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Direito, constituição, estado e sociedade 1 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos DIREITO, CONSTITUIÇÃO, ESTADO E SOCIEDADE Direito, constituição, estado e sociedade 1 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos Xavier, Rafael , 2021. Gestão Pública - Jupiter Press - São Paulo/SP 74 páginas; Palavras-chave: gestão pública; administração pública; direito administrativo. Direito, constituição, estado e sociedade 2 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos s SUMÁRIO INTRODUÇÃO .................................................................................................................................................3 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E BÁSICAS DO DIREITO .........................................................4 1.1 FONTES DO DIREITO..................................................................................................................5 1.2 CLASSIFICAÇÃO ..........................................................................................................................6 1.3 RAMOS DO DIREITO ..................................................................................................................7 2 O ESTUDO DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB) .................................................................................................................................................................10 3. A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988: ESTRUTURA E FUNÇÃO DOS PODE- RES DO ESTADO E A ORGANIZAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA E SOCIAL ...........16 3.1 ESTRUTURA DAS CONSTITUIÇÕES .................................................................................16 3.2 ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO ....................................................................................17 3.3 IMPACTO DA ENTRADA EM VIGOR DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO ......18 3.4 PODERES EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO .........................................18 3.5 ORDEM ECONÔMICA E SOCIAL .....................................................................................19 4. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ........22 4.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS .............................................................................................22 4.2 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..............................................22 4.3 GERAÇÕES OU DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...................23 4.4 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..............................................................24 4.5 EXISTÊNCIA DE OUTROS DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................26 4.6 DIREITOS HUMANOS COM STATUS DE EMENDA CONSTITU- CIONAL.....................................................................................................................................................26 5. ORIGEM, NATUREZA E FUNÇÃO SOCIAL DO ESTADO ...................................................28 5.1 FORMAS DE ESTADO ................................................................................................................29 5.2 FUNÇÃO SOCIAL DO ESTADO ..........................................................................................30 6. A GLOBALIZAÇÃO E O ESTADO [RA84] NACIONAL ..........................................................33 7 CONCEITO, ORIGEM E ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DA SOCIEDADE ........37 7.1 CONCEITO DE SOCIEDADE ..................................................................................................37 7.2 ORIGEM DA SOCIEDADE .......................................................................................................37 7.3 ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DA SOCIEDADE ...............................................39 8. RELAÇÃO ESTADO VERSUS INICIATIVA PRIVADA ...............................................................42 9 DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO AGENTE PÚBLICO - SERVIDOR PÚBLICO ..........46 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................52 * * A navegação deste e-book por meio de botões interativos pode variar de funcionalidade dependendo de cada leitor de PDF. Direito, constituição, estado e sociedade 3 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos INTRODUÇÃO Compreender a discussão que será abordada neste e-book, demandará do aluno uma análise holística e sistêmica de todo o contexto histórico sobre a(s) Teoria(s) formadora(s) do Estado, da Sociedade, do Direito, da Democracia, da res publica. Este material não visa esgotar todo o conteúdo inerente à matéria, haja vista termos uma infinidade de doutrinadores nacionais e internacionais, muitos clássicos e de leitura obrigatória para quem buscará entender os objetivos da disciplina “Direito, Constituição, Estado e Sociedade”. Sendo assim, temos, portanto, como objetivo geral prospectar para o educando a importância do conhecimento basilar da relação triangular entre direito, Estado e a sociedade, sempre modulado pela Carta Magna ou Ordem Constitucional de cada nação. Quanto aos objetivos específicos, a pesquisa é descritiva, buscando promover a identificação e conceituação dos principais institutos do Direito; entender os poderes, a organização econômica e social do Estado através do estudo Constitucional; dialogar sobre a importância de normas fundamentais para a relação do Estado com o indivíduo, na democracia brasileira; analisar os impactos da globalização para os Estados e para as sociedades; e, entender a dinâmica exercida pelos agentes do serviço público. Direito, constituição, estado e sociedade 4 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E BÁSICAS DO DIREITO Nesta unidade, iniciaremos a disciplina trazendo as Noções Básicas do Direito. Tal medida é importante para que se possa preparar o terreno para que os acadêmicos possam se familiarizar com as discussões, conceitos, institutos e linguagem jurídicos. Quando se ingressa no mundo jurídico, uma questão sempre é feita, “o que é Direito[RA1] ”. Usando-se da hermenêutica, poderíamos dar várias respostas, que nada mais seriam que interpretações possíveis sobre o mesmo fenômeno. Dentre essas várias respostas, serão aqui mostradas duas, as quais irão acompanhar o aluno mais frequentemente. A 1ª. representa o que hoje se denomina Direito Positivo[RA2] (juspositivismo) ® sendo um conjunto de normas jurídicas válidas em determinado momento e local, formando o que chamamos de ordenamento jurídico, imposto pelo Estado à coletividade que deverá estar adaptada aos princípios fundamentais do Direito Natural[RA3] (jusnaturalismo[RA4] ). A 2ª. representa o que se denomina Ciência do Direito: ciência que tem por objeto o ordenamento jurídico e que geralmente é chamada de dogmática jurídica. É muito importante ter clara a distinção entre direito positivo e ciência do Direito[RA5] . Razão para entendermos a Ciência do Direito como sendo uma metalinguagem: por se expressar sobre a linguagem do Direito, já que fala do seu objeto, possuindo, assim, natureza descritiva. Então o Direito Positivo é a linguagem, o próprio objeto, possuindo natureza prescritiva. Neste sentido, o objeto a ser estudado num Curso de Direito seja o ORDENAMENTO JURÍDICO, quer dizer: o conjunto de normas jurídicas que preceituam um DEVER-SER, ou, melhor, regras de comportamento elaboradas por agentes credenciados e que ensejam a possibilidade de aplicação de uma sanção institucionalizada, isto é, que contará com o amparo do Estado para sua possível aplicação. Estuda-se, portanto, a ordem jurídica posta, isto é, o Direito positivado. Muito embora também possa ser um instrumento de controle da atividade estatal. O tempo não pára e o Direito vem se aperfeiçoando ao longo do tempo, influenciada pela sociedade, família, escola, religião, meios de comunicação e informação etc., que, ao mesmo instante, influenciam e são influenciados pelo amadurecimento do regime democrático.Em meados do século XVIII, surgiram correntes do pensamento jurídico que procuraram conciliar ou sintetizar os pontos de vista jusnaturalista e juspositivista. De qualquer forma, a distinção em pauta perdeu parte de sua força após a incorporação dos direitos, garantias e liberdades fundamentais ao direito positivo (em geral, nas constituições modernas, seguidoras do ideal Iluminista[RA6] ) e Direito, constituição, estado e sociedade 5 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos com a consolidação do Estado moderno e o seu monopólio sobre a produção jurídica. 1.1 FONTES DO DIREITO As normas do ordenamento jurídico são criadas, modificadas e extintas por meio de certos tipos de atos, chamados pelos juristas de Fontes do Direito. O Direito faz parte do nosso dia a dia. Ubi homo, ibi jus: onde está o homem, está o direito. Historicamente, a primeira manifestação do direito é encontrada no costume (Direito Consuetudinário), consubstanciado no hábito dos indivíduos que se subordinavam à observância reiterada de certos usos, convertidos em regras de conduta. Evoluindo, os grupos sociais passaram a incumbir um chefe ou órgão coletivo de ditar e impor as regras de conduta, o que fez com que o direito passasse a ser um comando, uma lei imposta coativamente e, a partir de certo momento, fixada por escrito. Em maior ou menor graus, ambas as fontes - o costume e a lei - convivem no direito moderno, juntamente com outras importantes formas de produção das normas jurídicas, como a jurisprudência e os precedentes. Tradicionalmente, são consideradas como fontes do Direito às seguintes[RA7]: LEI Interpretada como o conjunto de textos editados pela autoridade superior (em geral, o Poder Legislativo ou a Administração Pública[RA8] ), formulados por escrito e segundo procedimentos específicos. Costuma-se incluir aqui os regulamentos administrativos. Regra não escrita que se constrói pela repetição reiterada de um comportamento ou atitudes e pela convicção geral de que tal comportamento é obrigatório e necessário. P R I N C Í P I O S GERAIS DE DIREITO São os princípios mais gerais de ética e moral social, direito natural ou axiologia jurídica, deduzidos pela razão humana, baseados na natureza racional e livre do homem e que constituem o fundamento de todo o sistema jurídico DOUTRINA É o estudo realizado pelos cientistas do direito. Chamada de fonte intelectual ou indireta, pois suas orientações hermenêuticas não são obrigatórias Conjunto de interpretações das normas do direito proferidas pelo Poder Judiciário Outra escola enxerga na vontade (individual, de um grupo ou da coletividade como um todo) o elemento essencial da teoria das fontes do direito. Este critério Direito, constituição, estado e sociedade 6 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos reconhece, a par das fontes tradicionais, todos os outros atos jurídicos lato sensu como fontes do direito: um negócio jurídico, uma sentença e a vontade unilateral, por exemplo. Outros estudiosos, porém, consideram-nos uma simples decorrência das fontes tradicionais. Cada direito nacional atribui importância maior ou menor a cada uma das fontes. Como regra geral, os países de tradição romano-germânica consideram a LEI como principal fonte do Direito, deixando às demais o papel de fontes secundárias, na ausência de norma decorrente dela. Estes são mais caracterizados nos países que adotam o sistema da Civil Law, como no caso do Brasil. Já os países que adotam o sistema da Common Law [RA10] (Exemplo: Reino Unido) atribuem maior importância à jurisprudência. Todavia, importante lembrar que, nas últimas décadas o Poder Judiciário Brasileiro tem tido um certo protagonismo na sociedade em razão de algumas decisões polêmicas, notadamente em decisões sobre ações afirmativas [RA11] e no caso da prisão em segunda instância, que gerou bastante debate. 1.2 CLASSIFICAÇÃO Agora apresentaremos, não de forma exaustiva, algumas classificações do Direito. 1.2.1 Direito Público e Direito Privado A tradicional dicotomia do direito em direito público e direito privado remonta aos antigos romanos, com base na distinção entre os interesses da esfera privada, entre duas ou mais pessoas, e os interesses públicos (esfera pública), que são relativos ao Estado e à sociedade e que merecem ter posição privilegiada. Trata- se de distinção que é estudada até hoje, por vezes tumultuada, em especial na zona limítrofe entre os dois grupos[RA12] . Existem diversos critérios para diferenciar as regras de Direito Público e de Direito Privado. Os três mais propagados são: • ► Critério do interesse: predominância do interesse público ou do interesse privado. • ► Critério da qualidade dos sujeitos: intervenção do Estado ou de outros entes públi- cos na relação jurídica. • ► Critério da posição dos sujeitos: no caso do Estado agir como ente soberano, com ius imperii, ou se agir de igual para igual com os demais sujeitos da relação jurídica. Como regra geral, entendem-se como pertencentes ao direito público as normas que regulam as relações em que o Estado exerce a soberania, imperium, em que o indivíduo é um súdito[RA13] . Por outro lado, quando o Estado age de Direito, constituição, estado e sociedade 7 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos igual para igual com o indivíduo (por exemplo, no caso de empresas estatais), a matéria poderá ser da alçada do direito privado. Pertencem ao direito público ramos como o direito constitucional, o direito administrativo, o direito penal e o direito processual. O direito privado não cuida apenas dos interesses individuais, incluindo também a proteção de valores caros à sociedade e de interesse coletivo, como a família. Pertencem ao direito privado ramos como o direito civil e o direito comercial. O direito privado baseia-se no princípio da autonomia da vontade, isto é, as pessoas gozam da liberdade de estabelecerem entre si as normas que desejarem, como nos contratos, tornando-se a “lei” interpartes. Já o direito público segue princípio diverso, o da legalidade estrita, pelo qual o Estado somente pode fazer o que é previsto em lei (princípio da legalidade, previsto no caput do Art. 37, CR/88). A autonomia da vontade também está sujeita ao princípio da legalidade, mas em menor grau – utilizando-se do entendimento em direito privado, tudo que não é proibido é permitido. Ocorre também que ramos do Direito são considerados mistos, por ali coincidirem interesses públicos e privados, como o Direito do Trabalho. 1.2.2 Direito Objetivo e Direito Subjetivo Ocorre uma classificação que merece ser lembrada, qual seja: o direito objetivo e o direito subjetivo. O Direito Objetivo se caracteriza por ser constituído por um conjunto de regras destinadas a reger um grupo social, cujo respeito é garantido pelo Estado (norma agendi), ou seja, o Direito proporciona a norma do ordenamento jurídico de organização social. Exemplos: Código Civil e Código Penal. No caso o Direito Subjetivo, identifica-se com as prerrogativas ou faculdades implícitas aos seres humanos, às pessoas, para fazer valer “os direitos inerentes em si”, em nível judicial ou extrajudicial. Corresponde às possibilidades ou poderes de agir que a ordem jurídica garante a alguém. Garantia processual, devido processo legal, ampla defesa, contraditória entre outros princípios determinantes. Assim, quando afirmamos por exemplo que é proibido fazer algo, cria-se a faculdade de agir (faculta agendi), sob pena que sofrer as consequências jurídicas dos atos. Exemplo: Beltrano tem direito a processar judicialmente para se ver indenizado por danos morais sofridos. 1.3 RAMOS DO DIREITO O Direito se particiona em vários ramos de grande diversidade. Conforme já dito Direito, constituição, estado e sociedade 8 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos acima, temos o Direito Público e o Direito Privado, que se subdividem em Interno e Externo, onde estarão inseridasas suas temáticas específicas. Abordaremos al- guns abaixo. 1.3.1 Direito Público Interno Na subdivisão do Direito Público Interno, temos um dos mais importantes e fundantes, o Direito Constitucional. É o ramo que tem por objeto organizar e disciplinar politicamente o Estado e a sociedade; estabelecer as competências dos poderes constitucionais (Executivo, Legislativo e Judiciário), prevendo o chamado pacto federativo; estipular os princípios para todo o Direito Nacional; e, assegurar as liberdades e os direitos individuais. No cenário constitucional brasileiro atual, temos a Constituição Cidadã (1988)[RA14] . No decorrer da disciplina, será percebido que houve o restabelecimento da inviolabilidade de direitos e liberdades básicas e instituiu-se preceitos progressistas, tais como a igualdade de gênero, a criminalização do racismo, a proibição da tortura e direitos sociais, como educação, trabalho e saúde. (Fonte: CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2020. Dis- ponível em: https://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Constitui%C3%A7%C3%A3o_brasileira_de_1988&oldid=59532476. Acesso em: 1 dez. 2020. Bastante vinculado ao Direito Constitucional, e às vezes confundindo-se com ele, temos o Direito Administrativo. Nele podemos ver o Estado Moderno se distinguir pela discriminação de três Poderes, que não são rigorosamente independentes, mas autônomos, embora mantendo entre si relações íntimas de necessária cooperação e harmonia. Destes, um deles exerce a função primordial de executar serviços públicos em benefício da coletividade. É o Poder que parte da doutrina administrativista apresenta como “Poder Administrativo”, mas que é mais próprio denominar Executivo. O ramo do Direito Tributário se ocupa das relações entre o fisco e os contribuintes sujeitos à imposição tributária de qualquer espécie, limitando o poder de tributar, protegendo a sociedade contra os abusos desse poder e promovendo a repartição das receitas tributárias. Interligado a este temos o Direito, constituição, estado e sociedade 9 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos Direito Financeiro. É o ramo que organiza as finanças públicas do Estado. Temos no aspecto subjetivo o ramo do Direito Processual, que se traduz num complexo de normas e princípios que regem tal método de trabalho, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado. Sabe-se que as regras jurídicas estão sujeitas a serem transgredidas. Pode- se mesmo dizer que é da natureza do Direito essa possibilidade de infração ou ilícito, a qual, quando se reveste de gravidade, por atentar a valores considerados necessários à ordem social, principalmente à vida, provoca uma reação por parte do Poder Público, que prevê sanções penais aos criminosos. Assim surge o ramo do Direito Penal. Contudo, o Direito Penal[RA15] , na expressão própria do termo, é o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam ao crime, como fato, a pena como consequência. O conjunto de normas que disciplinam a escolha dos membros dos Poderes Executivo e Legislativo em todos os entes da federação é a expressão do Direito Eleitoral. O último ramo a ser abordado aqui, mas não se exaurindo os outros possíveis, temos o Direito Militar, que regulamenta as normas que afetam os militares, todavia, excepcionalmente, durante o regime militar de exceção, aplicava-se também a civis. 1.3.2 Direito Público Externo No âmbito do Direito Público Externo, temos o ramo do Direito Internacional Público, que se funda em um conjunto de normas que regem as relações dos direitos e deveres quanto aos tratados, acordos e convenções entre as nações, tendo o Estado brasileiro como signatário de diversas destas normas internacionais. 