DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS PARTE Il

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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS – PARTE IV 
8) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL 
Trata-se do princípio da legalidade afeto ao direito penal, 
expresso no art. 5º, XXXIX da Constituição Federal nos seguintes 
termos: 
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem 
prévia cominação legal; 
PONTOS RELEVANTES PARA AS PROVAS DE CONCURSOS 
PÚBLICOS LIGADOS AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL: 
I) ABRANGÊNCIA DO PRINCÍPIO 
O enunciado do princípio diz: 
Não há CRIME sem lei anterior que o defina, nem PENA sem 
prévia cominação legal. 
Perceba que o enunciado do princípio menciona apenas os 
crimes e as penas. 
Ocorre que crime é apenas uma das espécies de INFRAÇÃO 
PENAL. A infração penal é um gênero que comporta duas espécies: os 
crimes e as contravenções penais. 
A diferença entre essas duas espécies reside na gravidade do 
comportamento praticado, sendo o crime a conduta mais grave (ex: 
homicídio, roubo, estupro...) e a contravenção penal a conduta 
menos grave (ex: perturbação do sossego alheio, jogo do bicho, vias 
de fato...). 
 
Da mesma forma, pena é apenas uma das espécies do gênero 
SANÇÃO PENAL. A sanção penal é um gênero que comporta duas 
espécies: as penas e as medidas de segurança. 
INFRAÇÃO PENAL 
CRIMES 
CONTRAVENÇÕES PENAIS 
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A pena é a sanção aplicável ao agente que cometeu um crime e 
tem plenas condições de responder pelos seus atos. A medida de 
segurança, por sua vez, é a sanção penal aplicável aos sujeitos que 
pratiquem fatos definidos como crime, mas que são incapazes de 
responder pelos seus atos em razão de anomalia psíquica 
(inimputáveis). 
 
 
 
Diante do exposto, questiona-se: o princípio da 
legalidade deve ser aplicado às contravenções penais e às 
medidas de segurança? 
SIM, o princípio da legalidade se constitui em garantia do 
cidadão contra possíveis excessos do Estado, e por essa razão deve 
ter a maior abrangência possível. Sendo assim o princípio da 
legalidade deve ser aplicado aos gêneros: INFRAÇÃO PENAL E 
SANÇÃO PENAL. 
FIQUE ATENTO! Esse detalhe é bastante recorrente em provas 
de concursos públicos. 
II) DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO: 
Conforme enuncia o princípio da legalidade, a criação de crimes 
(infração penal) e a cominação de penas (sanções penais) sempre 
dependerão de LEI. 
Essa lei, que compõe o enunciado do princípio da legalidade, 
possui cinco características de suma importância para concursos. Tal 
lei deve ser: 
 Lei em sentido estrito; 
 Lei Estrita (Lex stricta); 
 Lei Escrita (Lex scripta); 
SANÇÃO PENAL 
PENAS 
MEDIDAS DE 
SEGURANÇA 
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 Lei Certa (Lex certa); 
 Lei Anterior (Lex praevia); 
 
 LEI EM SENTIDO ESTRITO: 
A lei a que se refere o princípio da legalidade deve ser 
entendida em seu sentido estrito. 
Mas qual a diferença entre lei em sentido estrito e lei em 
sentido amplo? 
O art. 59 da Constituição Federal enumera todos os 
instrumentos normativos que serão considerados leis em nosso 
ordenamento jurídico (leis em sentido amplo, também conhecidos 
como atos normativos primários): 
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: 
I - emendas à Constituição; 
II - leis complementares; 
III - leis ordinárias; 
IV - leis delegadas; 
V - medidas provisórias; 
VI - decretos legislativos; 
VII - resoluções. 
Ou seja, em sentido amplo, todos os sete diplomas legais acima 
elencados são considerados lei. Entretanto, apenas dois deles podem 
criar crimes e cominar penas: Lei Ordinária e Lei Complementar. 
APENAS LEI ORDINÁRIA E, EXCEPCIONALMENTE, LEI 
COMPLEMENTAR PODEM CRIAR CRIMES E COMINAR PENAS. 
 
 
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Apesar de não usual (por isso a expressão “excepcionalmente”) 
a Lei Complementar é ato normativo válido para criação de crimes e 
cominação de suas respectivas penas, a exemplo do que ocorre na LC 
105/01 (que dispõe sobre o sigilo bancário), em seu art. 10: 
Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei 
Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de 
reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, 
o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar 
injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas 
nos termos desta Lei Complementar. 
Assunto de grande relevância neste ponto é a relação entre o 
princípio da legalidade, as medidas provisórias e os tratados 
internacionais de direitos humanos. Vamos a eles: 
 
# Medida Provisória e o Princípio da Legalidade: 
Não sendo lei em sentido estrito, mas apenas ato do 
poder executivo com força normativa (lei em sentido amplo), 
a medida provisória não pode criar crimes e nem cominar 
penas. 
Ponto importante de se ressaltar, entretanto, é o fato de que o 
direito penal se subdivide em duas categorias, podendo ser: 
incriminador ou não incriminador. 
Enquanto o direito penal incriminador é aquele em que ocorre a 
criação de crimes e cominação de penas, no direito penal não 
incriminador ocorre a exclusão do crime (em geral questões que 
afastam a ocorrência de um crime, tais como situações que excluem 
a ilicitude do comportamento praticado pelo agente ou extinguem a 
punibilidade do agente pelos fatos que ele praticou). 
 
