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PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 1 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS – PARTE III 7) DIREITO À PRIVACIDADE O direito à privacidade está previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, nos seguintes termos: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Da leitura do dispositivo, percebe-se que o direito à privacidade é mais amplo e genérico, abrangendo as seguintes espécies: intimidade, vida privada, honra e imagem. Direito à intimidade compreende as relações e opções mais íntimas e pessoais de um sujeito, as quais são mantidas em sigilo e ocultas até mesmo de suas pessoas mais próximas. Direito à vida privada por seu turno é mais abrangente que o direito à intimidade, abrangendo as relações familiares, pessoais, negociais ou afetivas do indivíduo, incluindo-se aqui – por exemplo – os dados bancários e fiscais de um sujeito. Perceba-se que a tutela da vida privada não busca resguardar segredos ou particularidades confidenciais de uma pessoa, tarefa afeta ao direito à intimidade. Direito à honra é aquele que visa proteger o valor moral do indivíduo, o qual pode ser entendido como a reputação, bom nome, boa fama perante a sociedade (honra objetiva) ou como o sentimento próprio de estima e dignidade do sujeito (honra subjetiva). ATENÇÃO! Em relação ao direito à honra, é oportuno enfatizar que as pessoas jurídicas gozam do direito de proteção à honra na parte em que há compatibilidade entre esse direito e a sua natureza jurídica. A pessoa jurídica, muito embora não possua honra subjetiva dada a incompatibilidade lógica entre esse instituto (sentimento próprio de estima) e a natureza jurídica da pessoa jurídica (pessoa não humana, incapaz de ter sentimentos), possui honra objetiva, ou seja, uma imagem (marca) a zelar perante a sociedade, razão pela qual uma ofensa a esse bom nome (boa fama) da empresa enseja em violação ao seu direito à honra objetiva, atraindo a incidência do presente direito fundamental. PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 2 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA Direito à imagem visa proteger qualquer representação gráfica (tais como fotos, caricaturas, desenhos, pinturas, esculturas e etc.) do aspecto visual da pessoa ou de seus traços fisionômicos. É de fundamental importância que se perceba que o direito à imagem em nada se confunde com o direito à honra, ou seja, a divulgação não autorizada da imagem de um pessoa, ainda que não lhe gere nenhuma ofensa à honra, acarreta em ofensa ao direito à imagem. Portanto, ainda que a divulgação indevida da imagem da pessoa tenha sido feita em um contexto de enaltecimento de sua figura, tal fato não será suficiente para afastar a ofensa à sua imagem. ATENÇÃO! Importante destacar que o fato de a pessoa se encontrar em local público, sujeita-a a ser filmada, fotografada, vista por outras pessoas, razão pela qual nesse contexto pode ser presumido um consentimento tácito de exposição moderada. Por essa razão, não gera dano à imagem uma aparição sem destaque (sem proeminência, como mero coadjuvante) de alguém que se encontre em lugar aberto ao público e é retratado como parte da cena, parte de um todo. ESQUEMATIZANDO O DIREITO À PRIVACIDADE PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 3 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA TEORIA DAS ESFERAS DA PERSONALIDADE (ou dos círculos concêntricos da personalidade) De acordo com essa teoria, quanto maior a proximidade com a esfera central da personalidade, mais rígidos deverão ser os controles acerca das restrições admissíveis. São quatro as esferas ligadas ao direito à privacidade: a esfera da publicidade, a esfera da privacidade, a esfera da intimidade e a esfera do segredo. Vale ressaltar que essa teoria foi preconizada na década de 1950 por HEIRICH HENKEL, com três esferas (a espera pública não era considerada). I. ESFERA DA PUBLICIDADE: Abrange os episódios que se desenvolvem em âmbito público (dados não sensíveis). Não estão protegidos pelo direito à privacidade. II. ESFERA DA PRIVACIDADE: Abrange os aspectos e dados da vida pessoal que não são abrangidos pela esfera da publicidade, mas que o legislador, no exercício de seu poder conformador de direitos individuais, pode estabelecer restrições, sem que a Constituição exija condicioná-las à reserva absoluta de jurisdição (não há o monopólio judicial da primeira palavra). Exemplos: dados de registros telefônicos, sigilos fiscal e bancário. III. ESFERA DA INTIMIDADE: São os dados da vida pessoal cujo acesso não autorizado depende sempre de autorização judicial (reserva absoluta de jurisdição ou monopólio judicial da primeira palavra). IV. ESFERA DO SEGREDO: Inclui aspectos de personalidade inteiramente subtraídos do conhecimento alheio e informações de conhecimento apenas das pessoas mais íntimas ou de profissionais cuja atividade envolva necessário acesso a esses aspectos confidenciais (sigilos profissionais em sentido estrito ou segredos profissionais). Trata-se de esfera da personalidade cuja proteção quase não encontra limites, seja porque é muito difícil haver interesse público que justifique uma intervenção estatal não consentida a esse respeito, seja pela falta de meios juridicamente admitidos ou faticamente possíveis que a permitissem conhecer. Ex.: Sentimentos