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C O N S Ó R C I O I N T E R M U N I C I P A L D E E S P E C I A L I D A D E S C I ESP Consultoria jurídica acerca da nova Lei de Licitações e Contratos – Lei Federal 14.133/2021 Manual de Apoio wwww.ciesp.mg.gov.br SUMÁRIO: I. INTRODUÇÃO AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO a) O dever constitucional de licitar; b) Passagem da Lei nº 8.666/1993 para a Lei nº 14.133/2021 e o direito intertemporal; c) Âmbito de aplicação da Lei nº 14.133/2021; d) Os Municípios e a regulamentação da Lei nº 14.133/2021; e) Principais inovações da Lei nº 14.133/2021; f) Microempresas e empresas de pequeno porte; g) Princípios; h) Objetivos: i) Definições; j) Modalidades; k) Critérios de julgamento; l) Linhas de defesa; m) Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP); n) Consórcios Públicos. II. FASE INTERNA a) Agente de contratação, pregoeiro e comissão de contratação; b) Plano de Contratações Anual; c) Estudo Técnico Preliminar; d) Análise de Riscos; e) Catálogo eletrônico de padronização; f) Termo de Referência/Projeto básico; g) Pesquisa de preços; h) Edital e anexos. III. FASE EXTERNA DA LICITAÇÃO a) Fases e ritos do processo de licitação; b) Divulgação do edital de licitação; c) Apresentação de propostas e lances; d) Modos de disputa; e) Julgamento; f) Habilitação. IV. PROCEDIMENTOS AUXILIARES a) Credenciamento; b) Pré-qualificação; c) Procedimento de manifestação de interesse; d) Sistema de registro de preços; e) “Carona” na Ata de Registro de Preços Municipal?; f) Registro cadastral. wwww.ciesp.mg.gov.br V. CONTRATAÇÃO DIRETA a) Considerações gerais sobre a contratação direta; b) Dispensa por valor; c) Demais casos de dispensa; d) Inexigibilidade. VI. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS a) Formalização de contratos ou instrumentos equivalentes; b) Vigência; c) Garantia contratual; d) Alocação de riscos; e) Execução, gestão e fiscalização contratual; f) Recebimento, empenho, liquidação e pagamento; g) Alteração dos contratos; h) Infrações e sanções administrativas; i) Extinção do contrato; j) Recursos e pedidos de reconsideração. Consultores: Reinaldo Belli de Souza Alves Costa Doutorando (USP) e Mestre (UFMG) em Direito. Advogado e Professor. reinaldo@belli.adv.br 31-3292-5136 Pedro Paulo Martins da Fonseca Especialista em Direito Administrativo. Procurador Efetivo da Câmara Municipal de Belo Horizonte e Advogado. pedrofonseca@belli.adv.br 31-3292-5136 Lilian Vilas Bôas Especialista em Direito Administrativo (UFMG). Advogada. lilian@belli.adv.br 31-3292-5136 mailto:reinaldo@belli.adv.br mailto:pedrofonseca@belli.adv.br mailto:lilian@belli.adv.br wwww.ciesp.mg.gov.br Considerações Iniciais: A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, denominada nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), gerou muitas expectativas nos gestores públicos e demais agentes que, direta ou indiretamente, lidam com as contratações públicas, ao ser introduzida no ordenamento jurídico brasileiro. Para alguns, havia a esperança de uma lei menos burocrática que facilitasse e agilizasse a árdua tarefa de licitar e formalizar as contratações. Outros defendiam controles ainda mais rigorosos do que aqueles previstos na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que se revelaram insuficientes para combater a corrupção no Brasil. Seja como for, não é simples reduzir a nova Lei de Licitações e Contratos à categoria de boa ou ruim. Ela certamente traz avanços, como se verá mais adiante, mas talvez tenha avançando pouco. A lei parece ter ficado presa na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) dos últimos 20 anos. É uma lei que mira o futuro das contratações pública através do retrovisor, e não de como se deseja que as contratações sejam daqui a 20 anos. Causa preocupação a extensão da lei, que é extremamente analítica, os inúmeros regulamentos que necessitam ser editados e, principalmente, a redução da autonomia dos Estados e Municípios que se veem reféns de uma lei que consolida as práticas da Administração Pública federal, largamente influenciadas pela jurisprudência do TCU. Ocorre que, enquanto, a Administração Pública federal veio ajustando-se ao longo das últimas décadas, os demais entes federativos somente wwww.ciesp.mg.gov.br disporão de 2 anos para adaptar-se, ou no máximo 6 anos, em relação a alguns requisitos, no caso de municípios com até 20 mil habitantes. A nova Lei de Licitações e Contratos ignora, sobremaneira, a difícil e variada realidade dos mais de 5 mil municípios brasileiros, muitas vezes com um corpo técnico insuficiente para atender todos os comandos da lei. Com isso, corre-se o indesejável risco de acentuar o apagão das canetas, ao invés de combatê-lo, afastando os bons, que temerão os rigores da lei, e atraindo, por vezes, aqueles que, por desconhecimento, aventuram-se inadvertidamente no emaranhado de normas licitatórias. Nada obstante, nem tudo é negativo. O enfoque dado pela lei à capacitação é providencial. Essa providência cabe não só aos órgãos e entidades da Administração Pública, mas também a todos aqueles que atuam nas linhas de defesa, inclusive os próprios tribunais de contas, os quais deverão atentar-se para sua função pedagógica. Somente assim será possível preparar os agentes públicos para os desafios que a nova lei impõe. wwww.ciesp.mg.gov.br PARTE I - INTRODUÇÃO AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO a) O dever constitucional de licitar: Ao tratar do tema licitações e contratos, a primeira pergunta que se impõe é: afinal, por que licitar? Porque a Constituição Federal assim determina em seu art. 37, inciso XXI, a saber: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. O que seria esse processo de licitação pública? As contratações realizadas pela Administração Pública são, em regra, precedidas de licitação, que pode ser compreendida como um procedimento seletivo prévio. Segundo Hely Lopes Meirelles (2007, p.27), a licitação pode ser conceituada da seguinte forma: Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa a propiciar iguais oportunidades aos que desejam tratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração e atua como fator wwww.ciesp.mg.gov.br de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. É o meio técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de obras e serviços, compra de materiais e alienação de bens públicos. Realiza-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, sem a observância dos quais é nulo o procedimento licitatório, e o contrato subsequente. Nessa linha, José dos Santos Carvalho Filho (2020, n.p) reafirma a natureza jurídica da licitação enquanto procedimento administrativo e destaca a importância que a observância que a sequência ordenada dos atos possui para uma escorreita instrução processual, nos seguintes termos: (...) podemos conceituar a licitação como o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes dade licitação: I - pregão; II - concorrência; III - concurso; IV - leilão; V - diálogo competitivo. § 1º Além das modalidades referidas no caput deste artigo, a Administração pode servir-se dos procedimentos auxiliares previstos no art. 78 desta Lei. § 2º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a combinação daquelas referidas no caput deste artigo. É importante destacar que o rito do pregão e da concorrência ficaram bastante próximos na nova Lei de Licitações, conforme se depreende do art. 29: Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei. O mencionado art. 17 da NLL dispõe que: Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I - preparatória; II - de divulgação do edital de licitação; wwww.ciesp.mg.gov.br III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV - de julgamento; V - de habilitação; VI - recursal; VII - de homologação. § 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação. § 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo. § 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico. § 4º Nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a Administração poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico. § 5º Na hipótese excepcional de licitação sob a forma presencial a que refere o § 2º deste artigo, a sessão pública de apresentação de propostas deverá ser gravada em áudio e vídeo, e a gravação será juntada aos autos do processo licitatório depois de seu encerramento. § 6º A Administração poderá exigir certificação por organização independente acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) como condição para aceitação de: I - estudos, anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos; II - conclusão de fases ou de objetos de contratos; III - material e corpo técnico apresentados por empresa para fins de habilitação. (grifos nossos) wwww.ciesp.mg.gov.br A nova Lei de Licitações e Contratos previu, no § 1º do art. 17, que a fase de habilitação poderá preceder a apresentação das propostas e seu julgamento quando assim previsto em edital. Desse modo, a regra, tanto para o pregão, quanto para a concorrência, é a de que a habilitação somente ocorra após o julgamento das propostas. Merece destaque, ainda, o fato de o § 2º do art. 17 da NLL prever que as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica. Entretanto, caso a Administração opte por realizá-la de forma presencial, terá o dever de motivar a escolha e a sessão pública deverá ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo. A gravação deverá ser juntada aos autos do processo licitatório depois de seu encerramento, conforme estabelece o § 5º do art. 17. O concurso, o leilão e o diálogo competitivo possuem suas principais regras procedimentais previstas nos arts. 30, 31 e 32 da NLL, respectivamente. k) Critérios de julgamento: São critérios de julgamento admitidos pela NLL: Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios: I - menor preço; II - maior desconto; III - melhor técnica ou conteúdo artístico; IV - técnica e preço; V - maior lance, no caso de leilão; VI - maior retorno econômico. Cabe destacar que, consoante dispõe o art. 39, o julgamento por maior retorno econômico será utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, o qual considerará a maior economia para a Administração. Nesse caso, a wwww.ciesp.mg.gov.br remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato. l) Linhas de defesa: O art. 169 cuidou de tratar de relevantes práticas de controles, as quais passam a ser denominadas de linhas de defesa. As três linhas de defesa seguem uma lógica contínua de zelo, de forma transversal, que perpassa por todos os agentes envolvidos nas contratações públicas. Confira-se: Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa: I - primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade; II - segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade; III - terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas. § 1º Na forma de regulamento, a implementação das práticas a que se refere o caput deste artigo será de responsabilidade da alta administração do órgão ou entidade e levará em consideração os custos e os benefícios decorrentes de sua implementação, optando-se pelas medidas que promovam relações íntegras e confiáveis, com segurança jurídica para todos os envolvidos, e que produzam o resultado mais vantajoso para a Administração, com