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Diante disso surgem duas questões: 
 
1. Medida provisória pode versar sobre direito penal 
incriminador? 
NÃO! Os crimes somente podem ser criados por meio de lei em 
sentido estrito (lei ordinária e lei complementar). Sendo o direito 
penal incriminador aquele responsável pela criação de crimes, não 
existe a possibilidade de medida provisória versar sobre o direito 
penal incriminador. 
 
2. Medida provisória pode versar sobre direito penal não 
incriminador? 
A resposta a tal pergunta não é tão simples como pode parecer. 
Existem duas posições diferentes, vejamos. 
Primeiramente, o art. 62, § 1º, I, b da CF/88 proíbe que MP 
verse sobre direito penal e não excepciona nenhuma situação 
(matéria incluída pela EC 32/01), logo, segundo o texto expresso da 
carta magna, a resposta seria não: 
Art. 62 - (...) 
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre 
matéria: 
I – relativa a: 
(...) 
b) direito penal, processual penal e processual civil 
Entretanto, o STF, interpretando o supracitado dispositivo, já 
admitiu, por duas vezes, medida provisória tratando sobre direito 
penal não incriminador, desde que a norma fosse benéfica ao réu. 
Veja: 
 
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ANTES DA EC 32/01 DEPOIS DA EC 32/01 
O STF se pronunciou a favor 
da legalidade da MP 1.571/97. 
Essa medida provisória extinguia 
a punibilidade, em casos de 
reparação dos danos, nos crimes 
tributários e previdenciários (HC 
254.818). 
O STF se pronunciou, ainda 
que indiretamente, em inúmeros 
julgados, a favor da legalidade da 
MP 417/08. Essa medida 
provisória criava uma 
prorrogação da vacatio legis (na 
prática seria uma atipicidade 
temporária) do delito de posse 
irregular de arma de fogo de uso 
permitido (art. 12 da Lei 
10.826/03).Ou seja, a resposta à nossa pergunta é: “depende”. De acordo 
com a literalidade da CF/88, a resposta seria não, entretanto, de 
acordo com o STF, a resposta seria sim. Como o assunto já foi 
abordado em prova de concurso, sabemos com que posição devemos 
trabalhar. 
Para as provas de concursos públicos devemos adotar a 
posição do STF, ou seja, é possível a edição de medidas 
provisórias sobre o direito penal não incriminador! 
# Tratados internacionais de direitos humanos (TIDH) e 
o Princípio da Legalidade: 
Sabemos que os TIDH ingressam no ordenamento jurídico 
brasileiro com dois status: constitucional ou supralegal. 
Aqueles TIDH, aprovados segundo o procedimento formal de 
aprovação das emendas constitucionais (3/5 dos votos em dois 
turnos de cada Casa do Congresso Nacional), deverão ingressar no 
nosso ordenamento jurídico com status constitucional, conforme 
preceitua o art. 5º, § 3º, da CF. 
Já os que forem aprovados sem respeitar o procedimento 
formal supracitado, ingressarão no nosso ordenamento jurídico com 
status supralegal, ou seja, acima da lei ordinária e abaixo da CF/88. 
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Como quer que ingressem em nosso ordenamento, o 
importante é perceber que os TIDH sempre estarão acima da lei em 
sentido estrito (LO/LC). Por essa razão surge a seguinte questão: 
Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos podem 
criar crimes? 
Não. Ainda que reconhecido o status, no mínimo, supralegal 
dos TIDH, os tribunais superiores (STF e STJ) já se manifestaram 
sobre o tema, e o posicionamento mais recente de ambos os tribunais 
é no sentido de que esses tratados não são instrumentos hábeis à 
criação de crimes e cominação de penas. 
STF – HC 96.007/SP (08/02/2013); 
STJ – RHC 38.674/SP (05/05/2014); HC 196.242/RJ 
(17/03/2015); 
Nos dois casos os tribunais negam a possibilidade de se adotar 
o conceito de organização criminosa trazido pela Convenção de 
Palermo em virtude de ofensa ao princípio da legalidade. 
 
 LEI ESTRITA: 
Dizer que a lei deve ser estrita, significa que não podemos 
adotar a analogia no direito penal para criar tipo incriminador, a 
conhecida analogia in malam partem. E o que seria analogia? 
Em resumo, analogia é uma forma de INTEGRAÇÃO DA LEI, 
ou seja, nos casos em que não existe lei a ser aplicada, busca-se 
uma previsão legal empregada à outra situação similar. A analogia 
será melhor estudada quando tratarmos de interpretação da lei penal 
(no Direito Penal), apesar de não constituir forma de interpretação de 
Lei (mas sim integração de Lei). 
O importante nesse momento é compreender que a ANALOGIA 
PREJUDICIAL ao réu é PROIBIDA no direito penal brasileiro. Um 
exemplo clássico dessa proibição encontra-se na análise do art. 155, 
§3º, do CP (furto de energia). 
Diz o referido dispositivo: 
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Art. 155 (...) 
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer 
outra que tenha valor econômico. 
 