pessoais, preferências sexuais, etc. Obs.: As pessoas “públicas” (que explorem comercialmente a própria imagem ou marca) se encaixam em um grau menor de proteção do direito à intimidade. PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 4 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA PONTOS RELEVANTES PARA AS PROVAS DE CONCURSOS PÚBLICOS LIGADOS AO DIREITO À PRIVACIDADE 7.1) DIREITO AO ESQUECIMENTO a) CONCEITO O direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos. b) NOMENCLATURA O direito ao esquecimento, também é chamado de “direito de ser deixado em paz” ou o “direito de estar só”. Nos EUA, é conhecido como “the right to be let alone” e, em países de língua espanhola, é alcunhado de “derecho al olvido”. c) TRATAMENTO CONSTITUCIONAL Trata-se de um direito constitucionalmente protegido, muito embora não seja previsto expressamente no texto constitucional. A doutrina ensina que o direito ao esquecimento é implícito e decorre: Dos direitos à vida privada, intimidade, honra e imagem (art. 5º, X, da CF/88); e Do fundamento constitucional da dignidade humana (art. 1º, III, da CF/88). d) DIREITO AO ESQUECIMENTO VERSUS DIREITO À LIBERDADE DE INFORMAÇÃO Ponto importante no estudo do direito ao esquecimento é a inevitável análise de sua colisão com outro direito fundamental: o direito à liberdade de informação que norteia a liberdade de imprensa no nosso Estado democrático de direito. Isso porque ao se aceitar o direito ao esquecimento, estar-se-á impedindo a imprensa de noticiar determinados fatos que ficaram no passado e que podem representar um sofrimento ou transtorno a quem neles estava envolvido. PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 5 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA # Diante disso, como deve ser feita a conciliação entre os dois direitos acima contrapostos? Deve-se analisar se existe um interesse públicoatual na divulgação da referida informação. Se ainda existe interesse público na divulgação da informação: Não há que se falar em direito ao esquecimento, sendo lícita a publicidade daquela notícia. É o caso, por exemplo, de crimes genuinamente históricos, quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável. Como exemplos desses crimes históricos temos os casos de “Dorothy Stang” (missionária assassinada em razão de conflitos agrários no Pará) e de “Vladimir Herzog” (jornalista assassinado – ou que se suicidou, não se sabe ao certo – durante o período da ditadura militar). Em casos como esses, a narrativa dos fatos é vinculada intimamente aos nomes dos envolvidos, razão pela qual os familiares, por exemplo, não poderiam invocar o direito ao esquecimento para impedir a narrativa histórica tendo em vista o sofrimento que os fatos rememorados lhes causariam. ATENÇÃO: No entendimento do STJ, essa historicidade dos fatos, definidora da prevalência do direito de informação sobre o direito ao esquecimento, deve ser analisada caso a caso, sempre em respeito às particularidades do caso concreto (REsp 1.334.097/RJ). Se não existe mais interesse público atual na divulgação da informação: O direito ao esquecimento poderá ser invocado, tornando ilícita a divulgação dos fatos por violarem os direitos à vida privada, honra, imagem, intimidade ou até mesmo a dignidade humana dos envolvidos. PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 6 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA e) TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL Em março de 2013, na VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado um enunciado defendendo a existência do direito ao esquecimento como uma expressão da dignidade da pessoa humana. Veja: Enunciado 531: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Apesar de tais enunciados não terem força cogente, trata-se de uma importante fonte de pesquisa e argumentação utilizada pelos profissionais do Direito. Ademais, reforçando o entendimento acima esposado, o STJ acolhe a tese de que o sistema jurídico brasileiro protege o direito ao esquecimento. O tribunal adotou o referido entendimento em dois recentes julgamentos sobre o tema: CHACINA DA CANDELÁRIA (RESP 1.335.153/RJ): Certo cidadão foi denunciado por, supostamente, ter sido um dos participantes da famosa chacina da candelária. Ao final do processo, todavia, foi absolvido da acusação. Tempos depois, a Rede Globo, no programa “Linha Direta”, narrou o episódio da chacina da candelária citando nominalmente o sujeito e mostrando uma fotografia sua, informando que ao final do processo ele havia sido absolvido. O indivíduo ingressou, então, com ação de indenização, argumentando que sua exposição no programa, para milhões de telespectadores, em rede nacional, reacendeu na comunidade onde residia a imagem de que ele seria um assassino, violando seu direito à paz, anonimato e privacidade pessoal. Alegou, inclusive, que foi obrigado a abandonar a comunidade em que morava para preservar sua segurança e a de seus familiares. A 4ª Turma do STJ reconheceu que esse indivíduo possuía o direito ao esquecimento e que o programa poderia muito bem ser exibido sem que fossem mostrados o seu nome e a sua fotografia. Se assim fosse feito, não haveria ofensa à liberdade de expressão nem à honra do homem em questão. PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 7 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA CASO AÍDA