebendo o melhor momento, daria um sinal para que Ricardo entrasse no referido estabelecimento e anunciasse o Deverá ser requerido relaxamento de prisão nós termos do artigo 310 do código de processo penal . PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 17 assalto, ocasião em que o ajudaria a render as pessoas presentes. Confiante nas suas próprias habilidades e empolgado com as ideias dadas por Wilson, Ricardo aceita. No dia marcado por ambos, Ricardo, seguindo o roteiro traçado por Wilson, espera o sinal e, tão logo o recebe, entra na casa lotérica e anuncia o assalto. Todavia, é surpreendido ao constatar que tanto Wilson quanto todos os “clientes” presentes na casa lotérica eram policiais disfarçados. Ricardo acaba sendo preso em flagrante, sob os aplausos da comunidade e dos demais policiais, contentes pelo sucesso do flagrante. Levado à delegacia, o delegado de plantão imputa a Ricardo a prática do delito de roubo na modalidade tentada. Nesse sentido, atento tão somente às informações contidas no enunciado, responda justificadamente: A) Qual a espécie de flagrante sofrido por Ricardo? (Valor: 0,80) B) Qual é a melhor tese defensiva aplicável à situação de Ricardo relativamente à sua responsabilidade Jurídico penal?(Valor: 0,45) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 18 PEÇA: RELAXAMENTO DA PRISÃO PALAVRA MÁGICA: PRISÃO ILEGAL PAROU! PEDIU PRA PARAR 2.7) PEÇAS PRÁTICAS NO CONTEXTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE 2.7.1) RELAXAMENTO DA PRISÃO I) BASE LEGAL II) IDENTIFICAÇÃO O pedido de relaxamento de prisão guarda relação com PRISÃO ILEGAL. III) CONTEÚDO A prisão ilegal pode decorrer de ilegalidade formal e/ou material. A) ILEGALIDADE FORMAL Ocorre quando o auto de prisão em flagrante não observou as formalidades procedimentais previstas no art. 304 e 306 do CPP e dos incisos do art. 5º da Constituição Federal, notadamente LXI, LXII, LXIII, LXIV. As ilegalidades formais podem ocorrer durante ou depois da lavratura do auto de prisão em flagrante. RELAXAMENTO DA PRISÃO PRISÃO ILEGAL BASE LEGAL: art. 310, inciso I, CPP e art. 5º, LXV da CF/88 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 19 Além da inobservância das formalidades no art. 304 e 306 do CPP e dos incisos do art. 5º da Constituição Federal, notadamente LXI, LXII, LXIII, LXIV, pode incidir a ilegalidade pelo excesso de prazo da prisão, como, por exemplo, na conclusão do inquérito policial além do prazo previsto em lei, sem justificativa plausível ou, ainda, não oferecimento da denúncia de réu preso (prazo 05 dias). B) ILEGALIDADE MATERIAL Além das formalidades legais e constitucionais para a lavratura do APF, devem estar presentes situações autorizadoras da prisão em flagrante. Nesse sentido, se a prisão realizada não se enquadra em nenhuma das hipóteses do artigo 302 do CPP, a prisão será materialmente ilegal. Em outras palavras, se não estiver configurada nenhuma das hipóteses de flagrância, a prisão é ilegal. Assim, em tese, a ilegalidade da prisão em flagrante, na forma material, ocorre invariavelmente antes do início da lavratura do auto de prisão em flagrante. ALGUMAS ILEGALIDADES MATERIAIS * Preso sem estar em situação de flagrância (artigo 302 do CPP) * Flagrante preparado/provocado – Súmula 145 do STF * Flagrante forjado * Preso por fato atípico ALGUMAS ILEGALIDADES FORMAIS * Inobservância das formalidades legais e constitucionais na lavratura do APF. * Não comunicação imediata da prisão à autoridade judiciária. * Não comunicação imediata ao Ministério Público * Não encaminhamento do APF à Defensoria Pública, quando o autuado não informa nome de advogado. * Não entrega da nota de culpa no prazo de 24 horas. * Não viabilizar assistência de advogado. * Não comunicação imediata à família. * Falta de representação do ofendido, sendo hipótese de prisão decorrente de crime de ação penal pública condicionada à representação. * Ausência de requerimento da vítima na hipótese de prisão em flagrante por crime de ação penal privada; * Inversão da ordem de oitiva prevista no artigo 304 do CPP. * Falta de laudo de constatação da natureza da substância entorpecente (art. 50, §1º, da Lei 11.343/2006) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 20 A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA...... (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ...VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA...... (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) C) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DA COMARCA......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) D) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ...VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) Autos nº Fulano de Tal, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG nº..., residente e domiciliado ..., por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, com base no art. 310, inciso I, Código de Processo Penal e art. 5º, LXV da Constituição Federal/88, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos I) DOS FATOS4 II) DO DIREITO5 III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer: a) o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, a fim de que possa responder a eventual processo em liberdade; b) a expedição do respectivo alvará de soltura; c) vista ao Ministério Público6. Nestes termos, pede deferimento. Local..., data... ______________________ ADVOGADO... OAB... 4 Fazer um breve relato dos fatos. Não inventar dados. Relatar como ocorreu a prisão. 5 Buscar no enunciado informações que permitam desenvolver teses voltadas à ilegalidade formal e/ou material. 6 Alguns autores consideram desnecessária vista ao MP. Por cautela, até porque não ensejará perda de pontos, pode-se adicionar o pedido de vista ao MP. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 21 FAÇA VOCÊ MESMO! Para exercitar a peça acima, consulte o material disponível na pasta “Exercitando Peças”, constante no Sistema EAD. O enunciado correspondente está na apostila “caderno de peças – para resolver”, na pág. 73. Já a resolução consta na apostila “caderno de peças - padrão de respostas”, na pág. 84 e seguintes. Após realizar a peça, assista à respectiva aula de estruturação! PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 22 2.7.2) LIBERDADE PROVISÓRIA I) CONSIDERAÇÕES GERAIS Entende-se por liberdade provisória o instituto destinado a conferir ao acusado o direito de responder ao processo em liberdade, mediante o cumprimento ou não de determinadas condições. Nas palavras de Avena, com o advento da Lei 11.719/2008, modificada a redação do art. 408 (que restou substituído pelo atual art. 413) e revogado o art. 594, ficou o instituto da liberdade provisória limitado à prisão em flagrante.7 Esse também é o entendimento de Nucci8, segundo o qual “a liberdade provisória, com ou sem fiança, é um instituto compatível com a prisão em flagrante, mas não com a prisão preventiva ou temporária. Nessas duas últimas hipóteses, vislumbrando não mais estarem presentes os requisitos que a determinam, o melhor a fazer é revogar a custódia cautelar, mas não colocar o réu em liberdade provisória, que implica sempre o respeito a determinadas condições”. A liberdade provisória está prevista no artigo 310, inciso III, do CPP, segundo o qual ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz poderá, fundamentadamente, conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança. Está prevista ainda no art. 5º, LXVI, da CF/88, ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Além disso, o artigo 321 do CPP dispõe que, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP e observados os critérios constantes do art. 282 do CPP. Segundo Lopes Júnior, a liberdade provisória é disposta como uma medida cautelar (na verdade, uma contracautela), alternativa à prisão preventiva, nos termos do art. 310, III, do CPP. No sistema brasileiro, situa-se após a prisão em flagrante e antes da prisão preventiva, como medida impeditiva da prisão cautelar [...] É a liberdade provisória uma forma de evitar que o agente preso em flagrante tenha sua detenção convertida em preventiva.9 II) BASE LEGAL 77 AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. São Paulo: Método. 2013. p. 973. 88 NUCCI, Guilherme Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: RT. 2016, p. 785. 9 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito ProcessualPenal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva. 2016, p. 703. BASE LEGAL: art. 310, inciso III, CPP, art. 321 do CPP e art. 5º, LXVI da CF/88 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 23 PEÇA: LIBERDADE PROVISÓRIA PALAVRA MÁGICA: PRISÃO FLAGRANTE LEGAL PAROU! PEDIU PRA PARAR III) IDENTIFICAÇÃO Cabe pedido de liberdade provisória nas hipóteses de prisão flagrante legal. IV) CONTEÚDO Se a prisão em flagrante se revestir de legalidade, pode o magistrado conceder a liberdade provisória sem nenhuma restrição, ou, ao contrário, impor ao agente a prestação de fiança e/ou outra medida cautelar diversa da prisão. Nos crimes afiançáveis, ausentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva, é possível a concessão da liberdade provisória com fiança. Convém registrar, por pertinente, que há crimes inafiançáveis, tais como os crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, crimes hediondos, bem como crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. É o que se extrai do artigo 323 do CPP e art. 5º, XLII e XLIII, CF/88. Nesses casos, se ausentes os requisitos da prisão preventiva, será possível a concessão da liberdade provisória vinculada a fixação de uma medida cautelar diversa da prisão, salvo a fiança. Eis as hipóteses de liberdade provisória sem fiança: A) AUSÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA (ART. 321 DO CPP) Nos termos do artigo 321 do CPP, ausentes os requisitos da prisão preventiva, o juiz deverá conceder a liberdade provisória, sendo-lhe facultado, com a observância dos critérios da necessidade e da adequação previstos no art. 282 do CPP, exigir a prestação de fiança com a finalidade de assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial, bem como aplicar outras medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 24 Se o crime for inafiançável racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, crimes hediondos, bem como crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. É o que se extrai do artigo 323 do CPP e art. 5º, XLII e XLIII, CF/88, busca-se a liberdade provisória, com pedido subsidiário de fixação de medida cautelar diversa da prisão. B) QUANDO HOUVER INDICATIVOS DE QUE O AGENTE PRATICOU A INFRAÇÃO PENAL ABRIGADO POR EXCLUDENTES DE ILICITUDE (ART. 310, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP) Trata-se da hipótese em que os elementos constantes no auto de prisão em flagrante indicam ter o agente praticado o fato em situação de legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito ou estrito cumprimento do dever legal. Nesses casos, deverá o juiz conceder a liberdade provisória ao agente, independentemente se o fato praticado caracteriza delito afiançável ou inafiançável. Embora não esteja previsto no artigo 310, parágrafo único, do CPP, parte da doutrina entende possível a concessão da liberdade provisória nas hipóteses de excludente de culpabilidade (embriaguez acidental completa, coação moral irresistível, erro de proibição, etc), uma vez que, ao final, o agente não será privado de liberdade. QUESTÃO 4 – XXIV EXAME Pablo, que possui quatro condenações pela prática de crimes com violência ou grave ameaça à pessoa, estava no quintal de sua residência brincando com seu filho, quando ingressa em seu terreno um cachorro sem coleira. O animal adota um comportamento agressivo e começa a tentar atacar a criança de 05 anos, que brincava no quintal com o pai. Diante disso, Pablo pega um pedaço de pau que estava no chão e desfere forte golpe na cabeça no cachorro, vindo o animal a falecer. No momento seguinte, chega ao local o dono do cachorro, que, inconformado com a morte deste, chama a polícia, que realiza a prisão em flagrante de Pablo pela prática do crime do Art. 32 da Lei nº 9.605/98. Os fatos acima descritos são integralmente confirmados no inquérito pelas testemunhas. Considerando que Pablo é multirreincidente na prática de crimes graves, o Ministério Público se manifesta pela conversão do flagrante em preventiva, afirmando o risco à ordem pública pela reiteração delitiva. Considerando as informações narradas, na condição de advogado(a) de Pablo, que deverá se manifestar antes da decisão do magistrado quanto ao requerimento do Ministério Público, responda aos itens a seguir. A) Qual pedido deverá ser formulado pela defesa de Pablo para evitar o acolhimento da manifestação pela conversão da prisão em flagrante em preventiva? Justifique. (Valor: 0,60) B) Sendo oferecida denúncia, qual argumento de direito material poderá ser apresentado em busca da absolvição de Pablo? Justifique. (Valor: 0,65) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 25 C) QUANDO, EMBORA AFIANÇÁVEL O CRIME, NÃO POSSUI O FLAGRADO CONDIÇÕES ECONÔMICAS PARA PEGAR A FIANÇA (ART. 350 DO CPP) V) LIBERDADE PROVISÓRIA X TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES A jurisprudência e a doutrina oscilavam em relação ao artigo 44 da Lei 11.343/2006, que veda a concessão de liberdade provisória no crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Todavia, o STF, no julgamento do HC 104.339/SP, considerou inconstitucional o disposto no artigo 44 da Lei 11.343/2006 também na parte que veda a concessão da liberdade provisória, sob o fundamento de que o dispositivo viola o princípio da presunção da inocência e da dignidade da pessoa humana, bem como que a Lei 11.464/2007, ao excluir dos crimes hediondos e equiparados a vedação à liberdade provisória, sendo posterior à Lei de Drogas, revogou, tacitamente, o artigo 44 desta Lei, que proibia o benefício ao crime de tráfico de drogas. Assim, é possível conceder a liberdade provisória ao agente preso em flagrante pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes, desde que ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva. Inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei n. 11.343/2006 na parte que veda a concessão da liberdade provisória Ofensa ao princípio da presunção da inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da CF/88. Ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da CF/88. .. Ofensa ao princípio do devido processo legal, previsto no artigo 5º, inciso LIV, da CF/88. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 26 QUESTÃO 4 - XVI EXAME Wesley, estudante, foi preso em flagrante no dia 03 de março de 2015 porque conduzia um veículo automotor que sabia ser produto de crime pretérito registrado em Delegacia da área em que residia. Na data dos fatos, Wesley tinha 20 anos, era primário, mas existia um processo criminal em curso em seu desfavor, pela suposta prática de um crime de furto qualificado. Diante dessa anotação em sua Folha de Antecedentes Criminais, a autoridade policial representou pela conversão da prisão em flagrante em preventiva, afirmando que existiria risco concreto para a ordem pública, pois o indiciado possuía outros envolvimentos com o aparato judicial. Você, como advogado(a) indicado por Wesley, é comunicado da ocorrência da prisão em flagrante, além de tomar conhecimento da representação formulada pelo Delegado. Da mesma forma, o comunicado de prisão já foi encaminhado para o Ministério Público e para o magistrado, sendo todas as legalidades da prisão em flagrante observadas. Considerando as informações narradas, responda aos itens a seguir. A) Qual a medida processual, diferente de habeas corpus, a ser adotada pela defesa técnica de Wesley? (Valor: 0,50) B) A representação da autoridade policial foi elaborada de modo adequado? (Valor: 0,75)Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 27 ESTRUTURA LIBERDADE PROVISÓRIA A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DA COMARCA......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ...VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA.......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) 10 C) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA......(SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) D) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ...VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA......(SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) Autos nº... Fulano de Tal, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG nº..., residente e domiciliado..., por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência requerer a LIBERDADE PROVISÓRIA, com base no art. 310, inciso III, Código de Processo Penal, art. 321 do Código de Processo Penal, e art. 5º, LXVI, da Constituição Federal/88, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos I) DOS FATOS11 II) DO DIREITO12 * Fazer referência, se for o caso, a fiança e/ou medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 e 320 do CPP.13 10 Competência da Justiça Federal – Ver art. 109 da CF/88. 11 Narrar os fatos, fazendo um breve relato. Não inventar dados. Relatar como ocorreu a prisão. 12 Ausência dos requisitos da prisão preventiva (art. 321 CPP) e/ou hipótese de excludente de ilicitude (art. 310, parágrafo único, CPP), presunção da inocência (art. 5º, LVII, CF/88) 13 Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 28 III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer: a) a concessão da LIBERDADE PROVISÓRIA, a fim de que possa responder a eventual processo em liberdade; b) a expedição do respectivo alvará de soltura; c) fixação de fiança14 e/ou medida cautelar diversa da prisão15; d) vista ao Ministério Público. Nestes termos, pede deferimento. Local... e data... ADVOGADO... OAB... § 1o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 2o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 3o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. 14 Se o crime for afiançável. 15 Extrair do enunciado a mais adequada ao caso concreto. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art4 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 29 Em síntese: Quando não for caso de conversão da prisão em flagrante em preventiva Formal ou material ma ou material Ausência dos requisitos preventiva – art. 321 CPP e excludentes ilicitude – art. 310, parágrafo único do CPP Medidas cautelares – art. 319 do CPP FLAGRANTE DELITO PRISÃO LEGAL PRISÃO ILEGAL LIBERDADE PROVISÓRIA Se indeferido, HABEAS CORPUS Se denegado, ROC RELAXAMENTO DA PRISÃO Se indeferido, HABEAS CORPUS Se denegado, ROC PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 30 FAÇA VOCÊ MESMO! Para exercitar a peça acima, consulte o material disponível na pasta “Exercitando Peças”, constante no Sistema EAD. O enunciado correspondente está na apostila “caderno de peças – para resolver”, na pág. 79. Já a resolução consta na apostila “caderno de peças - padrão de respostas”, na pág. 88 e seguintes. Após realizar a peça, assista à respectiva aula de estruturação! PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 31 3) PRISÃO PREVENTIVA: Revogação da prisão preventiva 3.1) CONCEITO Trata-se de modalidade de prisão processual decretada exclusivamente por juiz competente quando presentes os pressupostos e as hipóteses previstas em lei (arts. 312 e 313 do CPP). Possui natureza cautelar, uma vez que visa a tutela da sociedade, da investigação criminal e garantir a aplicação da pena. Por se tratar de medida cautelar, pressupõe a coexistência do Como repercute na esfera da liberdade do acusado, que constitui direito e garantia fundamental do cidadão, a possibilidade de decretação da prisão preventiva encontra embasamento também no artigo 5º, especificamente no inciso LXI, da Constituição Federal, que permite a prisão provisória, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, desde que precedida de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Em síntese, somente é possível decretar a prisão preventiva Conforme dispõe o art. 283, §2º, do CPP, a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitada a garantia fundamental da inviolabilidade do domicílio, prevista no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, segundo o qual salvo na hipótese de prisão em flagrante, a prisão somente pode ser efetivada mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. De acordo com o artigo 293 do CPP, durante o período noturno, no caso de prisão preventiva e temporária, em que se exige mandado de prisão expedido por juiz competente, é vedado à autoridade policial ingressar em domicílio alheio para efetivar a prisão do suspeito. Todavia, nesse caso, se o morador consentir com o ingresso no seu domicílio, a autoridade policial, desde que munida de mandado, poderá efetivara prisão. Durante o período noturno, se o morador não permitir o ingresso no seu domicílio, a autoridade policial deverá aguardar o amanhecer, com os primeiros raios solares, para invadir, com ou sem consentimento do morador, a residência e aí sim efetivar a prisão. Se invadir sem permissão do morador, a prisão será ilegal, devendo ser relaxada. “por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”. fumus bonis iuris (ou fumus comissi delicti) e do periculum in mora (ou periculum libertatis). Necessita de Mandado PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 32 O mandado de prisão deverá preencher os requisitos do artigo 285, parágrafo único, do CPP. 3.2) LEGITIMAÇÃO Diante do que dispõe o art. 5º, LXI, CF/88, no sentido de que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, resta claro que a prisão preventiva somente pode ser decretada por ordem judicial. Nesse caso, o Magistrado decreta, durante a investigação criminal ou ação penal, a prisão preventiva, que deve ser cumprida mediante a expedição do respectivo mandado. A prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal. Conforme se extrai do artigo 311 do CPP, durante a investigação policial, o juiz não pode decretar a prisão preventiva de ofício, mas apenas a requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. Durante a ação penal, a decretação da prisão preventiva pode ser decretada de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação, ou representação da autoridade policial. Se, na fase de investigação, o juiz decretar de ofício a prisão preventiva, a prisão será ilegal, sendo, nesse caso, cabível relaxamento de prisão. 3.3) PRESSUPOSTOS Nos termos da parte final do artigo 312 do CPP, a prisão preventiva somente é possível, se, no caso concreto, houver indícios suficientes de autoria e prova da materialidade: Como o dispositivo se refere expressamente a “crime”, forçoso concluir que não cabe prisão preventiva nas contravenções penais. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 33 3.4) FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – Art. 312 De acordo com o artigo 312 do CPP, a prisão preventiva pode ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para assegurar a aplicação da lei penal ou em caso de descumprimento das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares. a) Garantia da ordem pública A prisão preventiva para garantia da ordem pública somente deve ocorrer em hipóteses de crimes que se revestem de especial gravidade no caso concreto, seja pela pena prevista, seja, sobretudo, pelos meios de execução utilizados. Cabe, ainda, prisão preventiva para garantia da ordem pública diante do risco de reiteradas investidas criminosas e quando presente situação de comprovada intranquilidade coletiva no seio social ou de uma determinada comunidade. A gravidade em abstrato do crime não autoriza a prisão preventiva. O juiz deve analisar a gravidade de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Se não fosse assim, todo crime de homicídio ou de roubo, por serem abstratamente graves, autorizariam a prisão preventiva compulsória. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 34 Em suma: a gravidade em concreto que autoriza a prisão preventiva é aquela revelada não só pela pena abstratamente prevista para o crime, mas também pelos meios de execução, quando a perversidade e o desprezo pelo bem jurídico atingido, reclamem medidas imediatas para assegurar a ordem pública, decretando-se a prisão preventiva. Diante disso, a gravidade em abstrato não constitui motivo idôneo a embasar um decreto de preventiva, devendo o Magistrado fundamentar sua decisão, nos termos do artigo 93, IX, da CF/88, art. 5º, LXI, da CF/88, bem como artigo 315 do CPP. Embora os tribunais superiores utilizem, em determinadas decisões, a expressão revogação da prisão preventiva, a FGV, no exame de 2010/03 e XIV Exame, sinalizou no sentido de considerar, nesse caso, a ilegalidade de prisão, na medida em que, após constar no enunciado que o juiz decretou a prisão preventiva considerando a gravidade em abstrato do crime, no padrão de resposta da prova de 2010/03 constou a expressão “Ilegalidade na decretação da prisão preventiva”. No XIV Exame, após constar no enunciado que “Cristiano foi denunciado pela prática do delito tipificado no Art. 171, do Código Penal. No curso da instrução criminal, o magistrado que presidia o feito decretou a prisão preventiva do réu, com o intuito de garantir a ordem pública, “já que o crime causou grave comoção social, além de tratar-se de um crime grave, que coloca em risco a integridade social, configurando conduta inadequada ao meio social.”, a questão seguiu com a seguinte redação, “O advogado de Cristiano, inconformado com a fundamentação da medida constritiva de liberdade, impetrou Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça, no intuito de relaxar tal prisão, já que a considerava ilegal”. Ressalta-se, por pertinente, que o clamor público, por si só, não autoriza o decreto da prisão preventiva, servindo como uma referência adicional para o exame da necessidade da custódia cautelar, devendo, portanto, estar acompanhado de situação concreta excepcional, que justifique a prisão processual. b) Conveniência da instrução criminal É empregada quando houver risco efetivo para a instrução criminal e não meras suspeitas ou presunções. Ou seja, simples receio ou medo da vítima ou testemunha em relação ao acusado, não autoriza o decreto da prisão preventiva. Não cabe prisão preventiva com fundamento na conveniência da instrução criminal quando se pretende interrogar ou compelir o acusado a participar de algum ato probatório (acareação, reconstituição ou reconhecimento), sobretudo pela violação ao direito ao silêncio. Se a prisão preventiva foi decretada exclusivamente com base na conveniência da instrução criminal, uma vez encerrada a instrução, não há mais motivo para subsistir o decreto, impondo-se, então, a revogação, conforme se infere dos arts. 316 e 282, § 5º, ambos do CPP. Do contrário, passa a preventiva a se constituir uma forma de execução antecipada de pena, configurando constrangimento ilegal. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 35 c) Garantia da aplicação da lei penal Significa assegurar a finalidade útil do processo penal, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor da infração penal. É a prisão para evitar que o agente empreenda fuga, tornando inútil a sentença penal por impossibilidade de aplicação da pena cominada. Todavia, o risco de fuga não pode ser presumido. Tem de estar fundado em circunstâncias concretas. Logo, não havendo nenhum elemento concreto, mas mera suspeita de fuga, não há motivo suficiente para o decreto da prisão preventiva. d) Garantia de ordem econômica Nesse caso, visa-se, com a decretação da prisão preventiva, impedir que o agente, causador de seriíssimo abalo à situação econômico-financeira de uma instituição financeira ou mesmo de órgão do Estado, permaneça em liberdade, demonstrando à sociedade a impunidade reinante nessa área. Equipara-se o criminoso do colarinho branco aos demais delinquentes comuns, na medida em que o desfalque em uma instituição financeira pode gerar maior repercussão na vida das pessoas, do que um simples roubo contra um indivíduo qualquer. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 36 e) Descumprimento de obrigações impostaspor força de outras medidas cautelares Nos termos do art. 312, parágrafo único, do CPP, a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 319 do CPP), conforme art. 282, § 4º, do CPP. Nesse caso, é imprescindível que o juiz atente para a proporcionalidade, devendo sempre priorizar a cumulação de medidas cautelares ou adoção de outra mais grave, optando pela prisão preventiva em último caso. Em síntese, o Juiz deve priorizar a aplicação de medida cautelar diversa da prisão caso entenda adequada e suficiente diante do caso concreto. Ex: Suponha que o juiz determine a proibição do acusado de estabelecer contato com pessoa determinada (art. 319, III, CPP) e ele descumpre a medida. Nesse caso, o juiz deve, primeiro, optar por substituir a medida ou aplicar outra em cumulação, para só então, se persistir o descumprimento, decretar a preventiva, conforme dispõe o art. 312, parágrafo único, c/c o art. 282, § 4º, CPP. 3.5) CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA – Art. 313 Não se mostra suficiente a presença de um dos fundamentos da prisão preventiva, devendo, além disso, ser decretada somente em determinadas espécies de infração penal ou sob certas circunstâncias. Trata-se das condições de admissibilidade previstas no artigo 313 do CPP. Nos termos desse inciso, somente é cabível a prisão preventiva para os crimes dolosos com pena máxima, privativa de liberdade, superior a quatro anos. O limite de 04 anos tem a sua razão de ser, porquanto, se condenado definitivamente, o agente poderá, se preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, ter substituída sua pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Nesse sentido, se condenado o agente não irá, a princípio, para prisão, com muito mais razão não poderá ser mantido preso quando incide a seu favor a presunção da inocência. A) NOS CRIMES DOLOSOS PUNIDOS COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MÁXIMA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS: PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 37 Além disso, se condenado a pena não superior a 04 anos, o agente poderá cumprir a pena privativa de liberdade em regime aberto, podendo sair para trabalhar durante o dia e retornar ao cárcere à noite. São inúmeros os crimes que, em razão deste inciso, não comportam prisão preventiva, tais como furto simples (art. 155 CP), apropriação indébita (art. 168 CP), receptação simples (art. 180 CP), descaminho (Art. 334 do CP), dentre outros. No caso de concurso material de crimes, somam-se as penas para fins de prisão preventiva. Nos casos de concurso formal de crimes e crime continuado, considera-se a causa de aumento no máximo e a de diminuição no mínimo. Em qualquer caso, se a pena máxima for superior a 04 anos, poderá, em tese, ser decretada a prisão preventiva. Tratando-se de causas de aumento de pena e de diminuição da pena, deve-se considerar a quantidade que mais aumente ou que menos diminua, respectivamente, a fim de se chegar a pena máxima cominada ao delito. Ex1: Furto noturno, previsto no artigo 155, § 1º, CP, a pena é aumentada em 1/3. O furto simples não autoriza o decreto da prisão preventiva, pois a pena máxima cominada é de 04 anos. Todavia, se for praticado durante repouso noturno, a pena é aumentada em 1/3, superando os 04 anos e, por conseguinte, autorizando o decreto da prisão preventiva. Ex2: Tentativa de estelionato. Conforme o artigo 171 do CP, a pena máxima cominada ao delito de estelionato é de 05 anos. Na hipótese de tentativa de estelionato, esta pena poderá ser reduzida de 1/3 a 2/3, conforme dispõe o art. 14, parágrafo único, do Código Penal. Se aplicada sobre a pena de 05 anos a redução mínima (1/3), a pena resultará em 03 anos e 04 meses, quantidade, portanto, incompatível com o disposto no artigo 313, inciso I, do CPP, o decreto da prisão preventiva. Assim, se uma pessoa primária está sendo processada por crime cuja pena máxima não excede 4 anos, descabe inicialmente a prisão preventiva, ainda que existam provas de que ela, por exemplo, está ameaçando testemunhas, podendo, nesse caso, ser aplicada uma das medidas cautelares previstas no art. 319 CPP. Somente se descumprida a medida cautelar, pode-se aventar a possibilidade de decreto da preventiva, com base no artigo 282, § 4º, c/c art. 312, parágrafo único, CPP. Trata-se da hipótese do réu reincidente em crime doloso. Nesse sentido, ainda que se trate de crime com pena máxima não superior a quatro anos, poderá ser decretada a prisão preventiva se o réu for reincidente em crime doloso, desde que presente um dos fundamentos do art. 312 do CPP. B) SE O RÉU OSTENTAR CONDENAÇÃO ANTERIOR DEFINITIVA POR OUTRO CRIME DOLOSO NO PRAZO DE 05 ANOS DA REINCIDÊNCIA PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 38 Por fim, cabe preventiva se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Além das medidas protetivas previstas na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), a nova redação do artigo 313 do CPP incluiu os casos de violência doméstica, não só em relação à mulher, mas à criança, adolescente, idoso, enfermo ou qualquer pessoa com deficiência. Essas medidas protetivas estão previstas no art. 22 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), arts. 43 a 45 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), e arts. 98 a 101 do ECA (Lei 8069/90). Convém registrar que, neste caso, a prisão preventiva será decretada apenas para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, indicando, assim, a necessidade de imposição anterior das cautelares protetivas de urgência. Questão 01 – XX EXAME DA OAB Fausto, ao completar 18 anos de idade, mesmo sem ser habilitado legalmente, resolveu sair com o carro do seu genitor sem o conhecimento do mesmo. No cruzamento de uma avenida de intenso movimento, não tendo atentado para a sinalização existente, veio a atropelar Lídia e suas 05 filhas adolescentes, que estavam na calçada, causando-lhes diversas lesões que acarretaram a morte das seis. Denunciado pela prática de seis crimes do Art. 302, § 1º, incisos I e II, da Lei nº 9503/97, foi condenado nos termos do pedido inicial, ficando a pena final acomodada em 04 anos e 06 meses de detenção em regime semiaberto, além de ficar impedido de obter habilitação para dirigir veículo pelo prazo de 02 anos. A pena privativa de liberdade não foi substituída por restritivas de direitos sob o fundamento exclusivo de que o seu quantum ultrapassava o limite de 04 anos. No momento da sentença, unicamente com o fundamento de que o acusado, devidamente intimado, deixou de comparecer espontaneamente a última audiência designada, que seria exclusivamente para o seu interrogatório, o juiz decretou a prisão cautelar e não permitiu o apelo em liberdade, por força da revelia. Apesar de Fausto estar sendo assistido pela Defensoria Pública, seu genitor o procura, para que você, na condição de advogado(a), preste assistência jurídica. Diante da situação narrada, como advogado(a), responda aos seguintes questionamentos formulados pela família de Fausto: A) Mantida a pena aplicada, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos? Justifique. (Valor: 0,65) B) Em caso de sua contratação para atuar no processo, o que poderá ser alegado para combater, especificamente, o fundamento da decisão que decretou a prisão cautelar? (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não pontua C) SE O CRIME ENVOLVER VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, CRIANÇA, ADOLESCENTE, IDOSO, ENFERMO OU PESSOA COM DEFICIÊNCIA, PARA GARANTIR A EXECUÇÃO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA PROCESSO PENALProf. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 39 QUESTÃO 4 – XX EXAME PROVA REAPLICADA EM PORTO VELHO/RO (por conta da falta de luz no dia da prova geral da 2ª fase) Maria, primária e com bons antecedentes, trabalha há vários anos dirigindo uma van de transporte de crianças. Certo dia, após mudar o itinerário sempre observado, resolve fazer compras em um supermercado, onde permaneceu por duas horas, esquecendo de entregar uma das crianças de 03 anos na residência da mesma. Ao retornar ao veículo, encontra a criança desfalecida e, desesperada, leva-a ao hospital, não conseguindo, porém, evitar o óbito. Acabou denunciada e condenada pela prática do injusto do Art. 133, § 2º, do Código Penal (abandono de incapaz com resultado morte) à pena de 04 anos de reclusão em regime aberto. Apesar de ter respondido ao processo em liberdade, não foi permitido à Maria apelar em liberdade, fundamentando o juiz a ordem de prisão na grande comoção social que o fato causou. A família dispensou o advogado anterior e o(a) procurou para que assumisse a defesa de Maria. Considerando apenas as informações narradas na situação hipotética, responda aos itens a seguir. A) Qual a tese de direito material a ser alegada em eventual recurso defensivo para evitar a punição de Maria pelo crime pelo qual foi denunciada? Justifique. (Valor: 0,65) B) Qual a medida que deve ser adotada na busca da liberdade imediata de Maria e com qual fundamento? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Questão 02 - XVII EXAME Glória, esposa ciumenta de Jorge, inicia uma discussão com o marido no momento em que ele chega do trabalho à residência do casal. Durante a discussão, Jorge faz ameaças de morte à Glória, que, de imediato comparece à Delegacia, narra os fatos, oferece representação e solicita medidas protetivas de urgência. Encaminhados os autos para o Ministério Público, este requer em favor de Glória a medida protetiva de proibição de aproximação, bem como a prisão preventiva de Jorge, com base no Art. 313, inciso III, do CPP. O juiz acolhe os pedidos do Ministério Público e Jorge é preso. Novamente os autos são encaminhados para o Ministério Público, que oferece denúncia pela prática do crime do Art. 147 do Código Penal. Antes do recebimento da inicial acusatória, arrependida, Glória retorna à Delegacia e manifesta seu interesse em não mais prosseguir com o feito. A família de Jorge o procura em busca de orientação, esclarecendo que o autor é primário e de bons antecedentes. Considerando apenas a situação narrada, na condição de advogado(a) de Jorge, esclareça os seguintes questionamentos formulados pelos familiares: PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 40 A) A prisão de Jorge, com fundamento no Art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal, é válida? (Valor: 0,60) B) É possível a retratação do direito de representação por parte de Glória? Em caso negativo, explicite as razões; em caso positivo, esclareça os requisitos. (Valor: 0,65) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação QUESTÃO 02 - XV EXAME Durante inquérito policial que investigava a prática do crime de extorsão mediante sequestro, esgotado o prazo sem o fim das investigações, a autoridade policial encaminhou os autos para o Judiciário, requerendo apenas a renovação do prazo. O magistrado, antes de encaminhar o feito ao Ministério Público, verificando a gravidade em abstrato do crime praticado, decretou a prisão preventiva do investigado. Considerando a narrativa apresentada, responda aos itens a seguir. A) Poderia o magistrado adotar tal medida? Justifique. (Valor: 0,65) B) A fundamentação apresentada para a decretação da preventiva foi suficiente? Justifique. (Valor: 0,60) O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. QUESTÃO 3 – EXAME DE 2010/03 Jeremias é preso em flagrante pelo crime de latrocínio, praticado contra uma idosa que acabara de sacar o valor relativo à sua aposentadoria dentro de uma agência da Caixa Econômica Federal e presenciado por duas funcionárias da referida instituição, as quais prestaram depoimento em sede policial e confirmaram a prática do delito. Ao oferecer denúncia perante o Tribunal do Júri da Justiça Federal da localidade, o Ministério Público Federal requereu a decretação da prisão preventiva de Jeremias para a garantia da ordem pública, por ser o crime gravíssimo e por conveniência da instrução criminal, uma vez que as testemunhas seriam mulheres e poderiam se sentir amedrontadas caso o réu fosse posto em liberdade antes da colheita de seus depoimentos judiciais. Ao receber a inicial, o magistrado decretou a prisão preventiva de Jeremias, utilizando-se dos argumentos apontados pelo Parquet. Com base no caso acima, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, indique os argumentos defensivos para atacar a decisão judicial que recebeu a denúncia e decretou a prisão preventiva. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 41 REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA PRISÃO PREVENTIVA LEGAL PAROU! PEDIU PRA PARAR 3.6) PEÇAS PRIVATIVAS DE ADVOGADO NO CONTEXTO DE PRISÃO PREVENTIVA 3.6.1) REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA I) BASE LEGAL II) IDENTIFICAÇÃO Prisão preventiva legal. Quando não mais subsistir o motivo que ensejou o decreto da prisão preventiva. Trata-se de peça privativa de advogado. III) CONTEÚDO Buscar no enunciado informações no sentido de que não mais subsistem os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, ou seja, que o agente não representa risco à ordem pública, à ordem econômica, à conveniência da instrução criminal, bem como à aplicação da lei penal. BASE LEGAL: art. 316 do CPP PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 42 ESTRUTURA DE PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA: A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....VARA CRIMINAL DA COMARCA ......