# A subtração de sinal de TV a cabo pode ser considerada 
furto? 
Podemos dizer que a resposta dependerá da natureza 
empregada ao sinal de TV a cabo. Sendo ele considerado energia com 
valor econômico, sua subtração incidirá na pena do art. 155, § 3º do 
CP. Caso não seja considerado energia com valor econômico, não 
pode incidir a norma penal, pois para isso precisaríamos recorrer a 
analogia, que seria prejudicial ao réu. 
Veja a posição dos tribunais superiores a respeito do tema: 
STF STJ 
Considera ATÍPICA a 
conduta de subtrair 
sinal de TV a cabo, em 
razão de não o 
entender como 
energia com valor 
econômico e diante da 
impossibilidade de 
aplicação de uma 
analogia prejudicial ao 
réu. 
HC – 97.261 
(03/05/2011) 
5ª TURMA 6ª TURMA 
Entende que o 
sinal de TV a cabo 
equipara-se a 
energia com valor 
econômico e 
considera 
CONDUTA 
TÍPICA DE 
FURTO (art. 155, 
§3º do CP) sua 
subtração. 
RHC – 30.847/RJ 
(04/09/2013) 
Considera ATÍPICA a 
conduta de subtrair 
sinal de TV a cabo, 
em razão de não o 
entender como 
energia com valor 
econômico e diante 
da impossibilidade de 
aplicação de uma 
analogia prejudicial 
ao réu. 
AgRg Resp 
1185601/RS 
(23/09/2013) 
 
 
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Para encerrar esse ponto, vale lembrar que somente a analogia 
prejudicial é proibida no direito penal, pois a ANALOGIA BENÉFICA 
AO RÉU (IN BONAM PARTEM) É PERMITIDA. 
Exemplo: Art. 181, I do CP: 
Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes 
previstos neste título, em prejuízo: 
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; 
Nesse caso pode ser feita uma analogia in bonam partem para 
incluir nessa causa de isenção de pena o companheiro na constância 
da união estável. 
 LEI ESCRITA: 
Exigindo-se que a lei seja escrita, proíbe-se o uso do 
costume incriminador. Costume é a reiteração de uma conduta e a 
convicção de que aquela reiteração é obrigatória, certa, normal. 
Não é possível considerar criminosa uma conduta somente pelo 
fato de ela contrariar os costumes de determinada região. 
Exemplo: Não é possível querer punir um agente pelo crime de 
estupro em razão de ter ele praticado relações sexuais consentidas 
com sua namorada, maior de idade, antes do casamento. Ainda que 
o costume daquela região seja contrário a essa atitude. 
Quando estudamos a analogia, percebemos que somente era 
proibida a analogia prejudicial ao réu, sendo aceita a que lhe era 
benéfica. Por essa razão surge o questionamento: 
#O costume pode abolir uma infração penal? 
Apesar de haver divergência doutrinária, prevalece que 
somente a lei pode revogar outra lei, não existindo, portanto, 
costume abolicionista. 
O STJ encampou tal posicionamento, entendendo ser impossível 
a revogação de um tipo penal pelos costumes (AgRg no REsp 
1045907 / PR – 2012). 
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Exemplo: Estão cada vez mais difundidos na sociedade brasileira 
os estabelecimentos comerciais conhecidos como “casas de 
massagem”, que na verdade são locais destinados à exploração 
sexual. Ainda que se considere que a sociedade já não mais reprova 
esse tipo de estabelecimento comercial (costume), não é possível 
dizer que houve a revogação do tipo penal previsto no art. 229 do 
CP: 
Casa de prostituição 
Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, 
estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, 
intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: (...) 
Não sendo possível a utilização dos costumes para criar nem 
abolir infrações penais, resta-nos saber qual o seu papel no direito 
penal pátrio. Pois bem, o costume tem função meramente 
interpretativa, como por exemplo, definição do que seria repouso 
noturno para fins de incidência da causa de aumento de pena 
prevista no art. 155, §1º do Código Penal (furto praticado durante o 
repouso noturno). 
 
 LEI CERTA: 
Quando se fala em lei certa, exige-se do legislador que ele seja 
preciso na tipificação dos delitos, evitando assim a criação de 
preceitos primários vagos e imprecisos, o que caracterizaria grave 
perigo à segurança jurídica dos cidadãos perante o estado. 
Essa precisão na criação dos tipos penais recebe o nome de 
PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE. 
Veja um exemplo em que a taxatividade foi desrespeitada: 
Estatuto do Torcedor (Lei 10.671/03), art. 41-B: 
Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, 
ou invadir local restrito aos competidores em eventosesportivos: 
Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa. 
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A lei pune a conduta de provocar tumulto sem definir 
exatamente o que seria provocar tumulto. Um torcedor que passa, 
com a camisa de seu time, em frente à torcida rival causará tumulto. 
Com certeza não foi essa a conduta que o legislador queria punir, 
entretanto, por faltar taxatividade ao tipo penal, pode-se amoldar 
esse comportamento ao tipo supracitado. 
 
 LEI ANTERIOR: 
A exigência de anterioridade da lei penal reflete a PROIBIÇÃO 
da RETROATIVIDADE MALÉFICA da lei penal. 
9) IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL 
Tal princípio, previsto no art. 5º, XL da CF/88, oferece dupla 
garantia ao cidadão: 
- IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MALÉFICA; 
- RETROATIVIDADE DA LEI PENAL BENÉFICA; 
Veja seu teor: 
Art. 5º (...) 
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; 
ATENÇÃO! A retroatividade benéfica, não só é permitida, como é 
garantia constitucional do cidadão (art. 5º, XL da CF/88). 
Combinação de leis penais 
O STJ tem súmula no sentido de que é vedada a combinação de 
leis penais. 
Súmula nº 501 do STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 
11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas 
disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo 
da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de 
leis. 
No mesmo sentido, o STF (RE 719.405/PR): “Não é possível a 
conjugação de partes mais benéficas das referidas normas, para 
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criar-se uma terceira lei (Lex tertia), sob pena de violação aos 
princípios da legalidade e da separação de Poderes”. 
 