CURI (REsp 1.334.097/RJ) O segundo caso analisado foi o dos familiares de Aída Curi, abusada sexualmente e morta em 1958 no Rio de Janeiro. A história desse crime, um dos mais famosos do noticiário policial brasileiro, foi apresentada pela rede Globo, também no programa “Linha Direta”, tendo sido feita a divulgação do nome da vítima e de fotos reais, o que, segundo seus familiares, trouxe a lembrança do crime e todo sofrimento que o envolve. Em razão da veiculação do programa, os irmãos da vítima moveram ação contra a emissora, com o objetivo de receber indenização por danos morais, materiais e à imagem, por violação do direito ao esquecimento. A 4ª Turma do STJ entendeu que não seria devida a indenização, considerando que, nesse caso, o crime em questão foi um fato histórico, de interesse público e que seria impossível contar esse crime sem mencionar o nome da vítima, a exemplo do que ocorre com os crimes históricos, como os casos “Dorothy Stang” e “Vladimir Herzog”. Na ementa do julgamento, restou consignado o seguinte: “(...) o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos, em que se reviveu, décadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aída Curi, sem Aída Curi.” PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 8 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA f) DIREITO À MEMÓRIA VERSUS DIREITO AO ESQUECIMENTO Quando um país faz a transição de um regime ditatorial para um Estado democrático, ele deverá passar por um processo de mudança e adaptação, chamado pela doutrina de “Justiça de Transição”. Uma das principais medidas desse processo é a salvaguarda do direito à memória, ou seja, o direito de preservar os fatos históricos marcantes do regime anterior. Em se tratando de Brasil, por exemplo, podemos conceituar o direito à memória como sendo o direito que possuem os lesados e toda a sociedade brasileira de esclarecer os fatos e as circunstâncias que geraram graves violações de direitos humanos durante o período de ditatura militar, tais como os casos de torturas, mortes, desaparecimentos forçados, ocultação de cadáveres etc. Nesse tanto, é importante ressaltar que o direito ao esquecimento não tem o condão de impedir a concretização do direito à memória. Isso porque as violações de direitos humanos ocorridas no período da ditadura militar são fatos de extrema relevância histórica e de inegável interesse público. Logo, em uma ponderação de interesses, o direito individual ao esquecimento cede espaço ao direito à memória e à verdade histórica. 7.2) INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO A inviolabilidade do domicílio é direito previsto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos: XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 9 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA a) EXTENSÃO DO CONCEITO DE “CASA” O Código Penal define o conceito de “casa”, nos seguintes termos: § 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. § 5º - Não se compreendem na expressão "casa": I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. A interpretação é ampla e abrangente, e alcança, além da residência (apartamento, casa), aposentos de habitação coletiva, desde que ocupados (hotel, motel, pensão, pousadas e hospedaria), escritórios profissionais, oficinas e garagens (STF, RHC n. 90.376). ATENÇÃO! Boleia de caminhão não entra no conceito de casa, independentemente se o caminhãose encontra parado ou em movimento. Esse entendimento prevalece no âmbito dos tribunais superiores quando da análise do crime de porte ilegal de arma de fogo (sempre será porte ilegal de arma de fogo quando a arma é flagrada na boleia do caminhão, por não se considerar a referida boleia como “casa”). Repartição pública: Em regra, não entra no conceito de casa. CUIDADO! O STJ já entendeu em caso específico que o gabinete de Delegado de Polícia seria “casa”, considerando crime de violação de domicílio (art. 150 do CP) o ingresso neste local em desacordo com a Lei, nos seguintes termos: “Assim, a sala de um servidor público, no caso concreto o gabinete de um Delegado Federal, ainda que situado em um PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 10 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA prédio público, está protegida pelo tipo penal em apreço, já que se trata de compartimento cujo acesso é restrito e depende de autorização, constituindo local fechado ao público em que determinado indivíduo exerce suas atividades, nos termos preconizados pelo Código Penal. (STJ: HC 298.763/SC, DJe 14/10/2014)” b) EXCEÇÕES À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO i) Com o consentimento do morador: O ingresso na residência pode se dar a qualquer hora do dia ou da noite. Importante observar que a proteção é dada ao morador e não ao proprietário. Outro dia, uma Banca Examinadora trouxe uma situação hipotética na qual o locador (proprietário) ingressava em seu apartamento para saber se a locatária (moradora) estava cuidando direito de seu imóvel. A pergunta foi se havia ou não invasão de domicílio, a resposta esperada era que sim. ii) Sem o consentimento do morador: A qualquer hora do dia ou da noite para: Prestar socorro; Em caso de flagrante delito; ou Em caso de desastre. Somente durante o dia: Por determinação da autoridade judicial; ATENÇÃO: A autorização somente pode ser dada pelo poder judiciário (somente o Juiz), trata-se