eficiência, eficácia e efetividade nas contratações públicas. § 2º Para a realização de suas atividades, os órgãos de controle deverão ter acesso irrestrito aos documentos e às informações necessárias à realização dos trabalhos, inclusive aos documentos classificados pelo órgão ou entidade nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, e o órgão de controle com o qual foi wwww.ciesp.mg.gov.br compartilhada eventual informação sigilosa tornar-se-á corresponsável pela manutenção do seu sigilo. § 3º Os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte: I - quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis; II - quando constatarem irregularidade que configure dano à Administração, sem prejuízo das medidas previstas no inciso I deste § 3º, adotarão as providências necessárias para a apuração das infrações administrativas, observadas a segregação de funções e a necessidade de individualização das condutas, bem como remeterão ao Ministério Público competente cópias dos documentos cabíveispara a apuração dos ilícitos de sua competência. (grifo nosso) Cumpre ressaltar que, muito embora o caminho natural seja a observância de cada linha de defesa na ordem em que aparecem, não seria razoável entender que o legislador pretendeu tolher ou limitar a atuação do controle externo, restringindo o seu exercício ao exaurimento das linhas anteriores. m) Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP): O art. 174 da NLL versa sobre o PNCP e estabelece o que dele precisa constar, a saber: Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à: I - divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei; II - realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos. (...) wwww.ciesp.mg.gov.br § 2º O PNCP conterá, entre outras, as seguintes informações acerca das contratações: I - planos de contratação anuais; II - catálogos eletrônicos de padronização; III - editais de credenciamento e de pré-qualificação, avisos de contratação direta e editais de licitação e respectivos anexos; IV - atas de registro de preços; V - contratos e termos aditivos; VI - notas fiscais eletrônicas, quando for o caso. Além disso, prevê o § 3º do art. 174 que o PNCP terá as seguintes funcionalidades: § 3º O PNCP deverá, entre outras funcionalidades, oferecer: I - sistema de registro cadastral unificado; II - painel para consulta de preços, banco de preços em saúde e acesso à base nacional de notas fiscais eletrônicas; III - sistema de planejamento e gerenciamento de contratações, incluído o cadastro de atesto de cumprimento de obrigações previsto no § 4º do art. 88 desta Lei; IV - sistema eletrônico para a realização de sessões públicas; V - acesso ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e ao Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep); VI - sistema de gestão compartilhada com a sociedade de informações referentes à execução do contrato, que possibilite: a) envio, registro, armazenamento e divulgação de mensagens de texto ou imagens pelo interessado previamente identificado; b) acesso ao sistema informatizado de acompanhamento de obras a que se refere o inciso III do caput do art. 19 desta Lei; c) comunicação entre a população e representantes da Administração e do contratado designados para prestar as informações e esclarecimentos pertinentes, na forma de regulamento; d) divulgação, na forma de regulamento, de relatório final com informações sobre a consecução dos objetivos que tenham justificado a contratação e eventuais condutas a serem adotadas para o aprimoramento das atividades da Administração. wwww.ciesp.mg.gov.br Finalmente, o § 4º do art. 174 determina que o PNCP adotará o formato de dados abertos, o que reforça a transparência e facilita o controle. n) Consórcios Públicos Listam-se, aqui, algumas previsões da NLL que tratam especificamente de Consórcios Públicos e que serão abordadas com maior nível de detalhamento à medida que cada tema for sendo explorado ao longo deste trabalho. A primeira menção está no art. 54, ao mencionar a necessidade de publicação dos editais de licitação: Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). § 1º Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação. § 2º É facultada a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, admitida, ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim. § 3º Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível, também no sítio referido no § 2º deste artigo, os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos. (grifos nossos) wwww.ciesp.mg.gov.br Com relação à dispensa de licitação, os consórcios públicos são referidos em duas oportunidades: a primeira para tratar da dispensa para celebração de contrato de programa relativo à prestação de serviços públicos de forma associada; e a segunda para dispor que os valores de dispensa de licitação mencionados nos incisos I e II do art. 75 são duplicados para os consórcios públicos. Confira-se: Art. 75 (...) XI - para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; (...) § 2º Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei. (grifo nosso) Também há menção a consórcios públicos no parágrafo único do art. 181, ao estabelecer que os Municípios com até 10 mil habitantes deverão integrar, preferencialmente, consórcios públicos para realizarem as compras compartilhadas, a saber: Art. 181. Os entes federativos instituirão centrais de compras, com o objetivo de realizar compras em grande escala, para atender a diversos órgãos e entidades sob sua competência e atingir as finalidades desta Lei. Parágrafo único. No caso dos Municípios com até 10.000 (dez mil) habitantes, serão preferencialmente constituídos consórcios públicos para a realização das atividades previstas no caput deste artigo, nos termos da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005. (grifo nosso) wwww.ciesp.mg.gov.br wwww.ciesp.mg.gov.br PARTE II - FASE INTERNA a) Agente de contratação, pregoeiro e comissão de contratação: Nos termos do art. 8º da NLL, verifica-se que a licitação será conduzida por agente de contratação. Quando a modalidade de licitação é o pregão, esse agente passa a ser denominado pregoeiro. Confira-se: Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. § 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe. § 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão. § 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidasem regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. § 4º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de wwww.ciesp.mg.gov.br empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação. § 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro. (grifos nossos) Algumas notas acerca do dispositivo supracitado merecem ser tecidas, mas não sem antes revisitar alguns conceitos previstos no art. 6º da NLLL: V - agente público: indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública; (...) XIV - bens e serviços especiais: aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos na forma do inciso XIII do caput deste artigo, exigida justificativa prévia do contratante; (...) XXXVIII - concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: (...) XXXIX - concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor; XL - leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance; XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto; XLII - diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às wwww.ciesp.mg.gov.br suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos; (...) XLV - sistema de registro de preços: conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras; (...) L - comissão de contratação: conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares; (...) LX - agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. Não se pode ignorar, ainda, que o art. 7º prevê que os agentes que desempenhem funções relacionadas às contratações públicas devem ser, preferencialmente, efetivos: Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro wwww.ciesp.mg.gov.br grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. § 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. § 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração. (grifos nossos) Por outro lado, os membros da comissão de contratação quando a modalidade for diálogo competitivo deverão ser servidores efetivos ou empregados públicos do quadro permanente, por força do art. 32, XI, NLL: Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração: (...) XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão; No caso do leilão, ele poderá ser conduzido por leiloeiro oficial ou por servidor, aqui em sentido amplo já que a lei não restringiu a servidores efetivos, designado pela autoridade competente. Quando a modalidade for concurso, incidirá a regra do caput do art. 8º da NLL, devendo ser conduzida por agente de contratação que seja servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente, por não se tratar de bens ou serviços especiais. wwww.ciesp.mg.gov.br A comissão de contratação também atuará nos procedimentos auxiliares, por força do art. 6º, “L”, NLL, mas, em se tratando de registro de preços realizado por pregão, a condução caberá ao pregoeiro (JUSTEN FILHO, 2021, p. 223). Desse conjunto normativo, é possível extrair que: a) o agente de contratação e o pregoeiro devem ser servidores efetivos ou empregados públicos do quadro permanente; b) quando a licitação versar sobre bens ou serviços especiais, cuja modalidade correspondente é a concorrência, a lei não exige, necessariamente, que os agentes públicos que compõem a comissão de contratação sejam servidores públicos efetivos ou empregados públicos do quadro permanente, o que permite o exercício dessas funções por ocupantes de cargo em comissão; d) no caso de diálogo competitivo, a comissão de contratação deverá ser composta por servidores efetivos ou empregados públicos do quadro permanente; e) em se tratando de leilão, poderá haver um leiloeiro oficial ou servidor, não havendo a lei exigido expressamente que esse servidor fosse efetivo; f) na modalidade concurso, a condução caberá a agente de contratação que seja servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente; g) os procedimentos auxiliares podem ser conduzidos pela comissão de contratação, mas se o registro de preços for realizado na modalidade pregão, a sua condução caberá ao pregoeiro, o qual deverá ser servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente. wwww.ciesp.mg.gov.br Cabe recordar que o art. 176 da NLL prevê o prazo de 6 anos para os municípios com até 20 mil habitantes se adequarem às exigências do art. 7º e 8º anteriormente mencionados, nos seguintes termos: Art. 176. Os Municípios comaté 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta Lei, para cumprimento: I - dos requisitos estabelecidos no art. 7º e no caput do art. 8º desta Lei; II - da obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica a que se refere o § 2º do art. 17 desta Lei; III - das regras relativas à divulgação em sítio eletrônico oficial. (...) Por fim, há o debate na doutrina se a exigência de o agente de contratação ser realmente uma regra geral, que vincula todos os entes federativos, ou se seria aplicável apenas à União. Ronny Charles Lopes de Torres (2021, p. 105) defende a autonomia dos demais entes federativos : Em primeiro, parece-nos que, ao