Não obstante a clareza desses julgados, há quem entenda que a 
Corte Especial do STJ teria alterado seu posicionamento quando, na 
AI no HC 239.363/PR (10/04/2015), declarou a inconstitucionalidade 
da pena prevista para o crime do art. 273, §1º-B do CP e determinou 
a aplicação da pena do crime de tráfico de drogas: 
 
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. 
PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, 
DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA 
VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS 
TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE 
PROCEDÊNCIA IGNORADA. OFENSA AO 
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 
1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal 
deve ser sempre guiada pelo princípio da 
proporcionalidade, incumbindo também ao legislador 
o dever de observar esse princípio como proibição de 
excesso e como proibição de proteção insuficiente. 
2. É viável a fiscalização judicial da 
constitucionalidade dessa atividade legislativa, 
examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se 
o legislador considerou suficientemente os fatos e 
prognoses e se utilizou de sua margem de ação de 
forma adequada para a proteção suficiente dos bens 
jurídicos fundamentais. 
3. Em atenção ao princípio constitucional da 
proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas 
de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a 
atuação do Judiciário para corrigir o exagero e 
ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 
273, § 1º-B, do Código Penal. 
4. O crime de ter em depósito, para venda, produto 
destinado a fins terapêuticos ou medicinais de 
procedência ignorada é de perigo abstrato e 
independe da prova da ocorrência de efetivo risco 
para quem quer que seja. E a indispensabilidade do 
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dano concreto à saúde do pretenso usuário do 
produto evidencia ainda mais a falta de harmonia 
entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 
10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por 
exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - 
notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também 
é a saúde pública. 
5. A ausência de relevância penal da conduta, a 
desproporção da pena em ponderação com o dano ou 
perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e 
a inexistência de consequência calamitosa do agir 
convergem para que se conclua pela falta de 
razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da 
liberdade individual não pode ser excessiva, mas 
compatível e proporcional à ofensa causada pelo 
comportamento humano criminoso. 
6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o 
preceito secundário da norma. 
 
Não é o que nos parece, no entanto! Pela leitura do acórdão 
acima percebe-se que o ponto central da análise não era a 
possibilidade de combinação de leis penais. O objetivo do STF no caso 
era analisar a constitucionalidade do preceito secundário (sanção 
penal) prevista ao crime do art. 273, §1º-B do Código Penal sob a 
ótica do princípio da proporcionalidade. 
 
Não há dúvidas de que cabe ao Poder Judiciário a fiscalização 
da constitucionalidade da atividade legislativa, o que pode resultar 
em declarações de inconstitucionalidade de dispositivo legal (ou de 
parte dele) sob o argumento da desproporcionalidade. O que não se 
admite é a combinação de dois dispositivos perfeitamente válidos por 
arbítrio da autoridade judiciária. 
 
 
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10) MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO 
Diante da impossibilidade de a própria Constituição Federal 
criar crimes no ordenamento jurídico, a alternativa encontrada foi a 
edição dos chamados: mandados constitucionais de 
criminalização. 
Tais mandados são patamares mínimos de tratamento penal 
que a CF estabelece para determinados fatos e aos quais fica atrelado 
o legislador penal, devendo respeitá-los. O STF define tais normas 
como imperativos de tutela, deixando claro que são proibições de 
proteção insuficiente. 
São reconhecidos pelo STF, que por meio de sua segunda 
turma, no HC 104.410/RS de 2012, assim se pronunciou: 
“Mandatos (sic) Constitucionais de Criminalização: A 
Constituição de 1988 contém um significativo elenco de 
normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, 
antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, 
XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas 
essas normas é possível identificar um mandato (sic) de 
criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores 
envolvidos.” 
 