de uma cláusula de reserva de jurisdição. PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 11 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA CUIDADO! Em regra, não se permite o ingresso durante a noite. Em um caso específico (INQ 2424), todavia, o STF autorizou o ingresso da polícia no escritório de advocacia durante a noite, por ser o único momento em que a diligência – implantação de escuta ambiental – poderia ser cumprida sem que os investigados tivessem conhecimento dela, tendo em vista que a garantia da inviolabilidade do domicílio não pode ser usada como escudo para a prática de crimes (não existem direitos absolutos). CONCEITO DE DIA: Existem, na doutrina, dois critérios sugeridos. Critério físico-astronômico: O período diurno compreende o lapso entre a aurora e o crepúsculo. Nesse sentido, Uadi Lammêgo Bulos. Critério cronológico: O período diurno compreende o período entre as 06 horas e as 18 horas. Não há consenso na doutrina, de forma que a melhor opção na prática policial é conjugar os dois critérios: no cumprimento de um mandado judicial é recomendável a entrada em domicílio somente após as 6 horas e desde que tenha ocorrido a aurora (nascer do sol). Nesse sentido, o professor Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado). c) VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO EM CASO DE FLAGRANTE DELITO O STF firmou o entendimento de que nos casos em que a polícia ingressa na residência diante de fundadas razões de situação de flagrante delito, a violação de domicílio é legitima e não deve ensejar responsabilização para o agente público. PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 12 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA Entretanto, caso fique caracterizada a má-fé (ingresso sem fundadas suspeitas), com o posterior encontro fortuito de provas que demonstrem flagrante de crime permanente, a violação do domicílio é ilegal e deve ensejar a responsabilização do agente público. Nas palavras do STF, no julgamento do RE 603.616/RO, DJe 10/05/2016: “5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.” Em outras palavras, a violação de domicílio não pode ser feita com base na mera “intuição” de que há flagrante delito na residência. Exige-se a prévia existência de um elemento objetivo que demonstre a probabilidade da ocorrência de flagrante no local. A entrada sem uma causa provável, ainda que encontre situação flagrancial, configura violação indevida do domicílio. A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA PODE INGRESSAR EM ESTABELECIMENTOS EMPRESARIAIS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL? Não! A auto executoriedade da administração pública não autoriza a violação de domicílio sem autorização judicial nem mesmo para a realização de fiscalização tributária (STF, 2ª Turma, HC 103.325/RJ – 30/3/2010). PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 13 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA d) O caso específico da “Lei do Mosquito” De acordo com o art. 1º, §1º, IV da Lei nº 13.301/2016 (Lei do Mosquito), na situação de iminente perigo à saúde pública pela presença do mosquito transmissor do vírus da dengue, do vírus chikungunya e do vírus da zika, a autoridade máxima do Sistema único de Saúde (SUS) de âmbito federal, estadual, distrital e municipal fica autorizada a determinar e executar, dentre outras medidas, enquanto perdurar a Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional – ESPIN, o ingresso forçado nos imóveis públicos e particulares, nos casos de abandono, ausência ou recusa de pessoa que possa permitir o acesso do agente público designado para contenção das doenças. De acordo com Pedro Lenza, a lei deve ser entendida como constitucional, pois, apesar de não se encontrar nas ressalvas explícitas previstas no art. 5º, XI da CF/88 decorre da ponderação a ser realizada à luz de outros preceitos, como o direito à vida e o direito à saúde, caracterizando-se as medidas específicas previstas na lei como adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito. 7.3) INVIOLABILIDADE DAS CORRESPONDÊNCIAS Em respeito ao direito de privacidade, o art. 5º, XII, da Constituição Federal expressamente prevê a inviolabilidade das correspondências, nos seguintes termos: XII - é inviolável o sigilo da correspondência, (...); As correspondências objetos da proteção acima devem ser entendidas como as cartas ou qualquer outro impresso em geral, bem como os e-mails (correspondências eletrônicas). Insta salientar que essa inviolabilidade não é absoluta, existindo hipóteses excepcionais em que a violação do sigilo das correspondências será autorizada em razão da colisão deste direito com outros direitos fundamentais. A doutrina cita o exemplo da carta enviada pelo sequestrador à família do sequestrado. Por razões óbvias, tal correspondência poderá ser violada e utilizada como prova lícita no processo criminal contra o PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 14 Professores CarlosAlfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA autor do sequestro. Trata-se de uma colisão entre o direito à privacidade da correspondência e o direito à liberdade, integridade física e até mesmo à vida da vítima sequestrada. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS O próprio texto constitucional prevê hipóteses excepcionais em que será possível ao Estado mitigar o direito de inviolabilidade de correspondências: Estado de defesa (art. 136, § 1º, I, “b” da CF/88): § 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos de: b) sigilo de correspondência; Estado de sítio (art. 139, III, da CF/88): Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência (...); JURISPRUDÊNCIA O STF, julgando o HC 70.814, entendeu ser possível ao diretor do estabelecimento prisional interceptar as correspondências dos presos em situações excepcionais, desde que o ato seja devidamente motivado e fundamentado em: Razões de segurança pública; Preservação da ordem jurídica; ou Disciplina prisional; PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 15 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA 7.4) SIGILO DE DADOS PESSOAIS Em decorrência do direito à privacidade e à intimidade, a Constituição confere às pessoas o direito de controlar a circulação das informações que lhes digam respeito, cabendo ao próprio indivíduo decidir sobre “quando, como e em que extensão e para que finalidade determinada informação será conhecida por terceiros” (MONTEIRO, 2007, p. 33). No entanto, não são todos os dados protegidos pelo direito à privacidade/intimidade. Apenas os dados sensíveis são protegidos (aqueles compreendidos por quaisquer das esferas da privacidade). Os dados não sensíveis não são protegidos pela inviolabilidade dos dados (aqueles cuja natureza ou meio de acesso são públicos). São entendidos como dados sensíveis, por exemplo. Os dados bancários, os dados fiscais, os valores remuneratórios de um indivíduo. A) FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO SIGILO DE DADOS Existem três teorias sobre o fundamento constitucional da inviolabilidade de dados: I. TEORIA DA PROTEÇÃO AMPLA A teoria da proteção ampla entende que o sigilo de dados está assegurado genericamente no inciso X e especificamente no inciso XII do art. 5º da CF/88. X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 16 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA Por essa teoria, os dados sensíveis apenas poderiam ter o sigilo violado por decisão judicial (haveria uma cláusula de reserva de jurisdição absoluta) e somente na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Essa é a posição majoritária na doutrina, já tendo sido, inclusive, adotada no Plenário do STF (RE 389.808/PR). II. TEORIA DA PROTEÇÃO RESTRITA A teoria da proteção restrita, adota atualmente pelo Supremo Tribunal Federal, entende que o sigilo de dados está protegido apenas pelo inciso X do art. 5º da CF/88 (vide acima). Para esse teoria, o inciso XII se destina a proteger o sigilo da comunicação/transferência dos dados (fluxo das informações), e não aos dados propriamente ditos (resultado do fluxo das informações). As consequências dessa teoria são as seguintes: i. a quebra do sigilo de dados, apesar de ser excepcional, não se sujeita à cláusula de reserva absoluta de jurisdição. O legislador ordinário, em seu poder conformador de direitos fundamentais, pode autorizar autoridades não judiciárias a quebra de tal sigilo. ii. É possível a quebra do sigilo de dados para outras finalidades além da investigação criminal ou instrução processual penal (ação de improbidade administrativa, por exemplo), desde que autorizada por autoridade legalmente competente por decisão fundamentada pela qual se demonstre a adequação e a efetiva necessidade da medida. Apesar de ser posição minoritária na doutrina, é a posição dominante no STF atualmente (Plenário, RE 418.416/SC, QO na Pet 577/DF e ADIn 2.407/SC). PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 17 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA III. TEORIA INTERMEDIÁRIA A teoria intermediária entende que o inciso XII do art. 5º protege as comunicações pessoais, incluindo os dados dela resultantes (exemplo, dados telefônicos). Porém, os dados constantes de arquivos pessoais ou privados (dados bancários e fiscais, por exemplo), só contariam com a proteção do inciso X do art. 5º. B) OUTRAS INFORMAÇÕES IMPORTANTES DESNECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PARA QUEBRA DO SIGILO DE DADOS: O STF entende que não é necessária a observância da ampla defesa antes de quebrar o sigilo de dados no âmbito de investigações e inquéritos (criminais, administrativos e civis)), pois o “princípio do contraditório não prevalece na fase inquisitória” (Pleno, AgRg no Inq 897/DF). CABIMENTO DE HABEAS CORPUS PARA QUESTIONAR QUEBRA DE SIGILO DE DADOS: O STF entende que o habeas corpus é medida idônea para impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilo fiscal e bancário em procedimento criminal, haja vista a possibilidade destes resultarem em constrangimento à liberdade do investigado (QO no AAI 573.623/RJ – 2ª Turma). C) SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS As movimentações financeiras do indivíduo integram sua privacidade, sendo dever das instituições bancárias manter o sigilo sobre esses dados. ATENÇÃO! Por essa razão, em regra, o sigilo bancário do indivíduo apenas poderá ser quebrado por determinação judicial ou por ordem de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI). PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 18 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA COMPETÊNCIA PARA SOLICITAR QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO I) PODER JUDICIÁRIO É o único que pode