ultrapassar a condição de diretriz, orientando pela preferência, o art. 8º define uma regra cogente, que impõe submissão. Com essa característica, tal disciplinamento claramente se reverte da condição de norma materialmente especifica, não vinculando Estados, municípios e Distrito Federal, mas apenas órgão e entidades federais. Nessa esteira, segue Victor Aguiar Jardim de Amorim ao defender o mesmo entendimento (2021, p. 102): Por se tratar de matéria correlata à organização interna de pessoal e gestão administrativa dos entes federados e que não integram, substancialmente, o processo licitatório propriamente dito, em nossa opinião, o requisito quanto ao caráter efetivo de provimento do servidor tratar-se-ia de norma específica, sendo aplicável, de antemão, apenas no âmbito da União, admitindo-se, wwww.ciesp.mg.gov.br por conseguinte, previsão distinta na legislação de Estados e Municípios. Logo, é possível esperar muito debate doutrinário e jurisprudencial em torno da questão em um futuro próximo. b) Plano de Contratações Anual: O Plano de Contratações Anual (PCA) é um documento que reúne as demandas de um órgão que entram no planejamento para contratação no ano seguinte ao de sua elaboração. O art. 12, VII, da NLL prevê que o plano tem o objetivo de racionalizar as contratações, além de garantir o alinhamento com o planejamento estratégico e com as leis orçamentárias, conforme adiante transcrito: Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte: (...) VII - a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. § 1º O plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput deste artigo deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos. (...) O §1º do artigo supracitado exige que seja dada publicidade ao PCA. A União regulamentou o tema por meio do Decreto nº 10.947, de 2022, o qual pode servir de importante fonte de consulta para os municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br É importante verificar se o PCA elaborado está em consonância com a lei orçamentária anual, após a aprovação desta, promovendo as adequações que se façam necessária necessárias. c) Estudo Técnico Preliminar: A nova Lei de Licitações e Contratos conceitua os estudos técnicos preliminares (ETPs) da seguinte maneira: Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: (...) XX - estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação; O § 1º do art. 18 da Lei 14.133, de 2021, prevê os requisitos dos estudos técnicos preliminares (ETPs), a saber: Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; (...) § 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade wwww.ciesp.mg.gov.br técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público; II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração; III - requisitos da contratação; IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala; V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar; VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação; VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso; VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação; IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual; XI - contratações correlatas e/ou interdependentes; XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina. wwww.ciesp.mg.gov.br § 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas. § 3º Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos. Há de se observar que o §2º do dispositivo supracitado fixa alguns elementos do ETP como obrigatórios. O § 3º permite a dispensa do ETP quando não houver prejuízos para a contratação de obras e serviços comuns de engenharia. Do ponto de vista da regulamentação, a Instrução Normativa SEGES nº 58, de 2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares, tornao estudo facultativo em algumas hipóteses: Art. 14. A elaboração do ETP: I - é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021; e II - é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos. Logo, verifica-se que a elaboração dos ETPs será facultativa nos casos de dispensa por valor, bem como nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem, além de situações de emergência ou de calamidade pública e na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento. Por sua vez, os estudos são dispensados para contratação que mantenha todas as condições definidas wwww.ciesp.mg.gov.br em edital de licitação realizada há menos de um ano quando ela for deserta ou fracassada, além dos casos de prorrogações contratuais. Caberá à regulamentação de cada ente federativo definir as hipóteses de dispensa do ETP, as quais deverão estar amparadas em parâmetros razoáveis. Por fim, cabe uma reflexão sobre a necessidade ou mesmo a utilidade dos ETPs com base em uma visão calcada na praxe administrativa atual. Segundo Cecília de Almeida Costa e Franklin Brasil Santos (2022, p. 117), há uma grave desconexão entre a teoria e prática dos ETPs, na medida em muitos estudos não trazem um conhecimento mais profundo sobre o objeto a ser contratado e, com isso, burocratiza o procedimento e onera indevidamente os cofres públicos. Confira-se: O Estudo Técnico Preliminar (ETP), segundo a Nova Lei de Licitações e Contratos, Lei 14.133/2021, deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação. Para evidenciar o problema, ou necessidade, existem diversas técnicas trazidas pela literatura. O presente trabalho faz uma análise de como deveria ser este estudo da necessidade pela ótica destas técnicas e como o ETP vem sendo feito pelos órgãos públicos do Brasil. (...). O presente artigo conclui que os resultados produzidos hoje pelos ETP elaborados pela Administração Pública não atingem seu potencial, e em especial, não trazem um conhecimento maior sobre o problema do que aquele que já existia antes de sua elaboração, gerando enormes custos administrativos, estimados em R$ 500 milhões por ano, só no Executivo federal, sem garantia de bons resultados do investimento. (grifo nosso) A crítica dos autores fundamenta-se, em grande medida, em uma tendência recorrente na Administração Pública, na qual muitos gestores escolhem wwww.ciesp.mg.gov.br a solução antes de estudar a necessidade. Com isso, os estudos técnicos preliminares acabam sendo forjados para apenas justificar uma solução previamente definida, o que representa apenas mais papelada, mais burocracia e mais ineficiência (COSTA; SANTOS, 2022, p.139-140). Entender o real papel do ETP e em que ele se diferencia do termo de referência é fundamental para que se possa dar concretude a um instrumento de planejamento de forma eficiente. d) Análise de Riscos: O art. 18, X, da NLL prevê que, no curso da fase preparatória, seja elaborada uma análise de riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual. Nesse caso, a equipe de planejamento da contratação deve-se perguntar: qual o risco? Suponha que seja o atraso ou a suspensão no processo licitatório em razão de impugnações. Identificado o risco, indaga-se qual a probabilidade de ocorrer, qual seria o impacto, qual o dano e qual o tratamento possível. Essa é a lógica que permeia uma análise de riscos. e) Catálogo eletrônico de padronização: O catálogo eletrônico de padronização é conceituado pelo art. 6º, LI, da NLL, da seguinte forma: LI - catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras: sistema informatizado, de gerenciamento centralizado e com indicação de preços, destinado a permitir a padronização de itens a serem adquiridos pela Administração Pública e que estarão disponíveis para a licitação; wwww.ciesp.mg.gov.br O art. 19 da NLL, ao tratar do catálogo, prevê que sua criação é obrigatória e que os demais entes federativos podem adotar o mesmo catálogo elaborado pelo Poder Executivo federal: Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão: I - instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços; II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; III - instituir sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo; IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; V - promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia. § 1º O catálogo referido no inciso II do caput deste artigo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto e conterá toda a documentação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações, assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme disposto em regulamento. § 2º A não utilização do catálogo eletrônico de padronização de que trata o inciso II do caput ou dos modelos de minutas de que trata o inciso IV do caput deste artigo deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório. § 3º Nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao objeto da licitação, será preferencialmente adotada a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling - BIM) ou tecnologias wwww.ciesp.mg.gov.br e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substituí-la. (grifos nossos) Além disso, o art. 40, §1º, I, da NLL reforça a preferência das especificações constantes do catálogo eletrônico de padronização: Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte: (...) § 1º O termo de referência deverá conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º desta Lei, além das seguintes informações: I - especificação do produto, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança; (grifo nosso) O PNCP conterá catálogos eletrônicos de padronização, consoante se depreende da leitura do art. 174, §2º, II, da NLL. O Poder Executivo federal editou a Portaria SEGES/ME nº 938, de 2 de fevereiro de 2022, que institui o catálogo eletrônico de padronização. O art. 2º da referida portaria estabelece a obrigatoriedade de os entes federativos que licitem com recursos federais observem o seu teor. f) Termo de Referência/Projeto básico; O art. 6º, XXIII, da NLL apresenta os elementos de um termo de referência: XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: wwww.ciesp.mg.gov.br a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e,se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação; b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas; c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto; d) requisitos da contratação; e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento; f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade; g) critérios de medição e de pagamento; h) forma e critérios de seleção do fornecedor; i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; j) adequação orçamentária; O art. 18, II, da NLL complementa seu sentido ao estabelecer que, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso, é feita a definição do objeto para o atendimento da necessidade da Administração. O §1º do art. 40 da NLL acrescenta os seguintes elementos ao termo de referência: Art. 40 (...) § 1º O termo de referência deverá conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º desta Lei, além das seguintes informações: I - especificação do produto, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos de wwww.ciesp.mg.gov.br qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança; II - indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso; III - especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso. O projeto básico deve ser utilizado para obras e serviços de engenharia, conforme se extrai do inciso XXV do art. 6º da NLL: XXV - projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos; c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; wwww.ciesp.mg.gov.br e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 46 desta Lei; Percebe-se que o projeto básico em muito se aproxima do termo de referência no que tange à especificação do objeto. A particularidade é que o projeto básico está voltado para obras ou serviços de engenharia. Ele pode ser precedido de anteprojeto, que é uma peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico. O projeto executivo é um nível mais detalhado do que o projeto básico e que, em regra, deve constar de toda contratação de obra ou serviço de engenharia, como prevê o §1º do art. 46 da NLL6. O referido dispositivo, contudo, excepciona a necessidade de projeto executivo quando se demonstrar a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, (art. 18, §3º, NLL7). g) Pesquisa de preços; O art. 23 da NLL versa sobre a realização da pesquisa de preços nas contratações públicas. O dispositivo trata de forma muito mais detalhada que a legislação anterior a pluralidade de parâmetros que podem ser adotados. Com 6 Art. 46 (...) § 1º É vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 18 desta Lei. 7 Art. 18 (...) § 3º Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos. wwww.ciesp.mg.gov.br isso, rompe-se em definitivo com a lógica dos três orçamentos coletados com fornecedores. Confira-se: Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. § 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não: I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP); II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso; IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento. § 2º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia, conforme regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas(BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem: wwww.ciesp.mg.gov.br I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia; II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso; III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento. § 3º Nas contratações realizadas por Municípios, Estados e Distrito Federal, desde que não envolvam recursos da União, o valor previamente estimado da contratação, a que se refere o caput deste artigo, poderá ser definido por meio da utilização de outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo. § 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. § 5º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia sob os regimes de contratação integrada ou semi- integrada, o valor estimado da contratação será calculado nos termos do § 2º deste artigo, acrescido ou não de parcela referente à remuneração do risco, e, sempre que necessário e o anteprojeto o permitir, a estimativa de preço será baseada em orçamento sintético, balizado em sistema de custo definido no inciso I do § 2º deste artigo, devendo a utilização de metodologia expedita ou paramétrica e de avaliação aproximada baseada em outras wwww.ciesp.mg.gov.br contratações similares ser reservada às frações do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto. § 6º Na hipótese do § 5º deste artigo, será exigido dos licitantes ou contratados, no orçamento que compuser suas respectivas propostas, no mínimo, o mesmo nível de detalhamento do orçamento sintético referido no mencionado parágrafo. (grifos nossos) Merece destaque, ainda, o art. 24 da NLL. Sempre foi controverso na jurisprudência pátria a possibilidade ou não de o orçamento ser sigiloso, sobretudo no que toca à modalidade pregão. A nova Lei de Licitações permite o sigilo, desde que justificado, nos seguintes termos: Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso: I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo; II - (VETADO). Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação. Cabe ressaltar que a regra no ordenamento pátrio é o da publicidade e por isso o sigilo deve ser sempre justificado. h) Edital e anexos: O art. 25 define o que o edital de licitação deverá conter: Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. wwww.ciesp.mg.gov.br § 1º Sempre que o objeto permitir, a Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes. § 2º Desde que, conforme demonstrado em estudo técnico preliminar, não sejam causados prejuízos à competitividade do processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato, o edital poderá prever a utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra. § 3º Todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso. § 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto8, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento. § 5º O edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela: I - obtenção do licenciamento ambiental; II - realização da desapropriação autorizada pelo poder público. § 6º Os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos desta Lei terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) e deverão ser orientados pelos princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência. § 7º Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. § 8º Nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será por: 8 Art. 6º (...) XXII - obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais); wwww.ciesp.mg.gov.br I - reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais; II - repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos. § 9º O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por: I - mulheres vítimas de violência doméstica; II - oriundos ou egressos do sistema prisional. (grifos nossos) O art. 22 da NLL prevê, também, que o edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado. Nos termos do art. 164, qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da Lei 14.133, de 2021 ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame. wwww.ciesp.mg.gov.br PARTE III - FASE EXTERNA DA LICITAÇÃO a) Fases e ritos do processo de licitação:Nesse momento, é importante perceber que houve avanço no procedimento licitatório quando se analisa o art. 17 da NLL: Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I - preparatória; II - de divulgação do edital de licitação; III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV - de julgamento; V - de habilitação; VI - recursal; VII - de homologação. Deve-se observar que toda a fase preparatória foi concluída e que a próxima etapa será a divulgação do edital. Toda a trilha da licitação a ser seguida está prevista no art. 17 da NLL. O § 1º do art. 17 permite a inversão de fases, tanto no pregão quanto na concorrência, de modo que a habilitação poderia anteceder a apresentação de propostas e lances e o julgamento. O art. 29 aproximou enormemente a concorrência e o pregão, ao estabelecer que eles seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17. Caberá o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por wwww.ciesp.mg.gov.br meio de especificações usuais de mercado. Além disso, segundo o art. 6º, XLI, da NLL, o pregão é modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º da Lei 14.133, de 2021, a saber: XXI - serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem: a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens; b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea “a” deste inciso; (grifo nosso) Há que se ter atenção, porém, com a previsão do inciso XXXVIII do art. 6º, que, ao caracterizar a concorrência, também prevê a sua possibilidade de incidência sobre obras e serviços comuns de engenharia: XXXVIII - concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: a) menor preço; b) melhor técnica ou conteúdo artístico; wwww.ciesp.mg.gov.br c) técnica e preço; d) maior retorno econômico; e) maior desconto; Deve-se compatibilizar as duas interpretações, adotando o pregão como regra para os serviços comuns de engenharia e a concorrência de forma residual. Como o pregão só possui os critérios de julgamento menor preço ou maior desconto, caso o critério escolhido seja outro, caberá a concorrência. Esse entendimento se coaduna com a do Professor Ronny Charles Lopes de Torres (2021, p.197) Adiante serão detalhadas as fases de divulgação do edital de licitação, de apresentação de propostas e lances, quando for o caso, de julgamento e de habilitação. O encerramento da licitação ocorre após todas essas fases e depois de exauridos os recursos administrativos. Na sequência, o processo licitatório é encaminhado à autoridade superior, que poderá: a) determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades; b) revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade; c) proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável; d) adjudicar o objeto e homologar a licitação. Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. wwww.ciesp.mg.gov.br O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado. Nos casos de anulação e revogação, deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados. b) Divulgação do edital de licitação: Finda a fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação. A lei teve o cuidado de detalhar mais o parecer jurídico (art. 53). Para tanto, fixou que o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade. Além disso, estabeleceu que o parecer deve ser redigido em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica. A fim de evitar qualquer dúvida, a lei previu que o órgão de assessoramento jurídico também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos. Isso não impede, porém, que seja editado ato que preveja a dispensa de parecer jurídico em casos de dispensa de licitação por valor, como previsto no §5º do art. 53 da NLL. Inclusive, Advocacia-Geral da União já expediu a Orientação Normativa AGU nº 69, de 13 de setembro de 2021, nesse sentido: wwww.ciesp.mg.gov.br NÃO É OBRIGATÓRIA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTO NO ART. 75, I OU II, E § 3º DA LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021, SALVO SE HOUVER CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO E ESTE NÃO FOR PADRONIZADO PELO ÓRGÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO, OU NAS HIPÓTESES EM QUE O ADMINISTRADOR TENHA SUSCITADO DÚVIDA A RESPEITO DA LEGALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO. APLICA-SE O MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES DIRETAS FUNDADAS NO ART. 74, DA LEI Nº 14.133, DE 2021, DESDE QUE SEUS VALORES NÃO ULTRAPASSEM OS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 75, DA LEI Nº 14.133, DE 2021. Elaborado parecer jurídico, a autoridade competente determinará a divulgação do edital de licitação. O art. 54 da NLL determina divulgação no edital no PNCP, in verbis: Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). § 1º Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação. (Promulgação partes vetadas) § 2º É facultada a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, admitida, ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim. § 3º Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no PortalNacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível, também no sítio referido no § 2º deste artigo, os wwww.ciesp.mg.gov.br documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos. Desse modo, é urgente que os entes federativos providenciem sua integração ao PNCP o quanto antes. c) Apresentação de propostas