1.3.3 Direito Privado Comum No grande espectro ligado ao Direito Privado, destaca-se o ramo do Direito Civil, como Direito fundamental ou “Direito privado comum[RA16] “ a todos os homens, no sentido de disciplinar o modo de ser e de agir das pessoas, com abstração de sua condição social, muito embora exercendo funções ou atividades diferenciadas. Regulamenta “direitos e deveres” de todos os indivíduos, enquanto tais, contendo normas sobre o estado e capacidade das pessoas e sobre as relações atinentes à família e sucessões, às coisas, às obrigações e aos contratos, bem como as atividades empresariais (nascendo o ramo do Direito Empresarial). Desse tronco comum abrem-se subdivisões, com características próprias, como o Direito Comercial e o Direito Agrário. Razão por que, atualmente, as expressões direito civil e direito privado ainda serem usadas como sinônimas. Direito, constituição, estado e sociedade 10 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 2 O ESTUDO DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB) Neste capítulo será estudado a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Fazendo um breve apanhado histórico sobre esta matéria, lembramos que esta lei inicialmente foi tratada por Decreto-Lei assinado pelo então Presidente da República Getúlio Vargas – Decreto-Lei n° 4.657[RA17] , de 04 de setembro de 1942. Era intitulada primeiramente como a “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro”. Por muito tempo vigorou esta denominação, até que houve a sua modificação legal por meio de lei ordinária (Lei n° 12.376/2010), passando a ser chamada de “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB)”. Esta correção histórica se justifica haja vista conter na LINDB não apenas normas que introduzem uma sistemática ao “Código Civil Brasileiro”, mas sim normas gerais para o ordenamento jurídico brasileiro como um todo. Trata- se, portanto, de uma norma de SOBREDIREITO (lex legum). Neste particular é importante lembrar ao aluno da existência da Lei Complementar n° 95/1998[RA18] , que dispõe sobre a técnica legislativa para a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis brasileiras, conforme determina o parágrafo único do Art. 59 da Constituição da República[RA19] , e vem estabelecer normas para a consolidação dos atos normativos que menciona. A LINDB tem por conteúdo o que segue: 1. Cuida da vigência e da eficácia das leis 2. Cuida dos conflitos da lei no tempo e no espaço 3. Trata dos critérios de hermenêutica (ciência que cuida da interpretação das leis). 4. Trata dos mecanismos de integração do ordenamento jurídico (analogia, costumes, princípios gerais do direito e equidade). 5. Trata das normas de direito internacional privado Para o acadêmico de Direito, o conhecimento desta norma é fundamental e o embasará em toda sua vida de estudante e profissional. Sendo assim, necessário depreender todo o seu conteúdo, conforme passaremos a tratar agora. O Art. 1° da LINDB vem tratar da vigência e aplicabilidade das Normas do Direito Brasileiro. De regra, logicamente ressalvando as disposições possíveis em contrário, as leis brasileiras começam a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada, ou seja, aquelas normas, postas em vigência, quando em seu corpo não conter menção ao seu início (vacatio legis[RA20] ), vigorará apenas após os 45 (quarenta e cinco) dias de sua publicação oficial. Caso, por exemplo, haja menção expressa de vacatio legis, esta data descrita é a que será o parâmetro de vigência, após a devida publicação. Direito, constituição, estado e sociedade 11 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos Situação muda na aplicação das normas brasileiras nos Estados estrangeiros. Primeiramente o aplicador da norma deve perceber se o país estrangeiro admite a sua utilização, para então ela se tornar de aplicação obrigatória, todavia, neste caso, sua vacatio legis só se dará três meses depois de oficialmente publicada no Brasil. Os §§3° e 4° do Art. 1° da LINDB concluem a lógica temporal do sistema normativo brasileiro ao informar que, se, antes de entrar a lei emvigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos seus parágrafos começarão a correr da nova publicação, sendo estas correções a texto de lei já em vigor consideradas nova lei. Há casos em que a norma tem vigência temporária (Ex: Medidas Provisórias [RA21] quando não convertidas em lei). Quando a norma não tiver vigência temporária, terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Uma lei posterior pode revogar a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência[RA22] . No mesmo sentido, a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Há comandos interessantes, mas de cunho prático pouco seguido, como o previsto no Art. 3°[RA23] : “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Significa dizer que, ao transgredir a lei, nenhuma pessoa (física ou jurídica) pode se justificar afirmando que o praticou porque não sabia que era ilegal. A doutrina vem justificar esta previsão em nosso ordenamento jurídico alegando que o conhecimento da lei decorre de sua publicação, momento em que seria divulgada para todos. No entanto, existem casos em que, embora a conduta vá de encontro a lei, o agente é isento de culpa. Exemplo: estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento do dever legal; exercício regular do direito, previstos no Art. 23 do Código Penal Brasileiro. Ao Poder Judiciário cabe o papel de julgar as demandas. Os aforismos latinos “da mihi factum et dabo tibi jus”, significa – dá-me o fato e dar-te-ei o direito –, e “iura novit curia”, significa – o juiz conhece o direito – são a expressão desta atividade estatal. Em decorrência do princípio da indeclinabilidade da jurisdição o juiz é obrigado a decidir ainda que não haja lei para solução daquele caso concreto. Nesta hipótese ele deverá fazer uso da ANALOGIA(1), dos COSTUMES(2), dos PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO(3) e da EQUIDADE[RA24] (4), nessa ordem. Estes são os MECANISMOS DE INTEGRAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO. Quando o Judiciário é provocado, não poderá se desincumbir de sua função de julgador alegando omissão legislativa, observando também o princípio do impulso oficial. Incumbe ao magistrado fundamentar todas as suas sentenças. Portanto, a lei pode ser lacunosa, mas o ordenamento jurídico preenche essas Direito, constituição, estado e sociedade 12 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos lacunas, pelos mecanismos acima mencionados. 1) ANALOGIA É a aplicação ao caso não previsto em lei de lei reguladora de caso semelhante. Tem por fundamento o argumento pari ratione, ou seja, da lógica dedutiva, segundo o qual, para a solução do caso omisso se aplica o mesmo raciocínio do caso semelhante. Existem duas espécies de analogia: - ANALOGIA LEGAL: É aquela que aplica ao caso omisso lei que regula caso semelhante; - ANALOGIA JURÍDICA: Aplica ao caso omisso um princípio geral do direito. No entanto, existem normas que NÃO ADMITEM O EMPREGO DA ANALOGIA: • a) Leis restritivas de direito - são aquelas que proíbem determinadas condutas. • b) Leis administrativas - são aquelas que disciplinam a atividade administrativa do Estado. • c) Leis excepcionais - são aquelas que disciplinam de modo contrário à regra geral. 2) COSTUMES É a repetição de uma conduta de maneira uniforme e constante (requisito objetivo) com a convicção da sua obrigatoriedade (requisito subjetivo). O costume pode ser: • a) SECUNDUM LEGEM – é aquele que auxilia a esclarecer o conteúdo de certos elementos da lei. • b) CONTRA LEGEM ou NEGATIVO – é aquele que contraria a lei. • c) PRAETER LEGEM ou INTEGRATIVO – é aquele que supre a ausência ou a lacuna da lei. São os costumes que vão nos auxiliar na análise dos denominados “STANDARD JURÍDICO”, que segundo o Professor Limongi França, “são os critérios básicos de avaliação de certos preceitos jurídicos indefinidos variáveis no tempo e no espaço”. 3) PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO São as premissas éticas que inspiram a elaboração das leis. Por exemplo: ninguém pode ser condenado sem antes ser ouvido pela autoridade. Presunção de inocência. Direito, constituição, estado e sociedade 13 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 4) EQUIDADE Segundo o Professor Miguel Reale, equidade é a justiça prudentemente aplicada ao caso concreto. Para a perfeita compreensão desse conceito é necessário lembrar que no campo jurídico a equidade possui três funções: a) EQUIDADE NA ELABORAÇÃO DAS LEIS: Nesta função ela é dirigida ao legisla- dor, que ao legislar, deverá inspirar-se no senso de justiça, atento às necessidades so- ciais e ao equilíbrio dos interesses; b) EQUIDADE NA APLICAÇÃO DO DIREITO: Nesta função ela é dirigida ao juiz e significa a norma por ele criada, como se legislador fosse, para a solução de um dado caso concreto. Ao agir nesta função o juiz não viola o princípio da separação dos pode- res, isso porque norma de equidade não se confunde com norma legal: - A norma legal é geral e obriga a todos. - A norma de equidade é individual e específica para aquele caso concreto. EQUIDADE NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO: Significa a possibilidade que se dá ao intérprete de amenizar, ou seja, suavizar o vigor excessivo da lei visando adaptá-la ao caso concreto (ver Art. 5º, LINDB – “Na aplicação da lei, em sentido lato, leia-se ordenamento jurídico[RA25] , o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”). Dando seguimento, temos que a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada[RA26] . Ato jurídico perfeito Reputa-se aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. D i r e i t o s Adquiridos[RA27] Consideram-se assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixado, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. Coisa julgada ou caso julgado Chama-se assim a decisão judicial de que já não caiba mais recurso[RA28] . Quando a aplicação da lei no espaço, a regra geral é de que, dentro do território brasileiro, é aplicada a lei brasileira. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Porém, existem situações excepcionais em que a própria LINDB admite a aplicação da lei estrangeira no território brasileiro. Dessa forma, o Brasil adotou a teoria da territorialidade moderada/mitigada, Direito, constituição, estado e sociedade 14 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos uma vez que no espaço territorial brasileiro aplica-se a lei brasileira em respeito à soberania nacional. Regra de Conexão: para que haja a aplicação da lei estrangeira no território brasileiro é preciso que haja uma regra de conexão, sendo chamada de estatuto pessoal em que se aplica a lei do domicílio do interessado. Aplicação do Estatuto Pessoal - lei do domicílio do interessado: a LINDB prevê 07 hipóteses de aplicação[RA29] da lei estrangeira no território brasileiro: HIPÓTESES 3) capacidade. 6) penhor. 1) nome. 4) direito de família. 7)capacidade sucessória. 2) personalidade. 5) bens móveis que o interessado traz consigo. Existem 3 casos em que a LINDB admite a aplicação da lei estrangeira sem a aplicação do estatuto pessoal, ou seja, a aplicação da lei estrangeira tem regra específica que não obedece ao domicílio do interessado. 1º) Quando houver conflito sobre bens imóveis: aplica-se a lei do lugar em que está situado o imóvel[RA30] . 2º) Quando a lei sucessória for mais benéfica ao cônjuge ou aos filhos.3º) Quanto ao lugar da obrigação: no caso de contratos internacionais se aplica a lei de residência do proponente. Já em relação aos contratos internos, aplica-se a lei do lugar onde foi feita a proposta. A decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou laudo arbitral estrangeiro também podem ser cumpridos no Brasil desde que se submetam a homologação no STJ. Assim, essas medidas, para que sejam cumpridos no Brasil, pressupõem o exequatur do STJ, que irá determinar o cumprimento delas no Brasil. E uma vez homologado pelo STJ, o cumprimento das medidas será feito por um Juiz federal de 1º grau. Para que o STJ homologue a decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou o laudo arbitral estrangeiro, é preciso que estejam presentes três requisitos: 1º) ter a prova do trânsito em julgado[RA31] . 2º) passar pela filtragem constitucional: só podem ser cumpridas as sentenças que sejam compatíveis com o nosso ordenamento jurídico. 3º) deve cumprir as formalidades processuais dos Arts. 961 e seguintes do CPC/2015, dentre as quais se encontra a necessidade de oitiva do Ministério Direito, constituição, estado e sociedade 15 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos Público. O STJ poderá homologar essas medidas de forma monocrática; somente a denegação da homologação que não pode ser feita de forma monocrática. Importante lembrar por último que, a extraterritorialidade da lei pode ser limitada, pois atos, sentenças e leis de países estrangeiros não serão aceitos no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Direito, constituição, estado e sociedade 16 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 3. A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988: ESTRUTURA E FUNÇÃO DOS PODERES DO ESTADO E A ORGANIZAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA E SOCIAL Em 15/01/1985, Tancredo Neves [RA32] se elegeu, indiretamente, Presidente do Brasil. Todavia, por questão de saúde, faleceu antes de assumir o Poder Executivo, papel este desempenhado pelo vice-presidente José Sarney. Com plenas dificuldades, atingindo por uma crise econômica que prejudicava a retomada do desenvolvimento econômico, fornecido pelo capitalismo, o então presidente sentiu a necessidade de constituir uma nova ordem democrática no país, apresentando uma emenda constitucional [RA33] que culminou por convocar a Assembleia Nacional Constituinte, em 1987. Promulgada a Constituição[RA34] , a Constituinte foi dissolvida e os seus membros voltaram a ocupar os cargos para os quais foram eleitos, ou seja, deputados ou senadores. Desta forma, pode-se dizer que uma emenda constitucional delegou poderes constituintes a um poder constituído, ou seja, ao Congresso Nacional. Portanto, adveio em 05 de outubro de 1988 uma Nova Ordem Constitucional. A Constituição Cidadã [RA35] simboliza e consolida a redemocratização do Brasil, após uma sequência de Governos Militares instalados, sobremaneira, após o advento do Ato Institucional n° 05[RA36] , vigorando até 1985 e albergados pela Constituição de 1967 e sua Emenda de 1969 (considerado por alguns doutrinadores como nova constituição). A Constituição de um país, quando escrita, rígida, dirigente, torna-se a norma suprema do ordenamento jurídico. Ela tem o papel de limitar poderes, de garantir direitos e organizar o Estado. 3.1 ESTRUTURA DAS CONSTITUIÇÕES Em um plano formal, as constituições são divididas em 03 partes: PREÂMBULO, PARTE DOGMÁTICA e as DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS: 1) PREÂMBULO – é a parte precedente da CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. É um dispositivo introdutório e não articulado (não posto em artigos). Há autores que defendem que há força normativa e outros que afirmam que não têm. A invocação de Deus no preâmbulo exclui os ateus, os agnósticos e os politeístas, por isso, há muitas críticas sobre essa menção. O STF[RA37] já se posicionou pela inexistência da força normativa do preâmbulo. O preâmbulo é mero vetor interpretativo do que se acha inscrito no “corpus” da lei fundamental, ou seja, horizontalmente, o preâmbulo é vetor da hermenêutica constitucional. Já a parte dogmática e o ADCT são normas constitucionais e têm força cogente, a serem abordadas a seguir. Direito, constituição, estado e sociedade 17 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 2) PARTE DOGMÁTICA – é criada para ser permanente, pois é feita para durar, mesmo que eventualmente possa ser modificada; 3) DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS – têm papel relevante para fazer a transição entre a realidade existente e a nova realidade que virá, como novo texto, que projeta uma realidade diferente. Essas disposições depois de cumprido o seu papel de transição, deixam de ter utilidade, não são revogadas, mas perdem a eficácia – NORMA DE EFICÁCIA EXAURIDA[RA38] , ou seja, NORMA QUE VIGENDO POR DETERMINADO TEMPO DE TRANSIÇÃO PERDE SUA EFICÁCIA (NÃO É REVOGADA). O ADCT pode sofrer emenda constitucional. Ex.: o art. 2º do ADCT, que marcava data para o plebiscito, foi alterado por EC. O autor Uadi Lamego Bulos diz que a eficácia da maior parte das normas do ADCT é exaurível. Atualmente, já há algumas normas com eficácia exaurida, com aplicabilidade esgotada, por exemplo: Art. 3º do ADCT – a revisão constitucional já foi realizada; Art. 14 do ADCT – transformou Amapá e Roraima em Estados; e, Art. 15 do ADCT – incorporou Fernando de Noronha ao Estado de Pernambuco. 3.2 ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO Como nossa CR/88, seguindo a moderna tendência de expansão de conteúdo, pode ser classificada, quanto à extensão, como prolixa. Assim, o doutrinador José Afonso da Silva passou a perceber a necessidade da divisão das normas em elementos. Elementos orgânicos Elementos limitativos Elementos socioideo- lógicos [RA39] Elementos de estabilização constitucional Elementos formais de aplicação São aqueles que orga- nizam e estruturam o Estado (Tí- tulos III e IV, CR/88 – organização do Estado e organização dos Pode- res). São os ele- mentos que vão limitar a atuação do Estado (Título II da CR/88, exceto o Capítulo II – direitos sociais). São aqueles que retra- tam o compromisso do Estado com o bem es- tar e o desenvolvimen- to social (Capítulo II do Título II – direitos sociais; Título VIII – ordem social). São elemen- tos que visam assegurar [RA40] a defe- sa do Estado, da ordem, da própria CR/88 e das institui- ções democrá- ticas. São as nor- mas que não têm conteúdo próprio, pois, em verdade, existem para permitir e direcionar a aplicação de outras. São “normas de fundo[RA41] ”. Direito, constituição, estado e sociedade 18 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 3.3 IMPACTO DA ENTRADA EM VIGOR DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO Entrando em vigor uma nova Ordem Constitucional, a anterior será inteiramente revogada. Isso porque, no Brasil, não adotamos a “teoria da desconstitucionalização”, segundo a qual normas da Constituição anterior, materialmente compatíveis com o novo texto, serão recebidas pelo novo ordenamento, mas com o status de normas infraconstitucionais[RA42] . No que tange às normas infraconstitucionais já vigentes no país, adota-se a “teoria da recepção”, segundo a qual a legislação infraconstitucional materialmente compatível com o novo texto é recepcionada. Normas incompatíveis materialmente serão não-recepcionadas. No Brasil, não se adota a inconstitucionalidade superveniente. O objeto tem que ser sempre posterior ao parâmetro. Síntese: não-recepção é a consequência da incompatibilidade de conteúdo da norma infraconstitucional anterior com a nova Constituição. Adotar a não-recepção significa não adotar a inconstitucionalidade superveniente (ADI n° 2, STF)[RA43] . No Brasil, quanto ao momento, a inconstitucionalidade só pode ser originária, ou seja, o parâmetro precisa ser sempre anterior ao objeto. 3.4 PODERES EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO A Constituição de 1988, com a previsão contida no seu Art. 2º, após constituir a República Federativa do Brasilcomo Estado Democrático de Direito, vem adotar a Teoria da Separação de Poderes de Montesquieu[RA44] , funcionando de forma tripartite: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si. Caberá a cada um desses Poderes uma atividade (ou função) típica (ou principal) e outras atípicas (ou acessórias). Ao LEGISLATIVO, caberá, principalmente, a função de produzir leis e fiscalizá-las quanto ao cumprimento, além de administrar e julgar em segundo plano. Ao JUDICIÁRIO, caberá a função de dizer o direito no caso concreto, pacificando a sociedade, em face da resolução dos conflitos, sendo, sua função atípica, as de administrar e legislar, realizando o controle da constitucionalidade dos atos dos demais poderes, quando necessário. Ao EXECUTIVO, caberá a função de administrar o Estado, é dizer, aplicar o que determina a lei, como execução de políticas públicas, atendendo às necessidades da população, como nas áreas de infraestrutura, saúde, educação, cultura. Sendo sua função atípica as de legislar e julgar. Abaixo colocaremos uma imagem [RA45] que retrata as funções harmônicas e independentes dos Poderes da República: Direito, constituição, estado e sociedade 19 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos (Fonte: SEPARAÇÃO DE PODERES. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2020. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Separa%C3%A7%C3%A3o_de_poderes&oldid=59382742. Acesso em: 01 dez. 2020. Para que o aluno tenha uma boa compreensão da Organização dos Poderes, fazer a leitura do Título IV da CR/88 – Arts. 44 ao 135. 