fazer a quebra de qualquer dos sigilos descritos na CF, incluindo o sigilo das comunicações telefônicas em que há reserva absoluta de jurisdição. Essa prerrogativa, entretanto, deve ser feita mediante decisão devidamente fundamentada, a qual justifique, no caso concreto, a real necessidade da medida, já que a regra é o sigilo. A possibilidade da quebra é extraída da inexistência de direito absoluto e da impossibilidade de se valer de uma garantia constitucional para praticar atos ilícitos. II) COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO FEDERAL OU ESTADUAL Por possuírem os poderes próprios das autoridades judiciais, podem determinar a quebra de sigilo de quaisquer dados sensíveis dos cidadãos, RESSALVADAS as comunicações telefônicas. Ou seja, em relação aos dados bancários protegidos por sigilo, as CPIs federais e estaduais podem requisitá-los diretamente às instituições bancárias sem depender de autorização judicial. Importante registrar que a quebra feita pela CPI deve respeitar a necessidade de fundamentação e o princípio da colegialidade. Em outras palavras, a quebra não pode ser decretada apenaspelo Relator ou pelo Presidente, deve haver deliberação da maioria dos membros da Casa Legislativa. ATENÇÃO! Prevalece o entendimento de que as CPIs municipais não gozam dessa prerrogativa, tendo em vista que tal poder decorre do fato de que as CPIs possuem os poderes próprios das autoridades judiciais e o Município não possui um poder judiciário. PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 19 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA III) POLÍCIA Não pode requerer informações bancárias diretamente às instituições financeiras. Sempre dependerão de autorização judicial para obter essas informações. IV) MINISTÉRIO PÚBLICO Em regra, não pode quebrar os sigilos de dados bancários e fiscais. O caminho a ser percorrido, então, deverá solicitar a quebra pelo Poder Judiciário (STJ, RHC n. 46.571). Todavia, excepcionalmente, poderá requerer diretamente as informações bancárias no caso de contas de titularidades de órgãos ou entidades públicas, com o fim de proteger o patrimônio público. Nesses casos não haverá quebra ilegal de sigilo bancário, até porque tais contas públicas são regidas pelo princípio administrativo da publicidade. Nesse sentido, o STJ destacou que não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de Prefeitura para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública, independentemente de autorização judicial (STJ, RHC n. 308.493). Isso porque os recursos públicos não estão abrangidos por hipótese de sigilo de dados, pois submetidos aos princípios da Administração Pública (art. 37 da CF), dentre eles o princípio da publicidade. Além disso, de acordo com o STF, esse poder requisitório do MP em caso de recursos públicos abrange o acesso aos registros das operações bancárias sucessivas, ainda que realizadas por particulares, e objetiva garantir o acesso ao destino real da verba pública (RHC 133.118/CE – j. em 26/9/2017). PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 20 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA V) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Não pode requerer informações bancárias diretamente às instituições financeiras. Sempre dependerá de autorização judicial para obter essas informações. Ocorre que em um julgamento rumoroso – política e juridicamente –, o STF entendeu que o TCU poderia requisitar informações ao BNDES de um contrato de empréstimo envolvendo a JBS/Friboi. Na ocasião, o banco alegava que dar acesso aos dados significava quebrar o sigilo dos dados (bancários). O STF rebateu essa tese e pontuou que, se a empresa fosse vencedora, nenhum contrato entabulado pelo BB ou pela Caixa poderia ser fiscalizado, o que certamente vai contra a missão do TCU (STF, MS n. 33.340). ATENÇÃO! O envio de informações ao TCU relativas a operações de crédito originárias de recursos públicos não é coberto pelo sigilo bancário. VI) RECEITA FEDERAL Consoante entendimento do STF, a requisição direta pela Receita Federal de dados bancários de cidadãos às instituições bancárias não caracteriza quebra de sigilo dos dados, mas tão somente uma transferência do sigilo de uma instituição para outra, vez que o fisco tem o dever de manter o sigilo dos dados requisitados perante terceiros. Com essa linha de fundamentação, o STF entendeu que, independentemente de decisão judicial, era possível o compartilhamento de dados entre as instituições financeiras e o Fisco Federal, estadual e municipal, até mesmo em razão do dever de o cidadão pagar regularmente seus tributos. No entanto, ressaltou que esses dados não poderiam ser divulgados, mantendo- se resguardadas a intimidade e a vida íntima do correntista. Haveria, na verdade, transferência de sigilos de uma instituição (banco) para outra (Receita Federal), e não a quebra do sigilo (STF, ADI n.2.390). PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 21 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA ATENÇÃO: Dessa forma, a Receita Federal pode requisitar informações bancárias diretamente às instituições financeiras sem necessidade de autorização judicial. IMPORTANTE Os dados obtidos pela Receita Federal diretamente junto aos bancos, sem autorização judicial, podem ser utilizados em processos penais? Há divergência nos tribunais superiores. Consoante