I) VEDAÇÃO DE PRÁTICAS DISCRIMINATÓRIAS: 
A CF/88 estabelece uma exigência de punição a qualquer um 
que pratique conduta discriminatória aos direitos e liberdades 
fundamentais: 
Art. 5º (...) 
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos 
e liberdades fundamentais; 
É importante observar que o referido mandado constitucional 
não se dirige exclusivamente ao legislador, mas também alcança o 
poder judiciário e o poder executivo. 
Desta forma, deve: 
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- O poder legislativo editar leis que coíbam a prática das 
condutas descritas no inciso XLI (exemplo: edição da Lei 7.716/89 – 
Lei de preconceito); 
- O poder judiciário utilizar esse preceito como alicerce de suas 
decisões, evitando decisões que reforcem qualquer discriminação dos 
direitos e liberdades fundamentais (exemplo: RE 846.102/PR em que 
o STF entendeu legítimo o direito de adoção de uma criança por casal 
homossexual que vivia em união estável); 
- O poder executivo criar políticas públicas que reforcem na 
sociedade a repressão a essas práticas atentatórias; 
II) RACISMO; HEDIONDOS E EQUIPARADOS; AÇÃO DE 
GRUPOS ARMADOS; 
Nesse ponto abordaremos simultaneamente 3 mandadosconstitucionais de criminalização estabelecidos pelo constituinte 
originário. Basicamente, as bancas examinadoras querem saber do 
candidato as seguintes perguntas: 
Quais desses crimes são inafiançáveis? 
Quais deles são imprescritíveis? 
E quais são insuscetíveis de graça e anistia? 
Tentamos simplificar a resposta com a tabela abaixo: 
RACISMO 
HEDIONDOS E SEUS 
EQUIPARADOS (3T+H) 
(TERRORISMO, TORTURA 
E TRÁFICO) 
AÇÃO DE 
GRUPOS 
ARMADOS 
IMPRESCRÍTIVEL 
INSUSCETÍVEIS DE 
GRAÇA E ANISTIA 
IMPRESCRITÍVEL 
INAFIANÇÁVEIS 
Perceba que todos os delitos acima descritos são 
inafiançáveis, ou seja, o problema reside em definir quais deles são 
imprescritíveis e quais são insuscetíveis de graça e anistia. Minha 
sugestão? 
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Lembre-se de que RAÇÃO (Racismo e AÇÃO de grupos 
armados) é imprescritível e os demais serão, portanto, insuscetíveis 
de graça e anistia. 
Importante ressaltar que além dos quatro incisos do art. 5º da 
CF/88, acima estudados (XLI ao XLIV), temos ainda outros mandados 
constitucionais de criminalização dispersos pelo texto constitucional: 
Temos três exemplos: 
 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além 
de outros que visem à melhoria de sua condição social: 
(...) 
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime 
sua retenção dolosa; 
Norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, depende 
da edição de lei ordinária (que até o presente momento ainda não 
foi editada) para que produza todos os seus efeitos. 
 Art. 225 – (...) 
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao 
meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou 
jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente 
da obrigação de reparar os danos causados. 
Mandado constitucional de criminalização devidamente 
atendido com a edição da Lei 9.605/98, art. 3º. 
 Art. 227 – (...) 
§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a 
exploração sexual da criança e do adolescente. 
Mandado constitucional de criminalização devidamente 
atendido com a edição da Lei 8.069/90 – Estatuto da criança e do 
adolescente. 
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11) PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DA PENA 
Também conhecido como Princípio da Pessoalidade da pena, 
Personalidade da pena ou Limitação das penas, anuncia o inciso XLV, 
do art. 5º, da CF/88: 
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a 
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens 
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles 
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 
Lendo o dispositivo acima, percebemos que existe uma regra: 
NENHUMA PENA PASSARÁ DA PESSOA DO CONDENADO! 
A pergunta que fica, então, é: Existe exceção à regra de que 
nenhuma pena passará da pessoa do condenado? 
A resposta, indubitavelmente, deve ser NÃO! Ou seja, não 
existe no direito penal brasileiro absolutamente NENHUMA pena que 
possa atingir outra pessoa que não seja o autor do delito. 
Partindo dessa premissa, surge um novo questionamento: 
E o que dizer da segunda parte do inciso XLV, que diz ser 
possível estender aos sucessores (até o limite do patrimônio 
transferido) a obrigação de reparar o dano e a decretação do 
perdimento de bens? 
Vamos dividir a resposta em duas partes. Primeiro falaremos da 
reparação do dano e em seguida abordaremos a decretação de 
perdimento de bens. 
REPARAÇÃO DO DANO: 
Podemos perceber facilmente que a obrigação de reparação do 
dano não se constitui em pena, sendo tão somente um efeito 
extrapenal da sentença condenatória, art. 91, I, do CP: 
Art. 91 - São efeitos da condenação: 
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo 
crime; 
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A reparação do dano será buscada pela vítima perante um juízo 
cível. Lembrando que é possível ao magistrado determinar o 
valor mínimo de reparação do dano pelo crime cometido 
dentro do processo penal (art. 387, IV do CPP). 
Não podemos confundir reparação do dano, com as PENAS de 
multa ou de prestação pecuniária. 
REPARAÇÃO DO 
DANO 
MULTA 
PRESTAÇÃO 
PECUNIÁRIA 
NÃO É PENA. É uma 
indenização que será 
cobrada na esfera 
cível, mero efeito 
extrapenal genérico da 
condenação. 
É UMA PENA 
PECUNIÁRIA 
destinada ao fundo 
penitenciário (art. 
49 do CP). 
É UMA ESPÉCIE DE 
PENA RESTRITIVA DE 
DIREITOS destinada, 
em regra, à vítima 
(art. 43, I, do CP). 
Passará da pessoa do 
condenado até o limite 
do patrimônio 
transferido. 
Não pode passar da 
pessoa do 
condenado 
Não pode passar da 
pessoa do condenado 
 
Vencida a reparação do dano, podemos partir para a análise do 
perdimento de bens: 
 
PERDIMENTO DE BENS (CONFISCO): 
Inicialmente, precisamos compreender que existem duas 
referências ao confisco em nosso código penal: art. 91, II e art. 43, 
II. 
O confisco previsto no art. 91 do CP é conhecido como confisco-
efeito, ou seja, não se trata de pena, mas sim de um efeito 
extrapenal genérico da sentença condenatória penal: 
 