3.5 ORDEM ECONÔMICA E SOCIAL Historicamente, o constitucionalismo clássico já enxergava a Carta Magna como um meio de organizar os poderes e de trazer a declaração dos direitos e garantias individuais. Já o reformismo social, advindos das reivindicações dos movimentos políticos, é visto a partir das constituições do início do século XX. As Constituições do México de 1917 e da Alemanha de 1919 foram as primeiras a incorporarem a Ordem Econômica em seu sistema. No Brasil, a matéria foi tratada a partir da Constituição de 1934, conjuntamente com a Ordem Social. Com a Constituição de 1988, a Ordem Social teve sua autonomia, visto em título próprio, assim como a Ordem Econômica. Este, inicia-se no Art. 170. Nele, estabeleceu-se os princípios gerais da atividade econômica brasileira. Segundo o doutrinador Raul Machado Horta [RA46] , há princípios-valores (soberania nacional, propriedade privada, livre concorrência). Há princípios-intenções (redução das desigualdades regionais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país) , função social da propriedade), há princípios de ação-política (defesa do consumidor, defesa do meio ambiente). Todavia, a Emenda Constitucional n° 42/2003 deu nova redação ao Art. 170, inciso VI, da CR/88, trouxe importante princípio protetivo, ao estabelecer que a defesa do meio ambiente poderá ser realizada, inclusive, mediante tratamento diferenciado, conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. A Constituição assegura a liberdade de exercício de atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, devendo ser primordialmente desempenhada pela iniciativa privada, ressalvados os casos Direito, constituição, estado e sociedade 20 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos previstos na própria norma constitucional ou quando a exploração deve ocorrer diretamente pelo Estado. Neste caso, só será permitida, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Compete ao Estado atuar como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercendo, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Mais adiante encontramos na Constituição os Capítulos destinados à Política Urbana, à Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária e ao Sistema Financeiro Nacional, os quais remetemos-vos à leitura. Neles estão compreendidos os institutos da função social da propriedade, plano diretor, desapropriação, medidas para a reforma agrária, entre outros. Já no Título VIII (Da Ordem Social[RA47] ), a Constituição de 1988 tratou dos seguintes assuntos: seguridade social (direito à saúde, à previdência e à assistência social), educação, cultura e desporto, ciência e tecnologia, comunicação social, meio ambiente, família, criança, adolescente, idoso e índios. O termo Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das contribuições sociais previstas nos incisos do Art. 195 da Constituição. Outras contribuições poderão ser instituídas por Lei Complementar, obedecido ao disposto no Art. 154, I da Constituição, lembrando que as contribuições para a seguridade social estão sujeitas à anterioridade nonagesimal tributária. No que tange às ações e serviços públicos de Saúde, serão integrados numa rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único [RA48] . O constantemente debatido é a Previdência Social compreende o regime geral de caráter contributivo e filiação obrigatória. Nenhum tempo será computado para a concessão de benefícios sem que corresponda a contribuições realizadas. Os servidores públicos [RA49] têm regime especial ou próprio de previdência, também de caráter contributivo. O reajustamento dos benefícios previdenciários não se encontra vinculado ao salário-mínimo. No entanto, devem ser adotados, na forma da Lei, critérios de reajuste que preservem o valor real dos benefícios. Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário-mínimo. Já a Assistência Social será prestada[RA50] a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, nos termos do art. 203 Direito, constituição, estado e sociedade 21 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos da Constituição. A educação é considerada direito de todos e dever do Estado e da família, conjuntamente. O ensino será ministrado com base nos princípios da igualdade de acesso e permanência na escola, liberdade, pluralismo, coexistência de instituições públicas e privadas, gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais, valorização dos profissionais do ensino, gestão democrática do ensino público, na forma da lei, garantia de padrão de qualidade. Lembramos que, a Constituição assegurada, acertadamente, a autonomia didático-científica e de gestão financeira e patrimonial das Universidades. O Estado deverá garantir ensino fundamental obrigatório e gratuito. Para garantia universal disto, a União aplicará, anualmente, nunca menos de 18% (dezoito por cento) e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios 25% (vinte e cinco por cento), no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino. Direito, constituição, estado e sociedade 22 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 4. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS Para darmos início ao diálogo sobre Direitos Fundamentais no Estado Democrático de Direito, necessário fazer a distinção[RA51] e compreensão de termos que serão amplamente utilizados no decorrer do Curso de Direito. Assim, direitos do homem, direitos fundamentais e direitos humanosserão conceituados em suas particularidades subjacentes. A expressão “Direitos do Homem” é de cunho jusnaturalista que conota aqueles direitos não positivados, quer nos textos constitucionais, quer nas legislações internas dos países, quer no âmbito dos tratados internacionais, ou seja, não previstos em ordenamento jurídico formal. Pode ser constatado no direito à oposição, direito à resistência, que não se encontram positivados, estando, entretanto, implícitos na Constituição da República de 1988 - Art. 5º, §2º [RA52] . No que trata dos “Direitos Fundamentais” é uma expressão que conota direitos domésticos de cunho constitucional. São os direitos formais, escritos e positivados nas Constituições Nacionais, não estando positivados nos tratados sobre direitos humanos. É o previsto no ordenamento jurídico interno. Já os “Direitos Humanos” são os constantes em tratados internacionais. Não nos confundamos com direitos fundamentais, que podem também expressar direitos humanos, mas para os fins desta definição, são apenas aqueles positivados em tratados internacionais, como no caso do Pacto de San Jose da Costa Rica [RA53] . Todavia podemos fazer uma distinção entre eles, utilizando-se apenas do espectro de amplitude de concretização de cada um. Os direitos fundamentais são menos amplos. Nossa atual Constituição, por exemplo, prevê que os direitos fundamentais podem sofrer restrições, não sendo absolutos, passíveis de serem relativizados. Já os direitos humanos são mais amplos e não sofrem relativização. Esta temática que está sendo abordada pode se enquadrar num aspecto misto de direitos humanos fundamentais, por estar contido tanto em normas externas como em normas internas de proteção, muito embora também exprimem direito do homem. 4.2 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A Constituição da República de 1988, trouxe em seu Título II, o gênero os Direitos e Garantias Fundamentais, subdivididos em cinco espécies: I) Direitos individuais e coletivos: são os direitos ligados ao conceito de pessoa humana e à sua personalidade, tais como à vida, à igualdade, à dignidade, à segurança, à honra, à liberdade e à propriedade. Estão previstos no artigo 5º e seus incisos; Direito, constituição, estado e sociedade 23 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos II) Direitos sociais: o Estado Social de Direito deve garantir as liberdades positi- vas aos indivíduos. Esses direitos são referentes à educação, saúde, trabalho, previdên- cia social, lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e assistência aos de- samparados. Sua finalidade é a melhoria das condições de vida dos menos favorecidos, concretizando assim, a igualdade social. Estão elencados a partir do artigo 6º; III) Direitos de nacionalidade: nacionalidade, significa, o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo com que este indiví- duo se torne um componente do povo, capacitando-o a exigir sua proteção e em con- trapartida, o Estado sujeita-o a cumprir deveres impostos a todos; IV) Direitos políticos: permitem ao indivíduo, através de direitos públicos subjeti- vos, exercer sua cidadania, participando de forma ativa dos negócios políticos do Esta- do. Está tratado no artigo 14; V) Direitos relacionados à existência, organização e a participação em parti- dos políticos: garante a autonomia e a liberdade plena dos partidos políticos como ins- trumentos necessários e importantes na preservação do Estado democrático de Direito. Está elencado no artigo 17. 4.3 GERAÇÕES OU DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Muitos doutrinadores preferem não definir como gerações de direitos, porque o termo denota ideia de substituição, o que não ocorre com os direitos fundamentais. São, em verdade, dimensões, uma complementando a outra. As Dimensões são as seguintes: - 1ª Dimensão - Liberdade[RA54] : O fator histórico que deu origem a esta geração foram as chamadas revoluções liberais. Os direitos de primeira geração são conhecidos como Direitos Civis e Políticos. Na classificação de Jellinek são os direitos de defesa (vão exigir uma abstenção do Estado). São essencialmente direitos individuais. - 2ª Dimensão - Igualdade: A igualdade que se fala é a material, ou seja, atuação estatal para reduzir as desigualdades existentes. Em geral ligados à revolução industrial (fruto da luta do proletariado por direitos sociais no séc. XIX). São os direitos sociais, econômicos e culturais. Direitos a prestações jurídicas e materiais. Exemplo: direitos políticos. Começou-se a perceber que as garantias individuais não eram suficientes. Com isso garantias institucionais foram surgindo para proteger instituições fundamentais para a sociedade - 3ª Dimensão - Fraternidade: São direitos ligados à solidariedade ou fraternidade. Isso foi necessário devido a divisão que há entre países ricos e países pobres. Exemplos: direito ao desenvolvimento ou progresso; direito ao meio ambiente; direito à autodeterminação dos povos; direito de comunicação; direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade; e, direito à paz[RA55] . São direitos transindividuais, ou seja, alguns desses direitos são coletivos, alguns Direito, constituição, estado e sociedade 24 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos são difusos. - 4ª Dimensão - Pluralidade[RA56] : A globalização política seria a responsável pela introdução desses direitos no plano jurídico. São eles: direito à democracia, à informação; ao pluralismo[RA57] . 4.4 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O Art. 5º, §1º, CR/88 é claro. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Quando os direitos fundamentais foram surgindo, o objetivo era proteger o indivíduo das ações estatais. Assim, os direitos fundamentais eram dirigidos ao Estado. Como a relação entre Estado e Particular é vertical, sempre se falou na eficácia vertical dos direitos fundamentais. (Fonte: Autoral) Com tempo, se observou que as violações de direitos, muitas vezes, partiam de particulares. Como a relação entre os particulares é de coordenação, ao menos teoricamente, passou-se a tratar em eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais. (Fonte: Autoral) Para melhor compreensão necessário entender as Teorias que estudam a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais, conforme esboçado abaixo: 1ª Ineficácia Horizontal: para esta teoria, os direitos fundamentais não podem ser aplicados nas relações entre particulares. É a teoria adotada pelos EUA. Os norte-americanos interpretam sua constituição que, em sua origem, sempre trouxe como destinatário dos Direitos Fundamentais, o Poder Público. É a doutrina da state action (ação estatal) – visão de doutrinador Virgílio Afonso da Silva[RA58] . 2ª Eficácia Horizontal Indireta: teoria adotada pelos alemães e, segundo Virgílio Afonso da Silva, todos os países que adotam seriamente a teoria da eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais. Alemão Günter Dürig é o principal doutrinador. Eles entendem que os Direitos Fundamentais podem ser aplicados Direito, constituição, estado e sociedade 25 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos de forma indireta, pois a aplicação direta desses direitos aniquilaria a autonomia da vontade e causaria uma desfiguração do direito privado. Os Direitos Fundamentais irradiam os seus efeitos nas relações entre particulares por meio de mediação legislativa. (Fonte: Autoral) Neste caso, os pontos de infiltração dos Direitos Fundamentais seriam as cláusulas gerais que disciplinam as relações privadas. 3ª Eficácia Horizontal Direta[RA59] : Surgiu também na Alemanha por Magistrado do Direito do Trabalho Alemão Nipperdey[RA60] . Não vingou na Alemanha, mas é adotado por Portugal, Espanha e Itália. Para esta teoria não precisa criar artimanhas interpretativas. Os Direitos Fundamentais são aplicados sim às relaçõesprivadas, mas essa aplicação não deve ocorrer com a mesma intensidade com que ocorre nas relações com o Estado. Isso porque existe um princípio vetor que precisa ser levado em consideração: a autonomia da vontade. Na doutrina brasileira, o tema ainda é incipiente. As decisões judiciais, por seu turno, aplicam os Direitos Fundamentais de forma direta, olvidando da discussão supra. Não há fundamentação, ou opção por uma das teorias. Parte-se do pressuposto que se está na Constituição é para aplicar a todas as relações. Decisão do STF, paradigmática, em que adotou a eficácia horizontal direta foi o RE 258.215 (Demanda iniciada em 1999. O caso de um grupo de associados de uma cooperativa e desafiaram os dirigentes dizendo que não seriam expulsos. Eles foram expulsos. Recorreram até o STF. Com base no estatuto da Cooperativa havia direito à ampla defesa. O ministro relator disse que esse direito era constitucional, aceitou o recurso e julgou procedente a ação). Atualmente, o Código Civil, nos Art. 57 e 58[RA61] , tratam da matéria (seria o caso de aplicação indireta ou reflexa). Outro julgado: RE 161.243/DF [RA62] - Caso Air France. O STF ordenou a extensão do estatuto dos empregados franceses aos de outra origem com base na Constituição. Alguns doutrinadores defendem que, mesmo sem lei, os Direitos Fundamentais devem ser aplicados. Direito, constituição, estado e sociedade 26 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 4.5 EXISTÊNCIA DE OUTROS DIREITOS FUNDAMENTAIS Os direitos e garantias expressos na Constituição de 1988 não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Além dos direitos e garantias fundamentais previstos no texto constitucional, poderão existir outros consagrados implicitamente, ou mesmo em outros documentos internacionais, conforme já dito no exemplo do Pacto de São Jose da Costa Rica. O §2º do Art. 5º da CR/88 adota uma concepção material dos direitos fundamentais, porque estes poderão ser identificados não só pela forma, mas também por seu conteúdo. Os direitos e garantias fundamentais não se restringem ao Título II[RA63] , pois se encontram espalhados por toda a Constituição. Ex. Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado – é direito fundamental de 3ª dimensão, e está localizado no Título VIII – Art. 225[RA64] . Outros exemplos extraídos da jurisprudência do STF são: princípio da anterioridade eleitoral (art. 16); princípio tributário da anterioridade (art. 150, III, b); e, as cláusulas pétreas (Art. 60, §4º, IV). 4.6 DIREITOS HUMANOS COM STATUS DE EMENDA CONSTITUCIONAL Conforme já conceituado, os direitos humanos quando positivados passam a ser direitos fundamentais. Entretanto, ocorre casos de Tratados Internacionais (Norma Externa) ser incorporado ao sistema constitucional brasileiro, criando o chamado Bloco de Constitucionalidade. Esta situação foi trazida pela Emenda Constitucional n° 45/2004, ao adicionar o §3º ao Art. 5°, que diz: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Observa- se que é o mesmo procedimento para aprovação das próprias EC. Hoje, segundo a jurisprudência do STF, temos três hierarquias diferentes para os tratados (tripla hierarquia): 1º) Tratado Internacional de Direitos Humanos – Estes quando tiverem em seu bojo os aspectos contidos no Art. 5º, §3º, CR/88[RA65] , serão de mesmo nível hierárquico de uma EC. Neste caso, temos até agora dois tratados nestes moldes: a) Tratado sobre os direitos das pessoas portadoras de deficiência (Trata- do de Nova Iorque);[RA66] b) Tratado para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com Outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso (Tratado de Marraqueche[RA67] ). Direito, constituição, estado e sociedade 27 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 2º) Tratado Internacional de Direitos Humanos – Estes quando foram aprovados pelo procedimento comum – maioria relativa do Art. 47 da CR/88[RA68] , não serão equivalentes às EC, tendo apenas status de supralegal – estão acima da lei, mas abaixo da Constituição, conforme decidiu o STF no RE 466343[RA69] . Exemplo disso temos o Pacto São José da Costa Rica. 3º) Tratados Internacionais que não são de direitos humanos: também são aprovados por maioria relativa (Art. 47, CR/88). Tais tratados, segundo o STF, são equivalentes às leis ordinárias. Direito, constituição, estado e sociedade 28 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 5. ORIGEM, NATUREZA E FUNÇÃO SOCIAL DO ESTADO A figura do Estado [RA70] é relativamente recente. A primeira noção concreta surge com a obra O Príncipe, escrito por Nicolau Maquiavel em 1513, razão porque sua leitura [RA71] pelo aluno ser importante. Sua escrita foi dedicada a Lorenzo di Piero de’ Medici. No contexto dos seus 26 capítulos, encontramos uma das teorias políticas mais bem elaboradas pelo pensamento humano e que tem grande influência em descrever o Estado desde a sua publicação até os dias de hoje, mesmo os sistemas de governo atuais já terem passado por diversas metamorfoses. O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Do ponto de vista sociológico, é a corporação territorial dotada de um poder de mando originário, ou seja, advindo de uma Carta Magna; sob o caráter político, é uma comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção; sob o prisma constitucional, é a pessoa jurídica territorial soberana; na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 41). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada. O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: • ►Povo é o componente humano do Estado; • ►Território, a sua base física, aquilo que o localiza; • ►Governo soberano, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do Povo[RA72] . O Estado brasileiro recebe o nome de República Federativa do Brasil, sendo formado pela união indissolúvel dos 26 Estados federados, do Distrito Federal e dos 5.570 Municípios, constituindo-se em Estado Democrático de Direito. Têm como fundamentos: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e, o pluralismo político. Não há e nem pode haver um Estado independente sem Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo, democraticamente, e de fazer cumprir as suas decisões inclusive pela força, se necessário. A vontade estatal se apresenta e se manifesta através dos denominados Poderes de Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário). A organização do Estado é matéria constitucional no que concerne à divisão política do território nacional, a estruturação dos Poderes, à forma de Governo, ao Direito, constituição, estado e sociedade 29 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados. Após as disposições constitucionais que moldam a organização política do Estado soberano, surgem, através da legislação complementar e ordinária, a organização administrativa das entidades estatais, de suas autarquias, fundações e entidades paraestatais instituídas para a execução desconcentrada e descentralizada de serviços públicos e outras atividades de interesse coletivo, objeto do Direito Administrativo e das modernastécnicas de administração. 