entendimento do STF, é perfeitamente possível que os dados obtidos pela Receita sem autorização judicial perante as instituições financeiras, sejam utilizados para instruir processos penais sem que isso caracterize qualquer ofensa ao sigilo dos dados bancários (STF, 1ª Turma, RE 1.057.667/SE, j. em 12/12/2017). Insta salientar que o STJ tem posicionamento em sentido contrário, vedando a utilização desses dados em processos penais se não houver autorização judicial, muito embora também admita a possibilidade de obtenção dos dados diretamente pela Receita Federal sem autorização judicial. VII) RECEITA ESTADUAL, DISTRITAL OU MUNICIPAL Da mesma forma que a Receita Federal, os fiscos estaduais, municipais e do Distrito Federal podem requisitar diretamente às instituições financeiras, sem autorização judicial, os dados bancários dos cidadãos, DESDE QUE exista regulamentação da matéria em seu respectivo âmbito de atuação (estado, município ou DF) de forma análoga à regulamentação trazida pelo Decreto 3.724/2001 no âmbito federal. PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 22 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA Tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: Pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; A prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; Sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; Existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; Estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios. D) SIGILO DE DADOS FISCAIS Os dados fiscais são dados atrelados à privacidade do indivíduo, dizendo respeito às informações referentes à posição econômica, financeira ou dos negócios e atividades do contribuinte e terceiros. O sigilo fiscal somente pode ser excepcionado em situações extraordinárias. Somente a autoridade judicial e as CPIs podem determinar a quebra do sigilo fiscal. Não há qualquer precedente do STF autorizando membros do Ministério Público a determinar a violação deste sigilo. E) SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS Dados telefônicos são as informações referentes a números para os quais se efetuou ligação ou dos quais se recebeu ligação, duração, data e horário da chamada. Em nenhuma hipótese o teor das comunicações (conteúdo das conversas) será considerado dado telefônico. PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 23 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA Consoante entendimento do STF, apenas as autoridades judiciais e as CPIs podem determinar a violação do sigilo dos dados telefônicos. F) SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS O sigilo das comunicações telefônicas é inviolável. Não se trata, entretanto, de uma inviolabilidade absoluta! Excepcionalmente, será admitida a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, desde que cumpridos os seguintes requisitos: Ordem judicial. ATENÇÃO! Trata-se de cláusula de reserva de jurisdição (monopólio judicial da primeira palavra). Somente a autoridade judicial poderá autorizar a quebra do sigilo dascomunicações telefônicas do cidadão, nem mesmo as CPIs têm esse poder. Finalidade específica de auxiliar em investigação criminal ou instrução processual penal. ATENÇÃO! Nada impede que os dados obtidos regularmente na interceptação determinada em investigações criminais ou em instruções processuais penais sejam utilizados como prova emprestada em processo de outra natureza. Previsão legal ATENÇÃO! Por essa razão o STF considera ilegais todas as interceptações telefônicas realizadas a partir da Constituição Federal de 1988 até a edição da Lei 9.296/96, que regulamentou a interceptação telefônica no ordenamento jurídico brasileiro. PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 24 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA # REGULAMENTO SOBRE A QUEBRA DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS Interceptação telefônica em sentido estrito: é a captação feita por terceira pessoa de uma conversa telefônica, sem o consentimento de nenhum dos interlocutores. Escuta telefônica: é a captação feita por terceira pessoa de uma conversa telefônica, com o consentimento de apenas um dos interlocutores. Gravação telefônica: é a captação feita por um dos interlocutores de uma conversa telefônica, sem o consentimento do outro. As regras estabelecidas pela Lei 9.296/96, aplicam-se tão somente às hipóteses de interceptação telefônica em sentido estrito e escuta telefônica, não abrangendo as hipóteses de gravação telefônica. A gravação telefônica não caracteriza violação do sigilo das comunicações, servindo de prova lícita. Prazo da interceptação telefônica: O juiz defere a captação das conversas pelo prazo máximo de 15 dias, prorrogáveis por mais 15 dias. Entretanto, a jurisprudência é pacífica no sentido de permitir sucessivas prorrogações além dos 30 dias máximos estipulados em Lei, desde que exista autorização judicial e a satisfação dos requisitos para a decretação da medida antes de cada uma das prorrogações. Inclusive, é possível que seja fixado o prazo direto de 30 dias, renovado sucessivamente por outros 30 (STF, HC n. 102.601), considerando, no caso concreto, a quantidade de pessoas investigadas e da complexidade da organização criminosa. Conexão de crimes punidos com reclusão e detenção: A Lei exige como requisito para concessão da interceptação que o crime investigado