 
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Art. 91 - São efeitos da condenação: 
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado 
ou de terceiro de boa-fé: 
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas 
cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; 
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que 
constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato 
criminoso. 
Por outro lado, o confisco estatuído no art. 43, II do CP é uma 
espécie de pena restritiva de direitos, conhecido como confisco-pena: 
Art. 43. As penas restritivas de direitos são: 
(...) 
II - perda de bens e valores; 
Veja o quadro comparativo: 
CONFISCO-EFEITO 
(ART. 91) 
CONFISCO-PENA 
(ART. 43) 
Efeito extrapenal da sentença 
condenatória. 
Espécie de pena restritiva de 
direitos. 
Só será decretada a perda em 
favor da União, dos bens que 
consistam em instrumento, 
proveito ou produto do crime; 
Será decretada a perda em favor 
do Fundo penitenciário de 
quaisquer bens do condenado até 
o limite do prejuízo causado ou do 
proveito obtido pelo agente (o que 
for maior). 
 
Diante dessa distinção acima, surge o inevitável 
questionamento: 
A qual perdimento de bens (confisco), o inciso XLV faz 
referência? Qual é o perdimento de bens que pode ser 
estendido aos sucessores? 
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Conforme entendimento da doutrina majoritária, o inciso XLV 
faz clara referência ao perdimento de bens enquanto efeito 
extrapenal genérico, garantindo assim o caráter absoluto da 
intranscendência da pena. 
Argumento que reforça esse entendimento reside no fato de 
esse princípio se encontrar expresso, e sem nenhuma exceção, na 
CADH, em seu art. 5, ponto 3: 
Art. 5. (...) 
3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente. 
 
12) PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (XLVI): 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre 
outras, as seguintes: 
 a) privação ou restrição da liberdade; 
 b) perda de bens; 
 c) multa; 
 d) prestação social alternativa; 
 e) suspensão ou interdição de direitos; 
Derivado do princípio da justiça, o inciso XLVI garante que cada 
indivíduo deve receber aquilo que lhe é devido em razão do crime 
cometido.Esse princípio deve ser observado sob três aspectos 
diferentes: 
- Aspecto Legislativo: 
A individualização da pena deve ocorrer no momento da 
definição dos crimes e da cominação das respectivas sanções; 
- Aspecto Judicial: 
A individualização da pena deve ocorrer no momento de sua 
aplicação por parte do magistrado; 
 
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- Aspecto administrativo: 
Por fim, no momento da execução deve, também, ser garantida 
a individualização da pena; 
Jurisprudências importantes: 
CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OBRIGAÇÃO DE 
REPARAR O DANO COMO REQUISITO PARA PROGRESSÃO DE 
REGIME: Segundo o § 4º do art. 33 do CP, para que o condenado 
por crime contra a Administração Pública tenha direito à progressão 
de regime e necessário que ele faça a reparação do dano que causou, 
ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos 
legais. 
O STF decidiu que essa previsão do § 4º do art. 33 do CP é 
CONSTITUCIONAL. 
A alegação de falta de recursos para devolver o dinheiro desviado não 
paralisa a incidência do art. 33, § 4º, do Código Penal. 
Vale ressaltar, no entanto, que deve ser permitido que o condenado 
faça o parcelamento do valor da dívida 
Na hipótese de celebração de ajuste com a União para pagamento 
parcelado da obrigação, estará satisfeita a exigência do art. 33, § 4º, 
enquanto as parcelas estiverem sendo regularmente quitadas. (STF. 
Plenário. EP 22 ProgReg-AgR/DF). 
PAGAMENTO DA MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA AO 
CONDENADO COMO REQUISITO PARA PROGRESSÃO DE 
REGIME: O inadimplemento deliberado da pena de multa 
cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no 
regime prisional. Tal regra somente é excepcionada pela 
comprovação da absoluta impossibilidade econômica do apenado em 
pagar a multa, ainda que parceladamente (Informativo nº 780, STF). 
ATENÇÃO! A pendência do pagamento da pena de multa 
cumulativamente imposta ao condenado não impede a declaração de 
extinção da punibilidade. STJ, Recurso Especial nº 1.519.777 – SP. 
Encerrando a análise do princípio da individualização da pena, 
devemos ressaltar o ROL EXEMPLIFICATIVO de penas permitidas 
estampado pelo art. 5º, XLVI da CF/88: 
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PENAS PERMITIDAS (XLVI) 
Privação ou Restrição de liberdade 
Perda de bens 
Multa 
Prestação Social Alternativa 
Interdição ou Suspensão de Direitos 
 