5.1 FORMAS DE ESTADO 5.1.1 Estado Unitário ou Unitarismo Durante o período de 1500 (intitulado historicamente como marco da descoberta do país pelos portugueses) até a Proclamação da República 1889 (Brasil Colônia e Brasil Império), foi adotado no Brasil a forma unitária de Estado. Estado unitário é formado por um único Estado, existindo uma unidade do poder político interno, cujo exercício ocorre de forma centralizada (Monarca, Rei, Imperador). Qualquer grau de descentralização depende da concordância do poder central[RA73] . O Estado denominado unitário apresenta-se como uma forma de Estado na qual o poder se encontra amalgamado em um único ente interestatal, ou seja, é o Estado centralizado cujas partes que os integram estão a ele vinculadas, não tendo, assim, autonomia. No Brasil, tivemos essa forma de Estado à época da Constituição Imperial de 1824. A Constituição de 1824 estabeleceu no Brasil o Estado Unitário, com o território dividido em Províncias. Estas, a princípio, não tinham qualquer autonomia. Como a centralização do poder era grande, com a magnitude do território veio a necessidade de certa descentralização política, o que se fez com o Ato Adicional de 1834. As Províncias passaram a ter assembleias legislativas próprias, continuando os seus presidentes a serem nomeados pelo Imperador. Com isso, o unitarismo brasileiro teve um aspecto semi federal. 5.1.2 Estado Federal e Federação Etimologicamente, federação (do latim foedus, foederis) significa união indissolúvel, pacto, aliança. O Estado Federal é, portanto, uma aliança ou união de Estados. A primeira Constituição brasileira a consagrar esta forma de Estado foi a de 1891, a segunda Constituição do Brasil, ocorrida pós-proclamação da República, marcando o fim da monarquia. O Brasil é uma República Federativa formada pela ligação dos Estados, Municípios, União e Distrito Federal. Autônomos, com a possibilidade de se autogovernarem, ou seja, o Estado Democrático de Direito escolhe os ocupantes dos três Poderes sem interferência da união, assim como indica que todos podem editar suas normas. Federação é a união de dois ou mais Estados para a formação de um novo. Em que as unidades conservam autonomia política, enquanto a Direito, constituição, estado e sociedade 30 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos soberania é transferida para o Estado Federal. A primeira federação conhecida, a norte-americana, surgiu quando se tratou de resolver na época o problema resultante da convivência entre si das 13 (treze) colônias inglesas tornadas Estados independentes e que pretendiam adotar uma forma de poder político unificado e que, por outro lado, não queriam perder a independência, a individualidade, a liberdade e a soberania que tinham acabado de conquistar. Com tais pressupostos surgiu a federação como uma associação de Estados pactuada por meio da Constituição. Esta ordem constitucional deve se apresentar rígida, não permitindo a alteração da repartição de competências por intermédio de legislação ordinária, pois, caso contrário, desnaturar-se-ia, o que passaria a se caracterizar num Estado unitário, politicamente descentralizado. Passa a prever a existência de um órgão que dite a vontade dos membros da Federação (no caso brasileiro temos o Senado, ou Câmara Alta, no qual se reúnem os representantes dos Estados-Membros). Então a federação ou o Estado federado será dividido em parcelas menores, dotadas de autonomia e de receitas próprias, que são os Estados da Federação. Com o advento da Constituição de 1988, nasce um novo PACTO FEDERATIVO entre os entes da federação, sendo este “acordo” conceituado como o arcabouço de dispositivos constitucionais que delineiam a moldura jurídica, as obrigações financeiras, a arrecadação de recursos e os campos de atuação de cada ente da federação. 5.2 FUNÇÃO SOCIAL DO ESTADO Quando tratamos da função social do Estado, estar-se discutindo os direitos sociais. Estes são os direitos fundamentais de 2ª. Dimensão. É neste sentido que direitos sociais como saúde, moradia, previdência, educação, trabalho e assistência, são considerados imposições concretistas dirigidas ao Estado, onde faz surgir o embate entre a reserva do possível e a garantia do mínimo existencial[RA74] . A natureza jurídica dos direitos sociais, segundo o doutrinador Manoel Gonçalves[RA75] , seria de direito subjetivo, caracterizados não como meros direitos de agir, mas como poderes de exigir (2000, p. 30); em razão de sua natureza, são denominados por alguns, como “liberdades positivas”, de observância obrigatória [RA76] em um Estado Social de Direito. Na Constituição brasileira, são esses direitos consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo seu Art. 1°, inciso IV, CR/88. Após anos de inexpressividade democrática, diversos movimentos populares reivindicatórios permearam a Constituinte de 1987, gerando uma gama de obrigações cujo sujeito passivo dessas normas foi o Estado. Tornou-se o agente responsável pelo atendimento dos direitos sociais. Na Constituição brasileira de 1988, está cristalino o dever do Estado de propiciar a proteção à saúde [RA77] (art. Direito, constituição, estado e sociedade 31 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 196), à educação (art. 205), à cultura (art. 215), ao lazer, ao desporto (art. 217), e ao turismo (art. 180). Importante expor que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, portanto, há uma distribuição das competências administrativas e legislativas entre essas quatro esferas político-administrativas, conforme verificamos em vários dispositivos constitucionais, dentre os quais, os Arts. 21, 22, 23, 24, 30 e outros. Pode a responsabilidade, em algumas situações, ser solidária ou partilhada com outros grupos sociais, ou também por instituições do mesmo Estado, como é o caso da seguridade social, que é claramente apontada na Constituição Federal brasileira, como responsabilidade da sociedade inteira. No caso da efetivação do direito à educação, o Estado e a família [RA78] se tornam corresponsáveis pela sua concretização. Este papel bipartido é uma das diretrizes básicas da educação. Nesse contexto, fica clara a norma contida no Art. 1º da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996: “A educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais”. O Estado poderá concretizar a política pública objeto do direito social de forma direta, como no caso da educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria, ou pode ser prestado de maneira indireta, como no caso da seguridade social, que é realizado por uma entidade autárquica federal[RA79] , criada especificamente para administrar com autonomia a seguridade social. Importante frisar a vedação ao retrocesso social. Geralmente os direitos sociais trazidos na CR/88, são consagrados em normas que possuem uma “textura aberta”. A textura aberta desses direitos é uma característica dos Direitos Sociais, que têm por finalidade permitir que os poderes públicos façam sua concretização, através da implementação das políticas públicas, de acordo com a vontade da maioria (que elege seus representantes). Essa concretização é de extrema importância para os direitos sociais, pois muitos deles necessitam de regulamentação para serem concedidos. Diante do cenário até aqui apresentado, as várias transformações por que tem passado a sociedade internacional, seja por motivos econômicos, seja em função do avanço tecnológico, como as TICs[RA80] , estão provocando uma transformação acelerada nas instituiçõespolíticas e proporcionarão grandes repercussões para o atual Estado democrático, cujas tendências, segundo a doutrina[RA81] , são: a globalização, a participação, a subsidiariedade e a descentralização. Direito, constituição, estado e sociedade 32 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos Neste ponto, importante fazer um apanhado histórico. No “Welfare State[RA82] ” (inclusive o à moda brasileira[RA83] ), a participação do Poder Público no domínio econômico era grande. Após a 2ª Guerra Mundial, até a década de 70 essa participação se intensificou, mas desde então, a situação começou a se reverter, diminuindo-se ou tentando diminuir as ações estatais, empenhando- se os gestores, em amplos programas de privatização ou desestatização, que tiveram início no Reino Unido, na Administração de Margareth Thatcher e nos Estados Unidos da América, com o presidente Ronald Reigan. A este fenômeno, muitos doutrinadores do Estado, conferem a denominação Neoliberalismo, que ocorre simultaneamente ao chamado processo de globalização. O Estado é, portanto, uma máquina e, como tal, um conjunto de órgãos institucionalizados. E como todas as máquinas existem para desenvolver determinadas atividades, e a atividade do Estado equivale ao funcionamento dos seus órgãos, fácil é concluirmos que — como dizem os dicionários — a função representa o trabalho de cada órgão. O problema das funções do Estado traduz- se, consequentemente, no da realização dos seus fins através dos órgãos que o constituem, razão porque se tem controle, transparência e responsabilização. Direito, constituição, estado e sociedade 33 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 6. A GLOBALIZAÇÃO E O ESTADO [RA84] NACIONAL Para iniciarmos o diálogo sobre a globalização e o Estado Nacional[RA85] , precisamos primeiro entendê-los. A constituição do Estado Nacional se deu após um longo processo histórico entre os séculos VIII e XIV na Europa Ocidental, durante o feudalismo, e envolveu para a estruturação de um poder central e soberano, que foi aos poucos submetendo entidades de poder subnacionais, o feudo e a cidade (ou burgo), assim como entidades de poder supranacionais, isto é, a Igreja Católica e o Santo Império Romano Germânico, que representou a união da cristandade ocidental e se irradiou desde a Alemanha até a Espanha, incluindo todos os atuais países da Europa Ocidental. Junto a estas organizações multilaterais, temos os blocos regionais, que também são entidades supranacionais mais abrangentes que o Estado e que vão, cada vez mais, lançando grupos de nações, que refletem sua parcela de poder. A autoridade soberana foi aos poucos se impondo e superando os particularismos locais, assim como os poderes amplos que tinham o Papa e o Imperador, ou seja, o poder do imperador tornou-se mais abrangente do que o dos senhores feudais e o da burguesia das cidades e excedeu também aqueles poderes de âmbito mais extenso do que o nacional. Em torno do poder imperial fortalecido sobre um determinado território, a identidade política dos cidadãos (local) passou a ser definida como identidade nacional. A seguir, dispomos de alguns processos mais significativos para a constituição de um Estado-Nação: a) a crescente coincidência entre fronteiras territoriais e um sistema uniforme de leis; b) a criação de novos mecanismos de elaboração e imposição de leis; c) a centralização do poder administrativo; d) o estabelecimento e impostos e de gestão do sistema fiscal; e) a criação de Forças Armadas nacionais; e, f) a constituição da diplomacia para regular as relações entre Estados Nacionais. O termo globalização já denota a sua grandiosidade. É um fenômeno experimentado mundialmente, salvo raras exceções de países sem regime capitalista. É caracterizado pela intensificação das relações econômicas, comerciais, políticas e culturais entre os países, onde as constantes inovações tecnológicas [RA86] nas áreas de transportes e telecomunicações são capazes de diminuir as distâncias e transcender as fronteiras nacionais. Fazendo um histórico sobre o processo de globalização, podemos destacar o possível início com o advento das Grandes Navegações, quando aconteceu um notório desenvolvimento do comércio entre as mais diferentes partes do globo. Este marco foi seguido por uma necessidade de aumentar a escala de produção (oferta e demanda), o que culminou com a Revolução Industrial durante os séculos Direito, constituição, estado e sociedade 34 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos XVIII e XIX. Nesse período, as constantes inovações na estrutura de produção substituíram gradualmente o trabalho de subsistência, artesanal e a manufatura, principalmente com a introdução da máquina a vapor e posteriormente a utilização da energia elétrica. No século passado, a expansão dos mercados financeiros e das empresas transnacionais se destacou como o acontecimento mais proeminente no que diz respeito ao aumento dos fluxos de capitais e mercadorias no mundo globalizado. O marco histórico advém da década de 1950, quando as empresas transnacionais começaram a direcionar suas filiais para os países subdesenvolvidos (muitos deles no Hemisfério Sul) e, em pouco tempo, passaram a dominar o comércio internacional. Quanto mais essas multinacionais foram crescendo, expandindo seus mercados produtores e consumidores, necessitam de mais investimentos tecnológicos e da aplicação de novos métodos de produção (Ex.: Microsoft). Esses métodos geraram uma maior flexibilidade nos sistemas de inovação e fabricação, a fim de atender mercados consumeristas de localidades distintas e aproveitar da melhor maneira possível a utilização do espaço, das matérias-primas e da mão de obra. Ligado diretamente a este avanço, temos o setor de transportes, que precisou se adequar às novas demandas para garantir uma distribuição eficiente e segura das mercadorias. Este conjunto de modificações tecnológicas que nasceram a partir da década de 1970 ficou conhecido como Revolução Técnico-Científica. Além de alterar a estrutura de produção e comercialização, essas transformações introduziram descobertas[RA87] que conduziram ao atual modelo de telecomunicações. Esta nova Revolução Industrial contribuiu para o desenvolvimento de produtos que utilizamos em nosso cotidiano como os microcomputadores, smartphones, tablets e microfibras de transmissão de dados, responsáveis pelo acesso às redes sociais e pela transmissão de grande quantidade de informações em tempo real. Essas ferramentas também determinaram a integração das bolsas de valores ao redor do mundo e permitiram um fluxo dinâmico e constante de informações, capitais e mercadorias. Outras Revoluções Industriais tenderão a acontecer e o grande afetado por elas é o Estado Nacional. Mais recentemente a globalização entrou numa etapa de interações avançadas entre os países, tornando-se evidente nas crises cíclicas do sistema capitalista, alcançando cada vez mais rapidamente as nações mais industrializadas (as do Hemisfério Norte). Outra situação marcante é que os países considerados emergentes estão começando a participar mais ativamente do sistema econômico- financeiro mundial, posto que a inserção desses países, até duas décadas atrás, estava limitada à periferia do capitalismo mundial e ao fornecimento de matérias- primas. Direito, constituição, estado e sociedade 35 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos Importante expor o surgimento da Plutonomia, que é a ciência da produção e distribuição da riqueza. Adveio das condições do capitalismo moderno: governos simpáticos às grandes corporações, estado de direito que garante a liberdade econômica[RA88] , espaço para “inovações” financeiras, proteção de patentes e mão de obra qualificada e dócil. Aqueles super-ricos concentraram a riqueza dos países desenvolvidos anglo-saxões, Estados Unidos, Inglaterra e Austrália. Entretanto, os criadores do termo acreditavam que formações similares surgiriam em economiasemergentes, como Brasil, Rússia, Índia e China. A contrapartida da Plutonomia é o Precariado, formado por um contingente que vive em condições de insegurança, pobreza e incerteza, necessitados de dignidade humana, tendente ao crescimento, tornando-o um componente relevante da estrutura social. Quem duvida que assistimos no presente a mais alta afirmação do espírito nacional, do sentimento nacional, da vontade, ou antes, da decisão do Brasil de ser uma Nação? Um chefe, um povo, uma Nação, um território: um Estado nacional e popular, isto é, um Estado em que o povo reconhece o seu Estado, um Estado em que a Nação identifica o instrumento da sua unidade e da sua soberania. Aí está o novo Estado brasileiro. Um Estado que é isto, não é uma simples mecânica do poder. É também uma alma ou um espírito, uma atmosfera, uma ambiência, um clima. Não é verdade, portanto, que, ao organizar o Estado, a única preocupação foi a mecânica do poder. A pessoa humana foi, antes, a preocupação dominante. Não a pessoa abstrata, mas a pessoa no seu meio natural, na família, na escola, no trabalho: o pai de família, o operário, a infância, a juventude. Isto se revela em vários pontos da atual Constituição brasileira, desde seus artigos iniciais aos finais. O processo de globalização trouxe uma infinidade de transformações técnicas e sociais no âmbito da composição do espaço geográfico dos diferentes lugares do mundo. No cerne dessas inovações, o campo político-econômico foi bastante atingido e também experimentou a emergência de diferentes facetas e novas configurações, entre elas, a mudança de perspectiva sobre a função do Estado na economia. Nesse diapasão, é relevante interpretar o real papel do Estado na Globalização, principalmente no que se relaciona à economia transnacionalizada e ao sistema financeiro, que no caso brasileiro é federalizado. Conquanto não se possa generalizar a atuação do poder público no funcionamento da globalização econômica, por meio de intervenção estatal, podemos dizer que há uma tendência comum seguida por vários países, principalmente sob a tutela de grandes atores internacionais, a saber: os Estados Unidos, a União Europeia e o Fundo Monetário Internacional (FMI). A partir da década de 80, novas discussões iniciaram a se difundir sobre este assunto, intensificadas, sobretudo, pelos efeitos gerados no âmbito das duas crises do petróleo [RA89] ocorridas durante décadas anteriores. Historicamente, https://brasilescola.uol.com.br/geografia/processos-globa.htm https://brasilescola.uol.com.br/geografia/processos-globa.htm Direito, constituição, estado e sociedade 36 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos atribui-se a essas crises justamente a excessiva participação do Estado na economia[RA90] , impedindo a prática do livre comércio, quando subordinada às atividades econômicas e interesses políticos. Por esse motivo – e também para conter o elevado déficit público (dívida pública) existente em vários países –, diversos teóricos e também economistas ligados aos Estados Unidos, ao FMI e ao Banco Mundial iniciaram uma defesa da menor atuação do Estado na economia globalizada (Estado não Intervencionista). Com isso, passaram a apregoar, então, uma menor participação do poder público em investimentos públicos, com menos cobranças de impostos e a desregulamentação dos mercados financeiros. O princípio geral era desonerar, desobrigar o Estado dos gastos públicos (despesas públicas constitucionalmente previstas), fazendo com que a máquina pública também tivesse uma menor necessidade de possuir arrecadações, naquilo que ficou conhecido mundialmente como a retomada dos valores liberais acerca do “Estado Mínimo”, processo chamado de neoliberalismo. Assim, o Estado diminuiria sua atuação nas políticas públicas necessárias à população, desvirtuando-se do ideal do Estado do Bem-Estar Social (Welfare State). Então, as práticas do neoliberalismo no mundo globalizado, inclusive no Brasil, ocorreram por intermédio das seguintes medidas: a) uso da privatização de empresas estatais ou desestatização delas; b) desregulação de empresas privadas, deixando-as seu gerenciamento mais livre; c) promoção da ampla abertura ao mercado estrangeiro; c) tomada de medidas para garantir o livre funcionamento do mercado; d) promoção da limitação à atuação dos sindicatos e dos direitos trabalhistas; e, e) redução das despesas do próprio Estado, incluindo a redução de gastos com políticas públicas em diversas áreas, principalmente as sociais. A ramificação dos ideais neoliberais durante a consolidação da globalização, proporcionou uma série de debates e análise nas áreas das ciências sociais e humanas em geral, com muitos apoiadores e também muitos reacionários. Para os apoiadores, argumentava-se que o liberalismo seria a melhor forma de desenvolvimento da economia, pois o Estado é um entrave ao livre mercado e à evolução social; já os reacionários, afirmavam-se que o neoliberalismo culminará com a perda dos direitos trabalhistas e previdenciários, na concentração de renda e na menor quantidade de investimentos públicos em saúde, educação e outros. O Estado Nacional, a despeito de ter entrado num extenso processo de transformações vinculadas à globalização, ainda ocupa o papel de protagonista fundamental na economia mundial, apesar de sentir os reflexos deste atual cenário socioeconômico, quando começa a sofrer limitações em sua soberania e em sua autonomia decisória. Direito, constituição, estado e sociedade 37 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 7 CONCEITO, ORIGEM E ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DA SOCIEDADE 7.1 CONCEITO DE SOCIEDADE Para compreendermos a SOCIEDADE, primeiro analisamos o Estado (Capítulo 5), que é uma figura abstrata criada por aquele. Também podemos entender que o Estado é uma sociedade política criada pela vontade de unificação e desenvolvimento do homem (povo), com intuito de regulamentar, preservar o interesse público ou dito comum, dentro de um determinado território. O ser humano em sua jornada de vida sobre a terra começou a buscar um bem, um interesse, algo que não lhe pertencia, mas sim um bem que ultrapassasse as fronteiras particulares[RA91] , isto é: o bem comum ou público. Com intuito de preservar esse bem comum a todos, os homens de um ciclo começaram a procurar meios de garanti-lo e promovê-lo, ou seja, a vida em sociedade passou a demonstrar evidentes benéficas a si. “Numa visão genérica do desenrolar da vida do homem sobre a Terra, desde os tempos mais remotos até nossos dias, verificamos que, à medida em que se desenvolveram os meios de controle e aproveitamento da natureza, com a descoberta, a invenção e o aperfeiçoamento de instrumentos de trabalho e de defesa, a sociedade simples foi-se tornando cada vez mais complexa. Grupos foram-se constituindo dentro da sociedade, para executar tarefas específicas, chegando-se a um pluralismo social extremamente complexo[RA92] ”. Esses meios interligados eram a coordenação de esforços comuns. Essa coordenação somente poderia existir se houvesse cooperação entre as pessoas, daí a ideia de união com a mesma finalidade, ou seja, o BEM COMUM. A união de pessoas formam os chamados grupos ou agrupamentos sociais, e a aglutinação desses grupos geram a sociedade. Da mesma forma, as inter- relações sociais entre grupos distintos (político, religioso, familiar, trabalhadores e etc.), buscando a uniformidade de interesses, também geram a sociedade. Desta forma, indubitavelmente, a sociedade decorre naturalmente do homem, pois há uma união moral de pessoas livres e com certa organização (sem normatização jurídica, num primeiro momento) para a busca de um fim comum, por exemplo, a paz, como direito fundamental de 5ª. Dimensão, como defendido por Paulo Bonavides[RA93] . 