e lances: Qual o prazo que deve transcorrer entre a publicação do edital e a apresentação de propostas? O art. 55 da NLL responde a questão: Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de: I - para aquisição de bens: a) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto; b) 15 (quinze) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea “a” deste inciso; II - no caso de serviços e obras: a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia; b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia; c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada; d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas “a”, “b” e “c” deste inciso; III - para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance, 15 (quinze) dias úteis; IV - para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis. § 1º Eventuais modificações no edital implicarão nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento wwww.ciesp.mg.gov.br dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas. § 2º Os prazos previstos neste artigo poderão, mediante decisão fundamentada, ser reduzidos até a metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). Cumpre observar que, diversamente da Lei nº 8.666/1993, a modalidade de licitação não é mais relevante para a definição do prazo, mas sim o critério de julgado conjugado com o tipo de objeto ou o regime de execução quando se tratar de contratação integrada ou semi-integrada. A fim de facilitar a compreensão, é possível sistematizar os prazos nas seguintes tabelas: TABELA 1 - Menor preço ou de maior desconto* Demais critérios de julgamento Maior lance Técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico Bens 8 dias úteis 15 dias úteis x x Serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia; 10 dias úteis 35 dias úteis (critério residual do inciso VI) x x wwww.ciesp.mg.gov.br Serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia 25 dias úteis 35 dias úteis (critério residual do inciso VI) x x Leilão x x 15 dias úteis x Concurso/ serviços técnicos intelectuais x x x 35 dias úteis * São os únicos critérios de julgamento do pregão. TABELA 2 Regime de execução - Contratação integrada 60 dias úteis Contratação semi-integrada 35 dias úteis d) Modos de disputa Os modos de disputa correspondem à forma que os lances podem ser ofertados. A lei prevê, em seu art. 56, o modo de disputa aberto, o fechado e a utilização combinada do aberto-fechado. Confira-se: Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente: I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; II - fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. wwww.ciesp.mg.gov.br § 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto. § 2º A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço. Além disso, admite-se o reinício da disputa quando a diferença entre as melhores propostas for inferior a 5%: Art. 56 (...) § 4º Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), a Administração poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colocações. O edital de licitação poderá estabelecer intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta. Também prevê a NLL a possibilidade de exigência de garantia da proposta como requisito de pré-habilitação, a qual não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação. e) Julgamento: A etapa de julgamento consiste na análise das propostas. Segundo o art. 59 da NLL, serão desclassificadas as propostas que: Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que: I - contiverem vícios insanáveis; II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital; III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação; wwww.ciesp.mg.gov.br IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável. § 1º A verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada. § 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo. § 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente. § 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração. § 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei. Em caso de empate, o art. 60 da NLL dispõe que: Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; wwww.ciesp.mg.gov.br IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade,conforme orientações dos órgãos de controle. § 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por: I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize; II - empresas brasileiras; III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009. § 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. (grifo nosso) Merece destaque o inciso II do art. 60, porque ele estabelece uma espécie de cadastro negativo dos fornecedores. Laércio José Loureiro dos Santos (2021) denomina esse registro cadastral de “Serasa” das licitações. Esse é um cadastro que vai depender de maior debate doutrinário, inclusive quanto ao prazo máximo que o registro desabonador poderá vigorar. Finalmente, a lei cuidou de ressaltar a imperatividade do procedimento de negociação, exigindo, inclusive a regulamentação do tema, a saber: Art. 61. Definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado. § 1º A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração. wwww.ciesp.mg.gov.br § 2º A negociação será conduzida por agente de contratação ou comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída, terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório. (grifo nosso) f) Habilitação: A habilitação tem por objetivo demonstrar a capacidade de o licitante executar o objeto e divide-se em: a) jurídica; b) técnica; c) fiscal, social e trabalhista d) econômico-financeira. Em regra, somente será exigida a apresentação dos documentos de habilitação pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento. Quando a avaliação prévia do local de execução for imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do objeto a ser contratado, o edital de licitação poderá prever, sob pena de inabilitação, a necessidade de o licitante atestar que conhece o local e as condições de realização da obra ou serviço, assegurado a ele o direito de realização de vistoria prévia. Contudo, o edital de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação. Um cuidado em relação à vistoria que a lei passou a exigir foi o de que, no caso de mais de um licitante optar por realizar vistoria prévia, a wwww.ciesp.mg.gov.br Administração deverá agendar data e horário diferentes para os eventuais interessados. O art. 64 da NLL trata da possibilidade de complementação de informações em sede de diligência: Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para: I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame; II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas. § 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação. § 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. No paradigmático Acórdão nº 1211/2021-Plenário do TCU, que pavimentou o caminho para uma sequência de acórdãos que, dando uma nova interpretação ao art. 43, §3º, da Lei nº 8.666, de 1993, no que tange à possibilidade de juntada de documento novo que apenas ateste condição de habilitação pré-existente à data de abertura do certame, também estendeu a interpretação ao art. 64 da Lei 14.133, de 2021, conforme se extrai do excerto adiante reproduzido: REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO REGIDO PELO DECRETO 10.024/2019. IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO DE NOVA OPORTUNIDADE DE ENVIO DE DOCUMENTAÇÃO DE HABILITAÇÃO AOS LICITANTES, NA FASE DE wwww.ciesp.mg.gov.br JULGAMENTO DAS PROPOSTAS, SEM QUE O ATO TENHA SIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PROCEDÊNCIA. REVOGAÇÃO DO CERTAME. MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA PREJUDICADA. CIÊNCIA AO JURISDICIONADO ACERCA DA IRREGULARIDADE. OITIVA DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA SOBRE A CONVENIÊNCIA E OPRTUNIDADE DE IMPLANTAÇÃO DE MELHORIAS NO SISTEMA COMPRASNET. Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim). O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea "h"; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro. (TCU. Acórdão nº 1211/2021 – Plenário, Rel. Min. WALTON ALENCAR RODRIGUES, Data da Sessão: 26/05/2021, grifo nosso) Os arts. 66 a 69 trazem os detalhamentos pertinentes à habilitação jurídica; técnica; fiscal, social e trabalhista; econômico-financeira, respectivamente. Convém destacar a previsão do art. 70 da NLL: Art. 70. A documentação referida neste Capítulo poderá ser: wwww.ciesp.mg.gov.br I - apresentada em original, por cópia ou por qualquer outro meio expressamente admitido pela Administração; II - substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e que o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei; III - dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais). Parágrafo único. As empresas estrangeiras que não funcionem no País deverão apresentar documentos equivalentes, na formaAdministração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. Ronny Charles Lopes de Torres (2021, p.40-41) propõe aproximar o hábito rotineiro de compras do cidadão comum aos atos praticados em um procedimento licitatório. Ilustra o autor: Quando um cidadão efetua uma compra economicamente relevante, ele, mesmo que de forma intuitiva, realiza procedimentos de planejamento e seleção do objeto pretendido, antes da contratação. Antes da aquisição de um automóvel, por exemplo, ele identifica sua necessidade, define o objeto apto a tal satisfação, afere os eventuais custos, avalia sua disponibilidade financeira e, por fim, seleciona, no mercado, a melhor proposta para a respectiva aquisição. Pois bem, a Administração, em suas contratações, precisa realizar ações semelhantes. Para tanto, em razão da indisponibilidade do interesse público, buscando consagrar a isonomia e a impessoalidade, o legislador optou por estabelecer procedimentos formais prévios para a realização dessa contratação, objetivando a escolha da melhor proposta possível. A este procedimento, chamamos licitação. wwww.ciesp.mg.gov.br A aproximação feita pelo autor, entre a vida cotidiana e a rotina administrativa, é extremamente relevante para a atuação dos agentes públicos, especialmente aqueles encarregados de gerir recursos públicos. Cuidados básicos que as pessoas tomam em suas vidas privadas podem e devem ser transpostas quando agem em nome da Administração Pública. Em resumo, pode-se dizer que, diante de uma necessidade, a Administração buscará, a partir de uma fase de planejamento prévio, buscar solucionar sua demanda por meio da contratação de terceiros, que via de regra envolve a instauração de um procedimento licitatório, em uma fase de seleção dos interessados. É possível concluir, portanto, que a Lei nº 14.133, de 2021, exsurge para dar cumprimento ao mandamento constitucional que impõe a definição de um procedimento que assegure a igualdade de condições entre todos os concorrentes e a probidade no trato da coisa pública. Após essa breve introdução, passa-se a uma nova questão: até quando e de que forma é possível aplicar as leis de regência anteriores à Lei nº 14.133, de 2021, notadamente a Lei nº 8.666, de 1993, a Lei nº 10.520, de 2002, e a Lei nº 12.462, de 2011? b) Passagem da Lei nº 8.666/1993 para a Lei nº 14.133/2021 e o direito intertemporal: Quando entrou em vigor a Lei nº 14.133, de 