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ....VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) 16 C) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA ...... (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) D) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ....VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA ......(SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) Autos nº... Fulano de Tal, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG nº..., residente e domiciliado..., por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência requerer a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, com base no art. 316 do Código de Processo Penal, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos I) DOS FATOS17 II) DO DIREITO * Mencionar, por cautela, o disposto no art. 5º, LVII, da CF/88 (princípio da presunção da inocência). * Demonstrar que cessaram os motivos que ensejaram a prisão preventiva (a ausência dos fundamentos do artigo 312 do CPP). * Fazer, se for o caso, referência a medidas cautelares, invocando os artigos 282 e 319 e 320 do CPP18. 16 Competência da Justiça Federal – Ver art. 109 da CF/88. 17 Narrar os fatos, fazendo um breve relato. Não inventar dados. Relatar como ocorreu a prisão. 18 Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividadesII - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 43 III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer: a) A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, a fim de que possa responder a eventual processo em liberdade; b) A expedição do respectivo alvará de soltura; c) Subsidiariamente, aplicação de medida cautelar diversa da prisão; d) Vista dos autos ao Ministério Público. Nestes termos, Pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. § 1o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 2o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 3o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art4 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 44 FAÇA VOCÊ MESMO! Para exercitar a peça acima, consulte o material disponível na pasta “Exercitando Peças”, constante no Sistema EAD. O enunciado correspondente está na apostila “caderno de peças – para resolver”, na pág. 85. Já a resolução consta na apostila “caderno de peças - padrão de respostas”, na pág. 93 e seguintes. Após realizar a peça, assista à respectiva aula de estruturação! PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 45 3.6.2) RELAXAMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA I) BASE LEGAL II) IDENTIFICAÇÃO E CONTEÚDO O relaxamento da prisão no contexto da prisão preventiva poderá ocorrer quando a prisão for ilegal. Trata-se de peça privativa de advogado. Exemplos: * Prisão preventiva decretada em crime não listado no rol do art. 313 CPP. * Nos casos de Contravenções Penais. * Inobservância dos requisitos essenciais do mandado de prisão (art. 285, p. único, do CPP). * Prisão preventiva sem fundamentação. * Prisão preventiva decretada de ofício pelo juiz na fase investigatória. Em suma: JUIZ DECRETA A PRISÃO PREVENTIVA PRISÃO LEGAL PRISÃO ILEGAL PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA PEDIDO DE RELAXAMENTO DE PRISÃO HC ROC DA DECISÃO QUE INDEFERE DA DECISÃO QUE DENEGA ROC HC DA DECISÃO QUE INDEFERE DA DECISÃO QUE DENEGA BASE LEGAL: art. 5º, LXV, CF/88 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 46 ESTRUTURA DE PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA: A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DA COMARCA......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ...VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) C) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA...... (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) D) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ...VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA...... (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL)19 Fulano de Tal, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG nº..., residente e domiciliado... por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA, com base no art. 5º, LXV da Constituição Federal/88, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos I) DOS FATOS20 II) DO DIREITO21 III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer: a) o RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA, a fim de que possa responder a eventual processo em liberdade; b) a expedição do respectivo alvará de soltura; c) Vista ao Ministério Público. Nestes termos, pede deferimento. Local... e data... ADVOGADO... OAB... 19 Competência da Justiça Federal – Ver art. 109 da CF/88. 20 Fazer um breve relato dos fatos. Não inventar dados. Relatar como ocorreu a prisão. 21 Buscar no enunciado informações que permitam desenvolver teses voltadas à ilegalidade da prisão preventiva. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 47 4) PRISÃO TEMPORÁRIA (Lei n. 7960/89) 4.1) CONCEITO É prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial. 4.2) HIPÓTESES PARA A DECRETAÇÃO A prisão temporária pode ser decretada em relação aos crimes previstos no art. 1º da Lei n. 7960/89 e nas seguintes hipóteses: a) Imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial: Quando a autoridade policial, atualmente, representa pela prisão temporária, é obrigada a dar os motivos dessa necessidade, expondo fundamentos que serão avaliados, caso a caso, pelo magistrado competente. b) Residência fixa e identidade conhecida Esses dois elementos permitem a correta qualificação do suspeito, impedindo que outra pessoa seja processada ou investigada em seu lugar, evitando-se, por isso, o indesejado erro judiciário. Aquele que não tem residência (morada habitual) em lugar determinado ou que não consegue fornecer dados suficientes para o esclarecimento da sua identidade (individualização como pessoa) proporciona insegurança na investigação policial. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 48 4.3) DECRETAÇÃO POR AUTORIDADE JUDICIAL No caso de prisão temporária, não pode o magistrado decretá-la de ofício. Há, invariavelmente, de existir requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. 4.4) PRAZO Prazo de 05 dias, prorrogáveis por mais 05 dias. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 49 No caso de prisão temporária pela prática de crime hediondo e equiparados, o art. 2º, § 4º, da Lei 8072/90, estabelece que o prazo de prisão temporária pode atingir 30 dias, prorrogáveis por igualperíodo, em caso de extrema e comprovada necessidade. 4.5) PROCEDIMENTO A prisão temporária pode ser decretada em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do MP. Não pode ser decretada de ofício pelo juiz. No caso de representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir, tem de ouvir o MP. O juiz tem o prazo de 24 horas, a partir do recebimento da representação ou requerimento, para decidir fundamentadamente sobre a prisão. O mandado de prisão deve ser expedido em duas vias, uma das quais deve ser entregue ao iniciado, servindo como nota de culpa. Efetuada a prisão, a autoridade policial deve advertir o preso do direito constitucional de permanecer calado. Ao decretar a prisão, o juiz poderá (faculdade) determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações da autoridade policial ou submetê-lo a exame de corpo de delito. O prazo de 5 dias (ou trinta) pode ser prorrogado uma vez em caso de comprovada e extrema necessidade. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 50 4.6) REVOGAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA Como não há previsão expressa, considera-se como base legal, por analogia, o artigo 316 do CPP, podendo, ainda, ser considerado o artigo 282, § 5º, do CPP, que trata da revogação de medida cautelar. A revogação da prisão temporária ocorre no contexto de prisão temporária legal. 4.7) RELAXAMENTO DE PRISÃO TEMPORÁRIA O relaxamento da prisão temporária guarda relação com prisão ilegal, que ocorre, por exemplo, quando o juiz decreta a prisão temporária de ofício; decreta prisão temporária na fase judicial; quando decreta em face de crime que não consta no rol do artigo 1º, inciso III, da Lei 7.960/89. Em síntese, alguns exemplos: Base Legal: art. 316 do CPP e art. 282, § 5º do CPP Base Legal: art. 5º, LXV, da CF/88 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 51 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 52 ESTRUTURA DE PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA: A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....VARA CRIMINAL DA COMARCA ......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ....VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) 22 C) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA ...... (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) D) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ....VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA ......(SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) Autos nº Fulano de Tal, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG nº...23, por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência requerer a REVOGAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA, com base no art. 316 do Código de Processo Penal e 282, § 5º, do Código de Processo Penal, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos I) DOS FATOS24 II) DO DIREITO * Fundamentar o pedido de revogação da prisão temporária com o disposto no art. 5º, LVII, da CF/88 (princípio da presunção da inocência). * Demonstrar a que não subsistem os motivos que ensejaram a prisão temporária. * Por cautela, se for o caso, fazer referência a medidas cautelares, invocando os artigos 282 e 319 e 320 do CPP. III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer: a) a REVOGAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA; 22 Competência da Justiça Federal – Ver art. 109 da CF/88. 23 Não inventar dados. Utilizar somente os disponibilizados no enunciado da peça. 24 Narrar os fatos, fazendo um breve relato. Não inventar dados. Relatar como ocorreu a prisão. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 53 b) com a expedição do respectivo alvará de soltura; c) subsidiariamente, a aplicação de medida cautelar, como medida de inteira justiça; d) vista ao Ministério Público. Nestes termos, pede deferimento. Local... e data... ADVOGADO... OAB... PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 54 ESTRUTURA DE PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO TEMPORÁRIA: A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA...... (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ...VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA...... (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL)25 C) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DA COMARCA......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) D) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ...VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) Fulano de Tal..., nacionalidade..., estado civil..., profissão..., residente e domiciliado..., RG nº..., por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO TEMPORÁRIA, com base no art. 5º, LXV, da Constituição Federal/88, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos I) DOS FATOS26 II) DO DIREITO27 III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer: a) o RELAXAMENTO DA PRISÃO TEMPORÁRIA, a fim de que possa responder a eventual processo em liberdade; b) a expedição do respectivo alvará de soltura; c) Vista ao Ministério Público. Nestes termos, pede deferimento. Local... e data... ADVOGADO... OAB... 25 Competência da Justiça Federal – Ver art. 109 da CF/88. 26 Fazer um breve relato dos fatos. Não inventar dados. Relatar como ocorreu a prisão. 27 Buscar no enunciado informações que permitam desenvolver teses voltadas à ilegalidade da prisão temporária. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 55 QUESTÃO 02 - XX EXAME Lúcio, com residência fixa e proprietário de uma oficina de carros, adquiriu de seu vizinho, pela quantia de R$1.000,00 (mil reais) um aparelho celular, que sabia ser produto de crime pretérito, passando a usá-lo como próprio. Tomando conhecimento dos fatos, um inimigo de Lúcio comunicou o ocorrido ao Ministério Público, que requisitou a instauração de inquérito policial. A autoridade policial instaurou o procedimento, indiciou Lúcio pela prática do crime de receptação qualificada (Art. 180, § 1º, do Código Penal), já que desenvolvia atividade comercial, e, de imediato, representou pela prisão temporária de Lúcio, existindo parecer favorável do Ministério Público. A família de Lúcio o procura para esclarecimentos. Na condição de advogado de Lúcio, esclareça os itens a seguir. A) No caso concreto, a autoridade policial poderia ter representado pela prisão temporária de Lúcio? (Valor: 0,60) B) Confirmados os fatos acima narrados, o crime praticado por Lúcio efetivamente foi de receptação qualificada (Art. 180, § 1º, do CP)? Em caso positivo, justifique. Em caso negativo, indique qual seria o delito praticado e justifique. (Valor: 0,65) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. QUESTÃO 03 - VI OAB Caio, Mévio, Tício e José, após se conhecerem em um evento esportivo de sua cidade, resolveram praticar um estelionato em detrimento de um senhor idoso. Logrando êxito em sua empreitada criminosa, os quatro dividiram os lucros e continuaram a vida normal. Ao longo da investigação policial, apurou-se a autoria do delito por meio dos depoimentos de diversas testemunhas que presenciarama fraude. Em decorrência de tal informação, o promotor de justiça denunciou Caio, Mévio, Tício e José, alegando se tratar de uma quadrilha de estelionatários, tendo requerido a decretação da prisão temporária dos denunciados. Recebida a denúncia, a prisão temporária foi deferida pelo juízo competente. Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual(is) o(s) meio(s) de se impugnar tal decisão e a quem deverá(ão) ser endereçado(s)? (Valor: 0,6) b) Quais fundamentos deverão ser alegados? (Valor: 0,65) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 56 CAPÍTULO II – PROCEDIMENTOS – IDENTIFICAÇÃO 1) NOTA INTRODUTÓRIA Os procedimentos constituem a forma de desenvolvimento do processo, delimitando e prevendo os passos e as sequências de atos que deverão ser seguidos ao longo de uma ação penal. A ação penal pública é deflagrada com o oferecimento da denúncia. A ação penal privada, por sua vez, será deflagrada por meio de uma queixa-crime. 2) PROCEDIMENTO COMUM Nos termos do art. 394 do CPP, a disposição do procedimento comum ocorre da seguinte forma: a) Ordinário: pena máxima igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade. b) Sumário: pena máxima cominada maior de dois anos e inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade. c) Sumaríssimo: Pena máxima até 02 anos. Para as infrações de menor potencial ofensivo, na forma da Lei 9.099/95, por exemplo, crime de lesão corporal leve, previsto no artigo 129, “caput”, do CP, cuja pena máxima não supera dois anos. Para a definição do procedimento devem ser consideradas as qualificadoras, bem como as causas de aumento de pena e de diminuição da pena, porquanto repercutem no montante da pena máxima abstrata prevista na lei. Nesse caso, a definição do procedimento tem especial relevância, por exemplo: a) no endereçamento da peça, por exemplo. Isso porque se incidir o procedimento sumaríssimo, a peça deverá ser direcionada para o Juiz do Juizado Especial Criminal; incidindo o procedimento sumário ou ordinário, a peça deverá ser direcionada para o Juiz de Direito da Vara Criminal. b) no recurso cabível na hipótese de rejeição da denúncia ou queixa-crime. Se o procedimento for sumaríssimo, o recurso cabível será apelação, conforme artigo 82 da Lei 9.099/95; se for procedimento sumário ou ordinário, o recurso cabível será o recurso em sentido estrito, nos termos do artigo 581, inciso I, do CPP. 02 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 57 c) No caso de crime de menor potencial ofensivo, por exemplo, se for adotado o procedimento diverso do previsto na Lei 9099/95, será caso de nulidade do processo. No caso de concurso de crimes, também devem ser considerados os critérios do cúmulo material (concurso material e concurso formal impróprio) e da exasperação da pena (concurso formal perfeito e crime continuado). No concurso material, nenhum problema se apresenta, já que basta somar as penas. Se a soma das penas ultrapassar dois anos, não será adotado o rito sumaríssimo, previsto na Lei 9099/95. Se a soma das penas for superior a quatro anos, o procedimento será o ordinário, afastando-se a procedimento sumário. Ex: Crime de associação criminosa (art. 288, “caput”, do CP) segue o procedimento sumário, porquanto a sua pena máxima é de 03 anos. Todavia, se o crime é de associação criminosa armada, a pena aumenta até metade (art. 288, parágrafo único, do CP), passando a pena máxima a 04 anos e 06 meses. Logo, nesse caso, adota-se o procedimento ordinário, pois a pena máxima superou 04 anos. Da mesma forma, o crime de furto simples (art. 155, “caput”) adota o procedimento ordinário, pois a pena máxima é de 04 anos. Todavia, no crime de tentativa de furto simples, considerando a redução de 1/3 (fração mínima), a pena máxima ficará em 02 anos e 08 meses, adotando-se, nesse caso, o procedimento sumário. Note-se que a redução pela tentativa é de 1/3 a 2/3 (art. 14, parágrafo único). No caso, diminui-se o mínimo possível, a fim de atingir a pena máxima. DICA: Se a causa for de aumento de pena, considera-se a fração máxima, a fim de que incida a pena máxima; na hipótese de causa de diminuição da pena, diminui-se o mínimo possível, também para se obter a pena máxima abstrata no caso. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 58 QUESTÃO 1 - V EXAME Antônio, pai de um jovem hipossuficiente preso em flagrante delito, recebe de um serventuário do Poder Judiciário Estadual a informação de que Jorge, defensor público criminal com atribuição para representar o seu filho, solicitara a quantia de dois mil reais para defendê-lo adequadamente. Indignado, Antônio, sem averiguar a fundo a informação, mas confiando na palavra do serventuário, escreve um texto reproduzindo a acusação e o entrega ao juiz titular da vara criminal em que Jorge funciona como defensor público. Ao tomar conhecimento do ocorrido, Jorge apresenta uma gravação em vídeo da entrevista que fizera com o filho de Antônio, na qual fica evidenciado que jamais solicitara qualquer quantia para defendê-lo, e representa criminalmente pelo fato. O Ministério Público oferece denúncia perante o Juizado Especial Criminal, atribuindo a Antônio o cometimento do crime de calúnia, praticado contra funcionário público em razão de suas funções, nada mencionando acerca dos benefícios previstos na Lei 9.099/95. Designada Audiência de Instrução e Julgamento, recebida a denúncia, ouvidas as testemunhas, interrogado o réu e apresentadas as alegações orais pelo Ministério Público, na qual pugnou pela condenação na forma da inicial, o magistrado concede a palavra a Vossa Senhoria para apresentar alegações finais orais. Em relação à situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) O Juizado Especial Criminal é competente para apreciar o fato em tela? (Valor: 0,30) b) Antônio faz jus a algum benefício da Lei 9.099/95? Em caso afirmativo, qual(is)? (Valor: 0,30) c) Antônio praticou crime? Em caso afirmativo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 59 CAPÍTULO III – AÇÃO PENAL, QUEIXA-CRIME E QUEIXA-CRIME SUBSDIÁRIA 1) AÇÃO PENAL 1.1) CONCEITO É o direito de agir exercido perante juízes e tribunais, invocando a prestação jurisdicional, que, na esfera criminal, é a existência da pretensão punitiva do Estado. 1.2) AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA – Art. 24 É aquela em que o Ministério Público poderá propor a ação penal, independentemente da manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal. Em outras palavras, o Ministério Público poderá oferecer a denúncia de ofício. Quando o tipo penal silenciar em relação à natureza da ação penal, será pública incondicionada. 1.3) AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA – Art. 24, parte final, CPP a) CONCEITO É aquela cujo exercício se subordina a uma condição. Essa condição tanto pode ser a manifestação de vontade do ofendido ou de ser representante legal (representação), como também a requisição do Ministro da Justiça. O MP só pode dar início à ação se a vítima ou seu representante legal o autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Mais ainda: sem a permissão da vítima, nem sequer poderá ser instaurado inquérito policial. A ação penal pública, seja incondicionada, seja condicionada, é promovida pelo Ministério Público por meio de denúncia, que constitui sua peça inicial (art. 100, § 1º, e art. 24 CPP). b) NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO A natureza jurídica da representação é a de condição de procedibilidadeda ação penal pública. Sem ela, o órgão do MP não pode iniciar a ação penal mediante o oferecimento da denúncia. 03 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 60 Os crimes de ação penal pública condicionada à representação são aqueles em que consta no tipo penal a expressão “somente se procede mediante representação”. c) TITULAR DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO A representação pode ser exercida pelo ofendido ou representante legal. Se o ofendido contar com menos de 18 anos ou for mentalmente enfermo, o direito de representação cabe exclusivamente a quem tenha qualidade para representá-lo. Ao completar 18 anos e não sendo deficiente mental, o ofendido adquire o direito de representar. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24, § 1º, do CPP). d) PRAZO – Art. 38 CPP O direito de representação pode ser exercido dentro do prazo de 06 meses, contados do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a saber quem é o autor do crime (art. 38 CPP). Trata-se de prazo decadencial, que não se suspende nem se prorroga, e cuja fluência, iniciada a partir do conhecimento da autoria da infração, é causa extintiva da punibilidade do agente (art. 107, IV, CP). e) IRRETRATABILIDADE – Art. 25 Nos termos dos arts. 25 do CPP e art. 102 do CP, “a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia”. Assim, se o ofendido exerce o direito de representação, pode retirá-la antes de iniciar-se a ação penal com o oferecimento da denúncia. No contexto de violência doméstica ou familiar contra a mulher, nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, como, por exemplo, o crime de ameaça (art. 147 do CP), será possível a retratação perante o juiz, desde que seja designada audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público (art. 16 da Lei 11340/2006). 1.4) AÇÃO PENAL PRIVADA a) CONCEITO PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 61 PEÇA: QUEIXA-CRIME PALAVRA MÁGICA: Ação penal privada – ofendido procura advogado PAROU! PEDIU PRA PARAR É aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou a seu representante legal. A ação penal privada é promovida mediante queixa-crime do ofendido ou de seu representante legal. São aqueles crimes em que no tipo penal consta a expressão “somente se procede mediante queixa”. 2) QUEIXA-CRIME 2.1) CONCEITO Trata-se, em síntese, da petição inicial da ação penal privada oferecida, via de regra, pelo ofendido ou seu representante legal. 2.2) BASE LEGAL 2.3) IDENTIFICAÇÃO O ofendido/vítima de um crime de ação penal privada procura advogado para adotar a medida cabível. Exemplo da peça queixa-crime do XV Exame da OAB: “(...) Enrico procurou seu escritório de advocacia e narrou os fatos acima. Você, na qualidade de advogado de Enrico, deve assisti-lo.” Base Legal: art. 30 ou 31, 41 e 44, do CPP e art. 100, §2º, do CP PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 62 2.4) LEGITIMIDADE – Arts. 30/31 CPP A queixa-crime é ajuizada por um advogado contratado pelo ofendido ou seu representante legal, detentores da legitimidade para ajuizar a ação penal privada. Se o ofendido morre ou é declarado ausente, o direito de oferecer queixa, ou de dar prosseguimento à acusação, passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP), ressalvado o caso dos art. 236, parágrafo único, do CP, cuja legitimidade será somente do cônjuge enganado. 2.5) PRAZO DA AÇÃO PENAL PRIVADA – Art. 38 do CPP e 103 do CP O prazo para o oferecimento da queixa-crime é de 06 meses, contados a partir da data do conhecimento da autoria do crime pelo ofendido ou seu representante legal (art. 38 CPP e 103 do CP). O prazo é decadencial, conforme o art. 10 do CP, computando-se o dia do começo e excluindo-se o dia final. Assim, se, por exemplo, o ofendido do crime de calúnia toma conhecimento da autoria do fato no dia 12 de março de 2015, a queixa-crime deverá ser oferecida até o dia 11 de setembro de 2015, sob pena de decadência e consequente extinção da punibilidade. Tratando-se de ação penal privada subsidiária, o prazo será de 06 meses a contar do encerramento do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia (art. 29 CPP e 100, § 3º, do CP). OFENDIDO REPRESENTANTE LEGAL (menor) CADI (morte ou ausência do ofendido) CADI (morto) Art. 30 do CPP Art. 31 do CPP 6 meses DA CIÊNCIA DA AUTORIA Art. 38 CPP e art. 103 CP PRAZO DECADENCIAL Artigo 10 CP PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 63 2.6) REQUISITOS DA QUEIXA (IMPORTANTE) – Art. 41 CPP A) Descrição do fato em todas as suas circunstâncias: • Descrever o fato de forma clara e objetiva, mencionando o autor da ação (ofendido/querelante) e o ofensor (querelado), a data, local do fato, os meios e instrumentos empregados, a forma como foi praticado o crime e o motivo. • Mencionar que a conduta do querelado constitui crime de ação penal privada, destacando e descrevendo, ainda, eventuais agravantes, qualificadoras ou causas de aumento de pena. • Na hipótese de concurso de agentes, a queixa deve especificar a conduta de cada um. Assim, no caso de coautoria e participação, deverá ser descrita, individualmente, a conduta de cada um dos coautores e partícipes. B) Qualificação do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem sua identificação Qualificar é apontar o conjunto de qualidades pelas quais se possa identificar o querelado, distinguindo-o das demais pessoas: nome, nacionalidade, estado civil, RG, etc... C) Classificação jurídica do fato O autor deverá indicar o dispositivo (artigo) que se aplica ao fato imputado, não bastando a simples menção ao nome da infração. D) Rol de Testemunhas O momento adequado para arrolar testemunhas, consoante o disposto no art. 41 do CPP, é o da propositura da ação. E) Pedido de condenação 2.7) DICAS: I) Alguns crimes de ação penal privada previstos no Código Penal: Descrição do FATO e circunstâncias Identificação/Qualificação Qualificação jurídica Pedido de condenação Pedido de citação Rol de testemunhas Valor mínimo indenizatório Artigo 387, inciso IV, do CPP. Pedido produção de provas OBS: Na prova da OAB, colocar na qualificação única e exclusivamente os dados fornecidos no enunciado da questão, sob pena de ter a peça zerada (podem interpretar que o candidato esteja se identificando). PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 64 Arts. 138 (calúnia), 139 (difamação) e 140 (injúria), ressalvada a hipótese do art. 145 e parágrafo único, bem como disposto na Súmula 714 do STF. Art. 161, § 1º, incisos I e II – Alteração de limites (se não usar de violência e a propriedade for particular). Art. 163, “caput”, inciso IV do parágrafo único e art. 164 c/c art. 167 (crime de dano) Art. 179 e parágrafo único – fraude à execução Art. 184, “caput” – violação de direito autoral Art. 236 Art. 345 (exercício arbitrário das próprias razões – VIII Exame da OAB) II) Na peça, importante mencionar que a queixa-crime está instruída com instrumento de procuração com poderes especiais (art. 44 do CPP). III) Além disso, deve ser feita referência ao disposto no art. 387, IV, do CPP, que dispõe sobre a fixação do valor mínimo para a indenização da vítima. PROCURAÇÃO COM PODERES ESPECIAIS ARTIGOS 41 e 44 do CPP PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 65 ESTRUTURADA QUEIXA-CRIME: a) Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ....Vara Criminal da Comarca ........(se crime da competência da Justiça Estadual) b) Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ....Vara Criminal da Seção Judiciária de ........(se crime da competência da Justiça Federal)28 c) Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal da Comarca de ........(se a infração for de menor potencial ofensivo – Lei 9.099/95) FULANO DE TAL, nacionalidade..., estado civil, profissão, RG..., residente e domiciliado....29, por seu procurador infra-assinado, mediante procuração com poderes especiais em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, oferecer QUEIXA-CRIME, com base nos artigos 30, 41 e 44, ambos do Código de Processo Penal, e artigo 100, § 2º, do Código Penal, contra CICLANO DE TAL, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG..., residente e domiciliado...30, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos: I) DOS FATOS31 1º Parágrafo: localizar (data, hora, local)32 e verbo nuclear do tipo 2º Parágrafo: descrever como foi praticado o delito 3º Parágrafo: eventuais agravantes, causas de aumento de pena ou qualificadoras II) DO DIREITO Mencionar o fato e atribuir o respectivo tipo penal. III) PEDIDO Ante o exposto, requer o querelante: a) o recebimento da queixa-crime; b) a citação do querelado; c) produção de provas, com a oitiva das testemunhas arroladas; d) a procedência do pedido, com a consequente condenação do querelado nas penas dos artigos ...do CP; 28 Art. 109 da CF/88 – Competência da Justiça Federal 29 Não inventar dados. 30 Não inventar dados. 31 Deve-se narrar o fato criminoso de forma clara, objetiva e detalhada, com todas suas circunstâncias, sem inventar dados e somente reproduzir o enunciado da questão. 32 Se o enunciado disponibilizar essas informações. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 66 e) a fixação de valor mínimo de indenização, nos termos do artigo 387, IV, do CPP. ROL DE TESTEMUNHAS: (somente dados fornecidos no enunciado) 1. Nome... 2. Nome... Nestes termos, Pede deferimento. Local..., data... ADVOGADO..., OAB... OBS 1: Se for ajuizada a queixa-crime perante o Juizado Especial Criminal, formular pedido também de designação de audiência preliminar ou de conciliação, conforme constou no XV Exame, quando caiu queixa- crime. OBS 2: Como regra, a competência para processar e julgar os crimes contra a honra será do Juizado Especial Criminal (pois a pena máxima é a do crime de calúnia e não supera 2 anos), seguindo o rito lá disposto; OBS 3: contudo, havendo concurso de crimes entre calúnia e difamação e/ou injúria será excedida a competência do JECCrim (a pena máxima superará dois anos), devendo o processo seguir o rito estabelecido nos arts. 519 e seguintes do CPP. OBS 4: Jamais esquecer de apresentar o rol de testemunhas (sem inventar nomes e dados. Colocar somente os fornecidos pelo enunciado). PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 67 FAÇA VOCÊ MESMO! Para exercitar a peça acima, consulte o material disponível na pasta “Exercitando Peças”, constante no Sistema EAD. O enunciado correspondente está na apostila “caderno de peças – para resolver”, na pág. 91. Já a resolução consta na apostila “caderno de peças - padrão de respostas”, na pág. 97 e seguintes. Após realizar a peça, assista à respectiva aula de estruturação! PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 68 3) QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA OU SUBSTITUTIVA - AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA 3.1) CABIMENTO DA AÇÃO PRIVADA SUBSIDIÁRIA A ação penal privada subsidiária é proposta nos crimes de ação pública, condicionada ou incondicionada, quando o Ministério Público deixar de requisitar diligências, promover pelo arquivamento ou oferecer denúncia no prazo legal. O MP, via de regra, tem o prazo de 05 dias, réu preso, e 15 dias, réu solto, para oferecer a denúncia, conforme art. 46 CPP. É a única exceção prevista no próprio art. 5º, LIX, da CF, à regra da titularidade exclusiva do MP sobre a ação penal pública. Não tem cabimento nos casos de arquivamento do Inquérito Policial ou das peças de informação ou, ainda, quando o Promotor Público requerer a devolução dos autos à autoridade policial, requisitando a realização de diligencias imprescindíveis para o oferecimento da denúncia. Portanto, a ação privada subsidiária só pode ser intentada no caso de inércia do órgão do Ministério Público, ou seja, quando o Promotor de Justiça ou Procurador da República (se Justiça Federal) não oferece denúncia no prazo legal, não promove pelo arquivamento do inquérito policial ou não requisita diligências. 3.2) BASE LEGAL 3.3) IDENTIFICAÇÃO Verificando-se a inércia do Ministério Público, ou seja, que o Ministério Público, dentro do prazo do artigo 46 do CPP, não ofereceu denúncia, não promoveu pelo arquivamento do inquérito policial e não requisitou diligências, o ofendido/vítima de um crime de ação penal pública procura advogado para adotar a medida cabível. PEÇA: QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA PALAVRA MÁGICA: INÉRCIA DO MP PAROU! PEDIU PRA PARAR Base Legal: art. 29, 41 e 44, do CPP e art. 100, §3º, do CP, e artigo 5º, inciso LIX, da CF/88 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 69 3.4) PRAZO O ofendido ou seu representante legal tem o lapso de 06 meses para intentar a ação penal subsidiária por meio de queixa substitutiva, contados a partir do dia em que se esgotou o prazo para o Promotor de Justiça iniciar a ação penal pública (art. 38, parte final do CPP, e art. 103, in fine, CP). Questão 02 – Prova aplicada em Porto Alegre – XXV Exame No dia 06 de abril de 2017, João retirou Clara, criança de 11 anos de idade, do interior da residência em que esta morava, sem autorização de qualquer pessoa, vindo a restringir sua liberdade e mantê-la dentro de um quarto trancado e sem janelas. Logo em seguida, João entrou em contato com o pai de Clara, famoso empresário da cidade, exigindo R$200.000,00 para liberar Clara e devolvê-la à sua residência. Após o pai de Clara pagar o valor exigido, Clara é liberada e, de imediato, a família comparece à Delegacia para registrar o fato. Depois das investigações, João é identificado e os autos são encaminhados ao Ministério Público com relatório final de investigação, indiciando João. Após 90 (noventa) dias do recebimento do inquérito, os autos permanecem no gabinete do Promotor de Justiça, sem que qualquer medida tenha sido adotada. Considerando as informações narradas, responda, na condição de advogado(a) da família de Clara, aos itens a seguir. A) Considerando que o crime é de ação penal pública incondicionada, qual a medida a ser adotada diretamente pela família de Clara e seu advogado em busca da responsabilização criminal de João? Justifique. (Valor: 0,65) B) Em caso de inicial acusatória, qual infração penal deve ser imputada a João? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. do dia que esgotou o prazo para o MP oferecer a denúncia 6 meses PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 70 ESTRUTURA DA QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA: a) Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da .....Vara Criminal da Comarca de ........ (se crime da competência da Justiça Estadual) b) Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da .....Vara Criminal da Seção Judiciária de ........ (se crime da competência da Justiça Federal)33c) Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do .....Juizado Especial Criminal da Comarca de ........(se a infração for de menor potencial ofensivo – Lei 9.099/95) FULANO DE TAL, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG..., residente e domiciliado....34, por seu procurador infra-assinado, mediante procuração com poderes especiais em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, oferecer QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA OU SUBSTITUTIVA, com base nos artigos 29, 41 e 44, todos do Código de Processo Penal, artigo 100, § 3º, do Código Penal e art. 5º, LIX, da Constituição Federal/88, contra CICLANO DE TAL, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG..., residente e domiciliado....35, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos: I) DOS FATOS3637 1º Parágrafo: localizar e verbo nuclear do tipo 2º Parágrafo: descrever como foi praticado o delito 3º Parágrafo: eventuais agravantes, causas de aumento de pena ou qualificadoras II) DO DIREITO Mencionar o fato e atribuir o tipo penal respectivo. III) PEDIDO Ante o exposto, requer o querelante: a) o recebimento da queixa-crime; b) a citação do querelado; c) produção de provas, com a oitiva das testemunhas arroladas; d) a procedência do pedido, com a consequente condenação do querelado nas penas dos artigos ...do CP; 33 Art. 109 da CF/88 – Competência da Justiça Federal 34 Não inventar dados. 35 Não inventar dados. 36 Deve-se narrar o fato criminoso de forma clara, objetiva e detalhada, com todas suas circunstâncias, sem inventar dados e somente reproduzir o enunciado da questão. 37 Fazer referência à inércia do MP PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 71 e) a fixação de valor mínimo de indenização, nos termos do artigo 387, IV, do CPP. Nestes termos, Pede deferimento Local... e data... ______________________ ADVOGADO... OAB... ROL DE TESTEMUNHAS: (somente dados fornecidos no enunciado) 1. Nome.... 2. Nome.... AÇÃO PENAL PÚBLICA (DENÚNCIA) PRIVADA (Queixa-crime) INCONDICIONADA CONDICIONADA Exclusiva Personalíssima Art. 236, parágrafo único, do CP Subsidiária da Pública Art. 29 do CPP PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 72 CAPÍTULO IV – FASE JUDICIAL 1) DA DENÚNCIA E REJEIÇÃO DA DENÚNCIA 1.1) INTRODUÇÃO A Denúncia é a petição inicial da ação penal pública, oferecida pelo Ministério Público contra o agente do fato criminoso. Ao receber o inquérito policial ou peças de informação, o Ministério Público, por meio do seu agente (Promotor ou Procurador da República), verificando a existência de prova da materialidade de fato, que caracteriza crime em tese, e indícios de autoria, em decorrência do princípio da obrigatoriedade, deve oferecer a denúncia. Para fins de prova dissertativa da OAB, convém sejam analisadas as causas de rejeição da denúncia, previstas no artigo 395 do CPP. 1.2) REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA – ART. 395 Causas de rejeição da denúncia ou queixa: a) for manifestamente inepta b) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal c) faltar justa causa para o exercício da ação penal a) for manifestamente inepta Ocorre inépcia da denúncia quando a peça apresentada pelo Ministério Público não contém relato compreensível dos fatos ou não observa os requisitos exigidos no artigo 41 do CPP. Algumas hipóteses que podem ensejar a inépcia da denúncia, dentre outras: a) Descrição dos fatos de forma incompreensível, incoerente, que inviabiliza a produção da defesa. b) Descrição extensa, sem pormenorizar o objeto da acusação. c) Falta de pedido claro da acusação. d) O MP não descrever a conduta de cada um dos acusados, na hipótese de concurso de pessoas. 04 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 73 b) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal Pressupostos processuais são elementos que repercutem na própria existência e validade do processo (necessidade de ter juiz competente, capacidade postulatória, ausência de litispendência, coisa julgada) As condições da ação são: a) possibilidade jurídica do pedido: fato narrado não constitui crime b) interesse de agir – estar prescrita a ação – evidente perdão judicial c) legitimidade para agir Com relação à legitimidade para agir, particularmente em relação à queixa, pode ser rejeitada se oferecida diretamente pela vítima e não por meio do seu procurador; se oferecida por advogado sem procuração outorgada pela vítima; se, em caso de morte do ofendido, apresentar-se como querelante pessoa que não consta do rol do art. 31 do CPP. Haverá ilegitimidade ativa se for oferecida denúncia em crime de ação penal privada ou queixa em crime de ação penal pública (sem que se trate de hipótese de ação privada subsidiária). c) faltar justa causa para o exercício da ação penal Consiste na ausência de qualquer elemento indiciário da existência do crime ou de sua autoria. Em outras palavras, para haver justa causa, a inicial acusatória deve estar acompanhada de um suporte probatório mínimo que demonstre a materialidade do delito e indícios suficientes de autoria. * Ex: não haver prova suficiente de autoria; ou, ainda, a denúncia apontar autoria localizada a partir de prova ilícita, que, uma vez verificada, deve ser desentranhada dos autos (art. 157 do CPP). Em sendo considerada ilícita, a prova da autoria será desentranhada dos autos, não restando, portanto, nenhum elemento para subsidiar o oferecimento da denúncia. A incidência de prescrição ou outra causa de extinção da punibilidade também podem induzir falta de justa causa para ação penal. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 74 QUESTÃO 01 – IV EXAME OAB Maria, jovem extremamente possessiva, comparece ao local em que Jorge, seu namorado, exerce o cargo de auxiliar administrativo e abre uma carta lacrada que havia sobre a mesa do rapaz. Ao ler o conteúdo, descobre que Jorge se apropriara de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que recebera da empresa em que trabalhava para efetuar um pagamento, mas utilizara tal quantia para comprar uma joia para uma moça chamada Júlia. Absolutamente transtornada, Maria entrega a correspondência aos patrões de Jorge. Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Jorge praticou crime? Em caso positivo, qual(is)? (Valor: 0,35) b) Se o Ministério Público oferecesse denúncia com base exclusivamente na correspondência aberta por Maria, o que você, na qualidade de advogado de Jorge, alegaria? (Valor: 0,9) QUESTÃO 4 - V EXAME OAB João e Maria iniciaram uma paquera no Bar X na noite de 17 de janeiro de 2011. No dia 19 de janeiro do corrente ano, o casal teve uma séria discussão, e Maria, nitidamente enciumada, investiu contra o carro de João, que já não se encontrava em bom estado de conservação, com três exercícios de IPVA inadimplentes, a saber: 2008, 2009 e 2010. Além disso, Maria proferiu diversos insultos contra João no dia de sua festa de formatura, perante seu amigo Paulo, afirmando ser ele “covarde”, “corno” e “frouxo”. A requerimento de João, os fatos foram registrados perante a Delegacia Policial, onde a testemunha foi ouvida. João comparece ao seu escritório e contrata seus serviços profissionais, a fim de serem tomadas as medidas legais cabíveis. Você, como profissional diligente, após verificar não ter passado o prazo decadencial, interpõe Queixa-Crime ao juízo competente no dia 18/7/11. O magistrado ao qual foi distribuída a peça processual profere decisão rejeitando-a,afirmando tratar-se de clara decadência, confundindo-se com relação à contagem do prazo legal. A decisão foi publicada dia 25 de julho de 2011. Com base somente nas informações acima, responda: a) Qual é o recurso cabível contra essa decisão? (0,30) b) Qual é o prazo para a interposição do recurso? (0,30) c) A quem deve ser endereçado o recurso? (0,30) d) Qual é a tese defendida? (0,35) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 75 2) CITAÇÃO Não sendo caso de rejeição da denúncia, deve o juiz recebê-la, determinando, a seguir, a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, se não for o caso de suspensão condicional do processo (previsto no artigo 89 da Lei 9.099/9538). No processo penal, a regra é citação pessoal e por mandado, observando-se os requisitos do art. 351, 352 e 357 CPP. Se o réu se oculta para não ser citado, o artigo 362 prevê a possibilidade de citação por hora certa, oportunidade em que o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Todavia, a partir da entrada em vigor do novo CPC, a citação por hora certa na esfera penal segue o procedimento previsto nos artigos 252/254. Assim, quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar. Nos termos do artigo 253 do Novo CPC, No dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência. Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias. A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado. Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia. Conforme o artigo 254 do novo CPC, feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu, executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo ciência. 38 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). (...) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art77 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 76 Na hipótese de o réu encontrar-se em local incerto e não sabido, a citação será feita por edital, suspendendo-se o processo e o prazo prescricional se o réu não comparecer ou não nomear advogado, conforme artigo 366 CPP. Ressalta-se: somente quando o réu for citado pessoalmente e não apresentar resposta à acusação é que o juiz poderá nomear um defensor para realizar a defesa técnica e continuar o processo. Se não for caso de citação pessoal, mas citação por edital, deve-se aplicar a regra do art. 366 do CPP, suspendendo-se o processo e a prescrição. Cuidado: Nos termos da Súmula 415 do STJ, “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. Ou seja, na hipótese de um crime com pena máxima de 02 anos o prazo prescricional é de 04 anos. Com o recebimento da denúncia, o prazo de prescrição é interrompido, passando a correr novamente o prazo de 04 anos. Considere que entre o recebimento da denúncia e a decretação da suspensão do processo e do prazo prescricional (em decorrência da citação por edital) tenha se passado 06 meses. A ação ficará suspensa por 04 anos se o réu não for localizado. Findo o período de suspensão, o prazo prescricional volta a correr pelos 03 anos e 06 meses restantes. Ao término deste período, deverá ser decretada extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva. A ausência de citação ou vícios insanáveis no ato citatório constitui causa de nulidade absoluta do processo. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 77 PEÇA: RESPOSTA A ACUSAÇÃO PALAVRA MÁGICA: CITAÇÃO PAROU! PEDIU PRA PARAR 3) RESPOSTA À ACUSAÇÃO – Art. 396 e 396-A CPP 3.1) PEÇA OBRIGATÓRIA A resposta à acusação constitui peça obrigatória, pois, se não apresentada, deverá o juiz nomear defensor para oferecê-la, nos termos do artigo 396-A, § 2º, CPP. Assim, não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por dez dias. A ausência de nomeação de defensor pelo juiz para oferecimento da resposta à acusação gerará nulidade absoluta. 3.2) BASE LEGAL 3.3) IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA A resposta à acusação é oferecida após a citação do acusado. Antes, por óbvio, da audiência de instrução. Base Legal: art. 396 e 396-A do CPP PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 78 Logo, deve haver denúncia, o recebimento da denúncia e a citação do réu. Não poderá ter sido realizada audiência de instrução e julgamento. DICA: Nem sempre consta expressamente no enunciado toda a sequência dos atos (“foi oferecida denúncia e recebida”). Basta, para identificar a peça resposta à acusação, que no enunciado conste como último ato processual a CITAÇÃO. Exemplos: Peça XXIV EXAME: “Em busca do cumprimento do mandado de citação, o oficial de justiça comparece à residência de Patrick e verifica que o imóvel se encontrava trancado. Apenas em razão desse único comparecimento no dia 26/02/2018, certifica que o réu estava se ocultando para não ser citado e realiza, no dia seguinte, citação por hora certa, juntando o resultado do mandado de citação e intimação para defesa aos autos no mesmo dia. Maria, vizinha que presenciou a conduta do oficial de justiça, se assusta e liga para o advogado de Patrick, informando o ocorrido e esclarecendo que ele se encontra trabalhando e ficará embarcado por 15 dias. O advogado entra em contato com Patrick por email e este apenas consegue encaminhar uma procuração para adoção das medidas cabíveis, fazendo uma pequena síntese do ocorrido por escrito. Considerando a situação narrada, apresente, na qualidade do advogado de Patrick, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas de direito material e processual pertinentes. A peça deverá ser datada do último dia do prazo. (Valor: 5,00)” “PEDIU PARA PARAR, PAROU NA CITAÇÃO: RESPOSTA À ACUSAÇÃO Peça XXI Exame: “Diante disso, em 16 de março de 2015, segunda-feira, sendo terça-feira dia útil em todo o país, Gabriela e o advogado compareceram ao cartório, onde são informados que o processo estava em seu regular prosseguimento desde 2011, sem qualquer suspensão, esperando a localização de Gabriela para citação.Naquele mesmo momento, Gabriela foi citada, assim como intimada, junto ao seu advogado, para apresentação da medida cabível. Cabe destacar que a ré, acompanhada de seu patrono, já manifestou desinteresse em aceitar a proposta de suspensão condicional do processo oferecida pelo Ministério Público. Considerando a situação narrada, apresente, na qualidade de advogado(a) de Gabriela, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas de direito material e processual pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo. (Valor: 5,00)” Pediu para parar, parou na citação: resposta à acusação Peça VIII Exame: “(...) Recebida a inicial pelo juízo da 5ª Vara Criminal, o réu é citado no dia 18 de janeiro de 2011.(...)” PEDIU PARA PARAR, PAROU AQUI!!! PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 79 3.4) PRAZO Devidamente citado, cumpre ao réu oferecer resposta escrita, por escrito, no prazo de 10 dias. O Código de Processo Penal não aponta a partir de quando começa a correr o prazo de citação. Por isso, adota-se, por analogia, o art. 406, § 1º, CPP e Súmula 710 do STF, segundo o qual o prazo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado e não da juntada do mandado aos autos. Defensor Público: prazo em dobro. O prazo processual guarda relação, invariavelmente, aos prazos para praticar atos processuais. Ex: apresentar resposta à acusação, memoriais, interposição de recursos. O prazo processual é disciplinado no artigo 798 do CPP. O prazo começa a correr a partir do 1º dia útil da citação. Assim, se a citação ocorreu na sexta (dia 05/08), o prazo começará a correr no dia 08/08 (segunda-feira, que será o primeiro dia útil). Se o prazo vencer num sábado, domingo, ou feriado, será prorrogado para o 1º dia útil. Tomemos como o exemplo o prazo considerado no XXI Exame, quando caiu resposta à acusação. A ré foi citada no dia 16/03/2015, numa segunda-feira. O prazo começa a correr a partir do 1º dia útil (17/03/2015, terça-feira) - 18/03/2015 (quarta) – 19/03/2015 (quinta) – 20/03/2015 (sexta) – 21/03/2015 (sábado) – 22/03/2015 (domingo) – 23/03/2015 (segunda) – 24/03/2015 (terça) – 25/03/2015 (quarta) – 26/03/2015 (quinta). O último dia do prazo para apresentar a resposta à acusação seria o dia 26/03/2015. Se o dia 26/03/2015 tivesse caído num sábado ou domingo, o prazo deveria ser prorrogado para o 1º dia útil. Logo, se o dia 26/03/2015 tivesse caído no sábado, o último dia do prazo seria 28/03/2015 (segunda-feira). A CONTAR DO EFETIVO CUMPRIMENTO DO MANDADO PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 80 3.5) CONTEÚDO DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO Na resposta à acusação, deve-se buscar eventuais informações que permitam desenvolver teses preliminares e de mérito. É o momento destinado ao denunciado arguir nulidades, em matéria preliminar, consistente, inclusive, em defeitos de natureza processual constantes na peça acusatória e, até mesmo, na fase de inquérito (nulidade de provas produzidas no Inquérito), bem como toda matéria de defesa, visando à absolvição sumária (art. 397 CPP), oferecer documentos, especificar as provas que pretende produzir e arrolar testemunhas. Assim, no caso da resposta à acusação, as teses de mérito guardam relação com as hipóteses que ensejam a absolvição sumária, previstas no artigo 397 do CPP. Em síntese, na resposta à acusação, assim como nas outras peças, deve-se desenvolver uma tese que, ao final, viabilizará o correspondente pedido. Ou seja, a tese invariavelmente guarda relação com o objeto de pedido. Nesse sentido, considerando que o pedido correspondente à resposta à acusação é de ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, com base no artigo 397 do CPP, as teses de mérito na resposta à acusação envolvem, via de regra: I) causa excludente de ilicitude II) excludente de culpabilidade, salvo a inimputabilidade por doença mental III) excludente de tipicidade IV) causas extintivas de punibilidade Portanto, na resposta à acusação, deve-se buscar no enunciado: A) Preliminares: Vícios processuais e procedimentais decorrentes da inobservância de exigências legais que podem levar à nulidade do ato e dos que dele derivam e, até mesmo, do processo. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 81 * Alguns exemplos de preliminares B) Mérito Corresponde, basicamente, em invocar causas excludentes de ilicitude, culpabilidade, salvo a inimputabilidade e tipicidade. Na resposta à acusação, a extinção da punibilidade integra uma das hipóteses de pedido de absolvição sumária, sendo, por isso, excepcionalmente, tratada como se mérito fosse. I) Algumas causas excludentes de ilicitude a) Incompetência absoluta do juízo b) Rejeição da denúncia (art. 395) c) Nulidade da citação d) Nulidade/ilicitude de prova produzida no inquérito policial e) Nulidades – art. 564 CPP, I, II, III (“a”, “b”, “c” e “e”) e IV f) Nulidade do processo por não ter sido adotado o procedimento adequado. CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE art. 397, I do CPP ESTADO DE NECESSIDADE art.24, CP LEGITIMA DEFESA art.25, CP ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL art.23, III, CP EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO art.23, III, CP CONSENTIMENTO DO OFENDIDO Causa Supralegal PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 82 II) Algumas causas excludentes de culpabilidade III) Alguns exemplos de excludentes da tipicidade que podem ensejar absolvição sumária FALTA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE art. 397, II do CPP INIMPUTABILIDADE PELA EMBRIAGUEZ COMPLETA E ACIDENTAL art. 28, § 1º, CP art.21, CP INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA ADVERSA art.22, CP ERRO DE PROIBIÇÃO INEVITÁVEL ILICITUDE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL ILICITUDE OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA ILICITUDE CAUSAS EXCLUDENTES DE TIPICIDADE art. 397, III do CPP FATO ATÍPICO COAÇÃO FÍSICA IRRESISTÍVEL CRIME IMPOSSÍVEL art.17, CP ERRO DE TIPO ESSENCIAL art.20, CP PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA SÚMULA VINCULANTE Nº 24 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 83 IV) Alguns exemplos de causas de extinção da punibilidade39 3.6) PEDIDO: ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – Art. 397 CPP No campo destinado aos pedidos, deve-se formular pedido expresso acerca de cada tese desenvolvida. Por exemplo, se foi desenvolvida tese que envolva preliminar (incompetência do juízo, por exemplo), deve-se pedir expressamente que seja declarada a incompetência do juízo. Além disso, após o oferecimento da resposta escrita, abre-se a possibilidade de o juiz absolver sumariamente o réu, encerrando o processo, quando incidir, no caso, causa manifesta de exclusão da ilicitude do fato; causa manifesta de exclusão da culpabilidade (exceto a inimputabilidade por doença mental, seguindo-se o processo nesse caso); o fato narrado evidentemente não constituir crime (causas excludentes de tipicidade, por exemplo); ou causa extintiva de punibilidade. 39 Tratada aqui, excepcionalmente, como mérito, já que o seu reconhecimento enseja absolvição sumária (Art. 397, IV, CPP). CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PRESCRIÇÃO RESSARCIMENTO DO DANO NO PECULATO CULPOSO PAGAMENTO INTEGRAL DO TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, INCLUSIVE ACESSÓRIOS RESSARCIMENTO DO DANO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA NO CRIME DE ESTELIONATO MEDIANTE EMISSÃO DE CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS art. 171, § 2º, VI, CP e Súmula 554 STF HIPÓTESES DO ART. 107,CP art.109 a 117 CP art.312 § 3º CP Na resposta à acusação, o pedido é de absolvição sumária, com base no artigo 397 do CPP. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 84 I - a existência manifestade causa excludente da ilicitude do fato O juiz estará autorizado a julgar antecipadamente a lide penal quando estiver comprovada a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato, prevista, via de regra, nos artigos 23, 24 e 25 do Código Penal. Ou seja, para a decretação da absolvição sumária é necessária a existência de prova que permita ao juiz, desde logo, em cognição sumária, obter plena certeza de que o réu agiu em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito. II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade Trata o dispositivo, por exemplo, das causas de exclusão da culpabilidade consistente na embriaguez completa acidental (art. 28, §1º, do CP), a falta de potencial consciência da ilicitude (erro de proibição inevitável, artigo 21 do CP), coação moral irresistível e obediência hierárquica (art. 22 do CP). Na hipótese em que a inimputabilidade se encontra comprovada por exame de insanidade mental, o Código de Processo Penal não autoriza a absolvição imprópria do agente, pois esta implicará a imposição de medida de segurança, o que poderá ser prejudicial ao réu, já que não lhe será possível comprovar por outras teses defensivas a sua inocência, sem a imposição de qualquer outra medida restritiva. III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime Se o juiz não rejeitar a denúncia e, por conta dos argumentos e provas juntadas com a resposta escrita, se convencer que o fato narrado não constitui crime, poderá, agora, absolver sumariamente o réu. Alguns exemplos: Ex: Acusado pela prática de crime contra a ordem tributária apresenta documento demonstrando que o tributo supostamente sonegado ainda não havia sido lançado (Súmula Vinculante nº 2440). Ex2: erro de tipo essencial invencível. Ex3: crime impossível. Ex4: princípio da insignificância Ex5: fato atípico 40 Súmula vinculante nº 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 85 IV – extinção da punibilidade do agente Aqui há uma impropriedade do legislador, pois, nos casos de extinção de punibilidade, não há análise de mérito, mas causa impeditiva da sua análise. Além disso, o artigo 61 do CPP permite que o juiz, em qualquer fase do processo, reconheça a extinção da punibilidade, inclusive de ofício. De qualquer modo, para fins de resposta escrita, o juiz declara extinta a punibilidade e absolve o réu, com base no art. 397, inciso IV, do CPP. V – Produção de provas e rol de testemunhas Também deve constar pedido expresso de produção de provas, com designação de audiência de instrução e julgamento e oitiva das testemunhas arroladas 3.7) RECURSOS A absolvição sumária faz coisa julgada material, resolvendo, pois, definitivamente o mérito da causa. Por isso, da decisão que absolve sumariamente o réu com base no artigo 397, incisos I, II e III, cabe apelação. Quanto à decisão que declara a extinção da punibilidade, impropriamente considerada como hipótese de absolvição sumária, a doutrina é uníssona no sentido de que o recurso cabível é o recurso em sentido estrito, com base no artigo 581, VIII, do CPP. Não há recurso cabível contra a decisão que não acolhe o pedido de absolvição sumária. Nesse caso, assim como na hipótese de recebimento da denúncia ou queixa, a medida cabível é a impetração de habeas corpus visando ao trancamento da ação penal. 3.8) DICAS A) Aliado às preliminares e questões de mérito, cumpre ao acusado na resposta escrita oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas, arrolar testemunhas qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. B) Embora não seja comum neste momento processual, cremos ser possível a desclassificação do delito em sede de resposta à acusação, como, por exemplo: a) desclassificação ensejar incompetência absoluta do juízo (arguida em preliminar); PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 86 Ex: Denúncia pela prática do delito de moeda falsa (art. 289 CP) perante a Justiça Federal. Acolhida a tese da falsificação grosseira, alegada na resposta à acusação, haverá desclassificação para o delito de estelionato (art. 171 do CP), cuja competência é da Justiça Estadual, nos termos da Súmula 73 do STJ. b) desclassificação para crime de ação penal pública condicionada à representação ou de ação penal privada, que, ao final, redundará na decadência e pedido de absolvição sumária, pela extinção da punibilidade (art. 397, inciso IV) Ex: Conforme admitido no VIII Exame da OAB, possível postular a desclassificação do delito, com consequente extinção da punibilidade se desclassificado para crime de ação penal privada, com prazo decadencial expirado. No caso do VIII Exame, exigiu-se a desclassificação do crime de extorsão (art. 158) para exercício arbitrário das próprias razões (art. 345), que se trata de crime, via de regra, de ação penal privada. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 87 3.9) ESTRUTURA DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO A) Endereçamento: juiz da causa B) Preâmbulo: nome e qualificação do acusado (não inventar dados), capacidade postulatória (por seu procurador infra-assinado), fundamento legal (art. 396 ou 396-A), nome da peça (resposta escrita ou resposta à acusação), frase final (pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos); C) corpo da peça (teses defensivas) D) pedidos: pedidos articulados conforme as teses desenvolvidas. Ex: nulidades, absolvição sumária, com base no artigo 397 do CPP e, subsidiariamente, a produção de provas, com designação de audiência de instrução e julgamento e oitiva das testemunhas arroladas. E) parte final (local, data, advogado e OAB) F) rol de testemunhas NO MÉRITO: - Causa excludente de ilicitude - Causa excludente de culpabilidade - Causa excludente de tipicidade - Causa excludente de punibilidade BASE LEGAL: ART. 396 E 396-A PRAZO: 10 DIAS PEDIDO: a) seja reconhecida a incompetência do juízo; b) seja rejeitada a denúncia; c) nulidades (referir todas as nulidades enfrentadas na peça); d) seja o réu absolvido sumariamente, com base no artigo 397 (apontar o inciso correspondente); e) a produção de provas, com designação de audiência de instrução e julgamento e oitiva das testemunhas arroladas. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 88 ESTRUTURA DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO: A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....VARA CRIMINAL DA COMARCA ......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ....VARA CRIMINAL DA SECÃO JUDICIÁRIA DE .......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL)41 Processo nº .... FULANO DE TAL, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência apresentar RESPOSTA À ACUSAÇÃO, com base nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos: I) DOS FATOS42 II) DO DIREITO A) DAS PRELIMINARES43 B) DO MÉRITO * Após identificar e arguir eventuais preliminares contidas no enunciado, deve-se atacar o mérito, buscando a absolvição sumária do réu, com base no artigo 397 do CPP. * No mérito, busca-se, invariavelmente, no enunciado causas excludentes do crime: ilicitude, culpabilidade, tipicidade e, excepcionalmente na resposta à acusação, causas extintivas de punibilidade. * O VIII exame da OAB também considerou a desclassificação de um crime para outro. Extorsão(art. 158) para Exercício arbitrário das próprias razões (art. 345), com posterior decadência do direito de queixa, pois desclassificado para crime de ação penal privada. III) DO PEDIDO44 Ante o exposto, requer o denunciado: a) seja reconhecida a incompetência do juízo; b) seja rejeitada a denúncia; 41 Competência da Justiça Federal – Art. 109 CF/88 42 Narrar o fato, fazendo um breve relato. Não inventar dados nem transcrever o enunciado. Relatar o crime pelo qual o réu foi denunciado. O oferecimento e recebimento da denúncia. Que o réu foi citado 43 As preliminares são questões que envolvem vícios formais processuais e procedimentais. São questões que levam à nulidade do ato ou do próprio processo. Não guardam nenhuma relação com a absolvição (que trata de matéria de mérito) 44 Deve-se elaborar os pedidos de modo articulado, seguindo-se a ordem das teses desenvolvidas, desde as preliminares até o mérito. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 89 c) nulidades (referir todas as nulidades enfrentadas na peça); d) Absolvição sumária, com base no artigo 397 (apontar o inciso correspondente); e) A produção de provas, com designação de audiência de instrução e julgamento e oitiva das testemunhas arroladas. ROL DE TESTEMUNHAS45 A) FULANO DE TAL B) CICLANO DE TAL Nestes termos, Pede deferimento. Local...e data...46 ______________________ ADVOGADO... OAB... Cuidado: No procedimento crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (art. 514 do CPP) e tráfico ilícito de entorpecentes (art. 55 da Lei 11.343/2006) há previsão de defesa preliminar (que não se confunde com a resposta escrita do art. 396 do CPP). A defesa preliminar desses procedimentos especiais visa, em síntese, a convencer ao juiz a rejeitar a denúncia ou queixa. Ou seja, tem cabimento antes do recebimento da denúncia ou queixa, e o réu é notificado (e não citado) para apresentá-la. O equívoco no fundamento legal pode levar a zerar e peça. 45 colocar somente os nomes e dados fornecidos pela banca. não inventar nada. 46 cuidado com o prazo. A FGV pode pedir para que seja apontado o último dia do prazo PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 90 PEÇA PROFISSIONAL XXV EXAME Patrick, nascido em 04/06/1960, tio de Natália, jovem de 18 anos, estava na varanda de sua casa em Araruama, em 05/03/2017, no interior do Estado do Rio de Janeiro, quando vê o namorado de sua sobrinha, Lauro, agredindo-a de maneira violenta, em razão de ciúmes. Verificando o risco que sua sobrinha corria com a agressão, Patrick gritou com Lauro, que não parou de agredi-la. Patrick não tinha outra forma de intervir, porque estava com uma perna enfaixada devido a um acidente de trânsito. Ao ver que as agressões não cessavam, foi até o interior de sua residência e pegou uma arma de fogo, de uso permitido, que mantinha no imóvel, devidamente registrada, tendo ele autorização para tanto. Com intenção de causar lesão corporal que garantisse a debilidade permanente de membro de Lauro, apertou o gatilho para efetuar disparo na direção de sua perna. Por circunstâncias alheias à vontade de Patrick, a arma não funcionou, mas o barulho da arma de fogo causou temor em Lauro, que empreendeu fuga e compareceu à Delegacia para narrar a conduta de Patrick. Após meses de investigações, com oitiva dos envolvidos e das testemunhas presenciais do fato, quais sejam, Natália, Maria e José, estes dois últimos sendo vizinhos que conversavam no portão da residência, o inquérito foi concluído, e o Ministério Público ofereceu denúncia, perante o juízo competente, em face de Patrick como incurso nas sanções penais do Art. 129, § 1º, inciso III, c/c. o Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Juntamente com a denúncia, vieram as principais peças que constavam do inquérito, inclusive a Folha de Antecedentes Criminais, na qual constava outra anotação por ação penal em curso pela suposta prática do crime do Art. 168 do Código Penal, bem como o laudo de exame pericial na arma de Patrick apreendida, o qual concluiu pela total incapacidade de efetuar disparos. Em busca do cumprimento do mandado de citação, o oficial de justiça comparece à residência de Patrick e verifica que o imóvel se encontrava trancado. Apenas em razão desse único comparecimento no dia 26/02/2018, certifica que o réu estava se ocultando para não ser citado e realiza, no dia seguinte, citação por hora certa, juntando o resultado do mandado de citação e intimação para defesa aos autos no mesmo dia. Maria, vizinha que presenciou a conduta do oficial de justiça, se assusta e liga para o advogado de Patrick, informando o ocorrido e esclarecendo que ele se encontra trabalhando e ficará embarcado por 15 dias. O advogado entra em contato com Patrick por email e este apenas consegue encaminhar uma procuração para adoção das medidas cabíveis, fazendo uma pequena síntese do ocorrido por escrito. Considerando a situação narrada, apresente, na qualidade do advogado de Patrick, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas de direito material e processual pertinentes. A peça deverá ser datada do último dia do prazo. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 91 PEÇA PROFISSIONAL XXI EXAME Gabriela, nascida em 28/04/1990, terminou relacionamento amoroso com Patrick, não mais suportando as agressões físicas sofridas, sendo expulsa do imóvel em que residia com o companheiro em comunidade carente na cidade de Fortaleza, Ceará, juntamente com o filho do casal de apenas 02 anos. Sem ter familiares no Estado e nem outros conhecidos, passou a pernoitar com o filho em igrejas e outros locais de acesso público, alimentando-se a partir de ajudas recebidas de desconhecidos. Nessa época, Gabriela fez amizade com Maria, outra mulher em situação de rua que frequentava os mesmos espaços que ela. No dia 24 de dezembro de 2010, não mais aguentando a situação e vendo o filho chorar e ficar doente em razão da ausência de alimentação, após não conseguir emprego ou ajuda, Gabriela decidiu ingressar em um grande supermercado da região, onde escondeu na roupa dois pacotes de macarrão, cujo valor totalizava R$18,00(dezoito reais). Ocorre que a conduta de Gabriela foi percebida pelo fiscal de segurança, que a abordou no momento em que ela deixava o estabelecimento comercial sem pagar pelos bens, e apreendeu os dois produtos escondidos. Em sede policial, Gabriela confirmou os fatos, reiterando a ausência de recursos financeiros e a situação de fome e risco físico de seu filho. Juntado à Folha de Antecedentes Criminais sem outras anotações, o laudo de avaliação dos bens subtraídos confirmando o valor, e ouvidos os envolvidos, inclusive o fiscal de segurança e o gerente do supermercado, o auto de prisão em flagrante e o inquérito policial foram encaminhados ao Ministério Público, que ofereceu denúncia em face de Gabriela pela prática do crime do Art. 155, caput, c/c Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, além de ter opinado pela liberdade da acusada. O magistrado em atuação perante o juízo competente, no dia 18 de janeiro de 2011, recebeu a denúncia oferecida pelo Ministério Público, concedeu liberdade provisória à acusada, deixando de converter o flagrante em preventiva, e determinou que fosse realizada a citação da denunciada. Contudo, foi concedida a liberdade para Gabriela antes de sua citação e, como ela não tinha endereço fixo, não foi localizada para ser citada. No ano de 2015, Gabriela consegue um emprego e ficaem melhores condições. Em razão disso, procura um advogado, esclarecendo que nada sabe sobre o prosseguimento da ação penal a que respondia. Disse, ainda, que Maria, hoje residente na rua X, na época dos fatos também era moradora de rua e tinha conhecimento de suas dificuldades. Diante disso, em 16 de março de 2015, segunda-feira, sendo terça-feira dia útil em todo o país, Gabriela e o advogado compareceram ao cartório, onde são informados que o processo estava em seu regular prosseguimento desde 2011, sem qualquer suspensão, esperando a localização de Gabriela para citação. Naquele mesmo momento, Gabriela foi citada, assim como intimada, junto ao seu advogado, para apresentação da medida cabível. Cabe destacar que a ré, acompanhada de seu patrono, já manifestou desinteresse em aceitar a proposta de suspensão condicional do processo oferecida pelo Ministério Público. Considerando a situação narrada, apresente, na qual idade de advogado(a) de Gabriela, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus , apresentando todas as teses jurídicas de direito material e processual pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 92 QUESTÃO 3 – XVII EXAME Ruth voltava para sua casa falando ao celular, na cidade de Santos, quando foi abordada por Antônio, que afirmou: “Isso é um assalto! Passa o celular ou verá as consequências!”. Diante da grave ameaça, Ruth entregou o telefone e o agente fugiu em sua motocicleta em direção à cidade de Mogi das Cruzes, consumando o crime. Nervosa, Ruth narrou o ocorrido para o genro Thiago, que saiu em seu carro, junto com um policial militar, à procura de Antônio. Com base na placa da motocicleta anotada por Ruth, Thiago localizou Antônio, já em Mogi das Cruzes, ainda na posse do celular da vítima e também com uma faca em sua cintura, tendo o policial efetuado a prisão em flagrante. Em razão dos fatos, Antônio foi denunciado pela prática do crime previsto no Art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, perante uma Vara Criminal da comarca de Mogi das Cruzes, ficando os familiares do réu preocupados, porque todos da região sabem que o magistrado, em atuação naquela Vara, é extremamente severo. A defesa foi intimada a apresentar resposta à acusação. Considerando que o flagrante foi regular e que os fatos são verdadeiros, responda, na qualidade de advogado(a) de Antônio, aos itens a seguir. A) Que medida processual poderia ser adotada para evitar o julgamento perante a Vara Criminal de Mogi das Cruzes? Justifique. (Valor: 0,65) B) No mérito, caso Antônio confesse os fatos durante a instrução, qual argumento de direito material poderia ser formulado para garantir uma punição mais branda do que a pleiteada na denúncia? Justifique. (Valor: 0,60) QUESTÃO 3 – XV EXAME A Receita Federal identificou que Raquel possivelmente sonegou Imposto sobre a Renda, causando prejuízo ao erário no valor de R$27.000,00 (vinte e sete mil reais). Foi instaurado, então, procedimento administrativo, não havendo, até o presente momento, lançamento definitivo do crédito tributário. Ao mesmo tempo, a Receita Federal expediu ofício informando tais fatos ao Ministério Público Federal, que, considerando a autonomia das instâncias, ofereceu denúncia em face de Raquel pela prática do crime previsto no Art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Assustada com a ratificação do recebimento da denúncia após a apresentação de resposta à acusação pela Defensoria Pública, Raquel o procura para, na condição de advogado, tomar as medidas cabíveis. Diante disso, responda aos itens a seguir. A) Qual a medida jurídica a ser adotada de imediato para impedir o prosseguimento da ação penal? (Valor: 0,60) B) Qual a principal tese jurídica a ser apresentada? (Valor: 0,65) O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 93 QUESTÃO 1 – VIII OAB Em determinada ação fiscal procedida pela Receita Federal, ficou constatado que Lucile não fez constar quaisquer rendimentos nas declarações apresentadas pela sua empresa nos anos de 2009, 2010 e 2011, omitindo operações em documentos e livros exigidos pela lei fiscal. Iniciado processo administrativo de lançamento, mas antes de seu término, o Ministério Público entendeu por bem oferecer denúncia contra Lucile pela prática do delito descrito no art. 1º, inciso II da Lei n. 8.137/90, combinado com o art. 71 do Código Penal. A inicial acusatória foi recebida e a defesa intimada a apresentar resposta à acusação. Atento(a) ao caso apresentado, bem como à orientação dominante do STF sobre o tema, responda, fundamentadamente, o que pode ser alegado em favor de Lucile. (Valor: 1,25) FAÇA VOCÊ MESMO! Para exercitar a peça acima, consulte o material disponível na pasta “Exercitando Peças”, constante no Sistema EAD. O enunciado correspondente está na apostila “caderno de peças – para resolver”, na pág. 31 e 59. Já a resolução consta na apostila “caderno de peças - padrão de respostas”, na pág. 36 e 69 e seguintes. Após realizar a peça, assista à respectiva aula de estruturação! PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 94 4) AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO Em não sendo caso de absolvição sumária, o Magistrado designará audiência de instrução e julgamento, aonde a produção de prova é concentrada, ou seja, toda prova oral deverá, em regra, ser produzida em única audiência. Na audiência de instrução, deve-se respeitar a ordem estabelecida pelo procedimento legal. Primeiramente, ouve-se o ofendido; depois, as testemunhas de acusação; após, as testemunhas de defesa e, por fim, proceder-se-á ao interrogatório do réu. Note-se que, para viabilizar a ampla defesa, o interrogatório do réu passou a ser o último ato instrutório. Se a inversão da ordem de inquirição for determinada pelo juiz sem concordância do réu, gera-se nulidade relativa. Durante a audiência de instrução e julgamento pode haver, ainda, esclarecimentos de perito, acareação, reconhecimento de pessoas e coisas. No procedimento comum ordinário, as partes podem arrolar, sem justificar ou motivar, até 08 testemunhas cada uma. Encerrado o interrogatório, passa-se à fase das diligências, passíveis de serem requeridas pelas partes cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução. Ordenada diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais. Realizada a diligência determinada, as partes apresentarão, conforme artigo 404, parágrafo único, do CPP, no prazo sucessivo de cinco dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 dias, o juiz proferirá a sentença. Trata-se, portanto, de hipótese em que será autorizada a cisão da audiência única. POSSÍVEIS NULIDADES DURANTE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO INVERSÃO ORDEM INQUIRIÇÃO AUSÊNCIA CIENTIFICAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO NÃO VIABILIZAÇÃO DE CONVERSA PRÉVIA E RESERVADA COM DEFENSOR AUSÊNCIA DO DEFENSOR PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 95 PEÇA: MEMORIAIS ESCRITOS PALAVRA MÁGICA: ENCERRADA A INSTRUÇÃO PAROU! PEDIU PRA PARAR 5) MEMORIAIS OU ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS 5.1) INTRODUÇÃO Declarada encerrada a instrução, passa-se à etapa dos debates orais. Todavia, sobretudo no contexto da prova da OAB, os debates orais podem ser convertidos em memoriais escritos em, basicamente, três hipóteses: a) complexidade da causa; b) excessivo númerode réus; c) quando na audiência for ordenada realização de diligência. 5.2) IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA Os memoriais são oferecidos após o encerramento da instrução e antes da sentença. Encerramento da Instrução--------MEMORIAIS------sentença PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 96 Exemplos de como identificar a peça extraídos de memoriais que já cobrados pela FGV: XXIII EXAME (...) Recebida a denúncia, durante a instrução, foi ouvida Cláudia, que confirmou ter deixado seu notebook acoplado à tomada, mas que Roberta o subtraíra, somente havendo restituição do bem com a descoberta dos agentes da lei. Também foram ouvidos os funcionários do curso preparatório, que disseram ter identificado a autoria a partir das câmeras de segurança. Roberta, em seu interrogatório, confirma os fatos, mas esclarece que acreditava que o notebook subtraído era seu e, por isso, levara-o para casa. Foi juntada a Folha de Antecedentes Criminais da ré sem qualquer outra anotação, o laudo de avaliação do bem subtraído, que constatou seu valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), e o CD com as imagens captadas pela câmera de segurança. O Ministério Público, em sua manifestação derradeira, requereu a condenação da ré nos termos da denúncia. Você, como advogado(a) de Roberta, é intimado(a) no dia 24 de agosto de 2016, quarta-feira, sendo o dia seguinte útil em todo o país, bem como todos os dias da semana seguinte, exceto sábado e domingo. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Roberta, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00) XX EXAME (...) Após a juntada da Folha de Antecedentes Criminais do réu, apenas mencionando aquele inquérito, e do laudo de exame de material, confirmando que, de fato, a substância encontrada no veículo do denunciado era “cloridrato de cocaína”, os autos foram encaminhados para o Ministério Público, que pugnou pela condenação do acusado nos exatos termos da denúncia. Em seguida, você, advogado (a) de Astolfo, foi intimado (a) em 06 de março de 2015, uma sexta-feira. Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de Habeas Corpus, no último dia do prazo, sustentando todas as tese s jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00) XVII EXAME (...) Após, foi juntada a Folha de Antecedentes Criminais de Daniel, que ostentava apenas aquele processo pelo porte de arma de fogo, que não tivera proferida sentença até o momento, o laudo de avaliação indireta do automóvel e o vídeo da câmera de segurança da residência. O Ministério Público, em sua manifestação derradeira, requereu a condenação nos termos da denúncia. A defesa de Daniel é intimada em 17 de julho de 2015, sexta feira. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 97 XIV EXAME DA OAB (...) A prova pericial atestou que a menor não era virgem, mas não pôde afirmar que aquele ato sexual foi o primeiro da vítima, pois a perícia foi realizada longos meses após o ato sexual. O Ministério Público pugnou pela condenação de Felipe nos termos da denúncia. A defesa de Felipe foi intimada no dia 10 de abril de 2014 (quinta-feira). Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, no último dia do prazo, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,0) IX EXAME (...) Nesse sentido, considere que o magistrado encerrou a audiência e abriu prazo, intimando as partes, para o oferecimento da peça processual cabível. Como advogado de Gisele, levando em conta tão somente os dados contidos no enunciado, elabore a peça cabível. (Valor: 5,0) 5.3) BASE LEGAL Há duas hipóteses de base legal: A) Pela complexidade da causa ou número de acusados: Art. 403, § 3º, CPP. B) Quando for requerido diligências em audiência: Art. 404, parágrafo único, CPP. 5.4) PRAZO Prazo: 05 dias Defensor Público: prazo em dobro O prazo processual é disciplinado no artigo 798 do CPP. Base legal: art. 403, § 3º, CPP OU art. 404, parágrafo único, CPP. 5 dias PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 98 O prazo começa a correr a partir do 1º dia útil da citação ou intimação. Assim, se a intimação ocorreu na sexta (dia 05/08), o prazo começará a correr no dia 08/08 (segunda-feira, que será o primeiro dia útil). Se o prazo vencer num sábado, domingo, ou feriado, será prorrogado para o 1º dia útil. EX: A defesa foi intimada para apresentar memoriais no dia 14.07.2014 (terca-feira), sendo o prazo de 05 dias. Nesse caso, como o quinto dia do prazo para a apresentação dos memoriais caiu no dia 19/07/2014 (domingo), prorroga-se para o primeiro dia útil, nos termos do artigo 798, § 3º, do CPP, razão pela qual o último dia do prazo será 20/07/2014 (segunda-feira). 