7.2 ORIGEM DA SOCIEDADE O homem como animal político[RA94] . O ser humano é um ser que se adaptou a viver em sociedade, desde o nascimento, junto a: família, escola, clube, igreja,cidade, Estado (“país”), sociedade como um todo (global). Seu isolamento Direito, constituição, estado e sociedade 38 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos é uma exceção. Neste diapasão, surgem questionamentos constantes do por que o homem viver em sociedade? O homem foi gerado para a sociedade ou a sociedade foi gerada para o homem? Junto a isto, indaga-se o que seria mais importante, a coletividade ou o indivíduo? Existem diversas respostas, nas mais diversas filosofias ou crenças, mas todas levam à compreensão de que determinar o motivo pelo qual o ser humano se reúne em sociedade é importante para se determinar a posição do indivíduo dentro da sociedade. Para isto, existem diversas teorias, a seguir expostas. ►Teorias sobre a origem da sociedade: I) sociedade natural – o ser humano é dotado de um instinto de sociabilidade que o leva naturalmente a viver em sociedade – o homem é um animal político (ênfase no todo, no coletivo: organicismo[RA95] ): Aristóteles[RA96] , Cícero, Tomás de Aquino, Ranelletti[RA97] . II) sociedade como ato racional – desenvolvido nas teorias dos contratualistas. Negam o impulso associativo natural. Entendem a sociedade como sendo uma criação humana, fruto de uma decisão racional (ênfase no indivíduo - mecanicismo[RA98] ); partindo do estado de natureza, o homem, baseado na razão e por vontade própria, fir- ma um contrato social, estabelecendo um governo e regras para a vida em sociedade. Os contratualistas temos: a) THOMAS HOBBES (1588-1689) [RA99] - Obra: O Leviatã. A natureza humana não muda, é sempre a mesma (“conhece-te a ti mesmo”); o homem é mau, invejoso, ambicioso, cruel e não sente prazer na companhia do outro; o estado de natureza é uma “guerra de todos contra todos”; o “homem é o lobo do homem”; sem lei nem autoridade, todos têm direito a tudo; a vida é “solitária, pobre e repulsiva, animalesca e breve”; para fugir desse estado, reúnem-se em sociedade e firmam o Contrato Social, estabelecen- do uma autoridade soberana com poder ilimitado e incontestável para impor a ordem (Estado – seria o Leviatã); o pacto é de submissão e não pode ser quebrado; justificação para o absolutismo. b) JOHN LOCKE (1632-1704) [RA100] - Obra: Segundo tratado sobre o gover- no. Foi inspirador da “Revolução Gloriosa”, que estabeleceu a monarquia moderada na Inglaterra (1688-89); estado de natureza pacífico, com os homens gozando dos direitos naturais à vida, à liberdade e aos bens; contrato social para a proteção desses direitos; o consentimento é a base da autoridade; Estado com poder limitado e baixo grau de in- tervenção na vida social (individualismo liberal); direito de rebelião caso o governo não cumpra o dever de proteger os direitos naturais. Influência na independência dos Esta- dos Unidos. c) BARÃO DE MONTESQUIEU [RA101] (1689-1755) - Obra: O espírito das leis. Estado de natureza pacífico; seres humanos se aproximam pelo medo e pela atração mútua; estado de guerra começa depois do surgimento da sociedade; necessidade do estabelecimento, por acordo, das leis e do Estado, que devem ser organizados de forma apropriada para cada sociedade, pois as leis são as “relações necessárias que derivam da natureza das coisas”. Influência no constitucionalismo. Trouxe a teoria do checks and balances. Direito, constituição, estado e sociedade 39 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos d) JEAN JACQUES ROUSSEAU[RA102] (1712-1778) - Obras: Discurso sobre a desigualdade e O contrato social. Precursor do Romantismo; seres humanos livres, iguais e bons no estado de natureza; perda da liberdade após o estabelecimento de uma sociedade baseada na propriedade; necessidade de um contrato social legítimo, que garanta a liberdade e a igualdade de todos, com a prevalência da soberania do povo (vontade geral). Influência na Revolução Francesa. Nos dias atuais predomina a visão de que o homem é naturalmente levado a conviver em sociedade, sem que isso exclua a participação da sua vontade racional, conciliando, assim, as duas teorias acima expostas. Sendo assim, a teoria do contrato social, como um acordo entre pessoas livres e iguais que estabelece regras de convivência social e para o exercício do poder, é utilizada como uma justificação racional para a existência da sociedade e do Estado. 7.3 ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DA SOCIEDADE A Sociedade é “toda forma de coordenação das atividades humanas objetivando um determinado fim e regulada por um conjunto de normas”, conforme dito por Celso Bastos. Seguindo esta definição, podemos entender os elementos que compõem uma sociedade: atividades humanas coordenadas e reguladas por normas, dirigidas a uma finalidade. Esses elementos diferenciam uma verdadeira sociedade de um simples agrupamento de pessoas. Sendo assim, toda sociedade deve possuir os seguintes elementos: a) finalidade; b) manifestações de conjunto ordenadas; c) poder. 7.3.1 Finalidade Toda sociedade deve buscar uma finalidade, ou seja, deve ter um objetivo, que é definido por seus membros, baseado naquilo que estes entendem como um bem (valor a ser protegido). Esta escolha de objetivos pode ser dar na Ágora[RA103] , como nos locais de discussão de leis. A finalidade relaciona-se com a liberdade humana, porque só o ser livre e racional pode escolher objetivos com base em valores. Segundo Dalmo Dallari[RA104] , a finalidade da sociedade humana e também a do Estado deve ser o bem comum, entendido como “o conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana” (João XXIII, Encíclica Pacem in Terris - 11 de abril de 1963). 7.3.2 Manifestações de conjunto ordenadas Como mecanismo de controle, “a lei é um sinal da imperfeição humana e é, ao mesmo tempo, sinal de que os homens almejam a perfeição”, como aborda Miguel Reale. Essa perfeição de dará com a evolução contínua da própria Direito, constituição, estado e sociedade 40 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos sociedade. Entretanto, não basta apenas a finalidade. Para que exista uma sólida sociedade, é preciso haver também manifestações de conjunto ordenadas, ou seja, faz-se necessário que as atividades do grupo se desenvolvam com reiteração, ordem e adequação. No campo da reiteração, a finalidade social é um objetivo permanente, a ser buscado sempre, ou seja, de forma reiterada, constante, e por todos os membros da sociedade, cada um desempenhando o seu papel social. No campo da ordem, A atuação da sociedade deve ser ordenada, ou seja, organizada segundo regras e normas, tendo como objetivo a finalidade social. Segundo Goffredo Telles Jr., “ordem é a disposição conveniente das coisas segundo uma lei. Para ele, tudo está em ordem, porque o que chamamos de desordem é apenas a ordem não desejada, pois tudo que ocorre no universo é regido por leis”. Segundo Montesquieu, a “lei é a relação necessária que deriva da natureza das coisas”. Essa definição[RA105] se aplica tanto às leis naturais (mundo físico) como às leis ou normas sociais (éticas, culturais, elaboradas pelo homem). No campo da adequação. Além dos campos já referenciados, é também necessário que as ações do grupo sejam adequadas para atingir o fim almejado (bem-comum). A sobre exaltação (exagero) de um fator em detrimento de outros (ordem pública, fatores políticos, econômicos e etc.) proporcionam desvios e, portanto, inadequação das atividades sociais em relação à finalidade, prejudicando a busca do bem comum. 7.3.3 Poder[RA106] O terceiro elemento que vai caracterizar a sociedade, depois da finalidade e das manifestações de conjunto ordenadas, é o poder. Trata-se de um dos conceitos mais importantes da Ciência Política e da Teoria do Estado. Pode ser definido genericamente como a possibilidade de uma pessoa determinar o comportamento de outra ou de outras pessoas. Tem-se que o poder é um fenômeno social, motivado pelo fato de estarinserido em qualquer sociedade: família, escola, igreja, Estado e etc. É também uma manifestação bilateral, porque implica sempre uma vontade predominante e outra subordinada. Pode ser analisado como relação (sujeitos) ou como processo (dinâmica, funcionamento). Sobre este elemento, a doutrina indaga sua necessidade. A maioria dos teóricos entende que o poder sempre existiu e é necessário para manter a ordem e a coesão na sociedade, bem como para dirigi-la na busca do bem comum, principalmente no choque de interesses conflitantes. Nas primeiras sociedades (as primitivas), o poder era baseado exclusivamente na força (primeiro material, do guerreiro mais forte, depois econômica). Todavia, Direito, constituição, estado e sociedade 41 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos segundo Rousseau: “o mais forte nunca é suficientemente forte para ser sempre o senhor, senão transformando sua força em direito e a obediência em dever”. Já na era da antiguidade, passou-se a fundamentar o poder na divindade (Poder Divino), surgindo os impérios teocráticos (Egito, Babilônia e etc.). O mesmo ocorreu no início do Estado Moderno, com as monarquias absolutistas, que sustentavam o poder real como um direito divino. Logo após, na Idade Média, mudou a linha de pensamento, passando a considerar o povo como titular do poder. Dessa linha resultaram o contratualismo e a democracia, em que a vontade do povo (vontade geral) é o fundamento do poder. A partir do século XIX, com a consciência de que o poder usa a força mas não se confunde com ela, surge a aspiração de fazer coincidir o poder (fenômeno de fato, político) com o direito (regras e limites para o exercício do poder), com a era do constitucionalismo mais moderno. Para Miguel Reale, o poder e o direito não se confundem, mas são fenômenos concomitantes, que sempre coexistiram nas sociedades, variando apenas o grau de juridicidade, conforme o estágio de evolução cultural de uma sociedade (culturalismo[RA107] ). Assim, caso numa sociedade primitiva prevalecesse a força, seria sempre exercida segundo uma regra, mesmo que fosse imposta pelo mais forte. Sobre a legitimidade do poder, temos os ensinamentos de Max Weber (1864- 1920). Sua doutrina traça três formas de poder legítimo: o tradicional (próprio das monarquias, independe da lei formal); o carismático (exercido por líderes autênticos, que interpretam os sentimentos e as aspirações do povo, muitas vezes contra a lei); e o racional (autoridade derivada da lei, única forma em que poder e direito necessariamente coincidem). Já para o doutrinador Georges Burdeau (1905-1988), o que legitima o poder é a sua atuação. Poder legítimo é o poder consentido, aceito pela comunidade, porque encarna a força da ideia de bem comum. Atualmente, com o advento de um novo rótulo constitucional para formação das sociedades, há uma despersonalização e racionalização do poder, ou seja, busca-se a objetivação (despersonalização) e a racionalização do poder (governo baseado na lei, fruto da vontade popular e não da vontade do governante). Direito, constituição, estado e sociedade 42 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 8. RELAÇÃO ESTADO VERSUS INICIATIVA PRIVADA Iniciando este capítulo, provocamos o aluno à reflexão sobre a relação do Estado e a iniciativa privada. Conforme já abordado em outro capítulo, é de suma importância saber distinguir o que seja pertencente à esfera pública e à esfera privada, para compreender melhor a relação em discussão[RA108] . Muitas vezes essa relação se dá no âmbito da economia (com controle estatal), gerado pelos interesses de organizações e na busca de manter o equilíbrio na balança comercial, para que o país não entre em colapso. Recentemente, em razão da crise econômica internacional (meados de 2008), notamos uma maior intervenção do Estado no domínio econômico, aparentando uma possível volta ao Keynesianismo[RA109] . O Brasil, por exemplo, ainda é um Estado periférico, emergente, atrasado no que tange à estruturação do Estado. Diferentemente de outros países já desenvolvidos (Ex.: Alemanha e EUA), nosso país passou do Estado Liberal para o Neoliberal, sem escalas no Estado Social[RA110] . É um Estado em desenvolvimento (ou poderia dizer, em eterno desenvolvimento). É um Estado com modernidade tardia, ou seja, temos pressa para atingir o desenvolvimento, mas ainda temos muita pobreza, minorias que precisam ter seus direitos protegidos. As Constituições brasileiras são o reflexo dos modelos estatais adotados: 1. Constituição de 1824 (Imperial): Estado Liberal. Usou como fonte a Constituição Francesa de 1791. 2. Constituição de 1891: Estado Liberal de Direito 3. Constituições de 1934 e 1946: Estado Social (Épocas em que experimentou um pou- co do Estado Social à brasileira). 4. Constituição de 1937: Estado ditatorial 5. Constituição de 1967 e Emenda Constitucional de 1969 (Doutrina afirma ter sido uma nova Constituição): Constituição autoritária 6. Constituição de 1988: Estado Liberal. Adota o Capitalismo humanizado[RA111] . O Estado, como um todo, é a mais complexa das organizações criadas pelo homem. Podemos afirmar que ele é o símbolo do mais alto estágio de civilização. É, ao mesmo tempo, um fato social e um fenômeno normativo, passível de conhecimento e estudo pelo Direito. Esta dicotomia se apresenta como o resultado de um povo que vive sobre um território delimitado e governado por leis que se fundam em um poder não sobrepujado por nenhum outro externamente e supremo internamente. É fácil perceber a relação interpessoal que cada um de nós temos diuturnamente com o Estado que nos encontramos inseridos. Isto se caracteriza quando precisamos de um atendimento médico-hospitalar pelo Sistema Único de Direito, constituição, estado e sociedade 43 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos Saúde, quando precisamos manter nossa dignidade, quando precisamos garantir nossos direitos fundamentais, quando solicitamos o apoio dos bombeiros ou da polícia, quando pagamos tributos, quando usufruímos de um serviço público essencial ou não e etc. Muitas vezes o termo “Estado” é referenciado apenas para significar o conjunto dos governantes mais o seu aparato organizacional, identificados como os Poderes: Executivo, Legislativo ou Judiciário. Todavia, esta denominação incompleta deixa de esboçar a função de cada indivíduo na composição da sociedade política. Esta deve ser interpretada corretamente como a conjugação dos governantes com os governados. Isso se torna importante para explicar que não só os governantes têm deveres com o seu povo, mas que cada cidadão tem deveres para com o Estado. Diante desta relação, claro está que todos nós, nesse sentido, temos uma dimensão política. As instituições do Estado, muitas vezes, intervêm de modo incisivo na vida das pessoas, seja estabelecendo obrigações, seja instituindo direitos e, algumas vezes, possibilitando opções aos administrados. Essa intervenção é mais presente do que muitos podem perceber, como por exemplo, a imposição do atendimento educacional inclusivo no caso de criança com transtorno do espectro autista, previsto na Constituição, na LDBEN e na LBI[RA112] , podendo até configurar crime: a) recusar a matrícula ou até mesmo dificultar o acesso de estudantes com deficiência à escola comum; b) cobrar valor adicional nas mensalidades e anuidades escolares devido à deficiência; e, c) descumprir qualquer outra das determinações previstas na Lei brasileira de inclusão (LBI). Outra intervenção estatal marcante sobre os interesses privados se dá na política pública de cotas raciais e para pessoas com deficiência. Há uma série de direitos fundamentais albergados nesta atividade estatal, tudo com fim claro de garantir a dignidade humana para estes indivíduos. Muitas vezes estas atividades estatais precisam ser desenvolvidas pelo Estado-juiz, por meio de ações afirmativas[RA113] . Este ativismo judicial é essencial para garantir o cumprimentodos deveres dos governantes perante o Estado Democrático de Direito. Buscando se ater apenas aos níveis federal e estadual de governo, os chamados três Poderes da República Federativa do Brasil desenvolvem suas funções soberanas (típicas e atípicas) mediante a constante intervenção na vida dos indivíduos. O Poder Executivo, ao gerir os destinos dos administrados, diuturnamente interfere na vida dos sujeitos (pessoas físicas ou jurídicas); a título exemplificativo, podemos citar: a possibilidade de regulação abstrata de condutas humanas por meio da medida provisória; a intervenção no livre mercado (instituiu recentemente a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, medida provisória já convertida em lei[RA114] ). O Legislativo, ao desempenhar sua função precípua, interfere também diretamente na vida dos administrados. Da mesma forma, Direito, constituição, estado e sociedade 44 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos exemplificando temos diversas normas, tais como: os Estatutos da Criança e do Adolescente, do Idoso, do Índio, da Pessoa com Deficiência, da Cidade, os Planos Diretores Municipais, entre outras. Continuando o diálogo do Estado com os interesses privados, temos a atuação do Judiciário. Para nos atermos apenas a decisões recentes, o STF decidiu recentemente sobre o cumprimento da sentença penal condenatória já em 2ª. Instância[RA115] , sobre a ação penal relativa a lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher, tendo-a [RA116] como pública incondicionada (ou seja, entendeu pela desnecessidade de representação nas condutas referidas na Lei Maria da Penha) e quando decidiu por descriminalizar[RA117] o aborto de feto anencefálico. Estes são exemplos de intervenções do poder público na vida do indivíduo. No primeiro caso abordado acima, por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a regra[RA118] do Código de Processo Penal (CPP) que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso (trânsito em julgado da condenação) para o início do cumprimento da pena. Neste caso, a Corte concluiu o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43, 44 e 54, que foram julgadas procedentes. No segundo caso exemplificado, o STF determinou que as mulheres não podem ter a opção de processar ou não seus agressores, cabendo ao Estado decidir pelo início do processo crime. Já no caso da descriminalização da interrupção da gravidez em casos de anencefalia de feto, o STF entendeu pela descriminalização, possibilitando à família a opção pelo aborto, sem que esta decisão sofra a intervenção do Estado. Como podemos observar, a intervenção estatal muitas vezes é para garantir a concretização de direito fundamentais ou até humanos, como aplicação de políticas públicas. Da mesma forma, o impedimento da atividade intervencionista estatal também o é para garantir a concretização desses mesmos direitos. Então surge um dilema para se saber “quando seria o momento oportuno para a intervenção estatal na vida dos indivíduos?”