2021? A lei foi publicada em 1º de abril de 2021 e entrou em vigor na mesma data. Não houve vacatio legis, uma vez que ela já estava vigente na data de sua publicação. wwww.ciesp.mg.gov.br Segundo o art. 193 da Lei nº 14.133, de 2021, os crimes em licitações e contratos administrativos, previstos nos artigos 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 1993, foram revogados de imediato, passando a viger aqueles introduzidos no Código Penal, por força do art. 178 da NLLC. Além disso, a Lei nº 8.666, de 1993, Lei de Licitações, a Lei nº 10.520, de 2002, Lei do Pregão, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 2011, Lei do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), serão revogadas após decorridos 2 anos da publicação oficial da Lei nº 14.133, de 2021, o que acontecerá em 1º de abril de 2023. Desse modo, nesses dois anos haverá um período de coexistência de dois regimes licitatórios, no qual será possível optar por licitar ou contratar conforme um regramento ou outro, sendo vedada, contudo, a combinação das leis anteriores com a nova lei. Confira-se: Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência. Art. 193. Revogam-se: I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei; II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei. wwww.ciesp.mg.gov.br É importante destacar que o contrato firmado com base nas disposições da Lei nº 8.666, de 1993 continuará a ser regido por ela até a sua extinção, mesmo que isso ocorra após 1º de abril de 2023. No caso de municípios com até 20 mil habitantes, eles terão o prazo de 6 anos para se ajustarem à nova Lei de Licitações e Contratos, no que tange à qualificação dos profissionais que irão conduzir as licitações públicas e observar a segregação das funções, conforme determinam os arts. 7º e 8º da NLLC, bem como aderir à licitação na forma eletrônica (art. 17, §2º, NLLC), além de criar o sítio eletrônico oficial que irá reforçar a publicidade do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). É o que se extrai do art. 176 da NLLC: Art. 176. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta Lei, para cumprimento: I - dos requisitos estabelecidos no art. 7º e no caput do art. 8º desta Lei; II - da obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica a que se refere o § 2º do art. 17 desta Lei; III - das regras relativas à divulgação em sítio eletrônico oficial. Parágrafo único. Enquanto não adotarem o PNCP, os Municípios a que se refere o caput deste artigo deverão: I - publicar, em diário oficial, as informações que esta Lei exige que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato; II - disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica. c) Âmbito de aplicação da Lei nº 14.133/2021: wwww.ciesp.mg.gov.br Primeiramente, cabe destacar que a nova Lei de Licitações e Contratos, em seu art. 1º1, prevê que ela traz normas gerais de licitações e contratos, cuja competência privativa para legislar é da União, nos termos do art. 22, XXVII, da CF/88. Logo, ela abrange não só os órgãos e entidades federais, mas também o Distrito Federal, Estados e Municípios. A lei não abarca as sociedades de economia mista e as empresas estatais. No que tange ao âmbito de aplicação da lei, seu art. 2º estabelece que: Art. 2º Esta Lei aplica-se a: I - alienação e concessão de direito real de uso de bens; II - compra, inclusive por encomenda; III - locação; IV - concessão e permissão de uso de bens públicos; V - prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; VI - obras e serviços de arquitetura e engenharia; VII - contratações de tecnologia da informação e de comunicação. Logo, múltiplas são as possibilidades de utilização da Lei nº 14.133, de 2021, para satisfação das necessidades administrativas. A nova Lei de Licitações e Contratos é aplicada subsidiariamente à Lei nº 8.987, de 1995 (lei de concessão e permissão de serviços públicos), à Lei 1 Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal ede regulamento emitido pelo Poder Executivo federal. As medidas supra visam a desburocratizar o processo licitatório e a afastar exigências indevidas. wwww.ciesp.mg.gov.br PARTE IV - PROCEDIMENTOS AUXILIARES Os procedimentos auxiliares previstos na Lei 14.133, de 2021, dão uma roupagem nova a institutos que já eram aplicáveis com amparo em outras legislações. São cincos os procedimentos auxiliares na nova lei de licitações que serão explorados adiante. a) Credenciamento: O art. 6º, XLIII, da NLL define o credenciamento da seguinte maneira: XLIII - credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados; O regramento do instituto está previsto no art. 79: Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas; II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação; III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação. Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras: I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de wwww.ciesp.mg.gov.br interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados; II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda; III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação; IV - na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação; V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração; VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital. (grifo nosso) O art. 74 da NLL, que trata das hipóteses de inexigibilidade, também prevê o credenciamento como meio auxiliar da contratação, a saber: Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: (...) IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento; Percebe-se que a nova Lei de Licitações e Contratos pretendeu dar um contorno mais amplo ao credenciamento, que, classicamente, estava umbilicalmente vinculado à ideia de inexigibilidade de licitação, nos casos em que houvesse inviabilidade de licitar, em razão de todos os interessados que cumprissem os requisitos do edital pudessem ser contratados. É preciso deixar claro que o credenciamento não é um contrato administrativo, mas sim um meio auxiliar a uma contratação direta, usualmente fundamentada na inexigibilidade. wwww.ciesp.mg.gov.br Ronny Charles Lopes de Torres (2021, p.454) vislumbra um grande potencial para o credenciamento, caso a doutrina e a jurisprudência não fiquem presas a concepções do passado, conforme se infere do seguinte excerto: Se antes, a adoção do credenciamento estava adstrita à potencial contratação de todos os prestadores aptos e interessados em realizar determinado serviços, quando o interesse público for melhor atendido com a contratação do maior número possível de prestadores simultâneos, atualmente, segundo o texto legal, admite-se que o credenciamento seja adotado não apenas para a ulterior contratação da prestação de serviços, mas também para o fornecimento de bens (aquisições). (...) Este regramento amplia, e muito, a possibilidade de aplicação do credenciamento, permitindo interessante adoção deste procedimento auxiliar, caso os intérpretes da Lei não insistam em acirrar restrições baseadas em compreensões ultrapassadas. Urge que os aplicadores do Direito interpretem as disposições legais sem velhos preconceitos, de forma a admitir a necessária evolução da norma jurídica. Analisando as hipóteses legais, a primeira apresentada, denominada paralela e não excludente, corresponde à concepção clássica do credenciamento, em que todos os interessados que atendam às exigências poderão ser potencialmente contratados. A título de exemplo, pode-se cogitar o credenciamento de tradutores por um determinado órgão da Administração Pública que irá contratar todos os interessados na ordem de seu credenciamento. Na previsão de seleção a critério de terceiros, embora a Administração realize o credenciamento, quem efetivamente escolhe o prestador do serviço é o beneficiário. Um exemplo comum é a prestação de serviços médicos. wwww.ciesp.mg.gov.br A terceira hipótese refere-se a mercados fluidos. Nesse caso, a licitação é inadequada ao atendimento do interesse público, pois o preço praticado no mercado decorre de algoritmos ou de mecanismos de inteligência artificial que não permite que a Administração tente fixar o preço, como ocorre com as passagens aéreas (TORRES, 2021, p. 456). É importante perceber que o credenciamento fica continuamente aberto. Ronny Charles Lopes de Torres (2021, p.460) defende, ainda, que o credenciamento possa evoluir para uma espécie de e-marketplace. A lei não chega a fazer menções expressas nesse sentido, mas não seria inviável pensar na evolução do instituto nesse sentido. O referido autor obtempera que (TORRES, 2021, p. 461): Se os cidadãos e as empresas encontraram no campo virtual um ambiente propício para suas transações, por quais motivos a Administração pública também não estaria inserida neste mesmo ambiente? Governos e gestores públicos não podem ignorar as mudanças que ocorrem como resultado da utilização da tecnologia da informação e comunicação. A reflexão do autor merece maior aprofundamento, especialmente por parte da doutrina, que deve incumbir-se de pensar melhores soluções para as compras públicas. Parecer ser verdadeiramente factível a criação de um e- marketplace, especialmente quando se cogita de bens padronizados. A adoção dessa sistemática certamente traria mais eficiência e simplificaria enormemente a burocracia envolvida nas contratações públicas. b) Pré-qualificação: wwww.ciesp.mg.gov.br O inciso XLIV do art. 6 da NLL conceitua a pré-qualificação como: XLIV - pré-qualificação: procedimento seletivo prévio à licitação, convocado por meio de edital, destinado à análise das condições de habilitação, total ou parcial, dos interessados ou do objeto; O detalhamento de seu regramento é previsto no art. 80 da NLL. O objetivo desse procedimento auxiliar é o de selecionar, previamente à licitação, os licitantes pré-qualificados aptos a participar de uma licitação ou selecionar os bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela Administração. Nas lições de Ronny Charles Lopes de Torres (2021, p.470), a pré- qualificação se caracteriza como “um ato administrativo declaratório do preenchimento a requisitos determinados de qualificação técnica por um sujeito e (ou do atributo mínimo de qualidade por um objeto”. Desse modo, na licitação futura não seria mais necessário comprovar novamente esses requisitos. A pré-qualificação tambémé permanente e deve ficar aberta a todos os interessados (§2º do art. 80). A pré-qualificação poderá ter validade de 1 (um) ano, no máximo, podendo ser atualizada a qualquer tempo, ou prazo não superior ao de validade dos documentos apresentados pelos interessados (§8º do art. 80). É possível restringir a licitação que se seguir ao procedimento da pré-qualificação aos licitantes ou bens pré-qualificados (§ 10 do art. 80). c) Procedimento de manifestação de interesse: wwww.ciesp.mg.gov.br O procedimento de manifestação de interesse (PMI) está previsto no art. 81 e é aplicável quando a Administração tem uma necessidade, mas não consegue definir com clareza a solução. Confira-se: Art. 81. A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento. § 1º Os estudos, as investigações, os levantamentos e os projetos vinculados à contratação e de utilidade para a licitação, realizados pela Administração ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, e o vencedor da licitação