 
ATENÇÃO! O rol acima descrito é meramente exemplificativo, 
tendo em vista que o inciso XLVI anuncia que: “a lei regulará a 
individualização da pena e adotará, ENTRE OUTRAS, ...” 
Inclusive, temos na legislação penal atual um exemplo de pena que 
não consta do rol acima. É o art. 28 da Lei 11.343/06 (Lei de 
Drogas): 
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou 
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou 
em desacordo com determinação legal ou regulamentar será 
submetido às seguintes penas: 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; 
III - medida educativa de comparecimento a programa 
ou curso educativo. 
Ponto importante dentro da análise da individualização da pena 
diz respeito à imposição do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) ao 
condenado. O RDD é uma sanção aplicável ao condenado durante a 
execução de sua pena em razão do cometimento de determinadas 
faltas graves. 
Entendem a doutrina e a jurisprudência majoritárias que a 
imposição de RDD ao condenado não implica em violação ao princípio 
da individualização da pena, pelo contrário, permite ao Estado 
individualizar o cumprimento da pena (punindo o preso de mau 
comportamento). 
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13) PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 
(HUMANIZAÇÃO DAS PENAS) (XLVII) 
Estabelece o referido princípio que a ninguém pode ser imposta 
uma pena ofensiva à dignidade humana. Tal princípio, a exemplo do 
anterior, também deve guiar o Estado na criação, aplicação e 
execução das penas. 
Ademais, nesse inciso temos um rol das penas proibidas no 
Estado brasileiro: 
PENAS PROIBIDAS (XLVII) 
Morte, salvo nos casos de guerra declarada. 
Caráter perpétuo 
Banimento 
Cruéis 
Trabalhos Forçados 
 
Fato extremamente curioso, e, portanto, muito abordado em 
certames públicos, diz respeito à possibilidade de haver pena de 
morte no Brasil. Ou seja, dentre todas aquelas penas proibidas pelo 
inciso XLVII, justamente a mais grave (pena de morte) comporta 
exceção. 
Banimento é a expulsão de brasileiro de território nacional. Só 
é possível a expulsão de estrangeiros. 
PRISÃO EM CONTÊINER: Se se usa contêiner como cela, 
trata-se de uso inadequado, inadequado e ilegítimo, inadequado e 
ilegal. Caso de manifesta ilegalidade. Não se admitem, entre outras, 
penas cruéis. HC 142.513/ES, STJ. 
LIMITE DE CUMPRIMENTO DE PENAS: O tempo de 
cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior 
a 30 (trinta) anos (art. 75 do CP). 
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Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade 
cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas 
para atender ao limite máximo deste artigo (art. 75, §1º do CP). 
Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do 
cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, 
para esse fim, o período de pena já cumprido (art. 75, §2º do CP). 
ATENÇÃO! A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de 
cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é 
considerada para a concessão de outros benefícios, como o 
livramento condicional ou regime mais favorável de execução 
(Súmula nº 715, STF). 
 
PRAZO MÁXIMO DA MEDIDA DE SEGURANÇA: A internação, 
ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, 
perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a 
cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 
(três) anos. Quanto ao limite máximo, há divergência entre os 
tribunais superiores: 
 O STF entende que o limite máximo da medida de segurança é 
o limite de 30 anos previsto no art. 75 do Código Penal 
(aplicável por analogia à medida de segurança). HC 107432, 
STF. 
 
 O STJ entende que o prazo da medida de segurança não pode 
exceder a pena máxima abstratamente prevista para o tipo 
penal praticado (Súmula nº 527, STJ). 
 
 
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SITUAÇÃO: Imagine que determinado agente está cumprindo 
medida de segurança e se atingiu o máximo do tempo permitido para 
cumprimento (30 anos, para o STF; máximo da pena, para o STJ). A 
perícia médica, contudo, indica que o agente continua com alto grau 
de periculosidade. O juiz, mesmo assim, terá que desinterná-lo! 
Existe alguma medida que poderá ser proposta pelo Ministério Público 
no caso? 
SIM. Neste caso, o Ministério Público ou os próprios familiares 
do agente poderão propor ação civil de interdição em face desse 
agente, cumulada com pedido de internação psiquiátrica compulsória. 
Em outras palavras, o MP pedirá ao Poder Judiciário que decrete a 
interdição civil do agente em virtude de ele sofrer de doença 
mental grave (art. 1.767 c/c art. 1.769, I, do CC). Nesta ação, o 
Parquet, além de pedir a interdição, postulará também que o doente 
fique internado compulsoriamente, com base no art. 6º da Lei nº 
10.216/2001, quedispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas 
portadoras de transtornos mentais. Veja o que diz o dispositivo: 
Art. 6º A internação psiquiátrica somente será 
realizada mediante laudo médico circunstanciado que 
caracterize os seus motivos. Parágrafo único. São 
considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica: 
I — internação voluntária: aquela que se dá com o 
consentimento do usuário; 
II — internação involuntária: aquela que se dá sem o 
consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e 
III — internação compulsória: aquela determinada 
pela Justiça. 
Também poderá ser mencionado o art. 1.777 do CC-
2002: 
Art. 1.777. Os interditos referidos nos incisos I, III e 
IV do art. 1.767 serão recolhidos em estabelecimentos 
adequados, quando não se adaptarem ao convívio 
doméstico. 
 
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PERÍODO EM QUE O AGENTE É CONSIDERADO COMO 
PORTADOR DE “MAUS ANTECEDENTES”: 
Há divergência nos tribunais superiores: 
 STJ: 
o Só há maus antecedentes após o trânsito em julgado da 
sentença penal condenatória. É vedada a utilização de 
inquéritos policiais e ações penais em curso para 
agravar a pena-base (Súmula nº 444, STJ). 
o Uma vez condenado por sentença transitada em julgado, 
os maus antecedentes perduram mesmo após os 5 anos 
contados do cumprimento ou da extinção da pena 
(período da reincidência). Adota o sistema da 
perpetuidade. STJ, 5ª Turma, HC 238.065/SP e STJ, 6ª 
Turma, HC 240.022/SP. 
 