. Numa sociedade democrática ao qual estamos inseridos, esta resposta não é encontrada com facilidade, diante da gama enorme de direitos fundamentais que podem se chocar[RA119] . A Teoria Geral do Estado busca traçar linhas mestras para se identificar o momento em que a intervenção é indispensável. Portanto, deve o poder público intervir no exato momento em que a Sociedade der sinais de que, por si só, não congrega condições de orientar-se e comportar- se adequadamente em determinada conjuntura. A intervenção deve se dar no momento em que a sociedade perde o domínio, o controle sobre determinado fenômeno social, sendo assim, a intervenção deve ser a exceção e não uma regra de conduta. Ainda assim, em determinados casos, não é fácil compreender, de imediato, Direito, constituição, estado e sociedade 45 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos se é o caso ou não da intervenção estatal na vida do administrado. Um exemplo que podemos estudar é o caso do cidadão brasileiro que perdeu o controle sobre a educação de seus filhos e, por isso seria necessária ou não a proibição da “palmada pedagógica[RA120] ”? Noutro caso, saber se a sociedade brasileira vai se comportar adequadamente [RA121] tendo nas mãos a possibilidade de decidir pela interrupção da gravidez (aborto[RA122] ), principalmente nos casos confirmados de anencefalia? Sobre isto, as normas, as jurisprudências e as doutrinas pátrias não têm uma solução imediata. Muito embora haja diversas intervenções estatais benéficas à população, há outros que não. Para isso, há de lembrarmos a existência de mecanismos de controle dessa atuação do Estado sobre a iniciativa privada, sendo eles as garantias constitucionais (remédios constitucionais)[RA123] : o Habeas Corpus, Habeas Data, o Mandado de Segurança, o Mandado de Injunção e por fim não menos importante a Ação Popular. Entende-os, temos: a) HABEAS CORPUS (art. 5º, LXVIII, CR/88; Arts. 647 a 667, CPP) - protege direito líquido e certo de locomoção – e no sentido amplo – no movimento e no de permanência – é o di- reito de ir, vir, de restar, de permanecer, de parar ou ficar; b) HABEAS DATA (Art. 5º, LXXII, CR/88; Lei nº 9.507/1997) - instituto introduzido na CR/88, visa tutelar a esfera íntima dos indivíduos, assegurando o conhecimento de informa- ções relativas à pessoa do impetrante, constante dos registros ou banco de dados de enti- dades governamentais ou de caráter público ou a fim de retificar dados; c) MANDADO DE SEGURANÇA (Individual – Art. 5º, LXIX; Coletivo - Art. 5º, LXX, ambos da CR/88; Lei nº 12.016/2009) - proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for auto- ridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; d) MANDADO DE INJUNÇÃO (Art. 5º, LXXI, CR/88; Lei nº 13.300/2016) - tem por fina- lidade realizar concretamente em favor do impetrante o direito, liberdade ou prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício – é uma nova garantia instituída pela nova ordem constitucional – que visa assegurar o exercício de qual- quer direito ou liberdade constitucional não regulamentada; e) AÇÃO POPULAR (Art. 5º, LXXI, CR/88; Lei nº 4.717/1965) - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus sucumbencial. Existem também outros meios de combater o desrespeito ao ordenamento jurídico brasileiro como a Ação Civil Pública (Lei no 7.347/1985) e as ações que promovem o controle de constitucionalidade (Ex.: ADI, ADC – Lei no 9868/1999; e, ADPF – Lei no 9.882/1999). Não é demais lembrar que a própria atividade estatal, estando ou não intervindo na iniciativa privada, pode se submeter à análise judicial (Estado-juiz). Cabe ao Poder Judiciário, então, o monopólio da jurisdição, sendo assegurado a todo aquele que se sentir lesado ou ameaçado em seus direitos o ingresso aos órgãos a ele pertencentes. Direito, constituição, estado e sociedade 46 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos 9 DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO AGENTE PÚBLICO - SERVIDOR PÚBLICO De início, orientamos os alunos para a leitura[RA124] da matéria esboçada no Capítulo VII – Da Administração Pública –, a partir do Art. 37 da Constituição de 1988, bem como nos Estatutos dos Servidores, sejam eles pertencentes ocupantes de cargos efetivos em cada ente da federação[RA125] . No caso de servidores públicos federais, utiliza-se a Lei n° 8.112/90, que será abordada neste texto. Agente Público é o gênero. O Agente Público é todo aquele que exerce função pública, conceito de onde deriva algumasespécies ou classificações. Temos o agente político, composto por aqueles que constituem a vontade do Estado e que estão no comando de cada um dos Poderes. Exemplos práticos temos: chefes do Poder Executivo; auxiliares imediatos do Poder Executivo (Secretários e Ministros); membros do Poder Legislativo; Magistrados e membros do MP. Magistrados e membros do MP são escolhidos por concurso público, o que os distingue dos demais. Justifica-se os Ministros do STF como sendo agentes políticos [RA126] porque formam a vontade do Estado (Estado-juiz). Pontos importantes: Se os direitos do agente estão previstos em uma lei ou na própria CR/88, o regime é chamado de “legal” ou “estatutário”. O agente será titular de cargo público. Só existe cargo em pessoa jurídica de direito público. Assim, temos o Servidor estatal de pessoa pública. Servidores públicos [RA127] da Administração direta, autárquica ou fundacional. Seguiam um Regime Jurídico. A CR/88, na sua redação original, dizia que era único, ou seja, um só regime. Não se exigia regime celetista ou estatutário. Os nossos entes federados num primeiro momento preferiram o regime estatutário. Com o advento da Reforma Administrativa de 1998 (EC n° 19/98), alterou-se o Art. 39 da CR/88, modificando esta regra. Foi estabelecido o regime múltiplo, ou seja, são possíveis ambos os regimes concomitantemente[RA128] . Por outro lado, estando os direitos do agente num contrato de trabalho formalizado, o regime é chamado de “contratual” ou “celetista[RA129] ”, assina- se a CTPS. O agente é titular de emprego. Existem em pessoa jurídica de direito público ou privado. Servidores de entes governamentais de direito privado (considerado empregado público), seguem a lei que o instituiu. São aqueles que atuam nas empresas públicas (ex.: Caixa Econômica Federal), sociedade de economia mista (Banco do Brasil) e fundação pública de direito privado (Ex.: Fundação Padre Anchieta, instituída pelo Estado de São Paulo e responsável pela TV Cultura). Direito, constituição, estado e sociedade 47 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos Já os servidores de entes governamentais de direito privado (celetista), seguem o regime da CLT. No entanto se equiparam aos servidores públicos em alguns aspectos, tais como: a) exigência de concurso público[RA130] ; b) são sujeitos ao regime da não-acumulação (excepcionalmente nos casos autorizados pela CR/88 – inciso XVI do art. 37); submetem-se ao teto remuneratório constitucional, salvo quando estas empresas não receberem dinheiro para custeio (tendo sua própria atividade, desenvolvendo-a sem necessitar da administração direta); submetem-se à lei de improbidade administrativa (Lei n° 8.429/92); e, estão sujeitos ao conceito de funcionário público do Art. 327 do Código Penal. No que tange aos servidores de empresa pública e de sociedade economia mista[RA131] , eles respondem da mesma forma por atos de improbidade administrativa. Estão sujeitos aos crimes contra a administração pública (art. 327 do CP). Podem ser sujeitos passivos dos remédios constitucionais (MS, HD, MI, ação popular etc.). Importante informar que suas Reclamações Trabalhistas serão julgadas pelo Poder Judiciário Trabalhista (Esfera especializada sempre federal). Sobre o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho[RA132] , podemos trazer a Súmula n° 390, inciso II e a OJ-SDI1 n° 247 do TST. Empregados de EP, de SEM e de Fundação Pública de Direito Privado não gozam da estabilidade do Art. 41 da CR/88. A dispensa desses empregados é imotivada. Assim, não há necessidade de processo (PAD – Processo Administrativo Disciplinar) para a dispensa, havendo um Inquérito para apuração da falta grave. A dispensa[RA133] do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada. Esses servidores são celetistas, portanto, titulares de emprego. Há outros servidores que estão dentro deste espectro, como o particular em colaboração. É aquele que colabora com o Estado, mas sem perder a qualidade de particular. Temos como exemplo o particular em colaboração “sponte” própria (voluntários, como os Amigos da Escola.), e temos os requisitados, como os agentes honoríficos como os mesários, jurados etc. Aqueles que atuam em concessionárias e permissionárias prestando serviços públicos também são particulares em colaboração. Os Delegados de função pública (Ex.: Serviços notariais) também são casos de particulares em colaboração. Não é hipótese de delegação de serviço, mas sim de função (Art. 236 da CR/88). Prestam serviços extrajudiciais. Cada Estado tem a competência para legislar acerca de serviço notarial. Portanto, importante frisar que estes particulares em colaboração quando estão na prestação de um serviço público (Ex.: no ensino e na saúde), estão praticando atos oficiais, sendo, então, sujeitos aos remédios constitucionais. Quanto à Acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas, serão aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da Constituição ou da lei. Todavia, a condição será Direito, constituição, estado e sociedade 48 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos por concurso público (Princípio constitucional contido no Art. 37, incisos I ao IV, CR/88). A própria norma constitucional traz as exceções, sendo uma delas ao ocupante de Mandato Eletivo, onde a escolha é política. Falando agora dos Cargos em comissão ou comissionados, são aqueles de livre nomeação e exoneração, chamados ad nutum[RA134] . Neste particular, não devemos confundir o Cargo em comissão com a função de confiança. Cargo público é o conjunto de atribuições, responsabilidades e posto na Administração Pública. Cargo em comissão complementa esta definição no sentido de caracterizá-lo como de direção, chefia e assessoramento. Cargo em comissão pode ser ocupado por qualquer pessoa. Há um limite mínimo (determinado pela lei de criação) de cargos em comissão dirigidos aos servidores de carreira. Função significa um conjunto de atribuições e responsabilidades. A função, por si só, não tem um posto no quadro Administração. Função de confiança é atribuída a quem tem cargo efetivo. O servidor recebe gratificação pelo exercício de função de confiança. FUNÇÃO DE CONFIANÇA = DIREÇÃO + CHEFIA + ASSESSORAMENTO[RA135] A Constituição de 1988, trouxe uma nova possibilidade de contratação de servidor, o temporário. O Art. 37, inciso IX, traz uma no seu bojo uma norma constitucional de eficácia contida[RA136] , ao dizer que: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Assim, lei local pode tratar de Contratação temporária, em situação de anormalidade, para atender excepcional interesse público, com prazo determinado, como no exemplo contido no Art. 2º da Emenda constitucional nº 106, de 2020.[RA137] Estes servidores temporários nunca terão estabilidade funcional, apesar de existir projeto de lei com o intuito de estabilizá-los, o que por si já é uma aberração jurídica. Importante saber que a própria lei que instituir a contratação temporário deverá expor o regime de contratação que será adotado, o estatutário ou o celetista. Sendo, assim, a competência para julgamento dos contratos temporários no caso de ser estatutário, será da justiça comum (estadual ou federal). ADI n° 3395, STF – servidor estatutário é julgado pela justiça comum. Já os que seguem o regime celetista (empregados) são julgados pela Justiça do Trabalho. Mais recentemente, o STF[RA138] decidiu que o temporário está sujeito a um regime jurídico administrativo especial (lei específica) – a competência é da justiça comum. Quanto ao investimento no cargo público por meio do Concurso Público, necessário ao aluno compreender que esta é uma regra. Importante a leitura da Direito, constituição, estado e sociedade 49 Volte ao Sumário Navegue entreos capítulos Súmula Vinculante n° 43, STF: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. O candidato interessado no ingresso ao serviço público deve se compatibilizar com a natureza das atribuições do cargo. A Lei da carreira deverá disciplinar essas exigências. O parâmetro constitucional de validade do concurso público será de até 02 anos (as constituições estaduais e leis orgânicas devem ser simétricas a isto). A prorrogação tem de estar prevista no edital, devendo ser por igual período inicialmente determinado. A prorrogação é uma decisão discricionária do administrador (juízo de conveniência e oportunidade – MÉRITO ADMINISTRATIVO). A decisão de prorrogação deve ser motivada. Só se pode prorrogar dentro do prazo de validade. Se já tiver ocorrida a decisão administrativa pela prorrogação (por ato administrativo – DECRETO), poderá ser revogada, desde que o prazo de prorrogação ainda não tenha sido iniciado, conforme entendimento do STF[RA139] . Há uma situação bastante corriqueira e que macula os princípios da impessoalidade e do concurso público. É o caso das convocações e nomeações de candidatos aprovados nos concursos. A regra é que este candidato tenha mera expectativa de direito à nomeação. Todavia, isso transmudará para um direito subjetivo à nomeação quando: a) o aprovado for preterido na ordem de classificação (Súmula n° 15 do STF); b) a Administração realiza vínculos precários (temporários, “ad hoc”, servidores cedidos, desvio de função), mas dentro do prazo de validade do concurso e com candidatos aprovados (entendimentos do STF e STJ); e, c) o candidato se encontra aprovado dentro do número de vagas e durante o prazo de validade do concurso (ver o RMS 20.718, STJ). O STF no RE 227.480 veio a adotar o mesmo posicionamento do STJ, ressalvadas as situações novas. Um dos direitos mais democráticos na atual Constituição foi a garantia da Estabilidade dos servidores (art. 41, CR/88), o que caracterizou o início da superação ao Patrimonialismo[RA140] estrutural e ao nepotismo. Requisitos para a estabilidade: Nomeação para cargo efetivo (prévia aprovação em concurso público) e aprovação em estágio probatório, por meio de avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade, após de 3 anos de efetivo exercício. A perda[RA141] do cargo público do servidor estável pode acontecer desde respeitando o devido processo administrativo, amparado na duração razoável, no contraditório e ampla defesa. Também existe a previsão de perda do cargo do servidor efetivo no Art. 169, §4º da CR/88, com direito a indenização, com o fim de cumprir a determinação contida na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Direito, constituição, estado e sociedade 50 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos Complementar n° 101/00). O ato de Nomeação é forma de provimento (originário). Significa atribuir um cargo a um servidor aprovado em concurso público. Candidato nomeado tem o prazo de 30 dias para tomar posse. Posse significa aceitação das obrigações inerentes ao cargo. A investidura se dá com a posse. Esta pode ser feita por meio de procuração com poderes específicos. Investidura significa formação da relação jurídica. Tomando posse o candidato tem 15 dias para entrar em exercício. Candidato nomeado que não toma posse: a nomeação fica sem efeito. Candidato empossado que não entra em exercício sofre exoneração. No que tange ao Estágio Probatório, o texto original da CR/88 previa o lapso temporal de 02 anos de exercício para a adquirir a estabilidade. A Lei 8.112 que é de 1990, no seu Art. 20, prevê o tempo do estágio probatório de 24 meses. Com o advento da Reforma Administrativa (EC 19/98), o prazo para a estabilidade é aumentada para 03 anos de exercício. A razão para essa celeuma deu-se aumentou devido a Medida Provisória nº 431/2008, que estendeu o prazo do estágio para 36 (trinta e seis) meses, porém, quando do ato legislativo de sua conversão na Lei 11.784/2008, manteve-se o prazo anterior de 24 (vinte e quatro) meses. Quanto ao assunto, em 2009, o STJ[RA142] no julgamento do MS 12523 [RA143] passou a entender que a estabilidade e o estágio são institutos interligados e por isso o prazo do estágio é de 03 anos. A justiça federal entende que o prazo do estágio é de 36 meses. A AGU desde 2004, por meio do Acórdão 17/2004 entende que o prazo é de 03 anos e o CNJ ao julgar o Pedido de Providências 822 também se posicionou neste sentido. O STF[RA144] já tem decisão da 2ª Turma reafirmando entendimento de que o prazo para estabilidade e estágio probatório é comum, de 3 anos. Como já fora dito anteriormente, o servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. Quanto ao sistema remuneratório, o servidor pode receber em parcela fixa (subsídio[RA145] ) ou variável. Todavia, é possível verbas além do subsídio, sendo aquelas garantias dos trabalhadores comuns contido no Art. 39, §3º, CR/88 e as de natureza indenizatória (Ex.: diária e ajuda de custo). No serviço público há de ser seguido o teto constitucional remuneratório. No caso da União, tem-se como parâmetro o subsídio dos Ministros do STF. Nos Estados, para o Poder Executivo: subsídio do Governador; Poder Legislativo: deputado estadual; Poder Judiciário: desembargador. O teto do desembargador também será aplicado aos membros do MP, procuradores de Estado e defensores públicos. O teto do desembargador não pode ultrapassar 90,25% da remuneração dos Ministros do STF, conforme julgado na ADI 3854, STF. Nos Municípios segue o Direito, constituição, estado e sociedade 51 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos subsídio do Prefeito, exceto na remuneração do Procurador do Município[RA146] , que será o subsídio do Desembargador do Tribunal de Justiça. Seguindo o princípio da legalidade e impessoalidade, todos os direitos e obrigações dos servidores de qualquer ente da federação, deverá estar normatizado, tendo muitas categorias um plano próprio de carreira, como no caso dos profissionais do magistério. Direito, constituição, estado e sociedade 52 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos CONSIDERAÇÕES FINAIS No presente estudo, percorremos um caminho no qual procuramos descrever e avaliar as formas de Estado e sua relação com os diferentes contextos do Brasil, com ênfase no período republicano, quando a democracia se tornou perene a partir da Constituição de 1988. Essa opção possibilitou acompanharmos as transformações no campo do Direito, principalmente no ambiente de modernização que caracterizou o país durante o advento da globalização. Este, por sua vez, trouxe grandes modificações na sociedade, levando a termos que fazer uma releitura dos clássicos que abordam a formação dos Estados. Isso demonstra que, o educando deverá se atualizar constantemente sobre a formação do Estado, da Sociedade e do Direito, tendo em vista as constantes inovações proporcionadas direta ou indiretamente pelo sistema globalizado, seja na economia, na política, na cultura, no social, tudo na tentativa de enquadrá-los ao cenário atual vivido por cada povo. Por fim, não custa lembrar que o constante aprendizado se dará pela curiosidade e vontade própria de cada um, que deverá buscar o conhecimento das mais diversas formas, sobressaindo-se numa sociedade cada vez mais global e sedenta de informações. Direito, constituição, estado e sociedade 53 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. ______. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, Síntese, 1999. ______. Dignidade humana, direitossociais e não-positivismo inclusivo: Em comemoração ao 70º aniversário de Robert Alexy. Florianópolis, Qualis, 2019. AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do estado. 36 ed. São Paulo: Globo, 1997. BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional. In: BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BARROSO, Luis Roberto. Constituição, Ordem Econômica e Agências Reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo. 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Direito, constituição, estado e sociedade 57 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos WEFFORT, Francisco. Os clássicos da política. Vol. 1, capítulos 3, 4, 5 e 6. [RA1]DG: Colocar como indicação de leitura complementar o Livro: LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. 17 ed. São Paulo: Brasiliense, 1995. [RA2]DG: Colocar em caixa alta e, se possível, em dois tópicos. [RA3]DG: Importante criar um ícone para distingui-lo, nos seguintes termos: Jusnaturalismo – Direito que pautado na conduta humana e na essência das coisas, não depende de legislações ou convenções, sendo algo considerado pretérito à teoria. [RA4]DG: Colocar esta referência bibliográfica para leitura complementar – BOBBIO, Norberto. Jusnaturalismo e positivismo jurídico. São Paulo: UNESP, 2016. [RA5]DG: Colocar esta referência bibliográfica para leitura complementar - REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 62: “Direito - significa, por conseguinte, tanto o ordenamento jurídico, ou seja, o sistema de normas ou regras jurídicas que traça aos homens determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidades de agir, como o tipo de ciência que o estuda, a Ciência do Direito ou Jurisprudência”. [RA6]DG: Indicar como leitura complementar o texto: SOUZA, Juliana Vieira Bernat de. Trajetória histórica do constitucionalismo. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/ trajetoria-historica-do-constitucionalismo/. Acesso em 4 nov. 2020. [RA7]DG: As fontes do Direito podem ser distribuídas em quadros explicativos. [RA8]DG: Colocar como exemplo as Medidas Provisórias expedidas pelo Chefe do Executivo Federal. A depender da corrente jurídica adotada, pode ser considerada sua natureza jurídica como sendo lei. Para isso, ver: RAFFS, Nicole Barão. Natureza jurídica das Medidas Provisórias. Disponível em: https:// www.direitonet.com.br/artigos/exibir/760/Natureza-juridica-das-Medidas- Provisorias. Acesso em 04 nov. 2020. [RA9]DG: Pode colocar esta lembrança como se fosse uma nuvem: “O art. 376 do Código de Processo Civil determina que a parte que alegar direito consuetudinário deverá provar o teor e a vigência, se assim for determinado pelo juiz. Essa instabilidade cria obstáculo para que o costume prevaleça em nosso sistema”. [RA10]DG: Colocar como leitura complementar o texto do site: https://www. infoescola.com/direito/common-law/ [RA11]DG: Colocar o lembrete para quem tiver interesse em entender, pode acessar o site: http://gemaa.iesp.uerj.br/o-que-sao-acoes-afirmativas/ Direito, constituição, estado e sociedade 58 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos [RA12]DG: Orientação para os alunos. Indico a leitura do Capítulo 2 – As esferas públicas e privadas – Livro – ARENDT, Hannah. A Condição Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. [RA13]DG: Neste aspecto, oriento o aluno a fazer a leitura do Livro “O Príncipe” de Maquiavel. [RA14] [RA14]“DG: colocar em caixa alta e se possível com o link de acesso à versão atualizada. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constituicao.htm” [RA15]DG: Citação feita no Livro: LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemão. Brasília: Senado Federal, 2006. Pode ser baixado pelo site do Senado Federal: https://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/496219. Acesso em 04 nov. 2020. [RA16]DG: Colocar, se possível, como lembrete de que, este termo foi dado por Clóvis Beviláqua, Teoria geral do direito civil, 4. ed., Ministério da Justiça: Serviço de Documentação, 1972, p. 63. [RA17]DG: Colocar o lembrete de acesso a norma pelo site: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm [RA18]DG: Colocar o lembrete de acesso a norma pelo site: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp95.htm [RA19]DG: Colocar a menção - Art. 59, Parágrafo único, CR/88: Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. [RA20]DG: Colocar lembrete do significado de vacatio legis: Expressão latina que significa vacância da lei, correspondendo ao período entre a data da publicação de uma lei e o início de sua vigência. Existe para que haja prazo de assimilação do conteúdo de uma nova lei e, durante tal vacância, continua vigorando a lei antiga. A vacatio legis vem expressa em artigo no final da lei da seguinte forma: “esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial”. Fonte: Agência Senado. [RA21]DG: Colocar lembrete para o aluno fazer a leitura do Art. 62, §3° da CR/88. [RA22]DG: Colocar lembrete que este fenômeno se Repristinação ou Efeito Repristinatório. O fenômeno repristinatório existe no direito brasileiro, porém, não de forma automática, devendo vir expresso no texto da lei. Por exemplo: O art. 27 da Lei 9.868/98 estabelece a possibilidade de efeitos repristinatórios no controle concentrado de constitucionalidade. Isto, porque, a lei revogada será tratada como se nunca tivesse existido nem nunca tivesse produzido efeitos. Sendo assim, a lei revogada volta a surtir efeitos. [RA23]DG: Importante colocar o seguinte lembrete: Princípio da Direito, constituição, estado e sociedade 59 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos Obrigatoriedade Relativa/Mitigada - a presunção de conhecimento da lei não é absoluta, uma vez que se existem situações excepcionais expressamente previstas em lei em que se admite a alegação de erro de direito. [RA24]DG: Colocar a seguinte ressalva como lembrete: A EQUIDADE não está prevista de forma expressa na LINDB, mas sim implicitamente, pois, decorre do mencionado princípio previsto no Art. 4º. [RA25]DG: Observação acrescentada pelo Professor. [RA26]DG: Lembrete – Esta proteção contém na CR/88: Art. 5º, inciso XXXVI. [RA27]DG: Colocar como exemplo as famílias que demandam judicialmente direitos de entes já falecidos, adquiridos quando em vida. Vários julgados sobre o assunto são de livre acesso no site: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/ publicacaoPublicacaoTematica/anexo/constituicao.zip [RA28]DG: Colocar um lembrete como ressalva os casos de relativização da coisa julgada e Ação Rescisória (Arts. 966 e seguintes do CPC). [RA29]DG: Remeter o aluno à leitura do Art. 7º. Da LINDB. [RA30]DG: Colocar o lembrete: Art. 23 do CPC/2015: Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; [RA31]DG: Conferir Súmula n. 420, STF ► não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado. [RA32]DG: Indicar aos alunos interessados na história, a leitura do texto no site - https://pt.wikipedia.org/wiki/Elei%C3%A7%C3%A3o_presidencial_no_ Brasil_em_1985 [RA33]DG: Colocar o seguinte lembrete: Criteriosamente, a Emenda Constitucional n° 26 não pode ser considerada uma emenda. Isto porque a função de emenda constitucional não é a de abolir o fundamento jurídico a partir do qual ela foi editada. [RA34]DG: Pode colocar a imagem da Constituição original que se encontra no Arquivo Nacional, site: https://commons.wikimedia.org/wiki/ File:Constitui%C3%A7%C3%A3o_1988_(Capa)_01.tiff [RA35]DG: Indicar aos alunos a leitura de toda a Constituição da República, desde o preâmbulo até o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, inclusive as Emendas Constitucionais. Pode acessá-lo no site: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [RA36]DG: Caso o aluno queira entender o ato, pode acessá-lo no site: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/ait/ait-05-68.htm[RA37]DG: Indico a leitura dos julgados do STF - ADI 2.649, voto da rel. min. Cármen Lúcia, j. 8-5-2008, P, DJE de 17-10-2008 e ADI 2.076, rel. min. Carlos Direito, constituição, estado e sociedade 60 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos Velloso, j. 15-8-2002, P, DJ de 8-8-2003. [RA38]DG: Podemos citar como exemplo o teor da Emenda Constitucional nº 89, de 15 de setembro de 2015. Ver no site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/Emendas/Emc/emc89.htm [RA39]DG: Segundo o autor: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 43 ed. Salvador: Juspodivm, 2020. [RA40]DG: Pode ser mencionado como exemplos os Arts. 34 a 36, 60, 102, I, “a”, CR/88; etc [RA41]DG: Por exemplo temos o Art. 5º, §1º - direitos e garantias fundamentais terão aplicação imediata; o preâmbulo; e, maior parte das normas do ADCT. [RA42]DG: Colocar o lembrete de que no caso do Art. 34 do ADCT – houve recepção material de norma constitucional. [RA43]DG: Indicar aos alunos o acesso ao inteiro teor do julgado no site: redir. stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266151 [RA44]DG: Colocar a dica – “A Teoria da Separação dos Poderes conhecida, também, como Sistema de Freios e Contrapesos (checks and balances), foi consagrada pelo pensador francês Charles-Louis de Secondat, Baron de La Brède et de Montesquieu, na sua obra “O Espírito das leis”, com base nas obras de Aristóteles (Política) e de John Locke (Segundo Tratado do Governo Civil), no período da Revolução Francesa. Montesquieu permeando as ideias desses pensadores e, com isso, explica, amplia e sistematiza, com grande percuciência, a divisão dos poderes. Leiam texto: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/ campanhas-e-produtos/artigos-discursos-e-entrevistas/artigos/2018/ consideracoes-sobre-a-teoria-dos-freios-e-contrapesos-checks-and- balances-system-juiza-oriana-piske [RA45]DG: Pode ser visto no link: https://upload.wikimedia.org/wikipedia/ commons/1/19/Separation_of_Powers-pt.png [RA46]DG: Indicação de bibliografia – HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. [RA47]DG: Leitura obrigatória dos alunos. Art. 193, CR/88 - A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. [RA48]DG: Conhecido SUS. Remeto os alunos à leitura da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. [RA49]DG: Lembrar o exemplo da esfera federal. São regidos pela Lei nº 8.112/90. [RA50]DG: Lembrar os exemplos: BCP – Benefício de Prestação Continuada e o Auxílio Emergencial. Direito, constituição, estado e sociedade 61 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos [RA51]DG: Há doutrinadores que não admitem a diferenciação entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos, mas entendem que: - Ambos visam a dignidade da pessoa humana. - São direitos ligados a dois fatores: liberdade e igualdade. - Os direitos Fundamentais têm gerações, porque eles foram sendo criados (contemplados nas Constituições) em tempos diferentes. Já os Direitos Humanos não possuem gerações. [RA52]DG: Fazer leitura - Art. 5º, §2º, CR/88: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.[RA53]DG: Tratado de Direitos Humanos de extrema importância. Ver no site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm [RA54]DG: Lembrar dos ideais da Revolução Francesa (1848) – ver texto disponível em: https://www.infoescola.com/historia/ideais-da-revolucao- francesa/ [RA55]DG: Neste em particular, Paulo Bonavides o interpreta como sendo uma 5ª. Dimensão dos Direitos Fundamentais. Ver: BONAVIDES, Paulo. A quinta geração de direitos fundamentais. Net, Minas Gerais, abr./jun. 2008. Seção Direitos Fundamentais. Disponível em: http://professor.pucgoias.edu.br/ SiteDocente/admin/arquivosUpload/4615/material/DIREITO%20%C3%80%20 PAZ-p%20.%20bonavides.pdf . Acesso em: 7 nov. 2020. [RA56]DG: Lembrar aos alunos que este valor foi escolhido pelo doutrinador Marcelo Novelino. Livro: Curso de Direito Constitucional. 15 ed. Salvador. Juspodivm, 2020. [RA57]DG: Fundamento da República (art. 1º, I, CR/88). É muito mais amplo que o pluralismo político. Ele engloba o religioso, cultural, artístico, ideológico, respeito recíproco às diferenças (Exemplo: Ver ADPF 132, STF – União estável de pessoas do mesmo sexo). [RA58]DG: Indicação de leitura. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: Conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2017. [RA59]DG: Lembrar aos alunos que existem críticas a eficácia horizontal direta, alegando-se a: 1) Perda da clareza conceitual do Direito Privado; 2) Ameaça a sobrevivência da autonomia privada; 3) Incompatibilidade com os princípios democráticos da separação dos poderes e da segurança jurídica. [RA60]DG: Ver - https://pt.wikipedia.org/wiki/Hans_Carl_Nipperdey Direito, constituição, estado e sociedade 62 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos [RA61]DG: Colocar as normas em evidência: Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. Art. 58. Nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto. [RA62]DG: Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/ sjur106108/false [RA63]DG: Fazer referência aos Arts. 5º ao 17, CR/88. Nestes se têm uma organização sistemática dos direitos e garantias fundamentais. [RA64]DG: Colocar o texto legal para leitura: Art. 225, CR/88. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. [RA65]DG: Aspectos a serem seguidos: A) Aspecto material: Seu conteúdo tem que tratar de direitos humanos; B) Aspecto formal: aprovação por 3/5 em 2T de votação. [RA66]DG: Colocar links de acesso: Decretos http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/CONGRESSO/DLG/DLG-186-2008. htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/ D6949.htm [RA67]DG: Colocar links de acesso. Decretos – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/CONGRESSO/DLG/DLG-261-2015. htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Decreto/D9522. htm [RA68]DG: Colocar para leitura o Art. 47, CR/88 - Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. [RA69]DG: Colocar a jurisprudência do STF em destaque - redir.stf.jus.br/ paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444 [RA70]DG: De início coloco como indicação de leitura os livros: DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 33 ed. São http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/CONGRESSO/DLG/DLG-186-2008.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/CONGRESSO/DLG/DLG-186-2008.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D6949.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D6949.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/CONGRESSO/DLG/DLG-261-2015.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/CONGRESSO/DLG/DLG-261-2015.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Decreto/D9522.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Decreto/D9522.htm Direito, constituição, estado e sociedade 63 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos Paulo, Saraiva, 2015. BONAVIDES, Paulo. Teoria Geral do Estado. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 2018. BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2019. [RA71]DG: Livro indicado para leitura, se possível na versão:O príncipe - Com comentários de Napoleão I e Cristina da Suécia (em Português). [RA72]DG: Lembrar o Art. 1º, Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. [RA73]DG: Exemplos de ocorrências - Itália, França e Portugal. [RA74]DG: Sobre este tema bastante importante, indico a leitura do livro: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti. Direitos Fundamentais: Orçamento E “reserva Do Possível”. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. [RA75]DG: Indicar a leitura do livro: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. [RA76]DG: Colocar como exemplo a obrigação solidária dos entes federados na área da saúde: “Neste espectro passa-se a examinar o direito à saúde. Inicialmente o direito à saúde possuía âmbito estritamente individualista, cabendo ao Estado tutelar apenas a vida do homem contra as adversidades cotidianas. Em um segundo momento deve o Estado expandir e socializar a saúde, oferecendo instrumentos que garantam uma vida mais saudável. A terceira dimensão rompe as fronteiras nacionais e obrigam os Estados a ajudarem-se mutuamente. Indo mais além, a quarta dimensão prima pela implementação de um Sistema Único de Saúde capaz de elevar a expectativa de vida. Esta mesma análise pode ser feita com todos os direitos fundamentais, visto que os mesmos devem ser vistos em uma seara multidimensional, desfazendo a ideia de que os direitos sociais são apenas normas programas destituídas de exigibilidade e condicionadas à vontade do legislador e do administrador público”. Ver: CAMPOS, Eugênia Maria de Holanda. Direitos sociais: normas programáticas? Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3726, 13 set. 2013. Disponível em: https://jus. com.br/artigos/25285. Acesso em: 9 nov. 2020. [RA77]DG: Colocar em evidência para leitura do aluno o julgado do RE 855178, STF, com Repercussão Geral reconhecida. O texto, aprovado por maioria dos votos, diz o seguinte: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”. Direito, constituição, estado e sociedade 64 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos [RA78]DG: Isto é o que está dito no Art. 205, CR/88 - A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. [RA79]DG: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. [RA80]DG: Significado de TICs – Tecnologias da Informação e Comunicação. [RA81]DG: MARTINS, Ives Gandra (coordenador); BASTOS, Celso Ribeiro; TÁCITO, Caio et al. O Estado do futuro. São Paulo: Pioneira, 1998, p. 78. [RA82]DG: O Estado de bem-estar social, ou Estado-providência, ou Estado social, é um tipo de organização política, econômica e sociocultural que coloca o Estado como agente da promoção social e organizador da economia. Nesta orientação, o Estado é o agente regulamentador de toda a vida e saúde social, política e económica do país, em parceria com empresas privadas e sindicatos, em níveis diferentes de acordo com o país em questão. Cabe, ao Estado de bem-estar social, garantir serviços públicos e proteção à população, provendo dignidade aos naturais da nação. Ver em: SCHUMPETER, Joseph E. On the Concept of Social Value, in Quarterly Journal of Economics, volume 23, 1908-9, p. 213-232. [RA83]DG: Indico para leitura, o texto – MEDEIROS, Marcelo. A Trajetória do Welfare State no Brasil: Papel Redistributivo das Políticas Sociais dos Anos 1930 aos Anos 1990. Disponível em: https://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/ PDFs/TDs/td_0852.pdf. Acesso em: 04 nov. 2020. Também o texto: WINCKLER, Carlos Roberto; MOURA NETO, Bolivar Barragó. Welfare State à brasileira. Disponível em: https://revistas.fee.tche.br/ index.php/indicadores/article/download/527/763. Acesso em: 04 nov. 2020. [RA84]DG: Oriento os alunos a assistirem os vídeos - A Globalização e o Estado – Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=SnTTsIozR3M. Estados soberanos no mundo globalizado: Bloco 1/3 - https://www. youtube.com/watch?v=l-v1lLTmQrQ / Bloco 2/3 - https://www.youtube. com/watch?v=xYaMRtqVhJs. Bloco 3/3 - https://www.youtube.com/ watch?v=zwrRwCl8KOU [RA85]DG: Indicar a leitura dos textos - BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Globalização e Estado-Nação. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ dspace/bitstream/handle/10438/1976/TD160.pdf. Acesso em: 10 nov. 2020. Também o texto: JESSOP, Bob. A globalização e o Estado Nacional. Disponível em: https://www.ifch.unicamp.br/criticamarxista/arquivos_biblioteca/ artigo39Artigo1.pdf. Acesso em: 10 nov. 2020. [RA86]DG: Para aguçar o interesse do aluno, oriento para a leitura do texto – Alves, A. M., Salviano, C. F., Prestes, J. A. de L., Loural, C. de A., & Holanda, G. https://www.youtube.com/watch?v=SnTTsIozR3M Direito, constituição, estado e sociedade 65 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos M. de. (2020). Avaliação de Políticas Públicas de TIC no Brasil: uma abordagem supradisciplinar. Perspectivas Em Políticas Públicas, 10(1). Disponível em: https:// revista.uemg.br/index.php/revistappp/article/view/1798. Acesso em 10 nov. 2020. [RA87]DG: Ressaltar os exemplos: a robótica, a microeletrônica e os satélites. [RA88]DG: Lembrar o exemplo brasileiro atual, advindo da LEI Nº 13.874, DE 20 DE SETEMBRO DE 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13874.htm [RA89]DG: A crise do petróleo aconteceu em quatro choques, todas depois da Segunda Guerra Mundial provocada pelo embargo dos países membros da OPEP (Organização dos Países Exportadores de Petróleo) e Golfo Pérsico de distribuição de petróleo para os Estados Unidos e países da Europa. Aos alunos interessados, oriento a leitura do texto disponível no site: https://pt.wikipedia.org/ wiki/Crises_do_petr%C3%B3leo [RA90]DG: No Brasil foi desenvolvida a campanha “O petróleo é nosso!”, durante o Governo de Getúlio Vargas, gerando um grande debate após a promulgação da CR/1946. Indico a leitura do texto no site: https://pt.wikipedia. org/wiki/O_petr%C3%B3leo_%C3%A9_nosso [RA91]DG: Importante leitura do pensamento filosófico - “Tendo Deus feito do homem uma criatura tal que, segundo seu julgamento, não era bom para ele ficar sozinho, submeteu-o a fortes obrigações de necessidade, comodidade e inclinação para levá-lo a viver em sociedade, assim como o dotou de entendimento e linguagem para mantê-la e desfrutá-la”. LOCKE, John. Segundo Tradado sobre o Governo Civil e Outros Escritos. 3 ed. Petrópolis: Vozes, 2001, p. 129. [RA92]DG: Importante leitura do pensamento doutrinário feito por - DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 20. [RA93]DG: Indicar - BONAVIDES, Paulo. A quinta geração de direitos fundamentais. Net, Minas Gerais, abr./jun. 2008. Seção Direitos Fundamentais. Disponível em: < http://professor.pucgoias.edu.br/SiteDocente/admin/ arquivosUpload/4615/material/DIREITO%20%C3%80%20PAZ-p%20.%20 bonavides.pdf >. Acesso em: 7 nov. 2020. [RA94]DG: Orienta-se aos alunos a leitura do conceito de animal político em Aristóteles. Disponível em: https://brasilescola.uol.com.br/filosofia/o-conceito- animal-politico-aristoteles.htm [RA95]DG: Indicar a leitura do texto: https://en.wikipedia.org/wiki/ Organicism [RA96]DG: Ressaltar aos alunos os dizeres: “A sociedade que se formou da reunião de várias aldeias constitui a Cidade, que tem a faculdade de se bastar Direito, constituição, estado e sociedade66 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos a si mesma, sendo organizada não apenas para conservar a existência, mas também para buscar o bem-estar. Esta sociedade, portanto, também está nos desígnios da natureza (...) É, portanto, evidente que toda Cidade está na natureza e que o homem é naturalmente feito para a sociedade política” (Aristóteles – 384 a.C. - 322 a.C.) [RA97]DG: Indicar para leitura dos alunos o texto – FRIEDE, Reis. O Estado como realidade político-jurídico. Disponível em: https://www.editorajc.com.br/o- estado-como-realidade-politico-juridico/ [RA98]DG: Destrinchando para o aluno, ler texto no site: https://pt.wikipedia. org/wiki/Mecanicismo_(filosofia) [RA99]DG: Colocar o trecho para leitura - “Porque as leis da natureza (como a justiça, a equidade, a modéstia, a piedade, ou, em resumo, fazer aos outros o que queremos que nos façam) por si mesmas, na ausência do temor de algum poder capaz de levá-las a ser respeitadas, são contrárias a nossas paixões naturais, as quais nos fazem tender para a parcialidade, o orgulho, a vingança e coisas semelhantes. E os pactos sem a espada não passam de palavras (...) A multidão assim unida numa só pessoa se chama Estado, em latim civitas. É esta a geração daquele grande Leviatã, ou melhor (para falar em termos mais reverentes), daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa. Pois graças a esta autoridade que lhe é dada por cada indivíduo no Estado, é-lhe conferido o uso de tamanho poder e força que o terror assim inspirado o torna capaz de conformar as vontades de todos eles, no sentido da paz em seu próprio país, e da ajuda mútua contra os inimigos estrangeiros” (Hobbes) [RA100]DG: Colocar em evidência o trecho - “O poder político é o que cada homem possuía no estado de natureza e cedeu às mãos da sociedade e dessa maneira aos governantes, que a sociedade instalou sobre si mesma, com o encargo expresso ou tácito de que seja empregado para o bem e para a preservação de sua propriedade (...) Esse poder tem origem somente no pacto, acordo e assentimento mútuo dos que compõem a comunidade (...) Digo que empregar a força sobre o povo, sem autoridade e contrariamente ao encargo contratado, a quem assim procede, constitui estado de guerra com o povo, que tem o direito de restabelecer o poder legislativo ao exercício de seus poderes” (Locke). [RA101]DG: Colocar para leitura - “O homem, no estado natural (...) pensaria na conservação do seu ser (...) Semelhante não sentiria a princípio senão a sua fraqueza; sua timidez seria extrema (...) Nesse estado, cada qual sente-se inferior; mal percebe a igualdade. Nem procurariam pois atacar-se, e a paz seria a primeira lei natural (...) Mas as demonstrações de um temor recíproco fá-los- iam logo aproximar-se. Seriam levados talvez pelo prazer que sente um animal à aproximação de outro da sua espécie (...) Os homens, tão logo se acham em Direito, constituição, estado e sociedade 67 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos sociedade, perdem o sentimento de fraqueza; a igualdade, que existia entre eles, cessa; e o estado de guerra começa (...) Esses dois tipos de estado de guerra [de nação contra nação e indivíduo contra indivíduo] fazem estabelecer as leis entre os homens (...) O governo mais conforme à natureza, deve admitir-se, é aquele cuja disposição particular melhor corresponde à disposição do povo para o qual é estabelecido” (Montesquieu) [RA102]DG: Trecho para leitura - “O primeiro que, tendo cercado um terreno, lembrou-se de dizer: ‘Isto é meu’, e encontrou pessoas bastante simples para crê-lo, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. Quantos crimes, guerras, mortes, quantas misérias e horrores não teria poupado ao gênero humano aquele que, arrancando as estacas ou enchendo o fosso, tivesse gritado aos seus semelhantes: ‘guardai-vos de escutar este impostor; estais perdidos se esquecerdes que os frutos são para todos, e que a terra é de ninguém!’” (...) “Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja, com a toda a força comum, a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual cada um, unindo- se a todos, só obedece, contudo, a si mesmo, permanecendo assim tão livre quanto antes. É esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social dá a solução” (Rousseau) [RA103]DG: Ver no site - https://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%81gora [RA104]DG: Colocar como leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo I, itens 11 a 13. [RA105]DG: Lembrar aos alunos que - As leis naturais (mundo físico, do “ser”) são regidas pelo princípio da causalidade: se “A” é (condição) – “B” é (conseqüência que sempre se realiza, caso contrário a lei perde a validade). As leis sociais (mundo ético, do “dever-ser”) são regidas pelo princípio da imputação: se “A” é (condição) – “B” deve ser (conseqüência que deve se realizar, mas que, se não ocorrer, não invalida a norma). [RA106]DG: Lembrar da frase de Georges Burdeau - “Se procurarmos o que é permanente no poder enquanto passam as figuras que exercem seus atributos, vemos que ele não é tanto uma força exterior que viria pôr-se a serviço de uma ideia quanto a própria força dessa ideia”. [RA107]DG: Para leitura rápida indico o texto - https://pt.wikipedia.org/wiki/ Culturalismo [RA108]DG: Oriento os alunos para compreenderem melhor esta separação de esferas, assistindo aos vídeos: *Vídeo 1 – Público X Privado. Disponível em: https://www.youtube.com/ watch?v=KxoPapiSzp0 *Vídeo 2 e 3 - A relação entre o público e o privado e o sentido da política em Hannah Arendt (Parte 1) – Disponível em: https://www.youtube.com/ watch?v=KY88eA5yCT0 / (Parte 2) – Disponível em: https://www.youtube.com/ Direito, constituição, estado e sociedade 68 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos watch?v=8PjFZWZkbxs [RA109]DG: Para compreensão rápida, indico a leitura do texto - https:// pt.wikipedia.org/wiki/Escola_keynesiana [RA110]DG: Sobre o assunto, oriento a leitura fascinante do livro – BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 2013. [RA111]DG: Por curiosidade, remeto os alunos para a leitura do texto - https:// www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Aplicacao-do- capitalismo-humanista-inspira-indicacao-do-ministro-Moura-Ribeiro-ao- Nobel-da-Paz.aspx [RA112]DG: Remeter os alunos à leitura das leis - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l9394.htm Lei Brasileira de Inclusão, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm [RA113]DG: Oriento aos alunos que leiam textos sobre o assunto. Trago este para leitura complementar: PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas no Brasil: desafios e perspectivas. Disponível em: https://www.scielo.br/pdf/ref/v16n3/10. pdf [RA114]DG: Ver - Lei nº 13.874, de 2019. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm [RA115]DG: Ver no site do STF Processo relacionado: ADC 43 - http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe. asp?incidente=4986065 Processo relacionado: ADC 44 - http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe. asp?incidente=4986729 Processo relacionado: ADC 54 - http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe. asp?incidente=5440576 [RA116]DG: Ver o julgado no link: redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=TP&docID=6393143 [RA117]DG: Ver o julgado no link: redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=TP&docID=3707334 [RA118]DG: Esta regra é o Art. 283 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. O Plenário do STF entendeu que está de acordo com o princípio da presunção de inocência,garantia prevista no artigo 5º, inciso LVII da CR/88. Direito, constituição, estado e sociedade 69 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos [RA119]DG: Sobre a ponderação de direitos fundamentais, indica a leitura dos livros: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2012. Também o livro: ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2019. [RA120]DG: Esta intervenção estatal adveio do Poder Legislativo ao alterar o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, para estabelecer o direito destes indivíduos de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante. Ver: Lei nº 13.010, de 26 de junho de 2014. [RA121]DG: Lembro aqui o caso recente de aborto legal ou permitido. Caso da Menina de Recife. Ver notícia no site: https://g1.globo.com/pe/pernambuco/ noticia/2020/08/18/ela-voltou-a-sorrir-diz-diretor-de-hospital-onde-menina- vitima-de-estupro-teve-gravidez-interrompida.ghtml [RA122]DG: Sobre o assunto, oriento os alunos para a leitura do artigo - A legislação sobre o aborto e seu impacto na saúde da mulher. Disponível no site: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/131831/ legisla%C3%A7%C3%A3o_aborto_impacto.pdf?sequence=6 [RA123]DG: As garantias aos direitos fundamentais (os remédios constitucionais) são os meios colocados à disposição dos cidadãos. Visam sanar, corrigir ou evitar ilegalidade e abuso de poder que venham a causar lesão ou inobservância de direitos individuais. [RA124]DG: Trazemos como indicação de doutrina os seguintes: SANTOS, José Manuel Melo dos. Manual de direito do servidor público. Salvador: Juspodivm, 2020. COUTINHO, Alessandro Dantas et al. Uso Profissional - Agentes Públicos. Salvador: Juspodivm, 2019. [RA125]DG: Temos como exemplo, a LEI N° 5.810, DE 24 DE JANEIRO DE 1994, que dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado do Pará. [RA126]DG: Importante colocar o lembrete de que estes agentes políticos seguem o regime estatutário. [RA127]DG: Importante frisar para o aluno que: “Só existe servidor público em pessoa jurídica de direito público. Só existe cargo público previsto em lei, estatuto, de pessoa jurídico de direito público. Agente público é todo aquele que exerce função pública. Concluindo: nem todo agente público é servidor público”. [RA128]DG: Orienta-se o aluno para a leitura do julgado do STF, na ADI 2135). Em decisão cautelar foi reconhecida a inconstitucionalidade formal da EC 19 Direito, constituição, estado e sociedade 70 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos nesse atinente. A cautelar tem efeitos “ex nunc”, ou seja, não é possível misturar os regimes (celetista e estatutário) da decisão para frente. [RA129]DG: Consolidação das Leis do Trabalho - Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Acessível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/ del5452.htm [RA130]DG: Lembrando aos alunos que o concurso público federal foi normatizado recentemente pelo Decreto nº 9.739, de 28 de março de 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/ Decreto/D9739.htm [RA131]DG: Para o aluno compreender estes institutos - Empresa pública é Pessoa Jurídica de Direito Privado, constituída por capital exclusivamente público, aliás, sua denominação decorre justamente da origem de seu capital, isto é, público, e poderá ser constituída em qualquer uma das modalidades empresariais – Ex.: LTDA, S.A. etc.. Sociedade de Economia Mista é Pessoa Jurídica de Direito Privado, constituída por capital público e privado, por isso ser denominada como mista. A parte do capital público deve ser maior, pois a maioria das ações devem estar sob o controle do Poder Público. Somente poderá ser constituída na forma de S/A. [RA132]DG: Aos alunos interessados, podem baixar o livro de Súmulas, OJ e julgados do TST. Site: http://www.tst.jus.br/web/guest/livro-de-sumulas-ojs-e- pns [RA133]DG: Importante julgado do STF precisa ser trazido aos alunos. Ementa: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Demissão imotivada de seus empregados. Impossibilidade. Necessidade de motivação da dispensa. (...) Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC 19/1998. (...) Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. [RE 589.998, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 20-3-2013, P, DJE de 12-9-2013, Tema 131]. [RA134]DG: Para interesse do aluno sobre o termo, oriento acesso ao site: https://direitoadm.com.br/35-ad-nutum/ [RA135]DG: Lembrete - Não existe vedação para um servidor em estágio Direito, constituição, estado e sociedade 71 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos probatório exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação. [RA136]DG: Lembrete aos alunos - As normas constitucionais de eficácia contida seriam aquelas que o constituinte regulou os interesses relativos a determinado assunto, mas possibilitou que a competência discricionária do poder público restringisse o assunto. [RA137]DG: Orientação para acesso pelo site - http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc106.htm [RA138]DG: Ver o julgado - Servidores públicos. Regime temporário. Justiça do Trabalho. Incompetência. No julgamento da ADI 3.395 MC/DF, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do art. 114 da CF (na redação da EC 45/2004) que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o poder público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico- administrativo. As contratações temporárias para suprir os serviços públicos estão no âmbito de relação jurídico-administrativa, sendo competente para dirimir os conflitos a Justiça comum e não a Justiça especializada. [Rcl 4.872, rel. p/ o ac. min. Menezes Direito, j. 21-8-2008, P, DJE de 7-11-2008 e Rcl 7.126 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 20-6-2012, P, DJE de 1º-8-2012]. [RA139]DG: Ementa - CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DE VALIDADE. PRORROGAÇÃO APÓS O TÉRMINO DO PRIMEIRO BIÊNIO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 37, III DA CF/88. 1. Ato do Poder Público que, após ultrapassado o primeiro biênio de validade de concurso público, institui novo período de dois anos de eficácia do certame ofende o art. 37, III da CF/88. 2. Nulidade das nomeações realizadas com fundamento em tal ato, que pode ser declarada pela Administração sem a necessidade de prévio processo administrativo, em homenagem à Súmula STF nº 473. 3. Precedentes. 4.Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 352258, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 27/04/2004, DJ 14-05-2004 PP-00057 EMENT VOL-02151-02 PP-00287) [RA140]DG: O patrimonialismo é um conceito desenvolvido por Max Weber que se refere à característica de um Estado sem distinções entre os limites do público e os limites do privado. Foi comum em praticamente todos os absolutismos. [RA141]DG:Art. 41, §1º, CR/88: O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Direito, constituição, estado e sociedade 72 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos [RA142]DG: Orienta-se a leitura da notícia do STJ - https://stj.jusbrasil.com. br/noticias/1021623/estagio-probatorio-dos-servidores-publicos-agora-e-de- tres-anos [RA143]DG: Coloco em destaque a informação de que, recentemente o STJ no REsp 1120/190 SC confirmou seu entendimento no sentido de que conquanto estabilidade e estágio probatório sejam institutos distintos prazo para esse último, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 19/98, também é de 03 (três) anos. [RA144]DG: Trazer a notícia - http://www.stf.jus.br/portal/cms/ verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=181381 [RA145]DG: Exemplos - Chefes do Poder Executivo, Membros do Poder Legislativo, Magistratura, MP, AGU, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, Policiais. [RA146]DG: Ver a notícia - http://www.stf.jus.br/portal/cms/ verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=404724&caixaBusca=N Direito, constituição, estado e sociedade 73 Volte ao Sumário Navegue entre os capítulos Desenho Instrucional: Veronica Ribeiro Supervisão Pedagógica: Laryssa Campos Revisão pedagógica: Camila Martins / Cássio Lima Design editorial/gráfico: Darlan Conrado 2021 Sumário Introdução INTRODUÇÃO 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E BÁSICAS DO DIREITO 1.1 Fontes do Direito 1.2 Classificação 1.3 Ramos do Direito 2 O ESTUDO DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB) 3. A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988: ESTRUTURA E FUNÇÃO DOS PODERES DO ESTADO E A ORGANIZAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA E SOCIAL 3.1 Estrutura das Constituições 3.2 Elementos da Constituição 3.3 Impacto da entrada em vigor de uma nova Constituição 3.4 Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário 3.5 Ordem Econômica e Social 4. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4.1 Aspectos Introdutórios 4.2 Classificação dos direitos fundamentais 4.3 Gerações ou dimensões dos direitos fundamentais 4.4 Eficácia dos direitos fundamentais 4.5 Existência de outros Direitos Fundamentais 4.6 Direitos Humanos com status de Emenda Constitucional 5. ORIGEM, NATUREZA E FUNÇÃO SOCIAL DO ESTADO 5.1 Formas de Estado 5.2 Função Social do Estado 6. A GLOBALIZAÇÃO E O ESTADO [RA84] NACIONAL 7 CONCEITO, ORIGEM E ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DA SOCIEDADE 7.1 Conceito de Sociedade 7.2 Origem da Sociedade 7.3 Elementos característicos da Sociedade 8. RELAÇÃO ESTADO VERSUS INICIATIVA PRIVADA 9 DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO AGENTE PÚBLICO - SERVIDOR PÚBLICO CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Sumário 51: Página 1: Página 2: Página 3: Página 4: Página 5: Página 6: Página 7: Página 8: Página 9: Página 10: Página 11: Página 12: Página 13: Página 14: Página 15: Página 16: Página 17: Página 18: Página 19: Página 20: Página 21: Página 22: Página 23: Página 24: Página 25: Página 26: Página 27: Página 28: Página 29: Página 30: Página 31: Página 32: Página 33: Página 34: Página 35: Página 36: Página 37: Página 38: Página 39: Página 40: Página 41: Página 42: Página 43: Página 44: Página 45: Página 46: Página 47: Página 48: Página 49: Página 50: Página 51: Página 52: Página 53: Página 54: Página 55: Página 56: Página 57: Página 58: Página 59: Página 60: Página 61: Página 62: Página 63: Página 64: Página 65: Página 66: Página 67: Página 68: Página 69: Página 70: Página 71: Página 72: Página 73: Página 74: Botão 60173: Página 1: Página 2: 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