deverá ressarcir os dispêndios correspondentes, conforme especificado no edital. § 2º A realização, pela iniciativa privada, de estudos, investigações, levantamentos e projetos em decorrência do procedimento de manifestação de interesse previsto no caput deste artigo: I - não atribuirá ao realizador direito de preferência no processo licitatório; II - não obrigará o poder público a realizar licitação; III - não implicará, por si só, direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração; IV - será remunerada somente pelo vencedor da licitação, vedada, em qualquer hipótese, a cobrança de valores do poder público. § 3º Para aceitação dos produtos e serviços de que trata o caput deste artigo, a Administração deverá elaborar parecer fundamentado com a demonstração de que o produto ou serviço entregue é adequado e suficiente à compreensão do objeto, de que as premissas adotadas são compatíveis com as reais necessidades do órgão e de que a metodologia proposta é a que propicia maior economia e vantagem entre as demais possíveis. § 4º O procedimento previsto no caput deste artigo poderá ser restrito a startups, assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao wwww.ciesp.mg.gov.br desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração. (grifos nossos) Diante dessa complexidade, a Administração se socorre da iniciativa privada por meio do PMI. O procedimento, que deve ser de regulamentado, é iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública. O PMI se aproxima do diálogo competitivo, nova modalidade de licitação prevista no art. 32. Existem alguns pontos que tornam o PMI pouco atrativo. Os estudos serão pagos pelo vencedor da licitação, sendo vedada a cobrança de valores do poder público. Além disso, a Administração Pública não fica obrigada a realizar a licitação, de modo que quem despendeu recursos com os estudos poderá não ser ressarcido. Por fim, uma empresa que não tenha participado do PMI poderá participar da licitação, o que pode vir a desestimular o engajamento das empresas no procedimento. d) Sistema de registro de preços: O sistema de registro de preços (SRP) que, na Lei nº 8.666, de 1993, era vagamente descrito, mas passou a contar com maior nível de detalhamento wwww.ciesp.mg.gov.br na nova Lei de Licitações e Contratos. O art. 6º da Lei 14.133, de 2021, apresenta conceitos fundamentais para a compreensão do tema, in verbis: XLV - sistema de registro de preços: conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras; XLVI - ata de registro de preços: documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas; XLVII - órgão ou entidade gerenciadora: órgão ou entidade da Administração Pública responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e pelo gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente; XLVIII - órgão ou entidade participante: órgão ou entidade da Administração Pública que participa dos procedimentos iniciais da contratação para registro de preços e integra a ata de registro de preços; XLIX - órgão ou entidade não participante: órgão ou entidade da Administração Pública que não participa dos procedimentos iniciais da licitação para registro de preços e não integra a ata de registro de preços; O sistema de registro de preços é um procedimento auxiliar – e não uma modalidade licitatória – que permite a celebração de futuros contratos, cujo fornecedor poderá ser selecionado por intermédio da modalidade pregão ou concorrência. O registro de preços não obriga a Administração a contratar. São diversas as vantagens do sistema de registro de preços. Ronny Charles Lopes de Torres (2021, p.480) lista uma série de benefícios do SRP: i) superar as dificuldades impostas por contingenciamentos orçamentários; ii) evitar o fracionamento ilegal de despesas; iii) colaboração entre diferentes órgãos wwww.ciesp.mg.gov.br administrativos; iv) ganhos de escala; v) celeridade; vi) evita a formação de grandes estoques; vii) traz maior eficiência e eficácia. O art. 82 da NLL traz um rol exemplificativo do que deverá constar de um edital de licitação para registro de preços. Evidentemente, o edital deverá tratar do objeto e dos quantitativos. Permite a nova Lei de Licitações que o edital estipule um quantitativo mínimo que possa ser cotado por um fornecedor, no intuito de ampliar a disputa. Desse modo, caso a Administração necessite de um quantitativo muito elevado, um fornecedor não precisará se obrigar a fornecer tudo, se assim estipular o edital, permitindo que ele forneça um quantitativo que esteja dentro da sua capacidade. Segundo o § 5º do art. 82 da NLL, o SRP poderá ser utilizado nas seguintes condições: § 5º O sistema de registro de preços poderá ser usado para a contratação de bens e serviços, inclusive de obras e serviços de engenharia, observadas as seguintes condições: I - realização prévia de ampla pesquisa de mercado; II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento; III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle; IV - atualização periódica dos preços registrados; V - definição do período de validade do registro de preços; VI - inclusão, em ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original. (grifo nosso) Ressalta-se quea NLL autorizou o registro de preços diferentes nas seguintes hipóteses: III - a possibilidade de prever preços diferentes: a) quando o objeto for realizado ou entregue em locais diferentes; wwww.ciesp.mg.gov.br b) em razão da forma e do local de acondicionamento; c) quando admitida cotação variável em razão do tamanho do lote; d) por outros motivos justificados no processo; Com relação os critérios de julgamento da licitação, é possível definir entre o menor preço ou o maior desconto sobre tabela de preços praticada no mercado. Um exemplo em que o maior desconto pode incidir em um registro de preços é no caso de compras de livros. O lance dado pelo licitante será um percentual de desconto aplicável sobre o preço de capa dos livros. Como esse é um objeto uniforme, o critério de julgamento de maior desconto pode ser utilizado sem maiores dificuldades. É preciso ter atenção com a regra do § 1º do art. 82 que dispõe que o critério de julgamento de menor preço por grupo de itens somente poderá ser adotado quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica. Nesse caso, o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos deverá ser indicado no edital. Essa regra é uma decorrência da jurisprudência do TCU que identificou irregularidades no julgamento menor preço por grupo de itens quando a Administração não contrata todos os itens que compuseram o grupo. Isso porque corre-se o risco de contratar apenas os itens que tiveram valor superior ao de licitantes que, para aquele item especifico, ofertaram valores menores. Nesse cenário, a Administração paga mais caro, porque não usufrui dos itens mais baratos que consagraram o licitante vencedor na disputa. Por essa razão, o §2º do art. 82 reforça que: § 2º Na hipótese de que trata o § 1º deste artigo, observados os parâmetros estabelecidos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 23 desta Lei, a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade. wwww.ciesp.mg.gov.br Em alguns casos, admitiu-se o registro de preços sem indicação do total a ser adquirido, a saber: § 3º É permitido registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, apenas nas seguintes situações: I - quando for a primeira licitação para o objeto e o órgão ou entidade não tiver registro de demandas anteriores; II - no caso de alimento perecível; III - no caso em que o serviço estiver integrado ao fornecimento de bens. § 4º Nas situações referidas no § 3º deste artigo, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e é vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata. O § 5º do art. 82 admitiu o sistema de registro de preços para a contratação de obras e serviços de engenharia. Nesses casos, deve-se observar o teor do art. 85: Art. 85. A Administração poderá contratar a execução de obras e serviços de engenharia pelo sistema de registro de preços, desde que atendidos os seguintes requisitos: I - existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional; II - necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado. O § 6º do art. 82, por sua vez, previu que, na forma de regulamento, o sistema de registro de preços poderá ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade. wwww.ciesp.mg.gov.br Uma grande novidade foi a vigência da ata de registro de preços por até dois anos, considerando a prorrogação, nos termos do art. 84 da NLL: Art. 84. O prazo de vigência da ata de registro de preços será de 1 (um) ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso. Parágrafo único. O contrato decorrente da ata de registro de preços terá sua vigência estabelecida em conformidade com as disposições nela contidas. De grande importância é o art. 86, que traz as regras gerais para os órgão e entidades participantes e não participantes do SRP, o qual será transcrito em sua literalidade: Art. 86. O órgão ou entidade gerenciadora deverá, na fase preparatória do processo licitatório, para fins de registro de preços, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação. § 1º O procedimento previsto no caput deste artigo será dispensável quando o órgão ou entidade gerenciadora for o único contratante. § 2º Se não participarem do procedimento previsto no caput deste artigo, os órgãos e entidades poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes, observados os seguintes requisitos: I - apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público; II - demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei; III - prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor. § 3º A faculdade conferida pelo § 2º deste artigo estará limitada a órgãos e entidades da Administração Pública wwww.ciesp.mg.gov.br federal, estadual, distrital e municipal que, na condição de não participantes, desejarem aderir à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital. § 4º As aquisições ou as contratações adicionais a que se refere o § 2º deste artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. § 5º O quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços a que se refere o § 2º deste artigo não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem. § 6º A adesão à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora do Poder Executivo federal por órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital e municipal poderá ser exigida para fins de transferências voluntárias, não ficando sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo se destinada à execução descentralizada de programa ou projeto federal e comprovada a compatibilidade dos preços registrados com os valores praticados no mercado na forma do art. 23 desta Lei. § 7º Para aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, a adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde não estará sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo. § 8º Será vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal. (grifos nossos) Observa-se que a nova Lei de Licitações e Contratos trouxe um regramento mais denso quanto ao SRP, inclusive prevendo expressamente a figura do órgão não participante (“carona”). Há, contudo, uma lacuna no §3º que será adiante explorada. wwww.ciesp.mg.gov.br e) “Carona” na Ata de Registro de Preços Municipal? Esse talvez seja um dos pontos mais controvertidos da nova Lei de Licitações e Contratos. Deum lado, Marçal Justen Filho (2021, p. 1182-1183) entende que o legislador vedou a adesão por órgãos não participantes, usualmente chamados de “caronas”, a atas de registro de preço municipais, com base na seguinte interpretação: Existe uma dificuldade hermenêutica de compatibilizar os § 3.