 STF: 
o Só há maus antecedentes após o trânsito em julgado da 
sentença penal condenatória. É vedada a utilização de 
inquéritos policiais e ações penais em curso para 
agravar a pena-base (HC 94.620, STF). 
o A existência de condenação anterior, ocorrida em prazo 
superior a 5 anos, contado da extinção da pena, também 
não poderá ser considerada como maus antecedentes. 
Após o prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do CP, 
cessam não apenas os efeitos decorrentes da 
reincidência, mas também qualquer outra valoração 
negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente. 
Adota o sistema da temporariedade. 
ATENÇÃO! A reincidência penal não pode ser considerada como 
circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância 
judicial. 
Assim, havendo apenas uma condenação transitada em julgado 
o agente é considerado reincidente. Havendo duas condenações 
transitadas em julgado o agente pode ser considerado reincidente e 
de maus antecedentes. 
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ATENÇÃO 2! A reincidência deve ser verificada no momento do 
crime. Um crime anterior, se não tiver trânsito em julgado no 
momento da prática do crime posterior, não pode ser utilizado para 
fins de reincidência. Todavia, o crime anterior tiver condenação 
transitada em julgado antes da prolação da sentença pode ser 
considerado para fins de maus antecedentes (STJ. 5ª Turma. HC n. 
210.787/RJ). 
Exemplo: 
Em 05/05/2012, Pedro cometeu um roubo. 
Em 06/06/2013, ele foi condenado pelo roubo, mas recorreu 
contra a sentença. 
Em 07/07/2013, Pedro praticou um furto, iniciando outro 
processo penal. 
Em 08/08/2013, a condenação pelo roubo transitou em julgado. 
Em 09/09/2013, Pedro é condenado pelo furto. 
Na sentença condenatória pelo furto, o juiz poderá considerar 
Pedro reincidente (circunstância agravante do art. 61, I, do 
CP)? 
NÃO. Pedro não é reincidente uma vez que, quando praticou o 
segundo crime (furto), a condenação pelo delito anterior (roubo) 
ainda não havia transitado em julgado. Logo, não se enquadra na 
definição de reincidência. 
 
Na sentença condenatória pelo furto, o juiz poderá considerar 
a condenação pelo roubo, já transitada em julgado, como 
circunstância judicial negativa (maus antecedentes)? 
SIM. A condenação por fato anterior ao delito que se julga, mas 
com trânsito em julgado posterior, pode ser utilizada como 
circunstância judicial negativa, a título de antecedente criminal (STJ. 
5ª Turma. HC n. 210.787/RJ, Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 
16/9/2013). 
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A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA CONFIGURA “BIS IN 
IDEM”? 
Não! Surge harmônico com o princípio constitucional da 
individualização da pena o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no 
que prevê, como agravante, a reincidência (RE 453000/RS, STF). 
 
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ESTUDO DIRIGIDO 
 
1) Quais são os sinônimos (ou subprincípios) do princípio da 
legalidade? 
 
2) O princípio da legalidade deve ser aplicado às contravenções 
penais? E às medidas de segurança? 
 
3) Quais são as características essenciais da lei penal de acordo com 
o princípio da legalidade? 
 
4) Quais são os instrumentos normativos hábeis à criação de crimes 
e cominação de penas? 
 
5) Uma medida provisória é instrumento normativo hábil para a 
criação de crimes e/ou cominação de penas? 
 
6) Medidas provisórias podem, em alguma hipótese, versar sobre 
direito penal? Em caso afirmativo, em qual situação? 
 
7) Tratados internacionais que versem sobre direitos humanos 
podem criar crimes e/ou cominar penas? Como se posicionam os 
tribunais superiores a respeito do assunto? 
 
8) A analogia é possível no direito penal? Em caso afirmativo, 
quando pode ocorrer? 
 
9) Os costumes podem ser utilizados para criação de crimes e/ou 
cominação de penas? E para revogar crimes existentes? 
 
10) Qual a única função exercida pelos costumes no nosso 
ordenamento jurídico? 
 
11) Qual o teor do princípio da taxatividade? Tal princípio decorre 
de qual característica da lei penal? 
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12) A lei penal pode retroagir (aplicar-se a fatos praticados antes do 
início de sua vigência) em alguma hipótese? 
 
13) A CF/88 é instrumento hábil para a criação de crimes e/ou 
cominação de penas? 
 
14) O que é um mandado constitucional de criminalização? Cite 
todos os mandados constitucionais de criminalização previstos na 
CF/88. 
 
15) De acordo com a CF/88, quais são os crimes inafiançáveis? E 
quais são aqueles insuscetíveis de graça e anistia? E os 
imprescritíveis? 
 
16) O que o princípio da intranscendência da pena veda em nosso 
ordenamento jurídico? 
 
17) Existem exceções ao princípio da intranscendência da pena? 
 
18) O que significam as expressões “reparação do dano” e 
“perdimento de bens” mencionados no art. 5º, XLV da CF/88? 
 
19) A pena de multa aplicada ao condenado pode ser transferida 
aos herdeiros se respeitado o limite do patrimônio transferido? 
 
20) Quais são as penas permitidas no nosso ordenamento jurídico? 
O rol de penas permitidas é taxativo ou exemplificativo? 
 
21) O princípio da individualização da pena se direciona a qual(is) 
poder(es) da República Federativa Brasileira? 
 
22) Quais são as penas proibidas em nosso ordenamento jurídico?