seja punido com reclusão. PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 25 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA Todavia, caso exista conexão entre crimes punidos com reclusão e detenção, é possível o deferimento da medida para os dois delitos. ATENÇÃO! No momento da condenação, ainda que exista a absolvição do crime punido com reclusão, pode a prova oriunda da interceptação ser utilizada para condenação pelo crime punido com pena de detenção. SERENDIPIDADE: Trata-se do encontro fortuito de provas. As provas encontradas fortuitamente podem ser utilizadas sem nenhum problema, seja para condenar um novo réu ou o mesmo réu por outro delito que surja fortuitamente. Encontro fortuito de informações apontando para o envolvimento de autoridade com foro por prerrogativa de função: Outro ponto que merece ser lembrado é a situação em que um juiz de primeiro grau autoriza a interceptação telefônica e, em meio às escutas, se descobre o envolvimento de autoridade com foro especial. Nesse caso, entende-se pela validade dos elementos até ali colhidos, devendo a autoridade judicial remeter, de imediato, todo o processo ao Tribunal competente. Destaco que o juiz de primeiro grau não poderia fazer ele mesmo a cisão do feito, ficando com uma parte e remetendo a outra (com o detentor do foro especial) para o Tribunal competente. A análise de desmembramento ou não cabe exclusivamente ao Tribunal (STF, AP n. 871). DEGRAVAÇÃO DOS DIÁLOGOS: Afora isso, a orientação do STF e do STJ é no sentido de que não há necessidade de degravação integral dos diálogos interceptados, cabendo à autoridade policial transcrever os trechos relevantes à elucidação do caso. PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 26 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA No entanto, exige-se que a mídia contendo todos os áudios seja entregue à defesa. Esta, querendo, pode requerer a degravação de outros trechos, de modo a afastar eventual acusação extraída, por exemplo, de uma frase colocada fora de contexto (STF, RHC n. 122.812). APREENSÃO DE CELULAR E ACESSO AO WHATSAPP: o STJ entendeu serem nulas as provas obtidas pela polícia, por meio de extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp, presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, sem autorização judicial, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão (STJ, RHC n. 51.531). No entanto, situação diversa é aquela em que o celular é apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, hipótese em que não há óbice para que a autoridade policial acesso o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do WhatsApp. Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos (STJ, 5ª Turma, RHC 77.232/SC). Vale ressaltar que o sigilo do conteúdo de comunicações compreende o teor de todas as comunicações privadas, mesmo aquelas relacionadas à esfera pública, a exemplo de troca de ideias sobre questões políticas e sociais por agentes políticos alvo de interceptação telefônica. PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 27 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA ESTUDO DIRIGIDO 01) Pessoa jurídica tem direito à honra? 02) Qual o conteúdo da teoria das esferas da personalidade? 03) O que é o direito ao esquecimento? Há previsão expressa na Constituição Federal de 1988? 04) Como conciliar o direito ao esquecimento com a liberdade de informação? 05) Qual a relação entre o direito à memória e o direito ao esquecimento? 06) No que diz respeito à inviolabilidade domiciliar, o que está abrangido no conceito de casa? 07) Quais são as exceções à inviolabilidade domiciliar? 08) Há precedente do STF autorizando a entrada em domicílio durante a noite em cumprimento a ordem judicial? 09) Qual a jurisprudência atual do STF em relação à violação de domicílio em caso de flagrante delito? 10) A administração tributária pode ingressar em estabelecimento empresarial sem autorização judicial? 11) Qual o fundamento constitucional do sigilo de dados pessoais? 12) É necessária a observância do contraditório e da ampla defesa para quebra do sigilo de dados? 13) Qual o instrumento jurídico para impugnar quebra do sigilo de dados? 14) O Poder Judiciário pode determinar a quebra do sigilo de dados bancários? PROFESSORES CARLOS ALFAMA E PAULO IGOR DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 28 Professores Carlos Alfama e Paulo Igor – ZERO UM CONSULTORIA 15) As Comissões Parlamentares de Inquérito podem determinar a quebra do sigilo de dados bancários? Isso abrange as CPI’s municipais? 16) A polícia pode determinar quebra do sigilo de dados bancários? 17) O Ministério Público pode determinar quebra do sigilo de dados bancários? 18) Os recursos públicos estão abrangidos por sigilo de dados? 19) O TCU pode quebrar sigilo de dados bancários? 20) A Receita Federal pode requisitar diretamente às instituições financeiras os dados bancários de alguém? A hipótese configura quebra do sigilo de dados? 21) Os dados obtidospela Receita Federal diretamente junto aos bancos, sem autorização judicial, podem ser utilizados em processos penais? 22) A permissão dada à Receita Federal para requisitar dados bancários se estende ao fisco estadual, distrital e municipal? 23) Quais são as autoridades que podem quebrar o sigilo de dados fiscais? 24) Quais os requisitos para violação do sigilo das comunicações telefônicas?