5.5) CONTEÚDO Os memoriais podem conter questões preliminares e/ou matérias de mérito. A) Preliminares: Como já referido, as questões preliminares são aquelas que não observam aspectos formais de determinado ato processual, gerando, invariavelmente, nulidade. Aqui, por questão de organização, recomenda-se que as causas extintivas de punibilidade, notadamente prescrição, sejam abordadas no campo destinado às preliminares. B) Mérito: Conforme já mencionado, nas peças práticas profissionais deverão ser buscadas no enunciado teses que, ao final, viabilizarão a formulação do correspondente pedido. Ou seja, aborda-se na peça aquilo que, ao final, poderá ser objeto de pedido. No caso dos memoriais escritos, as teses de mérito guardam relação com as hipóteses que ensejam a absolvição, previstas no artigo 386 do CPP. Considerando que o pedido de absolvição deve observar um dos incisos do artigo 386, a matéria de mérito nos memoriais (aqui vale para apelação) consistirá, necessariamente, na discussão, acerca da materialidade, autoria, tipicidade, ilicitude, culpabilidade, além de teses subsidiárias, formando aquilo que convencionamos representar pela sigla MATICS. M A T I C S MATERIALIDADE (incisos I e II) AUTORIA (incisos IV e V) TIPICIDADE (inciso III) ILICITUDE (inciso VI) CULPABILIDADE (inciso VI) SUBSIDIARIEDADE PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 99 C) SUBSIDIARIEDADE47 Além das preliminares e das questões de mérito, deve-se buscar no enunciado informações que permitam identificar alguma tese subsidiária. As teses subsidiárias consistem, basicamente, nas hipóteses em que, uma vez condenado, permitem ao réu ter sua situação amenizada. Como forma de facilitar a identificação, convencionarmos considerar a ordem estabelecida no art. 59 do CP. Trata-se de espécie de checklist. c.1) na quantidade de pena: Art. 59, II: verificar o sistema trifásico (art. 68). * buscar no enunciado informações para sustentar a pena-base no mínimo legal (afastar, por exemplo, maus antecedentes); * Apontar atenuantes (previstas no artigo 65 do CP); afastar agravantes (previstas no artigo 61 e 62 do CP); * Apontar causas de diminuição de pena (ex: tentativa – art. 14, parágrafo único, do CP); afastar causas de aumento de pena. * Afastar qualificadoras c.2) regime carcerário mais brando: Art. 59, III, do CP * Verificar o artigo 33 do Código Penal e artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 ( O STF declarou inconstitucional esse dispositivo). c.3) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: Art. 59, IV, do CP * Verificar o artigo 44 do CP e artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (verResolução nº 05 do Senado). c.4) Sursis – Art. 77 do CP c.5) Desclassificação do delito 5.6) PEDIDO No campo destinado aos pedidos, deve-se formular pedido específico para cada uma das teses desenvolvidas ao longo da peça. Ex. Se sustentou a tese da incompetência do juízo, sob o argumento de que o processo tramita na Justiça Estadual, ao passo que a competência é da Justiça Federal, deve-se, ao final, formular pedido expresso de que seja declarada a incompetência do Juízo; Isso vale também para as matérias de mérito e teses subsidiárias. 47 As teses subsidiárias serão estudadas com mais profundidade na aula de Direito Penal, na parte da teoria da pena. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 100 Se sustentou, por exemplo, princípio da insignificância, deve-se formular pedido expresso de absolvição, com base no artigo 386, inciso III, do CPP. Se sustentou, subsidiariamente, que o réu não é reincidente, deve-se, ao final, formular pedido expresso para afastar a reincidência, com a consequente diminuição da pena...e assim por diante... O pedido de absolvição tem como base uma das hipóteses do artigo 386 do CPP. ATENÇÃO A sentença absolutória é aquela que julga improcedente a acusação, valendo-se de um dos fundamentos mencionados no artigo 386 do CPP: A) Estar provada a inexistência do fato – artigo 386, inciso I, do CPP. Nesse caso, há prova robusta da inexistência da materialidade do delito. Ou seja, não se trata de mera insuficiência de prova, pois restou categoricamente demonstrado que o fato não existiu. Ex: Vítima de estupro que admite, em juízo, não ter havido o constrangimento, tendo imputado o delito ao réu somente para prejudicá-lo. Ex2: vítima de furto que afirma ter encontrado os objetos, que, na verdade, estavam perdidos. Na resposta à acusação (art. 396-A), o pedido é de absolvição sumária, com base no artigo 397 do CPP. Nos memoriais do procedimento do júri, o pedido é de absolvição sumária terá por base o artigo 415 do CPP. ! MEMORIAIS DO PROCEDIMENTO COMUM PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO É COM BASE NO ARTIGO 386 CPP PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 101 B) Não haver prova da existência do fato – artigo 386, inciso II, do CPP. Nesse caso, incide a dúvida acerca da existência ou não do fato criminoso. Ou seja, o fato até pode ter ocorrido, mas a acusação não logrou comprovar a sua existência ou materialidade. Ex: quando não foi realizado auto de exame de corpo de delito em crime que deixa vestígio. Agente denunciado por lesão corporal grave. Não foi realizado auto de exame de corpo delito direto ou indireto. Nesse caso, não há prova da materialidade do delito, razão pela qual deve o agente ser absolvido, com base no artigo 386, II, do Código Penal. C) Não constituir o fato infração penal – artigo 386, inciso III, do CPP. Nessa hipótese, a instrução revelou causas de exclusão de uma ou algumas elementares do delito relatado na denúncia. Trata-se, pois, de hipótese de reconhecimento de uma das causas excludentes da tipicidade do fato descrito na denúncia. Ex: Sujeito denunciado por ter praticado conjunção carnal com menina de 13 anos de idade. Durante a instrução, comprova-se que a relação sexual ocorreu quando a suposta vítima já havia completado 14 anos. Nesse caso, há exclusão do crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A. Ex: princípio da insignificância. D) Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal – artigo 386, inciso IV, do CPP. Nesse caso, restou caracterizada a existência do delito. Todavia, restou comprovado que o delito foi praticado por outras pessoas. Ex: vítima reconhece o réu por fotografia como sendo o autor do roubo ocorrido na Avenida Tenente Coronel Brito em Santa Cruz do Sul, no dia 05 de novembro de 2012, por volta das 22h. o réu consegue comprovar não ter sido o autor do delito, porque, na referida data e horário, estava em São Luiz Gonzaga, distante 400km, visitando a família. E) Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal – artigo 386, inciso V, do CPP. O fato ocorreu. Todavia, não há comprovação segura no sentido de que o réu contribuiu para a empreitada delituosa. Aqui a dúvida deve militar em favor do réu. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 102 Considere o fato de a autoria ter sido apontada por meio de prova ilícita (Ex: interceptação telefônica sem autorização judicial), uma vez alegada a ilicitude da prova e o seu consequente desentranhamento dos autos, nada restará para apontar a autoria do delito. F) Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do código penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência – artigo 386, inciso VI, do CPP. * Absolvição com base nas circunstâncias que excluam o crime: trata-se de causas excludentes de ilicitude, previstas nos artigos 23, 24 e 25 do CP, consistentes na legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal. * Absolvição com base nas causas que isentem o réu de pena: trata-se das causas excludentes de culpabilidade previstas no artigo 21 (erro de proibição inevitável), 22 (coação moral irresistível e obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal), 26, “caput” (inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado), e 28, § 1º (embriaguez acidental completa), todos do Código Penal. Na hipótese de absolvição com base na inimputabilidade decorrente de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o juiz aplicará medida de segurança consistente em internação ou tratamento ambulatorial (art. 386, parágrafo único, III, do CPP). Por se tratar de sentença absolutória na qual se aplica uma espécie de sanção penal, chama-se de sentença absolutória imprópria. G) Não existir prova suficiente para a condenação Constitui fórmula genérica a ser utilizada quando não for possível a aplicação dos dispositivos anteriores. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 103 * ESTRUTURA DOS MEMORIAIS A) Endereçamento: juiz da causa B) Preâmbulo: nome e qualificação do acusado (não inventar dados), capacidade postulatória (por seu procurador infra-assinado), fundamento legal (art. 403, § 3º ou 404, parágrafo único, do CPP), nome da peça (Memoriais escritos), frase final (pelas fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos); C) corpo da peça (teses defensivas) D) pedidos: 1) Nulidades (acompanhar a ordem das preliminares) 2) Extinção da punibilidade. Ex: seja declarada extinta a punibilidade pela prescrição, com base no artigo 107, inciso IV, do Código Penal. 3) absolvição, com base no artigo 386 do Código de Processo Penal. 4) diminuição da pena, regime carcerário, etc E) parte final (local, data, advogado e OAB) BASE LEGAL: Art. 403, §3º, CPP OU Art. 404, parágrafo único, CPP PRAZO: 05 DIAS *Materialidade *Autoria *Tipicidade *Ilicitude *Culpabilidade *Subsidiariedade * Mesmas da resposta à acusação + nulidades da audiência * Nulidades do ato e do processo (art. 564 do CPP) * Extinção da punibilidade * Prescrição da pretensão punitiva em abstrato. MEMORIAIS Todas as teses alegadas + Absolvição art. 386, CPP *Quantificação da pena; *Regime inicial carcerário; *Substituição da PPL por PRD; *Sursis da pena (se não cabível PRD). 1.PRELIMINARES 2. MÉRITO 4. PEDIDO 3. SUBSIDIARIAMENTE Art. 59 do CP PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase104 ESTRUTURA DOS MEMORIAIS: A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....VARA CRIMINAL DA COMARCA ......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ....VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL)48 Processo nº ... FULANO DE TAL, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência apresentar MEMORIAIS, com base no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal (se complexidade da causa ou número de réus), ou 404, parágrafo único, do Código de Processo Penal (se deferida realização de diligências em audiência), pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos: I) DOS FATOS49 II) DO DIREITO A) DAS PRELIMINARES50 B) DO MÉRITO51 * No mérito, busca-se afastar a materialidade e a autoria, bem como arguir uma das causas excludentes do crime: exclusão da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, além das teses subsidiárias, representada pela sigla MATICS. Materialidade Autoria Tipicidade Ilicitude Culpabilidade Subsidiariedade 48 Competência da Justiça Federal – art. 109 da CF/88. 49 Narrar o fato, fazendo um breve relato. Não inventar dados nem simplesmente transcrever o enunciado.* Relatar o crime pelo qual o réu foi denunciado. O oferecimento e recebimento da denúncia. Que o réu foi citado. Apresentou resposta escrita. Audiência de instrução. Inquirição testemunhas 50 As preliminares são questões que envolvem vícios formais processuais e procedimentais. São questões que levam à nulidade do ato (e dos que dele derivarem) ou do próprio processo. Não guardam nenhuma relação com a absolvição, que seria matéria de mérito. Embora não sejam tecnicamente questões preliminares, pois não anulam o processo, recomenda-se que as causas extintivas de punibilidade sejam arguidas antes das matérias de mérito. 51 No mérito, busca-se afastar a materialidade e autoria do delito, bem como arguir uma das causas excludentes do crime: exclusão da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 105 C) SUBSIDIARIEDADE52 III) DO PEDIDO53 Ante o exposto, requer o denunciado: a) preliminares b) nulidades (referir todas as nulidades enfrentadas na peça); c) absolvição, com base no artigo 386 do CPP (apontar o inciso correspondente); d) diminuição da pena (pena-base no mínimo legal, reconhecimento de atenuante e/ou causa de diminuição da pena, afastar agravante e/ou causa de aumento de pena); e) regime carcerário; f) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, g) “sursis” (se não cabível a restritiva de direitos), Local... e data...54 ADVOGADO... OAB... 52 Dica: para facilitar a identificação dos pedidos voltados a melhorar a situação do réu, sugere-se seguir a sequência dos incisos do art. 59 do CP. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos [buscar atenuantes (arts. 65 e 66 CP) e causas de diminuição da pena - tentativa, por exemplo, art. 14, II CP); b) afastar agravantes e causas de aumento da pena e qualificadoras]; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33 CP); IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível (art. 44 CP). ART. 77 CP (SURSIS) 53 Deve-se elaborar os pedidos de modo articulado, seguindo-se a ordem das teses desenvolvidas, desde as preliminares até o mérito e teses subsidiárias envolvendo o apenamento. 54 cuidado com o prazo. A FGV pode pedir para que seja apontado o último dia do prazo PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 106 PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL XXIII EXAME OAB No dia 23 de fevereiro de 2016, Roberta, 20 anos, encontrava-se em um curso preparatório para concurso na cidade de Manaus/AM. Ao final da aula, resolveu ir comprar um café na cantina do local, tendo deixado seu notebook carregando na tomada. Ao retornar, retirou um notebook da tomada e foi para sua residência. Ao chegar em casa, foi informada de que foi realizado registro de ocorrência na Delegacia em seu desfavor, tendo em vista que as câmeras de segurança da sala de aula captaram o momento em que subtraiu o notebook de Cláudia, sua colega de classe, que havia colocado seu computador para carregar em substituição ao de Roberta, o qual estava ao lado. No dia seguinte, antes mesmo de qualquer busca e apreensão do bem ou atitude da autoridade policial, Roberta restituiu a coisa subtraída. As imagens da câmera de segurança foram encaminhadas ao Ministério Público, que denunciou Roberta pela prática do crime de furto simples, tipificado no Art. 155, caput, do Código Penal. O Ministério Público deixou de oferecer proposta de suspensão condicional do processo, destacando que o delito de furto não é de menor potencial ofensivo, não se sujeitando à aplicação da Lei nº 9.099/95, tendo a defesa se insurgido. Recebida a denúncia, durante a instrução, foi ouvida Cláudia, que confirmou ter deixado seu notebook acoplado à tomada, mas que Roberta o subtraíra, somente havendo restituição do bem com a descoberta dos agentes da lei. Também foram ouvidos os funcionários do curso preparatório, que disseram ter identificado a autoria a partir das câmeras de segurança. Roberta, em seu interrogatório, confirma os fatos, mas esclarece que acreditava que o notebook subtraído era seu e, por isso, levara-o para casa. Foi juntada a Folha de Antecedentes Criminais da ré sem qualquer outra anotação, o laudo de avaliação do bem subtraído, que constatou seu valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), e o CD com as imagens captadas pela câmera de segurança. O Ministério Público, em sua manifestação derradeira, requereu a condenação da ré nos termos da denúncia. Você, como advogado(a) de Roberta, é intimado(a) no dia 24 de agosto de 2016, quarta-feira, sendo o dia seguinte útil em todo o país, bem como todos os dias da semana seguinte, exceto sábado e domingo. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Roberta, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00) Obs.: O examinando deve indicar todos os fundamentos e dispositivos legais cabíveis. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 107 PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL XX EXAME OAB Astolfo, nascido em 15 de março de 1940, sem qualquer envolvimento pretérito com o aparato judicial, no dia 22 de março de 2014, estava em sua casa, um barraco na comunidade conhecida como Favela da Zebra, localizada em Goiânia/GO, quando foi visitado pelo chefe do tráfico da comunidade, conhecido pelo vulgo de Russo. Russo, que estava armado, exigiu que Astolfo transportasse 50 g de cocaína para outro traficante, que o aguardaria em um Posto de Gasolina, sob pena de Astolfo ser expulso de sua residência e não mais poder morar na Favela da Zebra. Astolfo, então, se viu obrigado a aceitar a determinação, mas quando estava em seu automóvel, na direção do Posto de Gasolina, foi abordado por policiais militares, sendo a droga encontrada e apreendida. Astolfo foi denunciado peranteo juízo competente pela prática do crime previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Em que pese tenha sido preso em flagrante, foi concedida liberdade provisória ao agente, respondendo ele ao processo em liberdade. Durante a audiência de instrução e julgamento, após serem observadas todas as formalidades legais, os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu confirmaram os fatos narrados na denúncia, além de destacarem que, de fato, o acusado apresentou a ver são de que transportava as drogas por exigência de Russo. Asseguraram que não conheciam o acusado antes da data dos fatos. Astolfo, em seu interrogatório, realizado como último ato da instrução por requerimento expresso da defesa do réu, também confirmou que fazia o transporte da droga, mas alegou que somente agiu dessa forma porque foi obrigado pelo chefe do tráfico local a adotar tal conduta, ainda destacando que residia há mais de 50 anos na comunidade da Favela da Zebra e que, se fosse de lá expulso, não teria outro lugar para morar, pois sequer possuía familiares e amigos fora do local. Disse que nunca respondeu a nenhum outro processo, apesar já ter sido indiciado nos autos de um inquérito policial pela suposta prática de um crime de falsificação de documento particular. Após a juntada da Folha de Antecedentes Criminais do réu, apenas mencionando aquele inquérito, e do laudo de exame de material, confirmando que, de fato, a substância encontrada no veículo do denunciado era “cloridrato de cocaína”, os autos foram encaminhados para o Ministério Público, que pugnou pela condenação do acusado nos exatos termos da denúncia. Em seguida, você, advogado (a) de Astolfo, foi intimado (a) em 06 de março de 2015, uma sexta-feira. Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de Habeas Corpus, no último dia do prazo, sustentando todas as tese s jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00) Obs.: O examinando deve indicar todos os fundamentos e dispositivos legais cabíveis. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. PEÇA PRÁTICO-PROFFISIONAL DO XX EXAME DA OAB – REAPLICADA EM PORTO VELHO/RO Bruno Silva, nascido em 10 de janeiro de 1997, enquanto adolescente, aos 16 anos, respondeu perante a Vara da Infância e Juventude pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico, sendo julgada procedente a ação socioeducativa e aplicada a medida de semiliberdade. No dia 10 de janeiro de 2015, na cidade de Belo Horizonte, Minas Gerais, Bruno se encontrava no interior de um ônibus, quando encontrou um relógio caído ao PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 108 lado do banco em que estava sentado. Estando o ônibus vazio, Bruno aproveitou para pegar o relógio e colocá- lo dentro de sua mochila, não informando o ocorrido ao motorista. Mais adiante, porém, 15 minutos após esse fato, o proprietário do relógio, Bernardo, já na companhia de um policial, ingressou no coletivo procurando pelo seu pertence, que havia sido comprado apenas duas semanas antes por R$ 100,00 (cem reais). Verificando que Bruno estava sentado no banco por ele antes utilizado, revistou sua mochila e encontrou o relógio. Bernardo narrou ao motorista de ônibus o ocorrido, admitindo que Bruno não estava no coletivo quando ele o deixou. Diante de tais fatos, Bruno foi denunciado perante o juízo competente pela prática do crime de furto simples, na forma do Art. 155, caput, do Código Penal. A denúncia foi recebida e foi formulada pelo Ministério Público a proposta de suspensão condicional do processo, não sendo aceita pelo acusado, que respondeu ao processo em liberdade. No curso da instrução, o policial que efetivou a prisão do acusado, Bernardo, o motorista do ônibus e Bruno foram ouvidos e todos confirmaram os fatos acima narrados. Com a juntada do laudo de avaliação do bem arrecadado, confirmando o valor de R$ 100,00 (cem reais), os autos foram encaminhados ao Ministério Público, que se manifestou pela procedência do pedido nos termos da denúncia, pleiteando reconhecimento de maus antecedentes, em razão da medida socioeducativa antes aplicada. Você, advogado(a) de Bruno, foi intimado(a), em 23 de março de 2015, segunda-feira, sendo o dia subsequente útil. Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de Habeas Corpus, no último dia do prazo, sustentando todas as tese s jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00 pontos) Obs.: O examinando deve indicar todos os fundamentos e dispositivos legais cabíveis. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL - XIV EXAME OAB Felipe, com 18 anos de idade, em um bar com outros amigos, conheceu Ana, linda jovem, por quem se encantou. Após um bate-papo informal e trocarem beijos, decidiram ir para um local mais reservado. Nesse local trocaram carícias, e Ana, de forma voluntária, praticou sexo oral e vaginal com Felipe. Depois da noite juntos, ambos foram para suas residências, tendo antes trocado telefones e contatos nas redes sociais. No dia seguinte, Felipe, ao acessar a página de Ana na rede social, descobre que, apesar da aparência adulta, esta possui apenas 13 (treze) anos de idade, tendo Felipe ficado em choque com essa constatação. O seu medo foi corroborado com a chegada da notícia, em sua residência, da denúncia movida por parte do Ministério Público Estadual, pois o pai de Ana, ao descobrir o ocorrido, procurou a autoridade policial, narrando o fato. Por Ana ser inimputável e contar, à época dos fatos, com 13 (treze) anos de idade, o Ministério Público Estadual denunciou Felipe pela prática de dois crimes de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217- A, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal. O Parquet requereu o início de cumprimento de pena no regime fechado, com base no artigo 2º, §1º, da lei 8.072/90, e o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no artigo 61, II, alínea “l”, do CP. O processo teve início e prosseguimento na XX Vara Criminal da cidade de Vitória, no Estado do Espírito Santo, local de residência do réu. Felipe, por ser réu primário, ter bons PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 109 antecedentes e residência fixa, respondeu ao processo em liberdade. Na audiência de instrução e julgamento, a vítima afirmou que aquela foi a sua primeira noite, mas que tinha o hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos. As testemunhas de acusação afirmaram que não viram os fatos e que não sabiam das fugas de Ana para sair com as amigas. As testemunhas de defesa, amigos de Felipe, disseram que o comportamento e a vestimenta da Ana eram incompatíveis com uma menina de 13 (treze) anos e que qualquer pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14 (quatorze) anos, e que Felipe não estava embriagado quando conheceu Ana. O réu, em seu interrogatório, disse que se interessou por Ana, por ser muito bonita e por estar bem vestida. Disse que não perguntou a sua idade, pois acreditou que no local somente pudessem frequentar pessoas maiores de 18 (dezoito) anos. Corroborou que praticaram o sexo oral e vaginal na mesma oportunidade, de forma espontânea e voluntária por ambos. A prova pericial atestou que a menor não era virgem, mas não pôde afirmar que aquele ato sexual foi o primeiro da vítima, pois a perícia foi realizada longos meses após o ato sexual. O Ministério Público pugnou pela condenação de Felipe nos termos da denúncia. A defesa de Felipe foi intimada no dia 10 de abril de 2014 (quinta-feira). Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, no último dia do prazo, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando,para tanto, as teses jurídicas pertinentes. PEÇA PROFISSIONAL - IX EXAME OAB Gisele foi denunciada, com recebimento ocorrido em 31/10/2010, pela prática do delito de lesão corporal leve, com a presença da circunstância agravante, de ter o crime sido cometido contra mulher grávida. Isso porque, segundo narrou a inicial acusatória, Gisele, no dia 01/04/2009, então com 19 anos, objetivando provocar lesão corporal leve em Amanda, deu um chute nas costas de Carolina, por confundi-la com aquela, ocasião em que Carolina (que estava grávida) caiu de joelhos no chão, lesionando-se. A vítima, muito atordoada com o acontecido, ficou por um tempo sem saber o que fazer, mas foi convencida por Amanda (sua amiga e pessoa a quem Gisele realmente queria lesionar) a noticiar o fato na delegacia. Sendo assim, tão logo voltou de um intercâmbio, mais precisamente no dia 18/10/2009, Carolina compareceu à delegacia e noticiou o fato, representando contra Gisele. Por orientação do delegado, Carolina foi instruída a fazer exame de corpo de delito, o que não ocorreu, porque os ferimentos, muito leves, já haviam sarado. O Ministério Público, na denúncia, arrolou Amanda como testemunha. Em seu depoimento, feito em sede judicial, Amanda disse que não viu Gisele bater em Carolina e nem viu os ferimentos, mas disse que poderia afirmar com convicção que os fatos noticiados realmente ocorreram, pois estava na casa da vítima quando esta chegou chorando muito e narrando a história. Não foi ouvida mais nenhuma testemunha e Gisele, em seu interrogatório, exerceu o direito ao silêncio. Cumpre destacar que a primeira e única audiência ocorreu apenas em 20/03/2012, mas que, anteriormente, três outras audiências foram marcadas; apenas não se realizaram porque, na primeira, o magistrado não pôde comparecer, na segunda o Ministério Público não compareceu e a terceira não se realizou porque, no dia marcado, foi dado ponto facultativo pelo governador do Estado, razão pela qual todas as audiências foram redesignadas. Assim, somente na quarta data agendada é que a audiência efetivamente PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 110 aconteceu. Também merece destaque o fato de que na referida audiência o parquet não ofereceu proposta de suspensão condicional do processo, pois, conforme documentos comprobatórios juntados aos autos, em 30/03/2009, Gisele, em processo criminal onde se apuravam outros fatos, aceitou o benefício proposto. Assim, segundo o promotor de justiça, afigurava-se impossível formulação de nova proposta de suspensão condicional do processo, ou de qualquer outro benefício anterior não destacado, e, além disso, tal dado deveria figurar na condenação ora pleiteada para Gisele como outra circunstância agravante, qual seja, reincidência. Nesse sentido, considere que o magistrado encerrou a audiência e abriu prazo, intimando as partes, para o oferecimento da peça processual cabível. Como advogado de Gisele, levando em conta tão somente os dados contidos no enunciado, elabore a peça cabível. (Valor: 5,0) FAÇA VOCÊ MESMO! Para exercitar a peça acima, consulte o material disponível na pasta “Exercitando Peças”, constante no Sistema EAD. Os enunciados correspondentes estão na apostila “caderno de peças – para resolver”, nas págs. 03, 24 e 45. Já as resoluções constam na apostila “caderno de peças - padrão de respostas”, nas págs. 04, 28 e 53 e seguintes. Após realizar a peça, assista à respectiva aula de estruturação! PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 111 6) EMENDATIO LIBELLI E MUTATIO LIBELLI - PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO E PRINCÍPIO DA CONSUBSTANCIAÇÃO No processo penal, o réu se defende dos fatos, sendo secundário a classificação jurídica constante na denúncia ou queixa. Segundo o princípio da correlação, a sentença está limitada apenas à narrativa feita na peça inaugural, pouco importando a tipificação legal dada pelo acusador. O princípio da correlação está regulamentado nos arts. 383 e 384 do CPP, que dispõem, respectivamente, dos institutos da emendatio libelli e mutatio libelli. Na verdade, o estudo desses institutos está intimamente relacionado a dois princípios básicos em matéria de sentença penal: primeiro, o princípio da consubstanciação, segundo o qual o réu defende-se dos fatos descritos na denúncia ou na queixa-crime e não da capitulação; e, segundo, o princípio da correlação da sentença, traduzindo-se este como a necessidade de amoldar a sentença aos fatos descritos na inicial acusatória. (AVENA, 2013, p. 1089). 6.1) EMENDATIO LIBELLI – Art. 383 CPP Ao oferecer a denúncia ou queixa, o acusador deve descrever o fato criminoso e, após, conferir a ele a respectiva classificação jurídica. O réu, como visto, defende-se dos fatos relatados e não da classificação dada. Nessa hipótese, pode ocorrer de o juiz considerar inadequada a classificação jurídica atribuída ao fato narrado na inicial acusatória. O fato delituoso descrito na peça acusatória continua sendo rigorosamente o mesmo, cabendo ao juiz corrigir a classificação atribuída pelo Ministério Público ou querelante ao fato descrito. Desse modo, sem que tenha surgido ao longo da instrução nenhum elemento novo ou circunstância capaz de modificar a descrição do fato contido na denúncia ou queixa, o juiz poderá dar aos eventos delituosos descritos explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa a classificação jurídica que considerar correta, ainda que, em consequência, venha a aplicar pena mais grave, sem necessidade de prévia vista à defesa, a qual não poderá alegar surpresa, uma vez que não se defendia da classificação legal, mas da descrição fática da infração penal. Ex: A denúncia narra que fulano subtraiu, mediante o emprego de fraude para diminuir ou burlar a vigilância da vítima sobre o objeto subtraído, classificando, no entanto, tal conduta como sendo estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal, deixando de propor a suspensão condicional do processo pelo fato de o agente ter sido condenado pela prática de outro crime. No caso, deve o Juiz dar definição jurídica diversa à atribuída pelo Ministério Público, condenando o acusado pela prática do crime de furto qualificado pelo emprego de fraude (art. 155, § 4º, inciso II, do CP), sem ofensa PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 112 ao contraditório ou ampla defesa, nem tampouco do princípio da correlação entre acusação ou sentença, já que o acusado se defendia do fato de ter subtraído objeto mediante fraude, conforme narrado na denúncia. a) Nova definição jurídica do fato e suspensão condicional do processo Art. 383, § 1º, CPP Se a nova definição jurídica do fato é viável, inclusive para a aplicação de pena mais grave, naturalmente, o mesmo se dá para a aplicação de benefícios anteriormente não concedidos por falta de condições. Se o crime inicialmente imputado previa pena mínima superior a um ano, não se podia utilizar o instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95). Porém, vislumbrando a possibilidade de que isto se concretize, cabe ao magistrado, em decisão fundamentada, determinar a abertura de vista ao Ministério Público, a fim de que possa oferecer proposta, se for o caso. Ex: A denúncia narra que fulano empurrou a vítima e arrebatou-lhe a corrente do pescoço, classificando tal conduta como roubo (art. 157 do CP). Após o encerramento da instrução, o Magistrado se convence de que o fato descrito na denúncia não constitui violência ou grave ameaça, interpretando a conduta descrita na inicial acusatória como sendo furto simples (art. 155 do CP). No momento do oferecimento da denúncia, não era cabível a proposta de suspensão condicional do processo, uma vez que a pena mínima do crime de roubo é de 04 anos. Ao final de instrução, considerando-se a hipótese de furto simples, cuja pena mínimaé de 01 ano, passou-se a aventar a possibilidade de suspensão condicional do processo. Assim, nesse caso, ao receber os autos conclusos para sentença, vislumbrando hipótese de definição jurídica diversa da contida na exordial, que, por sua vez, poderá ensejar a suspensão condicional do processo, o Magistrado deverá operar a desclassificação do delito, limitando-se exclusivamente à correta tipificação da conduta, sem emitir, portanto, qualquer juízo de valor acerca do mérito (condenação ou absolvição). Em seguida, deverá determinar vista dos autos ao Ministério Público para que se manifeste acerca da possibilidade da proposta da suspensão condicional do processo. Se o juiz proferir sentença condenatória pelo delito de furto, pode-se, em sede de preliminar de apelação, arguir a nulidade da sentença, pela inobservância do procedimento do artigo 383, § 1º, do CP. b) Desclassificação – Art. 383, § 2º, CPP Se o juiz, ao sentenciar, por exemplo, verificar que o fato descrito, em verdade, equivale a uma tentativa de homicídio e não a uma lesão corporal gravíssima, deve remeter o caso à Vara Privativa do Júri. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 113 O mesmo ocorrerá se observar tratar-se de crime de órbita federal, determinando a remessa dos autos à Vara da Seção Federal da sua Região. Nesse caso, caberá ao juiz, motivadamente, realizar a desclassificação, sem, contudo, emitir juízo de valor acerca do mérito (condenação ou absolvição), devendo, pois, limitar-se à tipificação do delito, encaminhando, após, os autos ao juízo competente. Ex: A denúncia narra que determinado funcionário público aceitou promessa de vantagem indevida para retardar ato de ofício, capitulando a conduta como sendo de corrupção passiva, prevista no artigo 317 do CP. Após o encerramento da instrução, o Magistrado considera ter ocorrido, em tese, o delito de corrupção passiva privilegiada, previsto no artigo 317,§ 2º, do CP, cuja pena varia de 03 meses a 01 ano, sendo, pois, crime de menor potencial ofensivo, devendo, diante disso, sem emitir qualquer juízo de valor acerca do mérito, remeter o processo ao Juizado Especial Criminal. QUESTÃO 4 – 2010/01 Jânio foi denunciado pela prática de roubo tentado (Código Penal, art. 157, caput, c/c art. 14, II), cometido em dezembro de 2009, tendo sido demonstrado, durante a instrução processual, que o réu praticara, de fato, delito de dano (Código Penal, art. 163, caput). Considerando essa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações. a) Em face da nova definição jurídica do fato, que procedimento deve ser adotado pelo juiz? b) Caso a nova capitulação jurídica do fato fosse verificada apenas em segunda instância, seria possível a aplicação do instituto da emendatio libelli? 6.2) MUTATIO LIBELLI – Art. 384 CPP Aqui não ocorre simples emenda na acusação, mediante correção na tipificação legal, mas verdadeira mudança, com alteração na narrativa acusatória. Assim, a mutatio libelli implica o surgimento de uma prova nova, desconhecida ao tempo do oferecimento da ação penal, levando a uma readequação dos episódios delituosos relatados na denúncia ou queixa. Ex1: Um sujeito é denunciado pelo crime de furto. Ao longo da instrução, uma testemunha afirma ter visto o réu apontando uma arma, circunstância que não estava descrita na denúncia. O juiz não poderá condenar o réu pelo delito de roubo. Deverá dar vista dos autos ao Ministério Público, para aditamento da denúncia e inclusão da circunstância da arma, abrindo-se, após, oportunidade à defesa se pronunciar, procedendo-se, se for o caso, à instrução, mediante a oitiva de até 03 testemunhas, para, somente agora, o juiz proferir sentença. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 114 a) Procedimento da mutatio libelli Considerando a hipótese de mutatio libelli, cumpre ao juiz abrir vista dos autos ao Ministério Público para o aditamento da denúncia, no prazo de 05 dias, concedendo-se, após, vista dos autos ao defensor para se manifestar também no prazo de 05 dias (art. 384, § 2º). Em sendo admitido o aditamento da denúncia, o Magistrado designará nova audiência para inquirição de testemunhas, novo interrogatório, debates e julgamento. Nos termos do artigo 384, § 4º, do CPP, na hipótese de aditamento, cada parte poderá arrolar até três testemunhas. Conforme o artigo 384, § 4º, ao sentenciar o feito, o juiz ficará adstrito aos termos do aditamento recebido, ou seja, não poderá condenar o réu além dos limites do aditamento. b) Exclusividade dos crimes de ação pública Veda a lei que o juiz tome qualquer iniciativa para o aditamento da queixa, em ação exclusivamente privada, pois a iniciativa é sempre da parte ofendida, além de não viger, nesse caso, o princípio da obrigatoriedade da ação penal, cujo controle é de ser feito tanto pelo promotor, quanto pelo magistrado. Ao contrário, regendo a ação privada exclusiva o princípio da oportunidade, não cabe qualquer iniciativa nesse sentido pelo órgão acusador. Aliás, se o querelante, por sua própria ação, desejar aditar a queixa, em ação privada exclusiva, deve levar em conta o prazo decadencial de seis meses. c) Impossibilidade de aplicação da mutatio libelli em grau recursal A mutatio libelli se aplica somente em 1ª instância, não sendo possível aplicar tal procedimento em 2ª instância (Tribunal de Justiça). É o que diz a Súmula 453 do STF. Súmula 453 STF: “Não se aplicam à segunda instância o Art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.” PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 115 QUESTÃO 1 – XX EXAME PROVA REAPLICADA EM PORTO VELHO/RO (por conta da falta de luz no dia da prova geral da 2ª fase) Jorge, com 21 anos de idade, reincidente, natural de São Gonçalo/RJ, entrou em uma briga com seus pais, razão pela qual foi morar na casa de sua tia Marta, irmã de seu pai, na cidade de Maricá/RJ, já que esta tinha apenas 40 anos e “o entenderia melhor”. Após 06 meses residindo no mesmo local que sua tia, Jorge subtraiu o carro de Marta, levando-o para uma favela em Niterói, onde pretendia morar no futuro. No começo, Marta não desconfiou da autoria, porém após alguns dias, teve certeza de que o autor do crime era seu sobrinho, mas nada fez para vê-lo responsabilizado criminalmente, em razão do afeto que tinha por ele. Apenas, então, comunicou à seguradora que seu veículo fora furtado. Jorge, 01 ano após esses fatos, estava na direção do veículo que havia subtraído quando foi abordado por policiais militares que, constatando que aquele bem era produto de crime pretérito, realizaram sua prisão em flagrante. Jorge foi denunciado pela prática do crime de receptação, mas, no curso da instrução, foi descoberto que, na verdade, o acusado era o autor do crime de furto. O Ministério Público aditou a denúncia para adequá-la às novas descobertas e, após manifestação da Defensoria Pública, foi o aditamento recebido. Não houve requerimento de novas provas. Jorge o(a) procura para, na condição de advogado(a), apresentar as Alegações Finais. Considerando as informações extraídas da hipótese, responda aos itens a seguir. A) Qual a principal tese defensiva a ser formulada nas Alegações Finais para evitar a condenação de Jorge? (Valor: 0,65) B) Na condição de advogado(a) do acusado, o que você alegaria, no campo processual, caso o juiz viesse a condenar Jorge, após o aditamento, de acordo com a imputação original de receptação? (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. QUESTÃO 3 - VIII OAB João e José foram denunciados pela práticada conduta descrita no art. 316 do CP (concussão). Durante a instrução, percebeu-se que os fatos narrados na denúncia não corresponderiam àquilo que efetivamente teria ocorrido, razão pela qual, ao cabo da instrução criminal e após a respectiva apresentação de memoriais pelas partes, apurou-se que a conduta típica adequada seria aquela descrita no art. 317 do CP (corrupção passiva). O magistrado, então, fez remessa dos autos ao Ministério Público para fins de aditamento da denúncia, com a nova capitulação dos fatos. Nesse sentido, atento(a) ao caso narrado e considerando apenas as informações contidas no texto, responda fundamentadamente, aos itens a seguir. A) Estamos diante de hipótese de mutatio libelli ou de emendatio libelli? Qual dispositivo legal deve ser aplicado? (Valor: 0,50) B) Por que o próprio juiz, na sentença, não poderia dar a nova capitulação e, com base nela, condenar os réus? (Valor: 0,50) C) É possível que o Tribunal de Justiça de determinado estado da federação, ao analisar recurso de apelação, proceda à mutatio libelli? (Valor: 0,25) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 116 QUESTÃO 3 – 2009-03 Júlio foi denunciado pela prática do delito de furto cometido em fevereiro de 2010. Encerrada a instrução probatória, constatou-se, pelas provas testemunhais produzidas pela acusação, que Júlio praticara roubo, dado o emprego de grave ameaça contra a vítima. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações. a) Dada a nova definição jurídica do fato, que procedimento deve ser adotado pela autoridade judicial, sem que se fira o princípio da ampla defesa? b) O princípio da correlação é aplicável ao caso concreto? c) Caso Júlio tivesse cometido crime de ação penal exclusivamente privada, dada a nova definição jurídica do fato narrado na queixa após o fim da instrução probatória, seria aplicável o instituto da mutatio libelli? PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 117 EMENDATIO LIBELLI MUTATIO LIBELLI Ex. Se o Juiz condenar o réu direto, mesmo sabendo de fato novo, não descrito na denúncia, haverá nulidade, devendo ser arguida, em termos de peça, em preliminar de apelação. DENÚNCIA FATOS SENTENÇA Princípio da Correlação e Congruência MP relato dos fatos + definição jurídica Não há fatos novos + Definição jurídica diversa FATO NOVO (não descrito na denúncia) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 118 a) concessão, negativa ou revogação da suspensão condicional da pena (inc. XI), lembrando que, quando a concessão ou negativa se der na sentença condenatória, cabe apelação; b) concessão, negativa ou revogação do livramento condicional (XII); c) decisão sobre unificação de penas (XVII); d) Decisões relativas a medidas de segurança (XIX, XX, XXI, XXII e XXIII). e) Conversão da multa em detenção ou em prisão simples (art. 581, XXIV). A hipótese deixou de subsistir após a Lei 9.268/96, que modificou o art. 51 do CP. CAPÍTULO V - RECURSOS 1) RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 1.1) BASE LEGAL 1.2) NOÇÕES INTRODUTÓRIAS É o recurso cabível contra decisões interlocutórias, quando se tratar de hipótese expressamente prevista em lei (arts. 581 a 592). O rol de hipóteses do recurso em sentido estrito é taxativo, sendo cabível, portanto, somente nas hipóteses do artigo 581 do CPP, podendo, eventualmente, ser adotada interpretação extensiva, que não desborde sobremaneira da natureza da decisão recorrida, como, por exemplo, recurso em sentido estrito contra decisão rejeitou o aditamento próprio da denúncia ou queixa. Convém registrar que algumas decisões que constam no rol do artigo 581 não comportam mais recurso em sentido estrito, passando a ser cabível agravo em execução: H ip ó te s e s e m q u e n ã o c a b e m a is R E S E Base legal: art. 581 do CPP 5 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 119 1.3) HIPÓTESES DE CABIMENTO Cabe recurso em sentido da decisão que rejeitar a denúncia ou queixa, por conta da incidência de uma das hipóteses do artigo 395 do CPP. De regra, do recebimento da denúncia não cabe qualquer recurso, apenas impetração de Habeas corpus, ante a absoluta falta de previsão legal. O STF firmou entendimento, por meio da Súmula 707 do STF, no sentido de que: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. QUESTÃO 4 – EXAME V – OAB João e Maria iniciaram uma paquera no Bar X na noite de 17 de janeiro de 2011. No dia 19 de janeiro do corrente ano, o casal teve uma séria discussão, e Maria, nitidamente enciumada, investiu contra o carro de João, que já não se encontrava em bom estado de conservação, com três exercícios de IPVA inadimplentes, a saber: 2008, 2009 e 2010. Além disso, Maria proferiu diversos insultos contra João no dia de sua festa de formatura, perante seu amigo Paulo, afirmando ser ele “covarde”, “corno” e “frouxo”. A requerimento de João, os fatos foram registrados perante a Delegacia Policial, onde a testemunha foi ouvida. João comparece ao seu escritório e contrata seus serviços profissionais, a fim de serem tomadas as medidas legais cabíveis. Você, como profissional diligente, após verificar não ter passado o prazo decadencial, interpõe Queixa-Crime ao juízo competente no dia 18/7/11. O magistrado ao qual foi distribuída a peça processual profere decisão rejeitando- a, afirmando tratar-se de clara Decadência, confundindo-se com relação à contagem do prazo legal. A decisão foi publicada dia 25 de julho de 2011. Com base somente nas informações acima, responda: a) Qual é o recurso cabível contra essa decisão? (0,30) b) Qual é o prazo para a interposição do recurso? (0,30) c) A quem deve ser endereçado o recurso? (0,30) d) Qual é a tese defendida? (0,35) É o caso do reconhecimento ex officio da incompetência pelo próprio juiz, que determina a remessa dos autos ao juízo competente, nos termos do art. 109 do CPP. Se o juiz se dá por incompetente, acolhendo exceção (caso de incompetência relativa), aplica-se o inciso III do artigo 581. II) Da decisão que concluir pela incompetência do juízo: I) Da sentença que não receber/rejeitar a denúncia ou queixa DICA: No caso das infrações penais de competência do juizado especial criminal, não cabe recurso em sentido estrito da decisão que rejeitar a denúncia ou queixa, mas apelação, com prazo de 10 dias (art. 82, caput, da Lei 9.099/95). PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 120 No procedimento do júri, da decisão de desclassificação do fato para crime não doloso contra a vida (art. 419 do CPP), cabe recurso em sentido estrito com base neste inciso, pois o juiz estará, em última análise, concluindo pela incompetência do Tribunal do Júri para julgar a causa. Da decisão do juiz dando-se por competente não cabe qualquer recurso, podendo a parte prejudicada intentar apenas habeas corpus. Recurso voltado para a acusação. O art. 95 do CPP enumera as cinco exceções oponíveis, a saber: suspeição, incompetência do juízo, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada. Note-se que o cabimento do recurso em sentido estrito está restrito à decisão que acolher a exceção oposta pelo réu, ou seja, julgar procedente a exceção. Se rejeitada a exceção, a decisão é irrecorrível, podendo ensejar eventual HC. Acolhida ou rejeitada a exceção de suspeição, não cabe qualquer recurso, pois não se pode forçar o juiz que se considera suspeito a julgar a causa. A decisão de pronúncia trata-se de uma decisão interlocutória mista não terminativa,que encerra uma fase do procedimento, sem julgar o mérito, isto é, sem declarar o réu culpado. A decisão de impronúncia, com a edição da Lei 11689/2008, passou a comportar o recurso de apelação (art. 416). Nessa parte, a lei prevê tanto situação favorável ao réu quanto desfavorável. Assim, concedida a fiança ou fixado um valor muito baixo, pode o MP recorrer. Negada, cassada ou considerada inidônea, cabe ao acusado apresentar o seu inconformismo. Por outro lado, quando o juiz conceder liberdade provisória, pode o MP recorrer, mas não cabe RESE para o réu que tem o seu pedido de liberdade provisória negado, sendo possível o habeas corpus. Finalmente, quando a prisão, por ser ilegal, mereça ser relaxada, caso o juiz o faça, proporciona ao MP a interposição de recurso em sentido estrito. Quando houver a negativa ao relaxamento, pode-se impetrar habeas corpus. V) Da decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante: IV) Da decisão que pronunciar III) Da decisão que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 121 Essa decisão era impugnada por recurso em sentido estrito. Com a edição da Lei 11689/2008, o recurso cabível passou a ser apelação. São situações desfavoráveis ao réu, sendo-lhe permitido o recurso em sentido estrito, porque, realmente, são decisões interlocutórias, merecedoras do duplo grau de jurisdição. Entretanto, quando houver o quebramento, implicando a obrigação de se recolher à prisão, poder dar ensejo à impetração de HC. Trata-se de sentença terminativa de mérito, isto é, que encerra o processo com julgamento do mérito, sem absolver ou condenar o réu. Cabe recurso em sentido estrito contra a decisão terminativa que, no processo de conhecimento, declara extinta a punibilidade do acusado. O recurso em sentido estrito relativo a este inciso tem aplicação residual, ou seja, somente é cabível nos casos em que a extinção da punibilidade não tenha ocorrido no corpo da sentença ou no âmbito da Vara de Execuções Criminais. Com efeito, se ocorrer a extinção da punibilidade no corpo da sentença penal, o recurso cabível será o de apelação, conforme dispõe o art. 593, § 4º, CPP. Ex: imagine que o réu esteja sendo processado por dois delitos. O Juiz absolve o réu pela prática de um deles e declara a prescrição em relação ao outro. Nesse caso, o recurso do MP ou assistente à acusação (na inércia do MP) será o de apelação, com base no artigo 593, I, do CPP, inclusive em relação à decisão que decretou a prescrição. É o que se extrai do artigo 593, § 4º, do CPP Quando a decisão for proferida no curso da execução criminal, o recurso cabível é o agravo da execução, previsto no art. 197 da LEP. Nesse sentido, somente cabe recurso em sentido estrito quando a decisão de extinção da punibilidade for proferida fora do âmbito da sentença penal e da execução criminal. Ex: Extinção da punibilidade no curso do processo em face da prescrição do crime (art. 107, inciso IV, do CP). Salienta-se que essa legitimidade é supletiva, ou seja, o assistente somente poderá recorrer se o Ministério Público não interpuser recurso. VIII) Da decisão que decreta a prescrição ou julga, por outro modo, extinta a punibilidade do acusado VII) Da decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor VI) Absolvição sumária (REVOGADO) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 122 * Absolvição sumária pela extinção da punibilidade (art. 397, inciso IV, do CPP) Diante da previsão legal atípica no sentido de considerar a possibilidade de sentença absolutória na hipótese de causa extintiva da punibilidade, parte da doutrina passou a aventar a possibilidade de interposição do recurso de apelação contra tal decisão. Assim, diante do paradoxo criado pelo legislador, o entendimento doutrinário prevalente é no sentido de que o juiz deverá, simplesmente, declarar a causa extintiva de punibilidade, independentemente do veredicto absolutório, ou seja, declara a causa extintiva de punibilidade e simplesmente absolve o réu, com base no artigo 397, inciso IV, do CPP, cabendo, contra essa decisão, recurso em sentido estrito. É a contraposição do inciso anterior. Negada a extinção da punibilidade, o processo seguirá seu curso normal. Trata-se, portanto, de decisão interlocutória simples. Diante da previsão expressa da lei, caberá recurso em sentido estrito. Da mesma forma do inciso anterior, o recurso em sentido estrito contra decisão que indeferir pedido de extinção de punibilidade somente poderá ser manejado de forma residual, ou seja, quando a decisão não ocorrer na própria sentença condenatória (cabendo apelação) ou em sede de execução criminal (quando será cabível agravo em execução). Convém ressaltar que o Código de Processo Penal, especificamente no artigo 648, inciso VII, prevê a possibilidade de impetração de habeas corpus quando incidente causa de extinção da punibilidade. Nesse sentido, a regra deverá ser o uso do RSE, uma vez que o habeas corpus não deve ser usado como sucedâneo de recurso. Todavia, em caso de evidente constrangimento ilegal, na qual o reconhecimento da causa extintiva de punibilidade não reclama aprofundamento da prova, afigura-se possível – e na prática é a providência mais comum – a adoção do habeas corpus.55 O dispositivo refere-se à decisão do juiz de primeira instância, da qual, na hipótese de concessão, cabe também recurso ex officio (art. 574, I). No caso de decisão denegatória proferida em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais e pelos tribunais dos Estados, caberá recurso ordinário para o STJ (art. 105, II, “a”, CF). Se a decisão denegatória for proferida em única instância (somente em única instância) pelos tribunais superiores, caberá recurso ordinário ao STF (art. 102, II, “a”). 55 STJ, HC 91.115/RJ, DJ 04.08.2008. X) Da decisão que conceder ou negar a ordem de habeas corpus IX) Da decisão que indeferir pedido de extinção de punibilidade PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 123 No caso da decisão encontrar-se embutida em sentença condenatória, cabe apelação. Após o trânsito em julgado da condenação, cabe agravo em execução (art. 197 da LEP). Assim, esse dispositivo tem aplicação prejudicada. Além disso, se o “sursis” for concedido ou negado na sentença, caberá apelação, por conta do disposto no artigo 593, § 4º, do CPP. Cabe agravo em execução, estando o dispositivo em questão revogado (art. 197 da LEP). Reconhecida essa hipótese, que é típica decisão interlocutória, cabe à parte inconformada em ter que reiniciar a instrução ou reproduzir determinados atos, impugnar a decisão anulatória pelo recurso em sentido estrito. De outro lado, se condenado, nada impede que o interessado argua a nulidade em preliminar de eventual recurso de apelação. Por interpretação extensiva ao artigo 581, inciso XIII, do CPP, é cabível o recurso em sentido estrito contra decisão que declarar ilícita a prova juntada aos autos. Tendo em vista a imparcial formação da lista de jurados, o procedimento deve ser de conhecimento geral, publicando-se o resultado final na imprensa e afixando-se no fórum. Logo, é possível que qualquer pessoa questione a idoneidade de um jurado, incluído na lista (art. 426, § 1º). Nesse caso, pode o juiz, acolhendo petição da parte interessada, excluí-lo da lista, o que dá margem ao inconformismo daquele que foi extirpado. Por outro lado, a inclusão de alguém, impugnada e mantida pelo magistrado, dá lugar à interposição de recurso em sentido estrito. Nesse caso, em caráter excepcional,segue o recurso ao Presidente do TJ. Excepcionalmente, em relação a essa decisão, o prazo para interpor o recurso é de 20 dias, devendo ser dirigido ao Presidente do Tribunal de Justiça. No caso da apelação, o juízo de prelibação (admissibilidade) deve ser feito tanto na primeira quanto na instância superior. Assim, o juiz a quo pode deixar de receber o apelo (o que equivale a denegá-lo), se entender não preenchido algum pressuposto recursal objetivo ou subjetivo. XV) Da decisão que denegar a apelação ou julgá-la deserta XIV) Da decisão que incluir ou excluir jurado na lista geral XIII) Da decisão que anular a instrução criminal no todo ou em parte XII) Da decisão que conceder, negar ou revogar livramento condicional (REVOGADO) XI) Da decisão que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 124 Nessa hipótese, cabe recurso em sentido estrito contra o despacho denegatório da apelação. Note-se que o recurso não se volta contra a sentença apelada, mas exclusivamente contra o despacho que negou seguimento à apelação. As questões prejudiciais estão previstas nos artigos 92 e 93 do CPP. Questão prejudicial é aquela que deve ser decidida antes do julgamento da questão principal de forma definitiva, no mesmo ou em outro processo com ela relacionado. Exemplo de prejudicialidade obrigatória: ação de anulação de casamento no crime de bigamia. Deve-se primeiro definir a questão da anulação de um dos casamentos, para depois resolver o mérito do delito de bigamia. Exemplo de prejudiciais facultativa: a verificação do direito de propriedade nos crimes de furto, estelionato; da posse, no de esbulho e invasão de domicílio, etc. Se o juiz determinar a suspensão do processo para solução da questão prejudicial, obrigatória ou facultativa, cabe recurso em sentido estrito. O incidente de falsidade está previsto no artigo 145 a 148 do CPP. 1.4) PRAZO – ART. 586 E 588 O recurso em sentido se procede em dois momentos distintos, um para interposição (fundamental para atestar a tempestividade) e outro para apresentação das razões. Ou seja, via de regra, primeiro o recorrente interpõe o recurso, o juiz recebe e, após, determina a intimação para oferecimento das razões (ressalta-se, contudo, que, para fins de EXAME OAB, a peça de interposição e as razões de recurso são apresentadas simultaneamente). XVII) que decidir o incidente de falsidade XVI) que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial; PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 125 1.5) LEGITIMIDADE O Ministério Público, o querelante (ação penal privada), a defesa, o próprio réu e, ainda, o assistente de acusação podem interpor recurso em sentido estrito. OBS: O assistente de acusação poderá recorrer em sentido estrito somente da decisão que “decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade”, nos termos do art. 584, § 1º, c/c art. 581, VIII, já que tal decisão impede a formação de título executivo para eventual reparação do dano. O assistente de acusação pode ser habilitado nos autos, hipótese que, nessa condição, será intimado de todos os atos e poderá recorrer, caso não o faça o Ministério Público, no prazo de 05 dias. No caso de assistente de acusação não habilitado, considerando que ainda não tinha tomado ciência dos atos praticados no processo e, portanto, não foi intimado das decisões, terá o prazo de 15 dias para interpor o recurso em sentido estrito (art. 584, §1º, c/c 598, parágrafo único, do CPP). A contagem do prazo para o assistente de acusação interpor recurso segue a regra disposta na Súmula 448 do STF: “O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”. LEGITIMADOS MINISTÉRIO PÚBLICO QUERELANTE DEFESA PRÓPRIO RÉU ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO LlellLLEJDJDJ Ver súmula 448 do STF PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 126 1.6) COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO A interposição do recurso deve ser dirigida ao juiz de primeiro grau que proferiu a decisão, para que este possa rever a decisão, em sede de juízo de retratação. As razões de recurso devem ser endereçadas ao Tribunal competente (Tribunal de Justiça, se da competência da Justiça Comum Estadual; ou Tribunal Regional Federal, se da competência da Justiça Federal). 1.7) EFEITO REGRESSIVO Na hipótese de manutenção da decisão recorrida, ou, ainda, se houver retratação e agora a outra parte impugnar a nova decisão, o recurso passará a ter efeito devolutivo, devolvendo a discussão de toda a matéria ao Tribunal Competente. Além do efeito devolutivo, o RESE possui efeito regressivo, uma vez que a interposição do recurso obriga o juiz que prolatou a decisão recorrida a reapreciar a questão, mantendo-a ou reformando-a, conforme dispõe o artigo 589, “caput”, do CPP. INTERPOSIÇÃO LlellLLEJDJDJ RAZÕES LlellLLEJDJDJ JUÍZO DE 1ª GRAU LlellLLEJDJDJ TRIBUNAL COMPETENTE LlellLLEJDJDJ Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara do Tribunal do Júri da Comarca se crime doloso contra a vida da competência da Justiça Estadual Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da Vara do Tribunal do Júri da Secção Judiciária se crime doloso contra a vida da competência da Justiça Federal Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca se crime da competência da Justiça Estadual Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da Vara Criminal da Secção Judiciária de se crime da competência da Justiça Federal Egrégio Tribunal de Justiça Colenda Câmara Egrégio Tribunal Regional Federal Colenda Turma Egrégio Tribunal de Justiça Colenda Câmara Egrégio Tribunal Regional Federal Colenda Turma PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 127 PEÇA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PALAVRA MÁGICA: DECISÃO DE PRONÚNCIA PAROU! PEDIU PRA PARAR No tocante ao efeito regressivo do recurso: recebendo os autos, o juiz, dentro de dois dias, reformará ou sustentará a sua decisão, mandando instruir o recurso com as cópias que lhe parecerem necessárias. A falta de manifestação do juiz importa em nulidade, devendo o tribunal devolver os autos para esta providência. O juízo de retratação será sempre fundamento. A fundamentação deficiente do juiz também obriga o tribunal a convencer o julgamento em diligência para esse fim. Se o juiz mantiver o despacho, remeterá os autos à instância superior; se reformá-la, o recorrido, por simples petição, e dentro do prazo do prazo de cinco dias, poderá requerer a subida dos autos. O recorrido deverá ser intimado, no caso de retratação do juiz. 1.8) RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONTRA DECISÃO DE PRONÚNCIA I) BASE LEGAL Se for recurso em sentido estrito contra uma decisão de pronúncia, a base legal será o artigo 581, inciso IV, do CPP. II) IDENTIFICAÇÃO Se, ao final da 1ª fase do procedimento do júri, o juiz proferir uma decisão de pronúncia, contra essa decisão cabe recurso em sentido estrito. Exemplo de como identificar a peça extraído RESE já cobrado pela FGV: XI EXAME “(...) Finda a instrução probatória, o juiz competente, em decisão devidamente fundamentada, decidiu pronunciar Jerusa pelo crime apontado na inicial acusatória. O advogado de Jerusa é intimado da referida decisão em 02 de agosto de 2013 (sexta-feira).” Base legal: art. 581, inciso IV, do CPP. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 128 III) CONTEÚDO Assim como nas demais peças, deve-se buscar no enunciado preliminarese mérito. A) Preliminares: Como já referido, as questões preliminares são aquelas que não observam aspectos formais de determinado ato processual, gerando, invariavelmente, nulidade. Aqui, por questão de organização, recomenda-se que as causas extintivas de punibilidade, notadamente prescrição, sejam abordadas no campo destinado às preliminares. B) Mérito Conforme abordado, nas peças práticas profissionais deverá ser desenvolvida uma tese que, ao final, viabilizará o correspondente pedido. Ou seja, somente se aborda na peça aquilo que, ao final, poderá ser objeto de pedido. No caso do recurso em sentido estrito contra decisão de pronúncia, as teses de mérito guardam relação com as hipóteses que podem ensejar decisão de: a) impronúncia (art. 414 do CPP); b) absolvição sumária (art. 415 do CPP); c) ou desclassificação (art. 419 do CPP).56 Eventuais teses subsidiárias podem consistir no afastamento da qualificadora e/ou de causa de aumento de pena. IV) PEDIDO Quando se trata de recursos, deve-se formular pedido de REFORMA da decisão e PROVIMENTO do recurso. Além disso, no campo destinado aos pedidos, deve-se formular pedido específico para cada uma das teses desenvolvidas ao longo da peça. Ex. Se sustentou alguma preliminar, nulidade, por exemplo, deve-se, ao final, formular pedido expresso no sentido de que seja declarada a nulidade. No que tange ao mérito, o pedido deve guardar relação com a(s) tese(s) invocadas: a) Impronúncia; e/ou absolvição sumária; e/ou desclassificação. a) impronúncia, com base no artigo 414 do Código de Processo Penal; e/ou b) Absolvição sumária, com base no artigo 415 do Código de Processo Penal; e/ou c) Desclassificação, com base no artigo 419 do Código de Processo Penal. d) Afastamento da qualificadora ou causa de aumento de pena. 56 Conteúdo abordado no capítulo que trata dos memoriais do Júri. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 129 1.9) ESTRUTURA DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO A estrutura do RESE segue dois momentos: interposição do recurso (afirmar que pretende recorrer) e as razões de recurso. A) INTERPOSIÇÃO a) Endereçamento: Juiz de Direito da Vara do Tribunal do Júri (se crime doloso contra a vida); Juiz de Direito da Vara Criminal (se crime não doloso contra a vida da competência da Justiça Estadual) ou Juiz Federal da Vara Criminal da Secção Judiciária (se crime não doloso contra a vida da competência da Justiça Federal) b) Preâmbulo: nome (qualificação), capacidade postulatória (por seu procurador infra-assinado), fundamento legal (art. 581 e um dos incisos), nome da peça (Recurso em sentido estrito), frase final (pelas fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos); c) juízo de retratação, conforme artigo 589 CPP (importante) d) parte final (Nesses termos, requer o processamento do presente recurso. Pede deferimento, data, advogado e OAB) Obs: cuidar hipóteses de formação de instrumento e relação de peças (é na interposição que se indica e requer o traslado de peças para formação do instrumento). B) RAZÕES a) Endereçamento: Tribunal de Justiça (se da competência da Justiça Estadual); Tribunal Regional Federal (se da competência da Justiça Federal). PEÇA DE INTERPOSIÇÃO RAZÕES DO RECURSO PARA O JUIZ DE 1º GRAU PARA O TRIBUNAL FUNDAMENTO LEGAL: art. 581, (indicar o inciso) PRAZO: EXCEÇÃO: 15 + 2 DIAS NOS CASOS DO ART. 584, § 1º EXCEÇÃO: 20 DIAS NOS CASOS DO ART. 581, XVI, CPP INTERPOSIÇÃO: 05 DIAS RAZÕES: 02 DIAS RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CABIMENTO: Art. 581, CPP Art. 294, parágrafo único do CTB Art. 2º, III do DECRETO-LEI Nº 201/67 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 130 b) identificação: recorrente, recorrido, nº processo c) saudação: Justiça Estadual: Egrégio Tribunal de Justiça – Colenda Câmara Justiça Federal: Egrégio Tribunal Regional Federal – Colenda Turma d) corpo da peça (I. DOS FATOS: breve relato; II. DO DIREITO: preliminares e mérito) e) pedido: reforma da decisão + provimento do recurso + pedido específico f) parte final: Nestes termos, pede deferimento; local, data e OAB ESTRUTURA DA PEÇA DE INTERPOSIÇÃO: ENDEREÇAMENTO AO JUIZ DE 1º GRAU A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .....VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA........ (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA .....VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA........ (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) C) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .....VARA CRIMINAL DA COMARCA ........(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) D) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA .....VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE........(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL)57 Processo nº .... FULANO DE TAL (não inventar dados), já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a decisão de fls., interpor o presente RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com base no artigo 581, (indicar o inciso), do Código de Processo Penal. Nesse sentido, requer seja recebido o recurso e procedido o juízo de retratação, nos termos do artigo 589 do Código de Processo Penal58. Se mantida a decisão, requer seja encaminhado o presente recurso, já com as razões inclusas, ao Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal59, para o devido processamento. Nestes termos, Pede deferimento Local..., data...60. ____________________ Advogado... OAB... 57 Competência da Justiça Federal – Art. 109 da CF/88 58 IMPORTANTÍSSIMO FAZER REFERÊNCIA AO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 589 CPP 59 conforme competência seja da Justiça Estadual ou Federal 60 CUIDAR QUANDO O ENUNCIADO PEDIR O ÚLTIMO DIA DO PRAZO RECURSAL PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 131 RAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO: ENDEREÇAMENTO AO TRIBUNAL EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ...OU EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL Recorrente: Fulano de Tal Recorrido: Ministério Público Processo nº... RAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Egrégio Tribunal de Justiça ou Egrégio Tribunal Regional Federal Colenda Câmara ou Colenda Turma (se Justiça Federal) I) DOS FATOS61 II) DO DIREITO A) DAS PRELIMINARES B) DO MÉRITO Ex: Se for RESE contra decisão de pronúncia, seguem hipóteses: Mérito para pedido de impronúncia (art. 414 CPP) Mérito para pedido de absolvição sumária (art. 415 CPP) Mérito para pedido de desclassificação (art. 419 CPP)62 C) SUBSIDIARIEDADE * Afastar qualificadora e/ou causa de aumento de pena III) DO PEDIDO63 Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, com a REFORMA DA DECISÃO DE 1º GRAU, para o fim de que: a) sejam reconhecidas as preliminares invocadas64 b) seja o réu impronunciado, com base no artigo 414 do Código de Processo Penal; e/ou Seja o réu absolvido sumariamente, com base no artigo 415 do Código de Processo Penal; e/ou Seja desclassificado o delito, com base no artigo 419 do Código de Processo Penal, remetendo-se os autos ao juízo competente. c) Seja afastada a qualificadora e/ou causa de aumento de pena. Local... e data... Advogado... OAB... 61 Fazer breve relato dos fatos ocorridos, conforme os dados do enunciado (não inventar nada nem simplesmente transcrever o enunciado). 62 Atentar para possibilidade de adoção de teses envolvendo nexo de causalidade (art. 13, § 1º, CP) e desistência voluntária e arrependimentoeficaz (art. 15), já que podem resultar em fatos que não se coadunam com crimes dolosos contra a vida, persistindo, por exemplo, como crime remanescente lesão corporal leve, grave ou gravíssima, levando, por conseguinte, à desclassificação do delito e declinação de competência. 63 CONFORME O ENUNCIADO DA PEÇA OU DA QUESTÃO, OS PEDIDOS PODEM SER CUMULATIVOS 64 Referir novamente todas as preliminares, articulando o pedido na ordem que foram invocadas. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 132 PEÇA PRÁTICO-PROCESSUAL - XI EXAME OAB Jerusa, atrasada para importante compromisso profissional, dirige seu carro bastante preocupada, mas respeitando os limites de velocidade. Em uma via de mão dupla, Jerusa decide ultrapassar o carro à sua frente, o qual estava abaixo da velocidade permitida. Para realizar a referida manobra, entretanto, Jerusa não liga a respectiva seta luminosa sinalizadora do veículo e, no momento da ultrapassagem, vem a atingir Diogo, motociclista que, em alta velocidade, conduzia sua moto no sentido oposto da via. Não obstante a presteza no socorro que veio após o chamado da própria Jerusa e das demais testemunhas, Diogo falece em razão dos ferimentos sofridos pela colisão. Instaurado o respectivo inquérito policial, após o curso das investigações, o Ministério Público decide oferecer denúncia contra Jerusa, imputando-lhe a prática do delito de homicídio doloso simples, na modalidade dolo eventual (Art. 121 c/c Art. 18, I parte final, ambos do CP). Argumentou o ilustre membro do Parquet a imprevisão de Jerusa acerca do resultado que poderia causar ao não ligar a seta do veículo para realizar a ultrapassagem, além de não atentar para o trânsito em sentido contrário. A denúncia foi recebida pelo juiz competente e todos os atos processuais exigidos em lei foram regularmente praticados. Finda a instrução probatória, o juiz competente, em decisão devidamente fundamentada, decidiu pronunciar Jerusa pelo crime apontado na inicial acusatória. O advogado de Jerusa é intimado da referida decisão em 02 de agosto de 2013 (sexta-feira). Atento ao caso apresentado e tendo como base apenas os elementos fornecidos, elabore o recurso cabível e date-o com o último dia do prazo para a interposição. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. QUESTÃO 04 – XXV EXAME APLICADO EM PORTO ALEGRE/RS Vitor efetuou disparos de arma de fogo contra José, com a intenção de causar sua morte. Ocorre que, por erro durante a execução, os disparos atingiram a perna de seu inimigo e não o peito, como pretendido. Esgotada a munição disponível, Vitor empreendeu fuga, enquanto José solicitou a ajuda de populares e compareceu, de imediato, ao hospital para atendimento médico. Após o atendimento médico, já no quarto com curativos, enquanto dormia, José vem a ser picado por um escorpião, vindo a falecer no dia seguinte em razão do veneno do animal, exclusivamente. Descobertos os fatos, considerando que José somente estava no hospital em razão do comportamento de Vitor, o Ministério Público oferece denúncia em face do autor dos disparos pela prática do crime de homicídio consumado, previsto no Art. 121, caput, do Código Penal. Após regular prosseguimento do feito, na audiência de instrução e julgamento da primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri, quando da oitiva das testemunhas, o magistrado em atuação optou por iniciar a oitiva das testemunhas formulando diretamente suas perguntas, sem permitir às partes complementação. Após alegações finais orais das partes, o magistrado proferiu decisão de pronúncia. Apesar da impugnação da defesa quanto à formulação das perguntas pelo juiz, o magistrado esclareceu que não importaria quem fez a pergunta, pois as respostas seriam as mesmas. Com base apenas nas informações narradas, na condição de advogado(a) de Vitor, responda aos itens a seguir. A) Qual o recurso cabível da decisão proferida pelo magistrado e qual argumento de direito processual pode ser apresentado em busca da desconstituição de tal decisão? Justifique. (Valor: 0,65) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 133 B) Existe argumento de direito material a ser apresentado, em momento oportuno, para questionar a capitulação jurídica apresentada pelo Ministério Público? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. QUESTÃO 3 - IX EXAME OAB Mário está sendo processado por tentativa de homicídio uma vez que injetou substância venenosa em Luciano, com o objetivo de matá-lo. No curso do processo, uma amostra da referida substância foi recolhida para análise e enviada ao Instituto de Criminalística, ficando comprovado que, pelas condições de armazenamento e acondicionamento, a substância não fora hábil para produzir os efeitos a que estava destinada. Mesmo assim, arguindo que o magistrado não estava adstrito ao laudo, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Mário nos exatos termos da denúncia. Com base apenas nos fatos apresentados, responda justificadamente. A) O magistrado deveria pronunciar Mário, impronunciá-lo ou absolvê-lo sumariamente? (Valor: 0,65) B) Caso Mário fosse pronunciado, qual seria o recurso cabível, o prazo de interposição e a quem deveria ser endereçado? (Valor: 0,60) QUESTÃO 4 - 2010-03 Caio, professor do curso de segurança no trânsito, motorista extremamente qualificado, guiava seu automóvel tendo Madalena, sua namorada, no banco do carona. Durante o trajeto, o casal começa a discutir asperamente, o que faz com que Caio empreenda altíssima velocidade ao automóvel. Muito assustada, Madalena pede insistentemente para Caio reduzir a marcha do veículo, pois àquela velocidade não seria possível controlar o automóvel. Caio, entretanto, respondeu aos pedidos dizendo ser perito em direção e refutando qualquer possibilidade de perder o controle do carro. Todavia, o automóvel atinge um buraco e, em razão da velocidade empreendida, acaba se desgovernando, vindo a atropelar três pessoas que estavam na calçada, vitimando-as fatalmente. Realizada perícia de local, que constatou o excesso de velocidade, e ouvidos Caio e Madalena, que relataram à autoridade policial o diálogo travado entre o casal, Caio foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de homicídio na modalidade de dolo eventual, três vezes em concurso formal. Recebida a denúncia pelo magistrado da vara criminal vinculada ao Tribunal do Júri da localidade e colhida a prova, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Caio, nos exatos termos da inicial. Na qualidade de advogado de Caio, chamado aos debates orais, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual(is) argumento(s) poderia(m) ser deduzidos em favor de seu constituinte? (Valor: 0,4) b) Qual pedido deveria ser realizado? (Valor: 0,3) c) Caso Caio fosse pronunciado, qual recurso poderia ser interposto e a quem a peça de interposição deveria ser dirigida? (Valor: 0,3) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 134 QUESTÃO 03 – OAB – 2010-02 Pedro, almejando a morte de José, contra ele efetua disparo de arma de fogo, acertando-o na região toráxica. José vem a falecer, entretanto, não em razão do disparo recebido, mas porque, com intenção suicida, havia ingerido dose letal de veneno momentos antes de sofrer a agressão, o que foi comprovado durante instrução processual. Ainda assim, Pedro foi pronunciado nos termos do previsto no artigo 121, “caput”, do Código Penal. Na condição de Advogado de Pedro: I. Indique o recurso cabível; II. O prazo de interposição; III. A argumentação visando à melhoria da situação jurídica do defendido. Indique, ainda, para todas as respostas, os respectivos dispositivos legais.* VER RAZÕES E CONTRARRAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO NA PASTA DAS AULAS COMPLEMENTARES FAÇA VOCÊ MESMO! Para exercitar a peça acima, consulte o material disponível na pasta “Exercitando Peças”, constante no Sistema EAD. O enunciado correspondente está na apostila “caderno de peças – para resolver”, na pág. 97. Já a resolução consta na apostila “caderno de peças - padrão de respostas”, na pág. 101 e seguintes. Após realizar a peça, assista à respectiva aula de estruturação! PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 135 2) APELAÇÃO 2.1) CONCEITO É o recurso interposto da sentença definitiva ou com força de definitiva, para a segunda instância, com o fim de que se proceda ao reexame da matéria, com a consequente modificação parcial ou total da decisão. 2.2) IDENTIFICAÇÃO Exemplos de como identificar a peça extraídos de apelações já cobradas pela FGV: XXV EXAME – PEÇA – PROVA APLICADA EM PORTO ALEGRE Durante a instrução, todos os fatos acima descritos são confirmados pelas testemunhas, não tendo sido o réu interrogado, já que, apesar de intimado, apresentou problemas de saúde no dia e não pôde comparecer à audiência. Ainda durante a audiência de instrução e julgamento, após a instrução, as partes apresentaram suas alegações, sendo consignado pela defesa o inconformismo com a ausência do réu, já que foi apresentado atestado médico, e, em seguida, o juiz proferiu sentença condenatória nos termos da denúncia, condenando o agente pela prática dos dois delitos em suas modalidades consumadas. No momento de fixar a pena-base, aumentou o magistrado a pena do estelionato em 02 meses, destacando que o comportamento de Breno não deixa qualquer dúvida de que agiu com dolo. Já a pena do uso de documento falso foi aplicada em seu patamar mínimo. Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes, mas foi reconhecida a agravante da reincidência, aumentando a pena de cada um dos delitos em mais 02 meses de reclusão. No terceiro momento, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição. Assim, foi fixada a pena de 01 ano e 04 meses de reclusão e 14 dias-multa, no que tange ao crime de estelionato, e 02 anos e 02 meses de reclusão e 12 dias-multa para o crime de falsificação de documento equiparado ao público, restando a pena final em 03 anos e 06 meses de reclusão e 26 dias-multa. O regime inicial de cumprimento de pena aplicado pelo magistrado foi o semiaberto e não houve substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, tudo fundamentado na reincidência do agente. Intimado da decisão, o Ministério Público apenas tomou ciência PEÇA: RECURSO DE APELAÇÃO PALAVRA MÁGICA: SENTENÇA PAROU! PEDIU PRA PARAR PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 136 de seu teor, não apresentando qualquer medida. Já a defesa técnica de Breno foi intimada de seu teor em 06 de dezembro de 2017, quarta-feira, sendo quinta-feira dia útil em todo o país. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Breno, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração, apresentando todas as teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00) XXII EXAME Em sentença, o juiz julgou procedente a pretensão punitiva estatal. No momento de fixar a pena-base, reconheceu a existência de maus antecedentes em razão da representação julgada procedente em face de Leonardo enquanto era inimputável, aumentando a pena em 06 meses de reclusão. Não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, incrementou o magistrado em 1/3 a pena, justificando ser desnecessária a apreensão de arma de fogo, bastando a simulação de porte do material diante do temor causado à vítima. Com a redução de 1/3 pela modalidade tentada, a pena final ficou acomodada em 4 (quatro) anos de reclusão. O regime inicial de cumprimento de pena foi o fechado, justificando o magistrado que o crime de roubo é extremamente grave e que atemoriza os cidadãos de Belo Horizonte todos os dias. Intimado, o Ministério Público apenas tomou ciência da decisão. A irmã de Leonardo o procura para, na condição de advogado, adotar as medidas cabíveis. Constituída nos autos, a intimação da sentença pela defesa ocorreu em 08 de maio de 2017, segunda-feira, sendo terça-feira dia útil em todo o país. XVIII EXAME No dia 25 de junho de 2015 foi proferida sentença pelo juízo competente, qual seja a 1ª Vara Criminal da Comarca de Natal, condenando Caio à pena privativa de liberdade de 10 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado. Na sentença consta que a pena base de cada um dos crimes deve ser aumentada em seis meses pelo fato de Caio possuir maus antecedentes, já que ostenta em sua FAC duas condenações pela prática de crimes, e mais 06 meses pelo fato de o acusado ter desrespeitado a liberdade sexual da mulher, um dos valores mais significativos da sociedade, restando a sanção penal da primeira fase em 07 anos de reclusão, para cada um dos delitos. Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes ou agravantes. Afirmou o magistrado que atualmente é o réu maior de 21 anos, logo não estaria presente a atenuante do Art. 65, inciso I, do CP. Ao analisar o concurso de crimes, o magistrado considerou a pena de um dos delitos, já que eram iguais, e aumentou de 1/2 (metade), na forma do Art. 71 do CP, justificando o acréscimo no fato de ambos os crimes praticados serem extremamente graves. Por fim, o regime inicial para o cumprimento da pena foi o fechado, justificando que, independente da pena aplicada, este seria o regime obrigatório, nos termos do Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Apesar da condenação, como Caio respondeu ao processo em liberdade, o juiz concedeu a ele o direito de aguardar o trânsito em julgado da mesma forma. Caio e sua família o (a) procuram para, na condição de advogado (a), adotar as medidas cabíveis, destacando que PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 137 estão insatisfeitos com o patrono anterior. Constituído nos autos, a intimação da sentença ocorreu em 07 de julho de 2015, terça-feira, sendo quarta-feira dia útil em todo o país. XIII EXAME O Juiz, então, proferiu sentença em audiência condenando Diogo pela prática do crime de violação de domicílio em concurso material com o crime de furto qualificado pela escalada. Para a dosimetria da pena o magistrado ponderou o fato de que nenhum dos bens subtraídos fora recuperado. Além disso, fez incidir a circunstância agravante da reincidência, pois considerou que a condenação de Diogo pelo crime de estelionato o faria reincidente. O total da condenação foi de 4 anos e 40 dias de reclusão em regime inicial semi-aberto e multa à proporção de um trigésimo do salário mínimo. Por fim, o magistrado, na sentença, deixou claro que Diogo não fazia jus a nenhum outro benefício legal, haja vista o fato de não preencher os requisitos para tanto. A sentença foi lida em audiência. O advogado(a) de Diogo, atento(a) tão somente às informações descritas no texto, deve apresentar o recurso cabível à impugnação da decisão, respeitando as formalidades legais e desenvolvendo, de maneira fundamentada, as teses defensivas pertinentes. O recurso deve ser datado com o último dia cabível para a interposição. (Valor: 5,0) XII EXAME Finda a instrução criminal, o magistrado proferiu sentença em audiência. Na dosimetria da pena, o magistrado entendeu por bem elevar a pena base em patamar acima do mínimo, ao argumento de que o trânsito em julgado de outra sentença condenatória configurava maus antecedentes; na segunda fase da dosimetria da pena o magistrado também entendeu ser cabível a incidência da agravante da reincidência, levando em conta a data do trânsito em julgadodefinitivo da sentença de estelionato, bem como a data do cometimento do furto (ora objeto de julgamento); não verificando a incidência de nenhuma causa de aumento ou de diminuição, o magistrado fixou a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão no regime inicial semiaberto e 80 (oitenta) dias-multa. O valor do dia-multa foi fixado no patamar mínimo legal. Por entender que a ré não atendia aos requisitos legais, o magistrado não substituiu a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Ao final, assegurou-se à ré o direito de recorrer em liberdade. O advogado da ré deseja recorrer da decisão. Atento ao caso narrado e levando em conta tão somente as informações contidas no texto, elabore o recurso cabível. (Valor: 5,0) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 138 2.3) CABIMENTO DA APELAÇÃO NAS SENTENÇAS DO JUIZ SINGULAR – Art. 593 A) DAS SENTENÇAS DEFINITIVAS DE CONDENAÇÃO OU ABSOLVIÇÃO PROFERIDAS POR JUIZ SINGULAR (artigo 593, inciso I, do CPP) Cabe apelação nas sentenças definitivas de condenação ou absolvição. São as decisões que põe fim à relação jurídica processual, julgando o seu mérito, quer absolvendo, quer condenando o acusado. Com o advento da Lei 11.689/2008, caberá apelação contra a sentença de absolvição sumária (art. 416), tanto as proferidas nos processos de competência do juiz singular (art. 397), exceto a decisão que declara extinta a punibilidade (inciso IV do art. 397), como as proferidas nos processos de competência do júri, na 1ª fase do procedimento (art. 415 do CPP). B) DAS DECISÕES DEFINITIVAS, OU COM FORÇA DE DEFINITIVAS, PROFERIDAS POR JUIZ SINGULAR NOS CASOS NÃO PREVISTOS NO CAPÍTULO ANTERIOR (artigo 593, inciso II, do CPP) Cabe, ainda, apelação das sentenças que, julgando o mérito, põe fim à relação jurídica processual ou ao procedimento, sem, contudo, absolver ou condenar o acusado. Logo, no caso, consistem na hipótese de decisões interlocutórias mistas (definitivas ou com força de definitivas), que não integram o rol do art. 581, sendo, assim, cabível, na forma residual, portanto, o recurso de apelação, previsto no inciso II do art. 593. * DECISÕES DEFINITIVAS: também denominadas terminativas de mérito, são aquelas que encerram o processo, incidental ou principal, com julgamento do mérito, sem, no entanto, absolver ou condenar. Ex: procedência ou improcedência da restituição de coisa apreendida (art. 120, § 1º); decisão que autoriza levantamento do sequestro; que concede a reabilitação. * DECISÕES COM FORÇA DE DEFINITIVAS: são aquelas decisões que encerram o processo, sem julgamento do mérito (decisão interlocutória mista terminativa) ou uma etapa procedimental (decisão interlocutória mista não terminativa). Ex: decisão de impronúncia, que é apelável (art. 416 CPP). 2.4) PRAZO – Art. 593 e Art. 600 O prazo para interposição é, em regra, 05 dias (art. 593), a contar da intimação, sendo 08 dias para arrazoar o recurso (art. 600). Fundamento legal: art. 593, inciso I, do CPP PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 139 Nos termos da Súmula 710 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou carta precatória ou ordem”. No caso do réu, devem ser intimados ele e seu defensor, iniciando-se o prazo após a última intimação. 2.5) LEGITIMIDADE DO ASSISTENTE À ACUSAÇÃO A legitimidade do assistente de acusação está prevista no artigo 598 do CPP. O assistente à acusação, pode ser: a) habilitado nos autos: quando já atuava nos autos, razão pela qual vinha sendo intimado dos atos processuais, podendo, nessa condição, interpor recurso no prazo de 05 dias. b) não habilitado nos autos: quando passa a atuar nos autos a partir da sentença, não sendo até então, portanto, intimado dos atos processuais, razão pela qual terá o prazo mais dilatado para interpor recurso de apelação, qual seja, 15 dias, nos termos do artigo 598, parágrafo único, do CPP. A contagem do prazo para o assistente de acusação interpor recurso segue a regra disposta na Súmula 448 do STF: “O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”. 2.6) CONTEÚDO O recurso de apelação pode exigir do candidato desenvolver teses relacionadas a preliminares e/ou matérias de mérito. 5 DIAS 15 DIAS Para o assistente da acusação não habilitado 10 DIAS No JECrim, já com as razões 8 DIAS PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 140 A) Preliminares: As questões preliminares são aquelas que não observam aspectos formais de determinado ato processual, gerando, invariavelmente, nulidade. Aqui, por questão de organização, recomenda-se que as causas extintivas de punibilidade, notadamente prescrição, sejam abordadas no campo destinado às preliminares. B) Mérito: Conforme já mencionado, nas peças práticas profissionais deverão ser buscadas no enunciado teses que, ao final, viabilizarão a formulação do correspondente pedido. Ou seja, aborda-se na peça aquilo que, ao final, poderá ser objeto de pedido. No caso da apelação contra decisão proferida por juiz singular, as teses de mérito guardam relação com as hipóteses que ensejam a absolvição, previstas no artigo 386 do CPP. Considerando que o pedido de absolvição deve observar um dos incisos do artigo 386, a matéria de mérito consistirá, necessariamente, na discussão, acerca da materialidade, autoria, tipicidade, ilicitude, culpabilidade, além de teses subsidiárias, formando aquilo que convencionamos representar pela sigla MATICS. No XXII exame, caiu também como tese a desistência voluntária, ao passo que no XXV Exame, na prova aplicada em Porto Alegre, caiu princípio da consunção, com absolvição em face do crime meio. C) SUBSIDIARIEDADE65 Além das preliminares e das questões de mérito, deve-se buscar no enunciado informações que permitam identificar alguma tese subsidiária. As teses subsidiárias consistem, basicamente, nas hipóteses em que, uma vez condenado, permitem ao réu ter sua situação amenizada. 65 As teses subsidiárias serão estudadas com mais profundidade na aula de Direito Penal, na parte da teoria da pena. M A T I C S MATERIALIDADE (incisos I e II) AUTORIA (incisos IV e V) TIPICIDADE (inciso III) ILICITUDE (inciso VI) CULPABILIDADE (inciso VI) SUBSIDIARIEDADE PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 141 Como forma de facilitar a identificação, convencionarmos considerar a ordem estabelecida no art. 59 do CP. Trata-se de espécie de checklist. I) na quantidade de pena: Art. 59, II: verificar o sistema trifásico (art. 68). * buscar pena-base no mínimo legal (afastar, por exemplo, maus antecedentes); * Apontar atenuantes (previstas no artigo 65 do CP); afastar agravantes (previstas no artigo 61 e 62 do CP); * Apontar causas de diminuição de pena (ex: tentativa – art. 14, parágrafo único, do CP); afastar causas de aumento de pena. * Afastar qualificadoras II) regime carcerário mais brando: Art. 59, III, do CP * Verificar o artigo 33 do Código Penal e artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 ( O STF declarou inconstitucional esse dispositivo). III) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: Art. 59, IV, do CP * Verificar o artigo 44 do CP e artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (ver Resolução nº 05 do Senado). IV) Sursis – Art. 77 do CP V) Desclassificação para delito mais brando. 3.7) PEDIDO No campo destinado aos pedidos, deve-se formular pedido específico para cada uma das teses desenvolvidas ao longo da peça. Ex. Se sustentou a tese da nulidade da sentença, deve-se, ao final,formular pedido expresso de que seja declarada a nulidade da sentença. Se desenvolveu tese acerca da prescrição, ao final deve formular pedido expresso de extinção da punibilidade, com base no artigo 107, IV, do Código Penal. Isso vale também para as matérias de mérito e teses subsidiárias. Se sustentou, por exemplo, princípio da insignificância, deve-se formular pedido expresso de absolvição, com base no artigo 386, inciso III, do CPP. Se sustentou, subsidiariamente, que o réu não é reincidente, deve-se, ao final, formular pedido expresso para afastar a reincidência, com a consequente diminuição da pena...e assim por diante... PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 142 O pedido de absolvição tem como base uma das hipóteses do artigo 386 do CPP. ATENÇÃO 3.8) ESTRUTURA DO RECURSO DE APELAÇÃO A estrutura do recurso de apelação segue dois momentos: interposição do recurso (afirmar que pretende recorrer) e as razões de recurso. A) INTERPOSIÇÃO – para juiz de 1º grau a) Endereçamento: Juiz de Direito da Vara Criminal (se crime não doloso contra a vida da competência da Justiça Estadual) ou Juiz Federal da Vara Criminal da Seção Judiciária (se crime não doloso contra a vida da competência da Justiça Federal); Juiz de Direito da Vara do Juizado Especial Criminal (se for infração de menor potencial ofensivo) b) Preâmbulo: nome (desnecessário qualificar, pois já qualificado nos autos), capacidade postulatória (por seu procurador infra-assinado), fundamento legal (art. 593, inciso __, 416 se absolvição sumária ou impronúncia, ou artigo 82 da Lei 9.099/95, se tratar de infração de menor potencial ofensivo), nome da peça (Recurso de apelação), frase final (pelas fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos); Obs: se for apelação contra decisão do Tribunal do Júri, não esquecer de indicar o inciso contra o qual está recorrendo. Nesse sentido é a Súmula 713 do STF: “O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”. c) parte final (Nesses termos, requer o processamento do presente recurso. Pede deferimento, data, advogado e OAB) Obs: o recurso de apelação não tem efeito regressivo. ! APELAÇÃO CONTRA DECISÃO DE JUIZ SINGULAR Pedido de absolvição é com base no artigo 386 CPP PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 143 B) RAZÕES a) Endereçamento: para Tribunal ou Turmas Recursais (se for infração de menor potencial ofensivo) Tribunal de Justiça (se da competência da Justiça Estadual); Tribunal Regional Federal (se da competência da Justiça Federal). Turmas Recursais (Se for infração de menor potencial ofensivo) b) identificação: apelante, apelado, nº processo c) saudação: Justiça Estadual: Egrégio Tribunal de Justiça – Colenda Câmara Justiça Federal: Egrégio Tribunal Regional Federal – Colenda Turma d) corpo da peça (I. Dos fatos: breve relato; II. DO DIREITO: preliminares, mérito e teses subsidiárias) e) pedido: reforma da decisão + provimento do recurso + pedido específico f) parte final: termos em que pede deferimento, local, data, advogado e OAB PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 144 PEÇA DE INTERPOSIÇÃO: ENDEREÇAMENTO: Juiz de 1º grau A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....VARA CRIMINAL DA COMARCA......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ....VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL)66 Processo nº ... FULANO DE TAL (não inventar dados), já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a decisão de fls., interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com base no artigo 593, (indicar o inciso), do Código de Processo Penal. Assim, requer seja recebido e processado o recurso, já com as razões anexas, remetendo-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado...ou Tribunal Regional Federal. Nestes termos, pede deferimento Local..., data...67 Advogado... OAB... 66 Competência da Justiça Federal – Art. 109 da CF/88 67 CUIDADO: O ENUNCIADO PODE PEDIR A INTERPOSIÇÃO NO ÚLTIMO DIA DO PRAZO PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 145 RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO: Endereçamento ao Tribunal Competente EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ...... (se da competência da Justiça Estadual); EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ....REGIÃO (se da competência da Justiça Federal). Apelante: Fulano de Tal Apelado: Ministério Público Processo nº RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO Egrégio Tribunal de Justiça ou Egrégio Tribunal Regional Federal Colenda Câmara (Justiça Estadual) ou Colenda Turma (Justiça Federal) I) DOS FATOS68 II) DO DIREITO69 A) DAS PRELIMINARES B) DO MÉRITO70 C) SUBSIDIARIAMENTE71 III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer seja CONHECIDO o recurso e REFORMADA A DECISÃO DE 1º GRAU, com o consequente PROVIMENTO do presente recurso, para o fim ......: I) preliminares (nulidades, incompetência, prescrição, etc – acompanhar a ordem das preliminares) II) absolvição, com base no artigo 386, inciso ....., do CPP III) diminuição da pena, regime carcerário, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, “sursis” (se não cabível a restritiva de direitos), Local... e data... ADVOGADO... OAB... 68 Fazer breve relato dos fatos ocorridos, conforme os dados do enunciado (não inventar nada nem simplesmente transcrever o enunciado). 69 Aqui também sugere-se dividir os fundamentos jurídicos em preliminares e mérito. 70 No mérito, busca-se afastar a materialidade e autoria do delito, bem como arguir uma das causas excludentes do crime: exclusão da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. MATICS 71 Dica: para lembrar dos pedidos voltados a melhorar a situação do réu, sugere-se seguir a sequência dos incisos do art. 59 do CP. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos [buscar atenuantes (arts. 65 e 66 CP) e causas de diminuição da pena - tentativa, por exemplo, art. 14, II CP); b) afastar causas de aumento da pena e qualificadoras]; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33 CP); IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível (art. 44 CP). ART. 77 CP (SURSIS) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 146 ESTRUTURA DE APELAÇÃO NO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PEÇA DE INTERPOSIÇÃO: ENDEREÇAMENTO: Juiz de 1º grau EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA ...... EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ...... Processo nº .... FULANO DE TAL, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, inconformado com a decisão de fls., interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com base no artigo 82 da Lei 9.099/95. Assim, requer seja recebido e processado o recurso, já com as razões anexas, remetendo-se os autos às Turmas Recursais.Nestes termos, pede deferimento. Local..., data...72. Advogado... OAB... 72 CUIDADO: O ENUNCIADO PODE PEDIR A INTERPOSIÇÃO NO ÚLTIMO DIA DO PRAZO PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 147 RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO: Endereçamento às TURMAS RECURSAIS EGRÉGIA TURMA RECURSAL Apelante: Fulano de Tal Apelado: Ministério Público Processo nº .... RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO Egrégia Turma Recursal Eméritos Julgadores I) DOS FATOS73 II) DO DIREITO A) DAS PRELIMINARES B) DO MÉRITO74 C) SUBSIDIARIAMENTE75 III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer seja REFORMADA A DECISÃO DE 1º GRAU, com o consequente PROVIMENTO do presente recurso, para o fim ......: I) preliminares (nulidades, incompetência, prescrição, etc – acompanhar a ordem das preliminares) II) absolvição, com base no artigo 386, inciso ....., do CPP III) diminuição da pena, regime carcerário, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, “sursis” (se não cabível a restritiva de direitos), Local... e data... ADVOGADO... OAB... 73 Fazer breve relato dos fatos ocorridos, conforme os dados do enunciado (não inventar nada nem simplesmente transcrever o enunciado). 74 No mérito, busca-se afastar a materialidade e autoria do delito, bem como arguir uma das causas excludentes do crime: exclusão da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. MATICS 75 Dica: para lembrar dos pedidos voltados a melhorar a situação do réu, sugere-se seguir a sequência dos incisos do art. 59 do CP. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos [buscar atenuantes (arts. 65 e 66 CP) e causas de diminuição da pena - tentativa, por exemplo, art. 14, II CP); b) afastar causas de aumento da pena e qualificadoras]; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33 CP); IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível (art. 44 CP). ART. 77 CP (SURSIS) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 148 *VER RAZÕES DE APELAÇÃO NA PASTA DAS AULAS COMPLEMENTARES FAÇA VOCÊ MESMO! Para exercitar a peça acima, consulte o material disponível na pasta “Exercitando Peças”, constante no Sistema EAD. Os enunciados correspondentes estão na apostila “caderno de peças – para resolver”, nas págs. 10, 38, 66 e 128. Já as resoluções constam na apostila “caderno de peças - padrão de respostas”, nas págs. 12, 43, 76 e 124 e seguintes. Após realizar a peça, assista à respectiva aula de estruturação! PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 149 PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL - XXV EXAME APLICADA EM PORTO ALEGRE/RS Breno, nascido em 07 de junho de 1945, na cidade de Porto Alegre, Rio Grande do Sul, falsifica uma assinatura em uma folha de cheque e a apresenta em loja de eletrodomésticos localizada no bairro de sua residência, com a intenção de realizar compras no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Após a apresentação do cheque, apesar de a falsificação não ser grosseira e ser apta a enganar, o gerente do estabelecimento comercial percebe que aquele cheque não fora assinado pelo verdadeiro correntista do banco, já que o nome que constava do título de crédito era de um grande amigo seu. Descoberta a fraude, o referido gerente aciona a polícia, e Breno é preso em flagrante antes de obter a vantagem pretendida. Com o recebimento dos autos, o Ministério Público opina pela liberdade de Breno e oferece denúncia pela prática dos crimes do Art. 171, caput, e Art. 297, § 2º, na forma do Art. 69, todos do Código Penal. Após concessão da liberdade provisória e recebimento da denúncia, houve juntada do laudo pericial do cheque, constatando a falsidade e a capacidade para iludir terceiros, bem como da Folha de Antecedentes Criminais, no qual consta uma condenação definitiva pela prática, no ano anterior, do crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, além de uma ação em curso pela suposta prática de crime de furto. Durante a instrução, todos os fatos acima descritos são confirmados pelas testemunhas, não tendo sido o réu interrogado, já que, apesar de intimado, apresentou problemas de saúde no dia e não pôde comparecer à audiência. Ainda durante a audiência de instrução e julgamento, após a instrução, as partes apresentaram suas alegações, sendo consignado pela defesa o inconformismo com a ausência do réu, já que foi apresentado atestado médico, e, em seguida, o juiz proferiu sentença condenatória nos termos da denúncia, condenando o agente pela prática dos dois delitos em suas modalidades consumadas. No momento de fixar a pena-base, aumentou o magistrado a pena do estelionato em 02 meses, destacando que o comportamento de Breno não deixa qualquer dúvida de que agiu com dolo. Já a pena do uso de documento falso foi aplicada em seu patamar mínimo. Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes, mas foi reconhecida a agravante da reincidência, aumentando a pena de cada um dos delitos em mais 02 meses de reclusão. No terceiro momento, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição. Assim, foi fixada a pena de 01 ano e 04 meses de reclusão e 14 dias-multa, no que tange ao crime de estelionato, e 02 anos e 02 meses de reclusão e 12 dias-multa para o crime de falsificação de documento equiparado ao público, restando a pena final em 03 anos e 06 meses de reclusão e 26 dias- multa. O regime inicial de cumprimento de pena aplicado pelo magistrado foi o semiaberto e não houve substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, tudo fundamentado na reincidência do agente. Intimado da decisão, o Ministério Público apenas tomou ciência de seu teor, não apresentando qualquer medida. Já a defesa técnica de Breno foi intimada de seu teor em 06 de dezembro de 2017, quarta-feira, sendo quintafeira dia útil em todo o país. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Breno, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração, apresentando todas as teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 150 PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL - XXII EXAME Desejando comprar um novo carro, Leonardo, jovem com 19 anos, decidiu praticar um crime de roubo em um estabelecimento comercial, com a intenção de subtrair o dinheiro constante do caixa. Narrou o plano criminoso para Roberto, seu vizinho, mas este se recusou a contribuir. Leonardo decidiu, então, praticar o delito sozinho. Dirigiu-se ao estabelecimento comercial, nele ingressou e, no momento em que restava apenas um cliente, simulou portar arma de fogo e o ameaçou de morte, o que fez com ele saísse, já que a intenção de Leonardo era apenas a de subtrair bens do estabelecimento. Leonardo, em seguida, consegue acesso ao caixa onde fica guardado o dinheiro, mas, antes de subtrair qualquer quantia, verifica que o único funcionário que estava trabalhando no horário era um senhorque utilizava cadeiras de rodas. Arrependido, antes mesmo de ser notada sua presença pelo funcionário, deixa o local sem nada subtrair, mas, já do lado de fora da loja, é surpreendido por policiais militares. Estes realizam a abordagem, verificam que não havia qualquer arma com Leonardo e esclarecem que Roberto narrara o plano criminoso do vizinho para a Polícia. Tomando conhecimento dos fatos, o Ministério Público requereu a conversão da prisão em flagrante em preventiva e denunciou Leonardo como incurso nas sanções penais do Art. 157, § 2º, inciso I, c/c o Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Após decisão do magistrado competente, qual seja, o da 1ª Vara Criminal de Belo Horizonte/MG, de conversão da prisão e recebimento da denúncia, o processo teve seu prosseguimento regular. O homem que fora ameaçado nunca foi ouvido em juízo, pois não foi localizado, e, na data dos fatos, demonstrou não ter interesse em ver Leonardo responsabilizado. Em seu interrogatório, Leonardo confirma integralmente os fatos, inclusive destacando que se arrependeu do crime que pretendia praticar. Constavam no processo a Folha de Antecedentes Criminais do acusado sem qualquer anotação e a Folha de Antecedentes Infracionais, ostentando uma representação pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico, com decisão definitiva de procedência da ação socioeducativa. O magistrado concedeu prazo para as partes se manifestarem em alegações finais por memoriais. O Ministério Público requereu a condenação nos termos da denúncia. O advogado de Leonardo, contudo, renunciou aos poderes, razão pela qual, de imediato, o magistrado abriu vista para a Defensoria Pública apresentar alegações finais. Em sentença, o juiz julgou procedente a pretensão punitiva estatal. No momento de fixar a pena-base, reconheceu a existência de maus antecedentes em razão da representação julgada procedente em face de Leonardo enquanto era inimputável, aumentando a pena em 06 meses de reclusão. Não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, incrementou o magistrado em 1/3 a pena, justificando ser desnecessária a apreensão de arma de fogo, bastando a simulação de porte do material diante do temor causado à vítima. Com a redução de 1/3 pela modalidade tentada, a pena final ficou acomodada em 4 (quatro) anos de reclusão. O regime inicial de cumprimento de pena foi o fechado, justificando o magistrado que o crime de roubo é extremamente grave e que atemoriza os cidadãos de Belo Horizonte todos os dias. Intimado, o Ministério Público apenas tomou ciência da decisão. A irmã de Leonardo o procura para, na condição de advogado, adotar as medidas cabíveis. Constituída nos autos, a intimação da sentença pela defesa ocorreu em 08 de maio de 2017, segunda-feira, sendo terça- feira dia útil em todo o país. Com base nas informações expostas acima e naquelas que podem ser PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 151 inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do prazo para interposição, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL - XVIII EXAME Durante o carnaval do ano de 2015, no mês de fevereiro, a família de Joana resolveu viajar para comemorar o feriado, enquanto Joana, de 19 anos, decidiu ficar em sua residência, na cidade de Natal, sozinha, para colocar os estudos da faculdade em dia. Tendo conhecimento dessa situação, Caio, vizinho de Joana, nascido em 25 de março de 1994, foi até o local, entrou sorrateiramente no quarto de Joana e, mediante grave ameaça, obrigou-a a praticar com ele conjunção carnal e outros atos libidinosos diversos, deixando o local após os fatos e exigindo que a vítima não contasse sobre o ocorrido para qualquer pessoa. Apesar de temerosa e envergonhada, Joana contou o ocorrido para sua mãe. A seguir, as duas compareceram à Delegacia e a vítima ofertou representação. Caio, então, foi denunciado pela prática como incurso nas sanções penais do Art. 213 do Código Penal, por duas vezes, na forma do Art. 71 do Estatuto Repressivo. Durante a instrução, foi ouvida a vítima, testemunhas de acusação e o réu confessou os fatos. Foi, ainda, juntado laudo de exame de conjunção carnal confirmando a prática de ato sexual violento recente com Joana e a Folha de Antecedentes Criminais (FAC) do acusado, que indicava a existência de duas condenações, embora nenhuma delas com trânsito em julgado. Em alegações finais, o Ministério Público requereu a condenação de Caio nos termos da denúncia, enquanto a defesa buscou apenas a aplicação da pena no mínimo legal. No dia 25 de junho de 2015 foi proferida sentença pelo juízo competente, qual seja a 1ª Vara Criminal da Comarca de Natal, condenando Caio à pena privativa de liberdade de 10 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado. Na sentença consta que a pena base de cada um dos crimes deve ser aumentada em seis meses pelo fato de Caio possuir maus antecedentes, já que ostenta em sua FAC duas condenações pela prática de crimes, e mais 06 meses pelo fato de o acusado ter desrespeitado a liberdade sexual da mulher, um dos valores mais significativos da sociedade, restando a sanção penal da primeira fase em 07 anos de reclusão, para cada um dos delitos. Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes ou agravantes. Afirmou o magistrado que atualmente é o réu maior de 21 anos, logo não estaria presente a atenuante do Art. 65, inciso I, do CP. Ao analisar o concurso de crimes, o magistrado considerou a pena de um dos delitos, já que eram iguais, e aumentou de 1/2 (metade), na forma do Art. 71 do CP, justificando o acréscimo no fato de ambos os crimes praticados serem extremamente graves. Por fim, o regime inicial para o cumprimento da pena foi o fechado, justificando que, independente da pena aplicada, este seria o regime obrigatório, nos termos do Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Apesar da condenação, como Caio respondeu ao processo em liberdade, o juiz concedeu a ele o direito de aguardar o trânsito em julgado da mesma forma. Caio e sua família o (a) procuram para, na condição de advogado (a), adotar as medidas cabíveis, destacando que estão insatisfeitos com o patrono anterior. Constituído nos autos, a intimação da sentença ocorreu em 07 de julho de 2015, terçafeira, sendo quarta-feira dia útil em todo o país. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 152 Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de Habeas Corpus, no último dia do prazo para interposição, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5.00 pontos) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL - IV EXAME OAB Tício foi denunciado e processado, na 1ª Vara Criminal da Comarca do Município X, pela prática de roubo qualificado em decorrência do emprego de arma de fogo. Ainda durante a fase de inquérito policial, Tício foi reconhecido pela vítima. Tal reconhecimento se deu quando a referida vítima olhou através de pequeno orifício da porta de uma sala onde se encontrava apenas o réu. Já em sede de instrução criminal, nem vítima nem testemunhas afirmaram ter escutado qualquer disparo de arma de fogo, mas foram uníssonas no sentido de assegurar que o assaltante portava uma. Não houve perícia, pois os policiais que prenderam o réu em flagrante não lograram êxito em apreender a arma. Tais policiais afirmaram em juízo que, após escutarem gritos de “pega ladrão!”, viram oréu correndo e foram em seu encalço. Afirmaram que, durante a perseguição, os passantes apontavam para o réu, bem como que este jogou um objeto no córrego que passava próximo ao local dos fatos, que acreditavam ser a arma de fogo utilizada. O réu, em seu interrogatório, exerceu o direito ao silêncio. Ao cabo da instrução criminal, Tício foi condenado a oito anos e seis meses de reclusão, por roubo com emprego de arma de fogo, tendo sido fixado o regime inicial fechado para cumprimento de pena. O magistrado, para fins de condenação e fixação da pena, levou em conta os depoimentos testemunhais colhidos em juízo e o reconhecimento feito pela vítima em sede policial, bem como o fato de o réu ser reincidente e portador de maus antecedentes, circunstâncias comprovadas no curso do processo. Você, na condição de advogado(a) de Tício, é intimado(a) da decisão. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, apresentando as razões e sustentando as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,0) V EXAME OAB - PEÇA Em 10 de janeiro de 2007, Eliete foi denunciada pelo Ministério Público pela prática do crime de furto qualificado por abuso de confiança, haja vista ter alegado o Parquet que a denunciada havia se valido da qualidade de empregada doméstica para subtrair, em 20 de dezembro de 2006, a quantia de R$ 50,00 de seu patrão Cláudio, presidente da maior empresa do Brasil no segmento de venda de alimentos no varejo. A denúncia foi recebida em 12 de janeiro de 2007, e, após a instrução criminal, foi proferida, em 10 de dezembro de 2009, sentença penal julgando procedente a pretensão acusatória para condenar Eliete à pena final de dois anos de reclusão, em razão da prática do crime previsto no artigo 155, §2º, inciso IV, do Código Penal. Após a interposição de recurso de apelação exclusivo da defesa, o Tribunal de Justiça PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 153 entendeu por bem anular toda a instrução criminal, ante a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento injustificado de uma pergunta formulada a uma testemunha. Novamente realizada a instrução criminal, ficou comprovado que, à época dos fatos, Eliete havia sido contratada por Cláudio havia uma semana e só tinha a obrigação de trabalhar às segundas, quartas e sextas-feiras, de modo que o suposto fato criminoso teria ocorrido no terceiro dia de trabalho da doméstica. Ademais, foi juntada aos autos a comprovação dos rendimentos da vítima, que giravam em torno de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) mensais. Após a apresentação de memoriais pelas partes, em 9 de fevereiro de 2011, foi proferida nova sentença penal condenando Eliete à pena final de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Em suas razões de decidir, assentou o magistrado que a ré possuía circunstâncias judiciais desfavoráveis, uma vez que se reveste de enorme gravidade a prática de crimes em que se abusa da confiança depositada no agente, motivo pelo qual a pena deveria ser distanciada do mínimo. Ao final, converteu a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, consubstanciada na prestação de 8 (oito) horas semanais de serviços comunitários, durante o período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses em instituição a ser definida pelo juízo de execuções penais. Novamente não houve recurso do Ministério Público, e a sentença foi publicada no Diário Eletrônico em 16 de fevereiro de 2011. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija, na qualidade de advogado de Eliete, com data para o último dia do prazo legal, o recurso cabível à hipótese, invocando todas as questões de direito pertinentes, mesmo que em caráter eventual. (Valor: 5,0) PEÇA PRÁTICO‐PROFISSIONAL – VII OAB Leia com atenção o caso concreto a seguir: Grávida de nove meses, Ana entra em trabalho de parto, vindo dar à luz um menino saudável, o qual é imediatamente colocado em seu colo. Ao ter o recém‐nascido em suas mãos, Ana é tomada por extremo furor, bradando aos gritos que seu filho era um “monstro horrível que não saiu de mim” e bate por seguidas vezes a cabeça da criança na parede do quarto do hospital, vitimando‐a fatalmente. Após ser dominada pelos funcionários do hospital, Ana é presa em flagrante delito. Durante a fase de inquérito policial, foi realizado exame médico‐legal, o qual atestou que Ana agira sob influência de estado puerperal. Posteriormente, foi denunciada, com base nas provas colhidas na fase inquisitorial, sobretudo o laudo do expert, perante a 1ª Vara Criminal/Tribunal do Júri pela prática do crime de homicídio triplamente qualificado, haja vista ter sustentado o Parquet que Ana fora movida por motivo fútil, empregara meio cruel para a consecução do ato criminoso, além de se utilizar de recurso que tornou impossível a defesa da vítima. Em sede de Alegações Finais Orais, o Promotor de Justiça reiterou os argumentos da denúncia, sustentando que Ana teria agido impelida por motivo fútil ao decidir matar seu filho em razão de tê‐lo achado feio e teria empregado meio cruel ao bater a cabeça do bebê repetidas vezes contra a parede, além de impossibilitar a defesa da vítima, incapaz, em razão da idade, de defender‐se. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 154 A Defensoria Pública, por sua vez, alegou que a ré não teria praticado o fato e, alternativamente, se o tivesse feito, não possuiria plena capacidade de autodeterminação, sendo inimputável. Ao proferir a sentença, o magistrado competente entendeu por bem absolver sumariamente a ré em razão de inimputabilidade, pois, ao tempo da ação, não seria ela inteiramente capaz de se autodeterminar em consequência da influência do estado puerperal. Tendo sido intimado o Ministério Público da decisão, em 11 de janeiro de 2011, o prazo recursal transcorreu in albis sem manifestação do Parquet. Em relação ao caso narrado, você, na condição de advogado(a), é procurado pelo pai da vítima, em 20 de janeiro de 2011, para habilitar‐se como assistente da acusação e impugnar a decisão. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes, datando do último dia do prazo. (Valor: 5,0) QUESTÃO 2 - IV EXAME Caio é denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de homicídio qualificado por motivo fútil. De acordo com a inicial, em razão de rivalidade futebolística, Caio teria esfaqueado Mévio quarenta e três vezes, causando-lhe o óbito. Pronunciado na forma da denúncia, Caio recorreu com o objetivo de ser impronunciado, vindo o Tribunal de Justiça da localidade a manter a pronúncia, mas excluindo a qualificadora, ao argumento de que Mévio seria arruaceiro e, portanto, a motivação não poderia ser considerada fútil. No julgamento em plenário, ocasião em que Caio confessou a prática do crime, a defesa lê para os jurados a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça no que se refere à caracterização de Mévio como arruaceiro. Respondendo aos quesitos, o Conselho de Sentença absolve Caio. Sabendo-se que o Ministério Público não recorreu da sentença, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) A esposa de Mévio poderia buscar a impugnação da decisão proferida pelo Conselho de Sentença? Em caso positivo, de que forma e com base em que fundamento? (Valor: 0,65) b) Caso o Ministério Público tivesse interposto recurso de apelação com fundamento exclusivo no artigo 593, III, “d”, do Código de Processo Penal, poderia o Tribunal de Justiça declarar a nulidade do julgamento por reconhecer a existência de nulidade processual? (Valor: 0,6) QUESTÃO 1 – XIX EXAME João estavadirigindo seu automóvel a uma velocidade de 100 km/h em uma rodovia em que o limite máximo de velocidade é de 80 km/h. Nesse momento, foi surpreendido por uma bicicleta que atravessou a rodovia de maneira inesperada, vindo a atropelar Juan, condutor dessa bicicleta, que faleceu no local em virtude do acidente. Diante disso, João foi denunciado pela prática do crime previsto no Art. 302 da Lei nº 9.503/97. As perícias realizadas no cadáver da vítima, no automóvel de João, bem como no local do fato, indicaram que João estava acima da velocidade permitida, mas que, ainda que a velocidade do veículo do acusado fosse de 80 km/h, não seria possível evitar o acidente e Juan teria falecido. Diante da prova PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 155 pericial constatando a violação do dever objetivo de cuidado pela velocidade acima da permitida, João foi condenado à pena de detenção no patamar mínimo previsto no dispositivo legal. Considerando apenas os fatos narrados no enunciado, responda aos itens a seguir. A) Qual o recurso cabível da decisão do magistrado, indicando seu prazo e fundamento legal? (Valor: 0,60) B) Qual a principal tese jurídica de direito material a ser alegada nas razões recursais? (Valor: 0,65) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 156 5) CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO 5.1) INTRODUÇÃO Nos termos do artigo 593 do CPP, se não concordar com a sentença proferida, a parte irresignada deverá apresentar a petição de interposição da apelação no prazo de 05 dias. Após, o juízo de 1º grau, onde foi proferida a sentença, fará o primeiro juízo de admissibilidade, recebendo ou não a apelação. Na sequência, conforme dispõe o artigo 600 do CPP, se recebida a apelação, intima-se o apelante para apresentar suas RAZÕES PARA REFORMA da decisão recorrida e, após, o apelado para oferecer suas CONTRARRAZÕES ou RAZÕES DO APELADO. 5.2) PRAZO Conforme o artigo 600 do CPP, o prazo para contrarrazões é de 08 dias. 5.3) IDENTIFICAÇÃO O Recurso de apelação é interposto e arrazoado pelo apelante, sendo, na sequência, o apelado intimado para oferecer as contrarrazões. Exemplo de identificação considerando a peça que caiu no XIX Exame. PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL XIX EXAME “ (...) Ao final da instrução, após alegações finais, a pretensão punitiva do Estado foi julgada procedente, com Rodrigo sendo condenado a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 13 dias-multa. O juiz aplicou a pena-base no mínimo legal, além de não reconhecer qualquer agravante ou atenuante. Na terceira fase da aplicação da pena, reconheceu as majorantes mencionadas na denúncia e realizou um aumento de 1/3 da pena imposta. O Ministério Público foi intimado da sentença em 14 de setembro de 2015, uma segunda-feira, sendo terça-feira dia útil. Inconformado, o Ministério Público apresentou recurso de apelação perante o juízo de primeira instância, acompanhado das respectivas razões recursais, no dia 30 de setembro de 2015, requerendo: i) O aumento da pena-base, tendo em vista a existência de diversas anotações na Folha de Antecedentes Criminais do acusado; ii) O reconhecimento das agravantes previstas no Art. 61, inciso II, alíneas ‘h’ e ‘l’, do Código Penal; iii) A majoração do quantum de aumento em razão das causas de aumentos previstas no Art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, exclusivamente pelo fato de serem duas as majorantes; iv) Fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena, pois o roubo com faca tem assombrado a população do Rio de Janeiro, causando uma situação de insegurança em toda a sociedade. A defesa não apresentou recurso. O magistrado, então, recebeu o recurso de apelação do Ministério Público e intimou, no dia 19 de outubro de 2015 (segunda-feira), sendo terça feira dia útil em todo o país, você, advogado(a) de Rodrigo, para apresentar a medida cabível. Com base nas informações expostas na situação hipotética e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5.00)” PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 157 5.4) CONTEÚDO Deve-se buscar no enunciado informações que permitem desenvolver teses voltadas à manutenção da decisão recorrida, bem como refutar os argumentos lançados pela acusação. ESTRUTURA DAS CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO76 PETIÇÃO DE JUNTADA A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .....VARA CRIMINAL DA COMARCA.....(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA .....VARA CRIMINAL DA SECÇÃO JUDICIÁRIA DE..... (SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) 7 a 10 linhas Processo nº .... FULANO DE TAL (não inventar dados), já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar as presentes CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO, com base no artigo 600 do Código de Processo Penal, requerendo sejam recebidas, com posterior remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado... (ou Tribunal Regional Federal) Nestes termos, Pede deferimento Local..., data... Advogado... OAB... 76 As contrarrazões de recurso de apelação também são compostas de petição de juntada e de razões para manutenção da decisão. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 158 EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO....OU EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL Apelante: Ministério Público Apelado: Fulano de Tal Processo nº .... CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO Egrégio Tribunal de Justiça ou Egrégio Tribunal Regional Federal Colenda Câmara ou Colenda Turma (se Justiça Federal) I) DOS FATOS77 II) DO DIREITO78 III) DO PEDIDO79 Ante o exposto, requer NÃO SEJA CONHECIDO o recurso e, no mérito, seja IMPROVIDO o recurso de apelação interposto, MANTENDO-SE, por conseguinte, a decisão recorrida nos seus exatos termos. 2 linhas Local... e data... ADVOGADO... OAB... 77 Fazer breve relato dos fatos ocorridos, conforme os dados do enunciado (não inventar nada), bem como da decisão recorrida. 78 Pode-se dividir em preliminares e mérito. Em preliminar, buscar, invariavelmente, informações no enunciado para desenvolver tese para o não conhecimento do recurso (Ex: intempestividade do recurso interposto). No mérito, buscar informações para desenvolver teses voltadas a Expor argumentos contrários aos invocados nas razões de apelação (informados no enunciado da questão), defendo, em síntese, a manutenção da decisão recorrida. 79 REQUERER O NÃO CONHECIMENTO, IMPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO E A MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 159 PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL– XIX EXAME No dia 24 de dezembro de 2014, na cidade do Rio de Janeiro, Rodrigo e um amigo não identificado foram para um bloco de rua que ocorria em razão do Natal, onde passaram a ingerir bebida alcoólica em comemoração ao evento festivo. Na volta para casa, ainda em companhia do amigo, já um pouco tonto em razão da quantidade de cerveja que havia bebido, subtraiu, mediante emprego de uma faca, os pertences de uma moça desconhecida que caminhava tranquilamente pela rua. A vítima era Maria, jovem de 24 anos que acabara de sair do médico e saber que estava grávida de um mês. Em razão dos fatos, Rodrigo foi denunciado pela prática de crime de roubo duplamente majorado, na forma do Art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. Durante a instrução, foi juntadaa Folha de Antecedentes Criminais de Rodrigo, onde constavam anotações em relação a dois inquéritos policiais em que ele figurava como indiciado e três ações penais que respondia na condição de réu, apesar de em nenhuma delas haver sentença com trânsito em julgado. Foram, ainda, durante a Audiência de Instrução e Julgamento ouvidos a vítima e os policiais que encontraram Rodrigo, horas após o crime, na posse dos bens subtraídos. Durante seu interrogatório, Rodrigo permaneceu em silêncio. Ao final da instrução, após alegações finais, a pretensão punitiva do Estado foi julgada procedente, com Rodrigo sendo condenado a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 13 dias-multa. O juiz aplicou a pena-base no mínimo legal, além de não reconhecer qualquer agravante ou atenuante. Na terceira fase da aplicação da pena, reconheceu as majorantes mencionadas na denúncia e realizou um aumento de 1/3 da pena imposta. O Ministério Público foi intimado da sentença em 14 de setembro de 2015, uma segunda-feira, sendo terça-feira dia útil. Inconformado, o Ministério Público apresentou recurso de apelação perante o juízo de primeira instância, acompanhado das respectivas razões recursais, no dia 30 de setembro de 2015, requerendo: i) O aumento da pena-base, tendo em vista a existência de diversas anotações na Folha de Antecedentes Criminais do acusado; ii) O reconhecimento das agravantes previstas no Art. 61, inciso II, alíneas ‘h’ e ‘l’, do Código Penal; iii) A majoração do quantum de aumento em razão das causas de aumentos previstas no Art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, exclusivamente pelo fato de serem duas as majorantes; iv) Fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena, pois o roubo com faca tem assombrado a população do Rio de Janeiro, causando uma situação de insegurança em toda a sociedade. A defesa não apresentou recurso. O magistrado, então, recebeu o recurso de apelação do Ministério Público e intimou, no dia 19 de outubro de 2015 (segunda-feira), sendo terça feira dia útil em todo o país, você, advogado(a) de Rodrigo, para apresentar a medida cabível. Com base nas informações expostas na situação hipotética e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5.00) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 160 FAÇA VOCÊ MESMO! Para exercitar a peça acima, consulte o material disponível na pasta “Exercitando Peças”, constante no Sistema EAD. O enunciado correspondente está na apostila “caderno de peças – para resolver”, na pág. 17. Já a resolução consta na apostila “caderno de peças - padrão de respostas”, na pág. 20 e seguintes. Após realizar a peça, assista à respectiva aula de estruturação! PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 161 6) EFEITO EXTENSIVO – Art. 580 CPP Conforme dispõe o artigo 580 do CPP, havendo dois ou mais réus, com idêntica situação processual e fática, se apenas um deles recorrer e obtiver benefício, será este aplicado também aos demais que não impugnaram a sentença ou decisão. Ex: Theo e Russo são condenados por terem praticado crime de roubo majorado por emprego de arma de fogo não apreendida, considerando o magistrado desnecessária a perícia na arma. Theo interpõe recurso de apelação buscando também afastar a majorante do emprego de arma de fogo. O provimento do recurso, afastando a majorante, se estende a Russo, que não havia apelado. O efeito extensivo não se aplica quando a matéria recorrida envolver somente circunstância de caráter pessoal. Ex: Na situação acima, Theo interpõe recurso de apelação voltado à diminuição da pena, porque não foi considerada a sua menoridade (menor de 21 anos) à época do fato. Eventual provimento do recurso não alcançará Russo, pois se trata de circunstância pessoal, nada relacionada ao fato praticado. Esse efeito extensivo não se restringe unicamente à apelação, sendo cabível também nos demais recursos. 7) REFORMATIO IN PEJUS Todos os recursos possuem efeito devolutivo. Significa que a interposição de um recurso viabiliza a análise total ou parcial da matéria impugnada em primeiro grau. Em síntese, a interposição do recurso reabre a discussão da decisão combatida no recurso por um órgão superior, cuja extensão da apreciação pelo Tribunal depende de quem seja o recorrente, ou seja, se o recurso foi interposto pela acusação ou defesa. Especificamente em relação à reformatio in pejus, convém seja feito um estudo articulado considerando quem foi o recorrente: recurso da acusação ou recurso da defesa. 7.1) Recurso da acusação: A) Extensão do efeito devolutivo visando a agravar a situação jurídica do réu condenado: O efeito devolutivo do recurso da acusação é bastante limitado quando voltado a piorar a situação do réu. Isso porque não pode o Tribunal, por exemplo, reconhecer contra o réu nulidade não postulada no recurso da acusação. É nesse sentido, aliás, o teor da Súmula 160 do STF, segundo a qual é nulo o acórdão que reconhece contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação, excetuados os casos de reexame necessário (já que no caso de reexame necessário, a devolução é sempre na íntegra). 7.2) Recurso da defesa: A) Extensão do efeito devolutivo visando a beneficiar o réu condenado PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 162 Neste caso, a devolução que se opera pelo recurso defensivo é, em regra, integral, podendo ser decididas em seu favor, no juízo ad quem, temas não enfrentados na impugnação. B) O efeito devolutivo do recurso da defesa em face da reformatio in pejus: Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. Ocorre a reformatio in pejus quando o Tribunal agrava a situação do réu em face de recurso interposto exclusivamente pela defesa. A reformatio in pejus pode ser direta ou indireta. * REFORMATIO IN PEJUS DIRETA Ocorre quando o próprio Tribunal profere decisão agravando a situação jurídica do réu ao julgar recurso exclusivo da defesa. Embora a apelação permita o reexame da matéria decidida na sentença, o efeito devolutivo não é pleno, ou seja, não pode resultar do julgamento decisão desfavorável à parte que interpôs o recurso. Recorrendo apenas o réu, não é possível haver reforma da sentença para agravar sua situação; recorrendo a acusação em caráter limitado, não pode o tribunal dar provimento em maior extensão contra o apelado. * REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA Trata-se da anulação da sentença, por recurso exclusivo do réu, vindo outra a ser proferida, devendo respeitar os limites da primeira, sem poder agravar a situação do acusado. Assim, caso o réu seja condenado a 5 anos de reclusão, mas obtenha a defesa a anulação dessa decisão, quando o magistrado – ainda que seja outro – venha a proferir outra sentença, está adstrito a uma condenação máxima de 5 anos. Se pudesse elevar a pena, ao proferir nova decisão, estaria havendo uma autêntica reforma em prejuízo da parte que recorreu. Em tese, seria melhor ter mantido a sentença, ainda que padecendo de nulidade, pois a pena seria menor. Em síntese: Imagine-se que o réu, condenado a cinco anos de reclusão, recorra invocando nulidade do processo. Considere-se, outrossim, que o Ministério Público não tenha apelado da decisão para aumentar a pena. Se o tribunal, acolhendo o inconformismo da defesa, der-lhe provimento e determinar a renovação dos atos processuais, não poderá a nova sentença, como regra, agravar a situação em que já se encontrava o réu por força da sentença,sob pena de incorrer em reformatio in pejus indireta, ou seja, PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 163 o juiz, na nova sentença, estaria limitado a cinco anos. Se fixar pena superior a cinco anos, poderá ser alegado, em preliminar de apelação, nulidade da sentença. QUESTÃO 02 – XIV EXAME DA OAB Gustavo está sendo regularmente processado, perante o Tribunal do Júri da Comarca de Niterói-RJ, pela prática do crime de homicídio simples, conexo ao delito de sequestro e cárcere privado. Os jurados consideraram-no inocente em relação ao delito de homicídio, mas culpado em relação ao delito de sequestro e cárcere privado. O juiz presidente, então, proferiu a respectiva sentença. Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação, sustentando que a decisão dos jurados fora manifestamente contrária à prova dos autos. A defesa, de igual modo, apelou, objetivando também a absolvição em relação ao delito de sequestro e cárcere privado. O Tribunal de Justiça, no julgamento, negou provimento aos apelos, mas determinou a anulação do processo (desde o ato viciado, inclusive) com base no Art. 564, III, i, do CPP, porque restou verificado que, para a constituição do Júri, somente estavam presentes 14 jurados. Nesse sentido, tendo como base apenas as informações contidas no enunciado, responda justificadamente às questões a seguir. A) A nulidade apresentada pelo Tribunal é absoluta ou relativa? Dê o respectivo fundamento legal. (Valor: 0,40) B) A decisão do Tribunal de Justiça está correta? (Valor: 0,85) Utilize os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. QUESTÃO 2 – XI EXAME Daniel foi denunciado, processado e condenado pela prática do delito de roubo simples em sua modalidade tentada. A pena fixada pelo magistrado foi de dois anos de reclusão em regime aberto. Todavia, atento às particularidades do caso concreto, o referido magistrado concedeu-lhe o benefício da suspensão condicional da execução da pena, sendo certo que, na sentença, não fixou nenhuma condição. Somente a defesa interpôs recurso de apelação, pleiteando a absolvição de Daniel com base na tese de negativa de autoria e, subsidiariamente, a substituição do benefício concedido por uma pena restritiva de direitos. O Tribunal de Justiça, por sua vez, no julgamento da apelação, de forma unânime, negou provimento aos dois pedidos da defesa e, no acórdão, fixou as condições do sursis, haja vista o fato de que o magistrado a quo deixou de fazê-lo na sentença condenatória. Nesse sentido, atento apenas às informações contidas no texto, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) Qual o recurso cabível contra a decisão do Tribunal de Justiça? (Valor: 0,55) B) Qual deve ser a principal linha de argumentação no recurso? (Valor: 0,70) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 164 CAPÍTULO VI - COMPETÊNCIA 7.1) CONCEITO Competência é a delimitação do poder jurisdicional (fixa os limites dentro dos quais o juiz pode prestar jurisdição). 7.2) ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA A doutrina tradicional distribui a competência considerando três aspectos diferentes: a) ratione materiae: estabelecida em razão da natureza do crime praticado. b) ratione personae: em razão da qualidade das pessoas acusadas. c) ratione loci (art. 69, I e II): em razão do local. 7.3) CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA Não sendo hipótese de foro por prerrogativa da função, deve-se estabelecer critério para fixação da competência. Nesse particular, necessário seguir os seguintes passos de forma articulada: 1º) Identificar qual a Justiça Competente 2º) Identificar o foro competente 3º) Identificar o Juízo competente Em relação à matéria, existe, basicamente, as de competência das Justiças Especiais (Justiça Militar e Justiça Eleitoral) e da Justiça Comum (Federal e Estadual). Nesse sentido, em primeiro lugar, deve-se verificar se o crime é da Justiça Especial Militar; num segundo momento, se não for da competência da Justiça Militar, analisar se é da competência da Justiça Eleitoral; para somente ao final, em não sendo da competência de nenhuma das justiças especializadas, passar à análise se é da competência da Justiça Comum Federal ou Estadual. 7.4) JUSTIÇA FEDERAL A competência da Justiça Federal é residual em relação às especiais; prevalece, por outro lado, sobre a Justiça Estadual, nos termos do art. 78, III, do CPP e Súmula 122 do STJ. A competência da Justiça Federal está prevista no artigo 109 da Constituição Federal. I) Os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da união ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as 07 73 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 165 contravenções e ressalvada a competência da justiça militar e da justiça eleitoral – art. 109, IV, da CF/88 Qualquer delito que atinja bens jurídicos de interesse da união será da competência da Justiça Federal. Não abrange as contravenções. Dispõe-se a súmula 38 do STJ que “compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades”. Há que se ressaltar o previsto na Súmula 147 do STJ no sentido de que é competente a Justiça Federal para processar e julgar os crimes praticados contra funcionário federal, quando relacionados com o exercício da função. Evidentemente, por lesarem serviços da União, são também da competência da Justiça Federal os crimes praticados por funcionários federais no exercício da função. Por se limitar o art. 109, IV, da CF, às autarquias e empresas públicas, assentou- se no STJ que “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento” (Súmula 42 do STJ). Por isso, não são da competência da Justiça Federal, mas da Justiça Estadual, os crimes praticados contra o Banco do Brasil, por exemplo. II) Crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando teve a execução iniciada no Brasil, consumando-se ou devendo consumar-se no exterior, ou vice-versa – Art. 109, V, da CF/88 Compete, ainda, à Justiça Federal o processo e julgamento dos “crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse Ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente” (art. 109, V). Ex: Súmula 522 do STF: “Salvo ocorrência de tráfico para o Exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processamento dos crimes relativos a entorpecentes”. III) Causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º do art. 109 – Art. 109, V-A, CF/88 Estipula o parágrafo 5º que nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 166 Nesta hipótese, o deslocamento de um crime para a Justiça Federal somente deve dar-se quando realmente houver grave violação de direitos humanos, de caráter coletivo (como, por exemplo, um massacre produzido por policiais contra vários indivíduos). Tal medida teria a finalidade de assegurar o desligamento do caso das questões locais, mais próprias da Justiça Estadual, levando-o para a esfera federal, buscando, inclusive, elevar a questão à órbita deinteresse nacional e não somente regional. IV) Crimes contra a organização do trabalho, quando envolver interesses coletivos dos trabalhadores – Art. 109, VI, da CF/88 V) Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira – Art. 109, VI, da CF/88 Como previsto no art. 26, caput, da Lei 7.492/86. Também compete à Justiça Federal apreciar “os crimes contra organização do Trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômica e financeira” (art. 109, VI, da CF). VI) Crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves, excetuados o da Justiça Militar – Art. 109, IX, da CF/88 Segundo o STF e STJ, navios são embarcações de grande cabotagem ou de grande capacidade de transporte de passageiros, aptas a realizar viagens internacionais. Logo, somente as embarcações de grande porte envolvem a Justiça Federal. As demais (lanchas, botes, iates, etc) ficam na esfera da justiça estadual. Os crimes cometidos a bordo de aeronaves terão competência sempre da Justiça Federal, pois a CF mencionou os crimes cometidos a bordo de aeronaves e não de aviões de grande porte. Houve divergência no STF em caso de apreensão de drogas ilícitas, quando os agentes já estavam em solo, no aeroporto de Brasília, porém em conexão para um voo entre Cuiabá e São Paulo. Prevaleceu o entendimento de que a competência seria da Justiça Estadual, pois a referência feita pela CF, fixando a competência da Justiça Federal, ter-se-ia voltado à aeronave em voo pelo espaço aéreo brasileiro, não se saberia ao certo onde o crime se deu. Estando a aeronave em solo e os agentes, igualmente, fora dela, incompetente a Justiça Federal. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 167 QUESTÃO 03 - XXII Exame Na cidade de Porto Alegre, no Rio Grande do Sul, Maurício iniciou a execução de determinada contravenção penal que visava atingir e gerar prejuízo em detrimento de patrimônio de entidade autárquica federal, mas a infração penal não veio a se consumar por circunstâncias alheias à sua vontade. Ao tomar conhecimento dos fatos, o Ministério Público dá início a procedimento criminal perante juízo do Tribunal Regional Federal com competência para atuar no local dos fatos, imputando ao agente a prática da contravenção penal em sua modalidade tentada, oferecendo, desde já, proposta de transação penal. Maurício conversa com sua família e procura um(a) advogado(a) para patrocinar seus interesses, destacando que não tem interesse em aceitar transação penal, suspensão condicional do processo ou qualquer outro benefício despenalizador. Com base apenas nas informações narradas e na condição de advogado(a) de Maurício, responda: A) Considerando que a contravenção penal causaria prejuízo ao patrimônio de entidade autárquica federal, o órgão perante o qual o procedimento criminal foi iniciado é competente para julgamento da infração penal imputada? Justifique. (Valor: 0,65) B) Qual argumento de direito material deverá ser apresentado para evitar a punição de Maurício? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. QUESTÃO 03 - XIV EXAME OAB Daniel, Ana Paula, Leonardo e Mariana, participantes da quadrilha “X”, e Carolina, Roberta, Cristiano, Juliana, Flavia e Ralph, participantes da quadrilha “Y”, fazem parte de grupos criminosos especializados em assaltar agências bancárias. Após intensos estudos sobre divisão de tarefas, locais, armas, bancos etc., ambos os grupos, sem ciência um do outro, planejaram viajar até a pacata cidade de Arroizinho com o intuito de ali realizarem o roubo. Cumpre ressaltar que, na cidade de Arroizinho, havia apenas duas únicas agências bancárias, a saber: uma agência do Banco do Brasil, sociedade de economia mista, e outra da Caixa Econômica Federal, empresa pública federal. No dia marcado, os integrantes da quadrilha "X" praticaram o crime objetivado contra o Banco do Brasil; os integrantes da quadrilha "Y" o fizeram contra a Caixa Econômica Federal. Cada grupo, com sua conduta, conseguiu auferir a vultosa quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Nesse caso, atento tão somente aos dados contidos no enunciado, responda fundamentadamente de acordo com a Constituição: A) Qual a justiça competente para o processo e julgamento do crime cometido pela quadrilha "Y"? (Valor: 0,65) B) Qual a justiça competente para o processo e julgamento do crime cometido pela quadrilha "X"? (Valor: 0,60) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 168 QUESTÃO 1 - EXAME 2010-03 Caio, na qualidade de diretor financeiro de uma conhecida empresa de fornecimento de material de informática, se apropriou das contribuições previdenciárias devidas dos empregados da empresa e por esta descontadas, utilizando o dinheiro para financiar um automóvel de luxo. A partir de comunicação feita por Adolfo, empregado da referida empresa, tal fato chegou ao conhecimento da Polícia Federal, dando ensejo à instauração de inquérito para apurar o crime previsto no artigo 168-A do Código Penal. No curso do aludido procedimento investigatório, a autoridade policial apurou que Caio também havia praticado o crime de sonegação fiscal, uma vez que deixara de recolher ICMS relativamente às operações da mesma empresa. Ao final do inquérito policial, os fatos ficaram comprovados, também pela confissão de Caio em sede policial. Nessa ocasião, ele afirmou estar arrependido e apresentou comprovante de pagamento exclusivamente das contribuições previdenciárias devidas ao INSS, pagamento realizado após a instauração da investigação, ficando não paga a dívida relativa ao ICMS. Assim, o delegado encaminhou os autos ao Ministério Público Federal, que denunciou Caio pelos crimes previstos nos artigos 168-A do Código Penal e 1º, I, da Lei 8.137/90, tendo a inicial acusatória sido recebida pelo juiz da vara federal da localidade. Após analisar a resposta à acusação apresentada pelo advogado de Caio, o aludido magistrado entendeu não ser o caso de absolvição sumária, tendo designado audiência de instrução e julgamento. Com base nos fatos narrados no enunciado, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual é o meio de impugnação cabível à decisão do Magistrado que não o absolvera sumariamente? (Valor: 0,2) b) A quem a impugnação deve ser endereçada? (Valor: 0,2) c) Quais fundamentos devem ser utilizados? (Valor: 0,6) QUESTÃO 3 – EXAME 2010-03 Jeremias é preso em flagrante pelo crime de latrocínio, praticado contra uma idosa que acabara de sacar o valor relativo à sua aposentadoria dentro de uma agência da Caixa Econômica Federal e presenciado por duas funcionárias da referida instituição, as quais prestaram depoimento em sede policial e confirmaram a prática do delito. Ao oferecer denúncia perante o Tribunal do Júri da Justiça Federal da localidade, o Ministério Público Federal requereu a decretação da prisão preventiva de Jeremias para a garantia da ordem pública, por ser o crime gravíssimo e por conveniência da instrução criminal, uma vez que as testemunhas seriam mulheres e poderiam se sentir amedrontadas caso o réu fosse posto em liberdade antes da colheita de seus depoimentos judiciais. Ao receber a inicial, o magistrado decretou a prisão preventiva de Jeremias, utilizando-se dos argumentos apontados pelo Parquet. Com base no caso acima, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, indique os argumentos defensivos para atacar a decisão judicial que recebeu a denúncia e decretou a prisão preventiva. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 169 7.5) JUSTIÇA ESTADUAL É a competência mais residual de todas, pois o crime somente será julgadona Justiça Estadual quando não for da competência da Justiça Especial (Militar ou Eleitoral) e da Justiça Comum Federal. A propósito, havendo conflito entre a Justiça Comum Federal e Estadual, prevalece a Justiça Federal, nos termos do art. 78, III, CPP e Súmula 122 do STJ. Súmula 122 do STJ: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Código de Processo Penal.” 7.6) DETERMINAÇÃO DO FORO COMPETENTE Estabelecida a Justiça competente, deve-se, agora, proceder à análise do foro competente, que se traduz na competência em razão do lugar. 7.6.1) REGRA GERAL – Art. 70 CPP Para a determinação da competência lugar do crime é o lugar da consumação, ou seja, onde terminam por se reunir todos os elementos da definição do crime. No caso de tentativa, a competência é determinada “pelo lugar em que for praticado o último ato de execução” (art. 70, caput, segunda parte). 7.6.2) COMPETÊNCIA CRIME CONTINUADO E PERMANENTE – Art. 71 CPP Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção (art. 71). 7.6.3) COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO RÉU – Art. 72, 73 CPP Duas são as hipóteses: A primeira delas encontra-se no art. 72, caput: Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu. A Segunda hipótese refere-se à ação privada exclusiva, em que o querelante poderá preferir o foro do domicílio ou residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração (art. 73, caput). Não sendo possível a aplicação das regras acima mencionadas por não ter o réu domicílio ou residência certa, sendo ignorado o seu paradeiro, é competente o juiz que primeiro tome conhecimento do fato (art. 72, § 2º). PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 170 QUESTÃO 3 - XVII EXAME Ruth voltava para sua casa falando ao celular, na cidade de Santos, quando foi abordada por Antônio, que afirmou: “Isso é um assalto! Passa o celular ou verá as consequências!”. Diante da grave ameaça, Ruth entregou o telefone e o agente fugiu em sua motocicleta em direção à cidade de Mogi das Cruzes, consumando o crime. Nervosa, Ruth narrou o ocorrido para o genro Thiago, que saiu em seu carro, junto com um policial militar, à procura de Antônio. Com base na placa da motocicleta anotada por Ruth, Thiago localizou Antônio, já em Mogi das Cruzes, ainda na posse do celular da vítima e também com uma faca em sua cintura, tendo o policial efetuado a prisão em flagrante. Em razão dos fatos, Antônio foi denunciado pela prática do crime previsto no Art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, perante uma Vara Criminal da comarca de Mogi das Cruzes, ficando os familiares do réu preocupados, porque todos da região sabem que o magistrado, em atuação naquela Vara, é extremamente severo. A defesa foi intimada a apresentar resposta à acusação. Considerando que o flagrante foi regular e que os fatos são verdadeiros, responda, na qualidade de advogado(a) de Antônio, aos itens a seguir. A) Que medida processual poderia ser adotada para evitar o julgamento perante a Vara Criminal de Mogi das Cruzes? Justifique. (Valor: 0,65) B) No mérito, caso Antônio confesse os fatos durante a instrução, qual argumento de direito material poderia ser formulado para garantir uma punição mais branda do que a pleiteada na denúncia? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. QUESTÃO 2 – EXAME 2010-03 Caio, residente no município de São Paulo, é convidado por seu pai, morador da cidade de Belo Horizonte, para visitá-lo. Ao dirigir-se até Minas Gerais em seu carro, Caio dá carona a Maria, jovem belíssima que conhecera na estrada e que, ao saber do destino de Caio, o convence a subtrair pertences da casa do genitor do rapaz, chegando a sugerir que ele aguardasse o repouso noturno de seu pai para efetuar a subtração. Ao chegar ao local, Caio janta com o pai e o espera adormecer, quando então subtrai da residência uma televisão de plasma, um aparelho de som e dois mil reais. Após encontrar-se com Maria no veículo, ambos se evadem do local e são presos quando chegavam ao município de São Paulo. Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Caio pode ser punido pela conduta praticada e provada? (Valor: 0,4) b) Maria pode ser punida pela referida conduta? (Valor: 0,4) c) Em caso de oferecimento de denúncia, qual será o juízo competente para processamento da ação penal? (Valor: 0,2) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 171 QUESTÃO 01 - XII EXAME Carolina foi denunciada pela prática do delito de estelionato, mediante emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos. Narra a inicial acusatória que Carolina emitiu o cheque número 000, contra o Banco ABC S/A, quando efetuou compra no estabelecimento “X”, que fica na cidade de “Y”. Como a conta corrente de Carolina pertencia à agência bancária que ficava na cidade vizinha “Z”, a gerência da loja, objetivando maior rapidez no recebimento, resolveu lá apresentar o cheque, ocasião em que o título foi devolvido. Levando em conta que a compra originária da emissão do cheque sem fundos ocorreu na cidade “Y”, o ministério público local fez o referido oferecimento da denúncia, a qual foi recebida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca. Tal magistrado, após o recebimento da inicial acusatória, ordenou a citação da ré, bem como a intimação para apresentar resposta à acusação. Nesse sentido, atento(a) apenas às informações contidas no enunciado, responda de maneira fundamentada, e levando em conta o entendimento dos Tribunais Superiores, o que pode ser arguido em favor de Carolina. (Valor: 1,25) QUESTÃO 01 - XXI EXAME Paulo e Júlio, colegas de faculdade, comemoravam juntos, na cidade de São Gonçalo, o título obtido pelo clube de futebol para o qual o primeiro torce. Não obstante o clima de confraternização, em determinado momento, surgiu um entrevero entre eles, tendo Júlio desferido um tapa no rosto de Paulo. Apesar da pouca intensidade do golpe, Paulo vem a falecer no hospital da cidade, tendo a perícia constatado que a morte decorreu de uma fatalidade, porquanto, sem que fosse do conhecimento de qualquer pessoa, Paulo tinha uma lesão pretérita em uma artéria, que foi violada com aquele tapa desferido por Júlio e causou sua morte. O órgão do Ministério Público, em atuação exclusivamente perante o Tribunal do Júri da Comarca de São Gonçalo, denunciou Júlio pelo crime de lesão corporal seguida de morte (Art. 129, § 3º, do CP). Considerando a situação narrada e não havendo dúvidas em relação à questão fática, responda, na condição de advogado(a) de Júlio: A) É competente o juízo perante o qual Júlio foi denunciado? Justifique. (Valor: 0,65) B) Qual tese de direito material poderia ser alegada em favor de Júlio? Justifique. (Valor: 0.60) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 172 7.7) CAUSAS MODIFICADORAS DA COMPETÊNCIA (CONEXÃO OU CONTINÊNCIA) 7.7.1) COMPETÊNCIA POR CONEXÃO – Art. 76 A conexão existe quando duas ou mais infrações estiverem entrelaçadas por um vínculo, um nexo, um liame que aconselha a junção dos processos, propiciando, assim, ao julgador perfeita visão do quadro probatório. São efeitos da conexão: a reunião das ações penais em um mesmo processo e a prorrogação da competência. I) CONEXÃO INTERSUBJETIVA – Art. 76, I a) CONEXÃO INTERSUBJETIVAPOR SIMULTANEIDADE Diante da primeira parte do art. 76 (CONEXÃO INTERSUBJETIVA POR SIMULTANEIDADE), há conexão se, ocorrendo duas ou mais infrações, “houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas”. NÃO HÁ LIAME PSICOLÓGICO. Ex. o exemplo clássico é o de diversos expectadores de um jogo de futebol, ocasionalmente reunidos, praticarem depredações no estádio. b) CONEXÃO INTERSUBJETIVA POR CONCURSO Pelo art. 76, I, 2ª parte, há conexão se as infrações forem praticadas “por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e lugar”. É a hipótese de concurso de pessoas em várias infrações. Ex. quadrilha que trafica entorpecentes em vários pontos da cidade. c) CONEXÃO INTERSUBJETIVA POR RECIPROCIDADE Pelo art. 76, I, última parte, há conexão se os crimes forem praticados “por várias pessoas, umas contra as outras”. EX: agressões entre componentes de dois grupos de pessoas em um baile. II) CONEXÃO OBJETIVA, LÓGICA OU MATERIAL: Art. 76, II Nos termos do artigo 76, II, a competência é determinada pela conexão se, no caso de várias infrações, “houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas”. III) CONEXÃO INSTRUMENTAL OU PROBATÓRIA – Art. 76, III 7.7.2) COMPETÊNCIA POR CONTINÊNCIA – Art. 77 Diz que há continência quando uma coisa está contida em outra, não sendo possível a separação. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 173 I) CONTINÊNCIA EM RAZÃO DO CONCURSO DE PESSOAS – Art. 77, I Justifica-se a junção de processos contra diferentes réus, desde que eles tenham cometido o crime em conluio, com unidade de propósitos, tornando único o fato a ser apurado. Difere da conexão por concurso, porque nesta há vários agentes praticando vários fatos. II) CONTINÊNCIA EM RAZÃO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – Art. 77, II O art. 70 refere-se ao concurso formal de crimes, em que, com uma mesma conduta o agente pratica dois ou mais crimes. O art. 73, 2ª parte refere-se ao erro de execução (aberratio ictus), em que, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, além de atingir a pessoa que pretendia ofender lesa outra. O art. 74, 2ª parte, refere-se ao resultado diverso do pretendido (aberratio criminis), em que fora da hipótese anterior, o agente além do resultado pretendido, causa outro. Em todos os casos, está-se diante de concurso formal, razão pela qual, na essência, o fato a ser apurado é um só, embora existam dois ou mais resultados. 7.7.3) FORO PREVALENTE I) COMPETÊNCIA PREVALENTE DO JÚRI – Art. 78, I Dispõe o art. 78, I: “no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri”. II) JURISDIÇÃO DA MESMA CATEGORIA – Art. 78, II Considera-se jurisdição da mesma categoria aquela que une magistrados aptos a julgar o mesmo tipo de causa. Ocorre, porém, que pode haver um conflito real entre esses magistrados. Ex: furto e receptação (conexão instrumental). Cada inquérito foi distribuído a um juiz diferente. Havendo conexão instrumental, torna-se viável que sejam julgados por um único juiz. Como ambos são de idêntica jurisdição, estabelecem-se regras para escolha do foro prevalente: A) FORO ONDE FOI COMETIDA A INFRAÇÃO MAIS GRAVE Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: (...) Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria: a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 174 (...) Tendo em vista que o primeiro critério de escolha é o referente ao lugar da infração, é possível que existam dois delitos sendo apurados em foros diferentes, tendo em vista que as infrações originaram-se em locais diversos (como no furto e receptação). Assim, elege-se qual é o mais grave para a escolha do foro prevalente: se for um furto qualificado e uma receptação simples, fixa-se o foro do furto qualificado (pena mais grave) como o competente. B) FORO ONDE FOI COMETIDO O MAIOR NÚMERO DE INFRAÇÕES Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: (...) Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria: (...) b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; (...) Ex: Imagine-se que três delitos de furto simples (art. 155 do CP) estejam sendo apurados em Santos/SP, enquanto um delito de receptação simples (art. 180 do CP), praticados, em tese, em conexão, esteja sendo apurado em Bauru/SP. Embora a pena do furto e da receptação sejam idênticas, o julgamento dos quatro crimes deve ser realizado em Santos/SP, onde foi praticado maior número de infrações. C) FORO RESIDUAL ESTABELECIDA PELA PREVENÇÃO Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: (...) Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria: (...) c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; Neste caso, havendo magistrados de igual jurisdição em confronto e não sendo possível escolher pela regra da gravidade do crime (ex: furto simples e receptação simples), nem pelo número de delitos (em ambas as comarcas foram praticados um delito), elege-se o juiz pela prevenção, isto é, aquele que primeiro conhecer de um dos processos torna-se competente para julgar ambos, avocando da Comarca ou Vara vizinha o outro. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 175 7.8) COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO 7.8.1) INTRODUÇÃO Determinadas pessoas, por exercerem funções específicas, possuem a prerrogativa de serem julgadas originariamente por determinados órgãos. Trata-se de foro por prerrogativa da função exercida e não privilégio da pessoa. Importante atentar acerca de decisão recente do STF, a qual trouxe alterações significativas ao firmar o entendimento de que o foro por prerrogativa de função conferido aos deputados federais e senadores se aplica apenas a crimes cometidos no exercício do cargo e em razão das funções a ele relacionadas. Ainda, o relator da respectiva Ação Penal (AP 937), ministro Luís Roberto Barroso, estabeleceu que, após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. Passa-se, agora, à análise de algumas hipóteses de foro por prerrogativa de função: 7.8.2) COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – Art. 102, § I, “b” e “c”, CF/88 O STF já firmou entendimento de que a expressão “infrações penais comuns” do art. 102, I, “b” e “c” abrange todas as modalidades de infrações penais, inclusive os crimes eleitorais, militares e as contravenções penais. 7.8.3) COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Art. 105, I, “a”, CF/88 Nos termos do artigo 105, inciso I, “a”, da CF/88, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais 7.8.4) COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS – Art. 108, I, “a”, CF/88 Aos Tribunais Regionais Federais competem processar e julgar originariamente osjuízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 176 Na parte final do artigo 108, inciso I, “a”, contém a ressalva em relação aos crimes eleitorais, de modo que, se um desses agentes praticar um crime eleitoral, será julgado pelo Tribunal Regional Eleitoral (TRE). 7.8.5) COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA – Art. 96, III, CF/88 Nos termos do artigo 96, inciso III, da CF/88, compete aos Tribunais de Justiça dos Estados julgar juízes estaduais e do Distrito Federal, bem como os membros do Ministério Público dos Estados. Contudo, a Constituição faz expressa ressalva à Justiça Eleitoral, de modo que, se qualquer desses agentes praticar crime eleitoral, será julgado no TRE. Os magistrados e os membros do MP devem ser julgados pelo Tribunal ao qual estão vinculados, pouco importando o lugar da infração, seguindo-se a competência estabelecida na Constituição Federal. Assim, caso um juiz estadual cometa um delito de competência da justiça federal será julgado pelo TJ do seu Estado. O mesmo se dá com o juiz federal que cometa um crime da esfera estadual: será julgado pelo TRF da sua área de atuação. Frise-se que pouco importa o lugar da infração penal. Se um juiz estadual de São Paulo cometer um delito no Estado do Amazonas, será julgado pelo TJ de São Paulo. Em se tratando de crime de competência do Tribunal do Júri continua prevalecendo a competência por prerrogativa de função, pois também prevista na Constituição Federal, ou seja, o Juiz que praticar crime doloso contra a vida será julgado pelo Tribunal de Justiça. 7.8.6) COMPETÊNCIA PARA JULGAR PREFEITOS – Art. 29, X, CF/88 Se o prefeito cometer um crime de competência de Justiça Comum Estadual, será julgado no Tribunal de Justiça. Contudo, se praticar um crime eleitoral, será julgado pelo Tribunal Regional Eleitoral (TRE). Se o delito for de competência da Justiça Federal será julgado pelo Tribunal Regional Federal (TRF). É o que se extrai da Súmula 702 do STF: “A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça Comum Estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”. Ver, ainda, as Súmulas 208 e 209 do STJ. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 177 QUESTÃO 4 - IX EXAME Laura, empresária do ramo de festas e eventos, foi denunciada diretamente no Tribunal de Justiça do Estado “X”, pela prática do delito descrito no Art. 333 do CP (corrupção ativa). Na mesma inicial acusatória, o Procurador Geral de Justiça imputou a Lucas, Promotor de Justiça estadual, a prática da conduta descrita no Art. 317 do CP (corrupção passiva). A defesa de Laura, então, impetrou habeas corpus ao argumento de que estariam sendo violados os princípios do juiz natural, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa; arguiu, ainda, que estaria ocorrendo supressão de instância, o que não se poderia permitir. Nesse sentido, considerando apenas os dados fornecidos, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) Os argumentos da defesa de Laura procedem? (Valor: 0,75) B) Laura possui direito ao duplo grau de jurisdição? (Valor: 0,50) QUESTÃO 3 - IV EXAME Na cidade de Arsenal, no Estado Z, residiam os deputados federais Armênio e Justino. Ambos objetivavam matar Frederico, rico empresário que possuía valiosas informações contra eles. Frederico morava na cidade de Tirol, no Estado K, mas seus familiares viviam em Arsenal. Sabendo que Frederico estava visitando a família, Armênio e Justino decidiram colocar em prática o plano de matá-lo. Para tanto, seguiram Frederico quando este saía da casa de seus parentes e, utilizando-se do veículo em que estavam, bloquearam a passagem de Frederico, de modo que a caminhonete deste não mais conseguia transitar. Ato contínuo, Armênio e Justino desceram do automóvel. Armênio imobilizou Frederico e Justino desferiu tiros contra ele, Frederico. Os algozes deixaram rapidamente o local, razão pela qual não puderam perceber que Frederico ainda estava vivo, tendo conseguido salvar-se após socorro prestado por um passante. Tudo foi noticiado à polícia, que instaurou o respectivo inquérito policial. No curso do inquérito, os mandatos de Armênio e Justino chegaram ao fim, e eles não conseguiram se reeleger. O Ministério Público, por sua vez, munido dos elementos de informação colhidos na fase inquisitiva, ofereceu denúncia contra Armênio e Justino, por tentativa de homicídio, ao Tribunal do Júri da Justiça Federal com jurisdição na comarca onde se deram os fatos, já que, à época, os agentes eram deputados federais. Recebida a denúncia, as defesas de Armênio e Justino mostraram-se conflitantes. Já na fase instrutória, Frederico teve seu depoimento requerido. A vítima foi ouvida por meio de carta precatória em Tirol. Na respectiva audiência, os advogados de Armênio e Justino não compareceram, de modo que juízo deprecado nomeou um único advogado para ambos os réus. O juízo deprecante, ao final, emitiu decreto condenatório em face de Armênio e Justino. Armênio, descontente com o patrono que o representava, destituiu-o e nomeou você como novo advogado. Com base no cenário acima, indique duas nulidades que podem ser arguidas em favor de Armênio. Justifique com base no CPP e na CRFB. (Valor: 1,25) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 178 Ver a pasta das AULAS COMPLEMENTARES (EAD) os seguintes conteúdos: • RAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO • CONTRARRAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO • RAZÕES DE APELAÇÃO • CARTA TESTEMUNHÁVEL • RECURSO ESPECIAL • RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 179 OAB 2ª FASE PROCESSO PENAL PADRÃO DE RESPOSTAS PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 180 Sumário CAPÍTULO I – PRISÃO PROCESSUAL ......................................................................................... 181 1) PRISÃO EM FLAGRANTE .................................................................................................................. 181 2) PRISÃO PREVENTIVA ...................................................................................................................... 184 3) PRISÃO TEMPORÁRIA (Lei n. 7960/89) ............................................................................................ 188 CAPÍTULO II – PROCEDIMENTOS – IDENTIFICAÇÃO ................................................................ 191 CAPÍTULO III – AÇÃO PENAL, QUEIXA-CRIME E QUEIXA-CRIME SUBSDIÁRIA ....................... 192 QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA OU SUBSTITUTIVA - AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA .... 192 CAPÍTULO IV – FASE JUDICIAL – PROCEDIMENTO COMUM ..................................................... 193 1) DENÚNCIA E CAUSAS DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA .......................................................................... 193 2) RESPOSTA À ACUSAÇÃO – Art. 396 e 396-A ..................................................................................... 194 3) MEMORIAIS .................................................................................................................................... 201 4) EMENDATIO LIBELLI E MUTATIO LIBELLI - PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO E PRINCÍPIO DA CONSUBSTANCIAÇÃO ......................................................................................................................... 212 CAPÍTULO V - RECURSOS ...........................................................................................................216 1) RECURSO EM SENTIDO ESTRITO .................................................................................................... 216 2) APELAÇÃO ...................................................................................................................................... 221 3) CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO ..................................................................................................... 236 4) REFORMATIO IN PEJUS ................................................................................................................... 237 CAPÍTULO VI - COMPETÊNCIA ................................................................................................... 239 COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ................................................................................. 245 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 181 CAPÍTULO I – PRISÃO PROCESSUAL 1) PRISÃO EM FLAGRANTE Questão 04 – XXII EXAME Diego e Júlio caminham pela rua, por volta das 21h, retornando para suas casas após mais um dia de aula na faculdade, quando são abordados por Marcos, que, mediante grave ameaça de morte e utilizando simulacro de arma de fogo, exige que ambos entreguem as mochilas e os celulares que carregavam. Após os fatos, Diego e Júlio comparecem em sede policial, narram o ocorrido e descrevem as características físicas do autor do crime. Por volta das 5h da manhã do dia seguinte, policiais militares em patrulhamento se deparam com Marcos nas proximidades do local do fato e verificam que ele possuía as mesmas características físicas do roubador. Todavia, não são encontrados com Marcos quaisquer dos bens subtraídos, nem o simulacro de arma de fogo. Ele é encaminhado para a Delegacia e, tendo-se verificado que era triplamente reincidente na prática de crimes patrimoniais, a autoridade policial liga para as residências de Diego e Júlio, que comparecem em sede policial e, em observância de todas as formalidades legais, realizam o reconhecimento de Marcos como responsável pelo assalto. O Delegado, então, lavra auto de prisão em flagrante em desfavor de Marcos, permanecendo este preso, e o indicia pela prática do crime previsto no Art. 157, caput, do Código Penal, por duas vezes, na forma do Art. 69 do Código Penal. Diante disso, Marcos liga para seu advogado para informar sua prisão. Este comparece, imediatamente, em sede policial, para acesso aos autos do procedimento originado do Auto de Prisão em Flagrante. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado de Marcos, responda, de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, aos itens a seguir. A) Qual requerimento deverá ser formulado, de imediato, em busca da liberdade de Marcos e sob qual fundamento? Justifique. (Valor: 0,65) B) Oferecida denúncia na forma do indiciamento, qual argumento de direito material poderá ser apresentado pela defesa para questionar a capitulação delitiva constante da nota de culpa, em busca de uma punição mais branda? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado A) A defesa de Marcos deverá formular requerimento de relaxamento da prisão, tendo em vista que não havia situação de flagrante a justificar a formalização do Auto de Prisão em Flagrante. Narra o enunciado que, de fato, Marcos, mediante grave ameaça, inclusive com emprego de simulacro de arma de fogo, subtraiu coisas alheias móveis de Diego e Julio, logo praticou dois crimes de roubo. As vítimas reconheceram o acusado, de modo que há justa causa para o oferecimento de denúncia. Todavia, não havia situação de flagrante a justificar a prisão do acusado. Isso porque o reconhecimento e prisão de Marcos ocorreram mais de 07 horas após o fato, sendo certo que não houve perseguição e nem com o agente foram encontrados instrumentos ou produtos do crime. Dessa forma, nenhuma das situações previstas no Art. 302 do Código de Processo Penal restou configurada. Em sendo a prisão ilegal, o requerimento a ser formulado é de relaxamento da prisão. Insuficiente, no caso, o examinando apresentar requerimento de liberdade provisória. Primeiro porque, em sendo a prisão ilegal, sequer deveriam ser analisados os pressupostos dos Artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal nesse momento. Além disso, a princípio, não seria caso de reconhecimento de ausência dos motivos da preventiva, já que foi praticado crime com circunstâncias graves e o agente é triplamente reincidente. B) O equívoco a ser alegado em relação à capitulação delitiva refere-se ao concurso de crimes. Sem dúvidas, confirmados os fatos, houve crime de roubo, já que foram subtraídas coisas alheias móveis e houve emprego de grave ameaça, ainda que apenas através de palavras de ordem e emprego de simulacro de arma de fogo. Da mesma forma, dois foram os crimes patrimoniais praticados. Isso porque dois patrimônios foram atingidos e presente o elemento subjetivo, tendo em vista que Marcos sabia que estava subtraindo pertences de duas pessoas diversas. Todavia, com uma só ação, mediante uma ameaça, foram subtraídos bens de dois patrimônios diferentes. Assim, deverá ser reconhecido 1 PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 182 o concurso formal de delitos, aplicando-se a regra da exasperação da pena, e não o concurso material, com aplicação do cúmulo material de sanções. Tabela de Pontos ITEM PONTUAÇÃO A. O requerimento a ser formulado é de relaxamento da prisão (0,35), tendo em vista que não está presente nenhuma das situações de flagrante elencadas no Art. 302 do CPP (0,30). 0,00/0,30/0,35/0,65 B. O argumento é que houve concurso formal de crimes (0,35), tendo em vista que, com uma só ação, foram praticados dois delitos (0,15), nos termos do Art. 70 do CP (0,10). 0,00/0,15/0,25/0,35/0,45/ 0,50/0,60 Questão 02 - XII EXAME OAB Ricardo é delinquente conhecido em sua localidade, famoso por praticar delitos contra o patrimônio sem deixar rastros que pudessem incriminá-lo. Já cansando da impunidade, Wilson, policial e irmão de uma das vítimas de Ricardo, decide que irá empenhar todos os seus esforços na busca de uma maneira para prender, em flagrante, o facínora. Assim, durante meses, se faz passar por amigo de Ricardo e, com isso, ganhar a confiança deste. Certo dia, decidido que havia chegada a hora, pergunta se Ricardo poderia ajudá-lo na próxima empreitada. Wilson diz que elaborou um plano perfeito para assaltar uma casa lotérica e que bastaria ao amigo seguir as instruções. O plano era o seguinte: Wilson se faria passar por um cliente da casa lotérica e, percebendo o melhor momento, daria um sinal para que Ricardo entrasse no referido estabelecimento e anunciasse o assalto, ocasião em que o ajudaria a render as pessoas presentes. Confiante nas suas próprias habilidades e empolgado com as ideias dadas por Wilson, Ricardo aceita. No dia marcado por ambos, Ricardo, seguindo o roteiro traçado por Wilson, espera o sinal e, tão logo o recebe, entra na casa lotérica e anuncia o assalto. Todavia, é surpreendido ao constatar que tanto Wilson quanto todos os “clientes” presentes na casa lotérica eram policiais disfarçados. Ricardo acaba sendo preso em flagrante, sob os aplausos da comunidade e dos demais policiais, contentes pelo sucesso do flagrante. Levado à delegacia, o delegado de plantão imputa a Ricardo a prática do delito de roubo na modalidade tentada. Nesse sentido, atento tão somente às informações contidas no enunciado, responda justificadamente: A) Qual a espécie de flagrante sofrido por Ricardo? (Valor: 0,80) B) Qual é a melhor tese defensiva aplicável à situação de Ricardo relativamente à sua responsabilidade jurídicopenal? (Valor: 0,45) GABARITO COMENTADO A situação narrada configurahipótese de flagrante preparado (ou provocado). Tal prisão em flagrante é nula e deve ser imediatamente relaxada, haja vista o fato de ter sido preparada por um agente provocador, que adotou medidas aptas a impedir por completo a consumação do crime. Inclusive, o Verbete 145 da Súmula do STF disciplina que nas situações como a descrita no enunciado inexiste crime. Aplica-se, também, o Art. 17 do Código Penal: o flagrante preparado constitui hipótese de crime impossível. Sendo assim, a melhor tese defensiva aplicável a Ricardo é aquela no sentido de excluir a prática de crime com base no Verbete 145, da Súmula do STF, e no Art. 17, do Código Penal. Note-se que o enunciado da questão deixa claro que busca a melhor tese defensiva no campo jurídicopenal. Assim, eventuais respostas indicativas de soluções no âmbito processual (tais como: prisão ilegal que deve ser relaxada), ainda que corretas, não serão consideradas para efeito de pontuação, haja vista o fato de não responderem ao questionado. PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 183 QUESTÃO 4 – XXIV EXAME Pablo, que possui quatro condenações pela prática de crimes com violência ou grave ameaça à pessoa, estava no quintal de sua residência brincando com seu filho, quando ingressa em seu terreno um cachorro sem coleira. O animal adota um comportamento agressivo e começa a tentar atacar a criança de 05 anos, que brincava no quintal com o pai. Diante disso, Pablo pega um pedaço de pau que estava no chão e desfere forte golpe na cabeça no cachorro, vindo o animal a falecer. No momento seguinte, chega ao local o dono do cachorro, que, inconformado com a morte deste, chama a polícia, que realiza a prisão em flagrante de Pablo pela prática do crime do Art. 32 da Lei nº 9.605/98. Os fatos acima descritos são integralmente confirmados no inquérito pelas testemunhas. Considerando que Pablo é multirreincidente na prática de crimes graves, o Ministério Público se manifesta pela conversão do flagrante em preventiva, afirmando o risco à ordem pública pela reiteração delitiva. Considerando as informações narradas, na condição de advogado(a) de Pablo, que deverá se manifestar antes da decisão do magistrado quanto ao requerimento do Ministério Público, responda aos itens a seguir. A) Qual pedido deverá ser formulado pela defesa de Pablo para evitar o acolhimento da manifestação pela conversão da prisão em flagrante em preventiva? Justifique. (Valor: 0,60) B) Sendo oferecida denúncia, qual argumento de direito material poderá ser apresentado em busca da absolvição de Pablo? Justifique. (Valor: 0,65) GABARITO COMENTADO A) A defesa de Pablo deverá formular pedido de liberdade provisória, tendo em vista que, apesar de ostentar diversas condenações pela prática de crimes graves, na situação apresentada, com base nas informações constantes do auto de prisão em flagrante, poderá o juiz verificar que Pablo agiu amparado por causa excludente da ilicitude, de modo que poderá conceder liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, conforme previsão do Art. 310, parágrafo único, do CPP. B) O argumento de direito material a ser apresentado é que Pablo deverá ser absolvido do crime imputado porque agiu amparado por estado de necessidade, que é causa excludente da ilicitude. Todos os requisitos estabelecidos pelo Art. 24 do CP estão preenchidos, tendo em vista que havia situação de perigo atual ao seu filho, não provocada por Pablo, e não tinha ele outra maneira de agir para proteção, tendo em vista que o cão adotava comportamento agressivo e tentava atacar a criança. Além disso, em que pese a relevência da vida de um cachorro para o seu dono, o sacrifício da vida de uma criança não era razoável exigir nas circunstâncias do caso concreto. Não há que se falar em legítima defesa, porém, pois esta pressupõe injusta agressão, o que, por sua vez, somente se configura com um comportamento humano. DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS A. Liberdade provisória (0,35), nos termos do Art. 310, parágrafo único, do CPP (0,10), já que o juiz pode verificar, com base nas informações do auto de prisão em flagrante, que Pablo agiu amparado em causa excludente da ilicitude (0,15). B. A existência de estado de necessidade (0,40), nos termos do Art. 24 do CP OU Art. 23, inciso I, do CP (0,10), que funciona como causa excludente da ilicitude (0,15). QUESTÃO 4 - XVI EXAME Wesley, estudante, foi preso em flagrante no dia 03 de março de 2015 porque conduzia um veículo automotor que sabia ser produto de crime pretérito registrado em Delegacia da área em que residia. Na data dos fatos, Wesley tinha 20 anos, era primário, mas existia um processo criminal em curso em seu desfavor, pela suposta prática de um crime de furto qualificado. Diante dessa anotação em sua Folha de Antecedentes Criminais, a autoridade policial representou pela conversão da prisão em flagrante em preventiva, afirmando que existiria risco concreto para a ordem pública, pois o indiciado possuía outros envolvimentos com o aparato judicial. Você, como advogado(a) indicado por Wesley, é comunicado da ocorrência da prisão em flagrante, além de tomar conhecimento da representação formulada pelo Delegado. Da mesma forma, o comunicado de prisão já foi encaminhado para o Ministério Público e para o magistrado, PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 184 sendo todas as legalidades da prisão em flagrante observadas. Considerando as informações narradas, responda aos itens a seguir. A) Qual a medida processual, diferente de habeas corpus, a ser adotada pela defesa técnica de Wesley? (Valor: 0,50) B) A representação da autoridade policial foi elaborada de modo adequado? (Valor: 0,75) Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. GABARITO COMENTADO A) Considerando que o enunciado narra que foi realizada validamente a prisão em flagrante de Wesley pela prática do crime de receptação simples, a medida processual a ser formulada é o pedido de liberdade provisória, evitando que seja decretada a prisão preventiva do indiciado. B) A representação da autoridade policial não foi elaborada de maneira adequada em relação à sua fundamentação, pois não estão preenchidos os requisitos do Art. 313 do Código de Processo Penal, sendo estes indispensáveis para a conversão da prisão em flagrante em preventiva. O crime praticado pelo indiciado não tem pena privativa de liberdade máxima superior a 04 anos. Ademais, não é o acusado reincidente na prática de crime doloso, devendo ser destacado que a existência de ação em curso não afasta a ausência de configuração do inciso II do Art. 313. Os requisitos do inciso III também não estão atendidos, sendo incabível a prisão preventiva, independentemente da fundamentação com os pressupostos do Art. 312 do CPP. DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS A. Formulação de pedido de liberdade provisória (0,40), com fundamento no Art. 321 do CPP ou no Art. 310, III, do CPP (0,10). Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada. 0,00/0,40/0,50 B. A representação da autoridade policial não foi elaborada de maneira adequada em relação à sua fundamentação, pois não estão preenchidos os requisitos para a decretação da prisão preventiva (0,65), do Art. 313 do CPP (0,10). Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada. 0,00/0,65/0,75 2) PRISÃO PREVENTIVA Questão 01 – XX EXAME DA OAB Fausto, ao completar 18 anos de idade, mesmo sem ser habilitado legalmente, resolveu sair com o carro do seu genitor sem o conhecimento do mesmo. No cruzamento de uma avenida de intenso movimento, não tendo atentado para a sinalização existente, veio a atropelar Lídia e suas 05 filhas adolescentes, que estavam na calçada, causando-lhes diversas lesões que acarretaram a morte das seis. Denunciado pelaprática de seis crimes do Art. 302, § 1º, incisos I e II, da Lei nº 9503/97, foi condenado nos termos do pedido inicial, ficando a pena final acomodada em 04 anos e 06 meses de detenção em regime semiaberto, além de ficar impedido de obter habilitação para dirigir veículo pelo prazo de 02 anos. A pena privativa de liberdade não foi substituída por restritivas de direitos sob o fundamento exclusivo de que o seu quantum ultrapassava o limite de 04 anos. No momento da sentença, unicamente com o fundamento de que o acusado, devidamente intimado, deixou de comparecer espontaneamente a última audiência designada, que seria exclusivamente para o seu interrogatório, o juiz decretou a prisão cautelar e não permitiu o apelo em liberdade, por força da revelia. Apesar de Fausto estar sendo assistido pela Defensoria Pública, seu genitor o procura, para que você, na condição de advogado(a), preste assistência jurídica. Diante da situação narrada, como advogado(a), responda aos seguintes questionamentos formulados pela família de Fausto: A) Mantida a pena aplicada, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos? Justifique. (Valor: 0,65) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 185 B) Em caso de sua contratação para atuar no processo, o que poderá ser alegado para combater, especificamente, o fundamento da decisão que decretou a prisão cautelar? (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito Comentado A) Tratando-se de crime culposo, o fato de a pena ter ficado acomodada em mais de 04 anos, por si só, não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo certo que o encarceramento deve ser deixado para casos especiais, quando se manifestar extremamente necessário.O Art. 44, inciso I, do Código Penal, afirma expressamente que caberá substituição, independente da pena aplicada, se o crime for culposo. No caso, como o fundamento exclusivo do magistrado foi a pena aplicada, é possível afastá-lo e, consequentemente, buscar a substituição em sede de recurso. B) O fato de o acusado não ter comparecido ao interrogatório, por si só, não justifica o decreto prisional, devendo ser entendida a sua ausência como extensão do direito ao silêncio. Hoje, o interrogatório é tratado pela doutrina e pela jurisprudência não somente como meio de prova, mas também como meio de defesa. Por sua vez, o direito à ampla defesa inclui a defesa técnica e a autodefesa. No exercício da autodefesa, pode o acusado permanecer em silêncio durante seu interrogatório. Da mesma forma, poderá deixar de comparecer ao ato como extensão desse direito, sendo certo que no caso não haveria qualquer prejuízo para a instrução nesta ausência, já que a audiência seria apenas para interrogatório. A prisão, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, reclama fundamentação concreta da necessidade da medida, não podendo ser aplicada como forma de antecipação de pena. A banca examinadora considerou como adequada a alegação do não cabimento da prisão preventiva pelo fato de o crime praticado por Fausto ser culposo, não atendendo, assim, o requisito do art. 313, inc. I, do CPP. A mera alegação, em abstrato, de ausência dos requisitos da prisão preventiva foi considerada insuficiente, bem como a mera citação do dispositivo legal acima destacado. QUESTÃO 4 – XX EXAME PROVA REAPLICADA EM PORTO VELHO/RO (por conta da falta de luz no dia da prova geral da 2ª fase) Maria, primária e com bons antecedentes, trabalha há vários anos dirigindo uma van de transporte de crianças. Certo dia, após mudar o itinerário sempre observado, resolve fazer compras em um supermercado, onde permaneceu por duas horas, esquecendo de entregar uma das crianças de 03 anos na residência da mesma. Ao retornar ao veículo, encontra a criança desfalecida e, desesperada, leva-a ao hospital, não conseguindo, porém, evitar o óbito. Acabou denunciada e condenada pela prática do injusto do Art. 133, § 2º, do Código Penal (abandono de incapaz com resultado morte) à pena de 04 anos de reclusão em regime aberto. Apesar de ter respondido ao processo em liberdade, não foi permitido à Maria apelar em liberdade, fundamentando o juiz a ordem de prisão na grande comoção social que o fato causou. A família dispensou o advogado anterior e o(a) procurou para que assumisse a defesa de Maria. Considerando apenas as informações narradas na situação hipotética, responda aos itens a seguir. A) Qual a tese de direito material a ser alegada em eventual recurso defensivo para evitar a punição de Maria pelo crime pelo qual foi denunciada? Justifique. (Valor: 0,65) B) Qual a medida que deve ser adotada na busca da liberdade imediata de Maria e com qual fundamento? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado A) Deveria o advogado buscar a absolvição de Maria pelo fato de não ter praticado dolosamente o abandono de incapaz ou, ao menos, a desclassificação para homicídio culposo. O crime de abandono de incapaz somente pode ser praticado de forma dolosa, não admitindo a responsabilização criminal do agente a título de culpa. Na hipótese, de acordo com o texto apresentado, Maria não teve a intenção de abandonar a criança no veículo, tendo, de forma negligente, a esquecido no interior do carro. Dessa forma, não há como ser mantida a PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 186 condenação pelo crime de abandono de incapaz. O Art. 133, §2º, do Código Penal, apesar de ser aplicável quando o resultado morte decorrer de culpa, exige que haja dolo na conduta antecedente, qual seja, abandono de incapaz, o que não ocorreu na presente hipótese. B) Para garantir a liberdade imediata de Maria, o advogado deveria impetrar habeas corpus visando restabelecer a liberdade da ré até o trânsito em julgado da sentença condenatória. A regra geral, que obviamente admite exceções, é a de que o acusado deve apelar na mesma condição em que se encontrava no curso da instrução. Estando solto, apela solto; estando preso e sendo condenado em primeira instância, em especial à pena em regime de cumprimento fechado, poderá ser mantida a prisão. No caso concreto deveria ser combatida a decisão que decreta a prisão preventiva de Maria. Alguns argumentos poderiam ser apresentados pelo examinando. Primeiramente, poderia ele alegar que não houve circunstância fática nova a justificar a decretação da prisão preventiva, que é medida cautelar e não antecipação do cumprimento da pena. Da mesma forma, poderia esclarecer que a motivação pela comoção social é insuficiente, pois não confunde com o risco para a ordem pública, ademais, de acordo com jurisprudência firme dos Tribunais Superiores, comoção social não enseja prisão cautelar. A sentença condenatória não inovou a situação de modo a justificar a alteração do status libertatis. Por fim, poderia o examinando alegar que Maria foi condenada a 04 anos de reclusão, em regime inicial aberto. A imposição de prisão preventiva, que é medida cautelar, acabaria sendo mais gravosa do que a medida final aplicada, o que violaria o princípio da homogeneidade. Distribuição dos Pontos ITEM PONTUAÇÃO A.A tese a ser alegada é que Maria deve ser absolvida ou ter sua conduta desclassificada para o crime de homicídio culposo (0,30), pois o abandono decorreu de culpa e não de dolo (0,35). 0,00 / 0,30 / 0,35 / 0,65 B.O advogado deveria impetrar habeas corpus (0,25), alegando que não houve alteração fática a justificar o decreto prisional OU que a comoção social não é motivação idônea, OU porque com a aplicação do regime aberto, a medida cautelar acabaria sendo mais gravoso que a definitiva (0,35). 0,00 / 0,25 / 0,35 / 0,60 Questão 02 - XVII EXAME Glória, esposa ciumentade Jorge, inicia uma discussão com o marido no momento em que ele chega do trabalho à residência do casal. Durante a discussão, Jorge faz ameaças de morte à Glória, que, de imediato comparece à Delegacia, narra os fatos, oferece representação e solicita medidas protetivas de urgência. Encaminhados os autos para o Ministério Público, este requer em favor de Glória a medida protetiva de proibição de aproximação, bem como a prisão preventiva de Jorge, com base no Art. 313, inciso III, do CPP. O juiz acolhe os pedidos do Ministério Público e Jorge é preso. Novamente os autos são encaminhados para o Ministério Público, que oferece denúncia pela prática do crime do Art. 147 do Código Penal. Antes do recebimento da inicial acusatória, arrependida, Glória retorna à Delegacia e manifesta seu interesse em não mais prosseguir com o feito. A família de Jorge o procura em busca de orientação, esclarecendo que o autor é primário e de bons antecedentes. Considerando apenas a situação narrada, na condição de advogado(a) de Jorge, esclareça os seguintes questionamentos formulados pelos familiares: A) A prisão de Jorge, com fundamento no Art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal, é válida? (Valor: 0,60) B) É possível a retratação do direito de representação por parte de Glória? Em caso negativo, explicite as razões; em caso positivo, esclareça os requisitos. (Valor: 0,65) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação GABARITO COMENTADO A) Deveria o examinando demonstrar que a prisão preventiva decretada em desfavor de Jorge, com base no Art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal, não é válida no caso concreto. De início, é possível perceber que os requisitos previstos no Art. 313, incisos I e II, do CPP não estão presentes, pois a pena máxima para o crime praticado é inferior a 04 anos e Jorge é primário e de bons antecedentes. Em relação ao inciso III do Art. 313, não basta que o crime seja praticado em situação de violência doméstica e familiar contra mulher. Para regularidade da prisão, é preciso que seja aplicada para garantir execução de medida protetiva de urgência. Dessa forma, somente será cabível caso exista uma medida protetiva anteriormente aplicada e descumprida ou, ao menos, que, após aplicação da medida protetiva, exista risco concreto de descumprimento. No caso, de imediato o magistrado, após requerimento do Ministério Público, decretou a PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 187 prisão preventiva, sem que houvesse medida protetiva de urgência previamente aplicada. Assim, não foi válida a prisão. B) Deveria o examinando esclarecer que o crime de ameaça é de ação penal pública condicionada à representação, nos termos do Art. 147, parágrafo único, do Código Penal, de modo que é possível a retratação do direito de representação. Como o crime foi praticado em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher, contudo, alguns requisitos são trazidos pela lei de modo a garantir que essa manifestação foi livre de pressões. Tais requisitos são trazidos pelo Art. 16 da Lei 11.340/06, que admite a retratação antes do recebimento da denúncia, desde que realizada em audiência especial, na presença do magistrado, após manifestação do Ministério Público. QUESTÃO 02 - XV EXAME Durante inquérito policial que investigava a prática do crime de extorsão mediante sequestro, esgotado o prazo sem o fim das investigações, a autoridade policial encaminhou os autos para o Judiciário, requerendo apenas a renovação do prazo. O magistrado, antes de encaminhar o feito ao Ministério Público, verificando a gravidade em abstrato do crime praticado, decretou a prisão preventiva do investigado. Considerando a narrativa apresentada, responda aos itens a seguir. A) Poderia o magistrado adotar tal medida? Justifique. (Valor: 0,65) B) A fundamentação apresentada para a decretação da preventiva foi suficiente? Justifique. (Valor: 0,60) O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. GABARITO COMENTADO A questão em análise busca extrair conhecimento acerca do tema prisão preventiva. Durante muito tempo se controverteu sobre a possibilidade de o magistrado decretar a prisão preventiva de ofício, em especial durante as investigações policiais. A lei 12.403 conferiu novo tratamento ao tema. Na hipótese narrada, o juiz, ainda durante a fase de investigação, sem ação penal em curso, decretou a prisão preventiva do indiciado de ofício, o que não é admitido pelo artigo 311 do Código de Processo Penal, tendo em vista que violaria o princípio da imparcialidade, o princípio da inércia e até mesmo o sistema acusatório. Ainda que a decretação da prisão preventiva de ofício neste momento fosse admitida, a fundamentação apresentada seria insuficiente, pois a gravidade em abstrato do crime não pode justificar a aplicação de medidas cautelares pessoais. O juiz não fundamentou a prisão preventiva, medida excepcional considerando o princípio da presunção de inocência e o direito à liberdade, com circunstâncias em concreto do caso. Nesse sentido, perceba-se que a questão em análise dividiu-se em dois itens distintos. Para receber a pontuação relativa ao item ‘A’, considerando-se o comando da questão (“Poderia o magistrado adotar tal medida? Justifique.”), o examinando deveria responder que o magistrado não poderia ter agido daquela forma, calcando-se no sistema acusatório que norteia o processo penal brasileiro desde sua expressa adoção pela nossa Magna Carta. Consoante o sistema acusatório o juiz deve ser inerte e imparcial, de sorte que a decretação de uma prisão cautelar de ofício por parte do magistrado fere frontalmente tais postulados. Ademais, interpretando-se o art. 311 do CPP, resta claro que o juiz não pode decretar prisão preventiva de ofício na fase de inquérito. Tal interpretação decorre, obviamente, de uma leitura baseada no sistema acusatório. Nesse ínterim, é oportuno destacar que eventuais respostas calcadas no art. 311 do CPP, necessariamente, deveriam demonstrar que tal dispositivo veda a decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz na fase de inquérito policial; a tal constatação somente se chega a partir de uma interpretação principiológica, razão pela qual não merecem pontuação as respostas que se limitarem a indicar como fundamento da negativa o art. 311 do CPP, simplesmente, sem qualquer análise mais aprofundada. Por fim, para fazer jus à pontuação relativa ao item ‘B’, considerando-se o comando da questão, o examinando deveria indicar que a fundamentação apresentada pelo magistrado não foi suficiente, pois a gravidade em abstrato do delito, segundo entendimento pacífico, não é argumento idôneo, capaz de justificar uma prisão cautelar. Mais uma vez, a simples indicação de dispositivo legal não deve ser pontuada, sendo necessário, tal como manda o enunciado, que o examinando justifique sua resposta. DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS A) Não poderia, sob pena de violação do princípio da imparcialidade OU princípio da inércia OU sistema/princípio acusatório (0,55), com base no Arts. 311 ou 282, §2º do CPP ou Art. 129, I, da CRFB/88 (0,10) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 188 OU Não, com base no fato de que o juiz não pode decretar prisão preventiva de ofício na fase de inquérito (0,55), com base no art. 311 ou 282, §2º do CPP ou Art. 129, I, da CRFB/88 (0,10) OU Não, com base no fato de que o juiz só poderia decretar prisão preventiva de ofício na fase processual (0,55), com base no art. 311 ou 282, §2º do CPP ou Art. 129, I, da CRFB/88 (0,10). Obs.: a mera citação do artigo não pontua. 0,00/0,10/0,55/0,65 B) A fundamentação não foi suficiente porque a gravidade em abstrato do crime não é argumento hábil a fundamentar uma prisão (0,60) QUESTÃO 3 – EXAME 2010-03 Jeremias épreso em flagrante pelo crime de latrocínio, praticado contra uma idosa que acabara de sacar o valor relativo à sua aposentadoria dentro de uma agência da Caixa Econômica Federal e presenciado por duas funcionárias da referida instituição, as quais prestaram depoimento em sede policial e confirmaram a prática do delito. Ao oferecer denúncia perante o Tribunal do Júri da Justiça Federal da localidade, o Ministério Público Federal requereu a decretação da prisão preventiva de Jeremias para a garantia da ordem pública, por ser o crime gravíssimo e por conveniência da instrução criminal, uma vez que as testemunhas seriam mulheres e poderiam se sentir amedrontadas caso o réu fosse posto em liberdade antes da colheita de seus depoimentos judiciais. Ao receber a inicial, o magistrado decretou a prisão preventiva de Jeremias, utilizando-se dos argumentos apontados pelo Parquet. Com base no caso acima, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, indique os argumentos defensivos para atacar a decisão judicial que recebeu a denúncia e decretou a prisão preventiva. GABARITO COMENTADO a) Não, pois a competência para processamento e julgamento é de uma vara comum da justiça estadual, por se tratar de crime patrimonial e que não ofende bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas. b) Não, pois a jurisprudência é pacífica no sentido de que considerações genéricas e presunções de que em liberdade as testemunhas possam sentir-se amedrontadas não são argumentos válidos para a decretação da prisão antes do trânsito em julgado de decisão condenatória, pois tal providência possui natureza estritamente cautelar, de modo que somente poderá ser determinada quando calcada em elementos concretos que demonstrem a existência de risco efetivo à eficácia da prestação jurisdicional. c) Tribunal Regional Federal, pois a autoridade coatora é juiz de direito federal. Em relação à correção, levou-se em conta o seguinte critério de pontuação: Item Pontuação Incompetência da Justiça Federal para julgar o caso (0,15), por não se enquadrar nas hipóteses do art. 109 da CRFB (0,15). Incompetência do Tribunal do Júri (0,15), considerando que o crime de latrocínio tem natureza patrimonial (0,15). Ilegalidade na decretação da prisão preventiva (0,2), com base na impossibilidade de fundamentar a prisão na gravidade abstrata do crime OU na presunção de que as vítimas se sentiriam amedrontadas (0,2). 0 / 0,15 / 0,3 0 / 0,15 / 0,3 0 / 0,2 / 0,4 3) PRISÃO TEMPORÁRIA (Lei n. 7960/89) QUESTÃO 02 - XX EXAME Lúcio, com residência fixa e proprietário de uma oficina de carros, adquiriu de seu vizinho, pela quantia de R$1.000,00 (mil reais) um aparelho celular, que sabia ser produto de crime pretérito, passando a usá-lo como próprio. Tomando conhecimento dos fatos, um inimigo de Lúcio comunicou o ocorrido ao Ministério PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 189 Público, que requisitou a instauração de inquérito policial. A autoridade policial instaurou o procedimento, indiciou Lúcio pela prática do crime de receptação qualificada (Art. 180, § 1º, do Código Penal), já que desenvolvia atividade comercial, e, de imediato, representou pela prisão temporária de Lúcio, existindo parecer favorável do Ministério Público. A família de Lúcio o procura para esclarecimentos. Na condição de advogado de Lúcio, esclareça os itens a seguir. A) No caso concreto, a autoridade policial poderia ter representado pela prisão temporária de Lúcio? (Valor: 0,60) B) Confirmados os fatos acima narrados, o crime praticado por Lúcio efetivamente foi de receptação qualificada (Art. 180, § 1º, do CP)? Em caso positivo, justifique. Em caso negativo, indique qual seria o delito praticado e justifique. (Valor: 0,65) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado A) No caso concreto, a autoridade policial não poderia ter representado pela prisão temporária de Lúcio. De início, deve ser destacado que o crime de receptação, ainda que em sua modalidade qualificada, não está previsto no rol de delitos estabelecido pelo Art. 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/89. Isso, por si só, já afastaria a possibilidade de ser decretada a prisão temporária. Ademais, os outros requisitos trazidos pelos incisos I e II do Art. 1º do mesmo diploma legal também não estão preenchidos, uma vez que Lúcio possui residência fixa e a medida não se mostra imprescindível para as investigações do inquérito policial. Ressalta-se que a prisão temporária não se confunde com a preventiva, de modo que a fundamentação com base nos artigos 312 e 313 do CPP será considerada insuficiente. B) O crime praticado por Lúcio foi o de receptação simples e não em sua modalidade qualificada. Prevê o Art. 180, § 1º, do Código Penal, que a pena será de 03 a 08 anos, quando o agente “Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime”. A ideia do legislador foi punir mais severamente aquele comerciante que se aproveita de sua profissão para ter um acesso facilitado ou maior facilidade na venda de bens produtos de crimes. Assim, para tipificar a modalidade qualificada, é necessária que a receptação tenha sido praticada pelo agente no exercício de atividade comercial ou industrial. Não basta que o autor seja comerciante. No caso concreto, apesar de comerciante, Lúcio não teve acesso ao celular produto de crime em razão de sua atividade comercial, pois o adquiriu de seu vizinho. Além disso, essa mesma atividade comercial não facilitaria eventual revenda do bem, já que sua intenção foi ficar com o celular para si. Dessa forma, configurado, apenas, o crime de receptação simples. DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO A. Não poderia a autoridade policial ter representado pela prisão temporária, pois o crime de receptação não está previsto no rol de crimes que admitem essa modalidade de prisão (0,50), na forma do Art. 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/89 (0,10). 0,00 / 0,50 / 0,60 B. Não, pois o crime praticado foi de receptação simples (0,35), tendo em vista que Lúcio não adquiriu o bem no exercício de atividade comercial (0,30). 0,00 / 0,30 / 0,35 / 0,65 QUESTÃO 03 - VI OAB Caio, Mévio, Tício e José, após se conhecerem em um evento esportivo de sua cidade, resolveram praticar um estelionato em detrimento de um senhor idoso. Logrando êxito em sua empreitada criminosa, os quatro dividiram os lucros e continuaram a vida normal. Ao longo da investigação policial, apurou-se a autoria do delito por meio dos depoimentos de diversas testemunhas que presenciaram a fraude. Em decorrência de tal informação, o promotor de justiça denunciou Caio, Mévio, Tício e José, alegando se tratar de uma quadrilha de estelionatários, tendo requerido a decretação da prisão temporária dos denunciados. Recebida a denúncia, a prisão temporária foi deferida pelo juízo competente. Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual(is) o(s) meio(s) de se impugnar tal decisão e a quem deverá(ão) ser endereçado(s)? (Valor: 0,6) b) Quais fundamentos deverão ser alegados? (Valor: 0,65) PROCESSO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 190 Gabarito Comentado: a) Relaxamento de prisão, endereçado ao juiz de direito estadual. OU Habeas corpus, endereçado ao Tribunal de Justiça estadual. b) Ilegalidade da prisão, pois não há formação de quadrilha quando a reunião se dá para a prática de apenas um delito. Não há que se falar em formação de quadrilha,