º e 8.º do art. 86. O § 3.º estabelece que a adesão superveniente aplica-se a órgãos e entidades da Administração Pública de qualquer esfera federativa relativamente a uma ata de registro gerenciada no âmbito federal, estadual ou distrital. Logo, o dispositivo implica vedação à adesão em relação a atas de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal. Dada máxima vênia ao ilustríssimo doutrinador, que certamente é um dos maiores expoentes nacionais quando se trata de contratações públicas, esse não é o entendimento dos autores do presente trabalho. Defende-se aqui que os Municípios gozam de autonomia política assim como os demais entes federativos, não havendo razões para discriminá-los em relação aos demais. Para sanar a omissão do legislador, bastaria que o Município legislasse sobre o tema, já que se trata de norma específica, permitindo que ele venha a aderir, como órgão não participante (“carona”), a atas de registro de preços de outros municípios, bem como que outros entes federativos possam aderir como órgãos não participantes a atas em que ele próprio seja o órgão gerenciador. wwww.ciesp.mg.gov.br O entendimento ora defendido encontra forte amparo na doutrina. Invocam-se, nessa linha, os ensinamentos de Victor Aguiar Jardim de Amorim (2022), que se alinham perfeitamente ao que fora anteriormente dito: Como nítida norma de caráter específico, o §8º do art. 86 da Lei nº 14.133/2021 estabelece ser vedado aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal a adesão à ARP gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal. Não há novidade quanto a esse ponto, tendo em vista a previsão já externada no §8º do art. 22 do Decreto Federal nº 7.892/2013. Por sua vez, o §3º do mesmo art. 86 preconiza ser a faculdade de adesão à ARP “limitada a órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal que, na condição de não participantes, desejarem aderir à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital”. A seguir a literalidade do dispositivo, diante da ausência de menção aos órgãos municipais como gerenciadores, poder-se-ia chegar ao entendimento quanto à impossibilidade de ARP´s municipais serem aderidas. Em nossa compreensão, deve ser conferida ao §3º uma interpretação conforme à Constituição da República, porquanto a conclusão pela impossibilidade de adesão de ARP municipal atentaria contra a estrutura federativa do Estado brasileiro, constituindo um discrimen injustificado em relação a um dos entes da Federação – o Município -, autônomo como os demais. Afinal, por qual razão uma ARP municipal não poderia ser aderida por outros entes? Ainda que se diga que o “legislador” buscou proibir a chamada “adesão verticalizada”, não há razão para vedar adesão de ARP municipal por parte de um outro órgão municipal. Em outras palavras: mesmo que se acredite na tese da proibição da adesão verticalizada, ela não seria aplicável a entes da mesma natureza (Município). Logo, o raciocínio tendente à proibição de adesão seria contraditório em vista de sua premissa central. De toda forma, em termos substanciais, a norma do §3º seria de cunho específico, não obstando, pois, que Estados, Distrito Federal e Municípios, em sua legítima competência normativa concorrente sobre a matéria, tratem o assunto de maneira diversa em relação às suas respectivas estruturas organizacionais. (grifos nossos) wwww.ciesp.mg.gov.br Nesse diapasão, ecoam as lições de Ronny Charles Lopes de Torres (2021, p.510): Importante atentar que, neste dispositivo, o legislador criou uma restrição à adesão a atas oriundas de órgão municipal! Órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal poderia realizar a adesão, desde que as Atas não fossem de entidade gerenciadora municipal. Segundo a regra posta, mesmo os municípios, embora possam realizar adesão, não poderiam fazê-la em relação a atas de órgãos ou entes municipais! Pior ainda, levando-se ao extremo, um órgão do município de São Paulo não poderia aderir a uma ata de uma entidade do mesmo município! Em nossa opinião, esta regra deve ser interpretada como materialmente específica. Não há justificativa legítima para tal restrição ao uso da adesão, que, como já dissemos, possui natureza jurídica de contratação direta (hipótese anômala de dispensa), que sendo norma materialmente geral, pelo qual sua criação só pode ser feita por Lei federal, exige que a União, ao dispor sobre o tema, o faça sem discriminação indevida ou preconceitos, legislando verdadeiramente para todos. Sendo norma materialmente específica, a legislação local, aproveitando a criação da adesão pela norma geral, pode regrar tal hipótese sem restrição à adesão de atas oriundas de órgãos e entes municipais. Outra norma específica, esta sim claramente definida de forma expressa pelo legislador, encontra-se no §8º do artigo 86, ao estabelecer a vedação a que órgãos e entidades da Administração Pública federal possam aderir a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal. Pela própria leitura do dispositivo, resta evidente sua aplicação restrita a órgãos e entes federais. (grifos nossos) De todo modo, considerando a controvérsia instaurada sobre a “carona”, caberá ao órgão de assessoramento jurídico manifestar-se sobre a wwww.ciesp.mg.gov.br possibilidade ou não de adesão por órgãos não participantes a ata municipais, nos termos do art. 53, §4º da NLL: Art. 53 (...) § 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos. (grifos nossos) f) Registro cadastral: O registro cadastral nada mais é que um banco de dados contendo requisitos de habilitação dos interessados. Esse cadastro ficará disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Ele poderá ser utilizado por todos os órgãos da Administração Pública, tornando-o um verdadeiro cadastro nacional. Seu regramento está previsto no art. 87 da NLL. Oportuno destacar que o § 3º do art. 88 trata do que já fora mencionado como o Serasa das Licitações, a saber: Art. 88 (...) § 3º A atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será avaliada pelo contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada. A regra de desempate prevista no art. 60, II, da NLL tem por base a previsão do § 3º do art. 88, portanto. Além disso, o art. 67, II, ao versar sobre a wwww.ciesp.mg.gov.br habilitação técnica, faz alusão ao desempenho prévio, assim como art. 37, III, ao tratar da nota da proposta técnica. Logo, esse registro cadastral tem potencial para gerar muitas mudanças nas rotinas da Administração Pública. Nesse sentido, faz-se necessário reproduzir alguns alertas feitos por Marçal Justen Filho (2021, p. 1191- 1192): É evidente que a solução examinada envolve riscos muitos relevantes, especialmente no tocante a consequências não desejadas. Se a avaliação do desempenho do contratado for vinculadaa decisões minimamente discricionárias, estar-se-á institucionalizando uma oportunidade para corrupção. O agente responsável pelas informações terá condições de condicionar a sua manifestação à obtenção de vantagens indevidas. Justamente por isso, é indispensável consagrar uma sistemática de avalição não apenas fundada em critérios objetivos, mas também em procedimentos que afastem a oportunidade para o exercício de influência indevida. Deve ser adotada a solução autorizada no art. 17, § 6.º, que contempla a certificação por organização independente quanto à conclusão do objeto de contrato. Ainda que os custos dessa alternativa sejam arcados pelo particular, a solução reduz o risco de práticas inaceitáveis por parte da Administração. O bom uso desse cadastro pode trazer enormes avanços na seara das contratações públicas; porém, seu desvirtuamento poderá ter efeitos nefastos. Será necessária muita cautela e atenção nesse ponto. wwww.ciesp.mg.gov.br PARTE V - CONTRATAÇÃO DIRETA a) Considerações gerais sobre a contratação direta: É sabido que a licitação é a regra geral e um dever constitucional. No entanto, há hipóteses em que o legislador dispensou a licitação ou reconheceu a sua inexigibilidade, permitindo a contratação direta. Há situações em que a realização da licitação não será capaz de atender ao interesse público da melhor forma. Há de se recordar que o procedimento licitatório não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para a consecução das atividades do Poder Público e do suprimento de suas necessidades. Nesse sentido, esclarece Marçal Justen Filho (2021, p.938) que: O procedimento licitatório conduziria ao sacrifício dos fins buscados pelo Estado e não asseguraria a contratação mais vantajosa. Por isso, autoriza-se a Administração a implementar outro procedimento em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras. (...) Da leitura do art. 72 da NLL, depreende-se que, mesmo as contratações diretas, reclamam um procedimento formal, a saber: Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; wwww.ciesp.mg.gov.br IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço; VIII - autorização da autoridade competente. Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. É preciso recomendar cautela aos gestores que pretendem aplicar a nova Lei de Licitações e Contratos para usufruir dos limites ampliados da dispensa por valor. Isso porque o passo a passo do art. 72 precisa ser observado. Destaca-se a exigência da elaboração do ETP, se for o caso. Desse modo, se o ente federativo ainda não tiver a praxe de elaborar o ETP poderá estar descumprindo um requisito legal. Idealmente, para que o ETP possa ser dispensado, caberia a regulamentação do tema nesse sentido, como já o fez o Poder Executivo federal por meio da Instrução Normativa SEGES nº 58, de 20229. Oportuno trazer as lições de Ronny Charles Lopes de Torres (2021, p.377) quanto ao fato de que as hipóteses de contratação diretas são normas gerais. Logo, somente a União pode legislar sobre o tema. Alerte-se que, nos termos do art. 73 da NLL, na hipótese de contratação direta ser indevida, por ter ocorrido dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. 9 Art. 14. A elaboração do ETP: I - é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021; e II - é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos. wwww.ciesp.mg.gov.br b) Dispensa por valor: Primeiramente, serão exploradas as hipóteses de dispensa fundamentadas no valor. São elas: Art. 75. É dispensável a licitação: I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; (...) § 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados: I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora; II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade. § 2º Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei. § 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa. § 4º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). wwww.ciesp.mg.gov.br (...) § 7º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo às contratações de até R$ 8.000,00 (oito mil reais) de serviços de manutenção de veículos automotores de propriedade do órgão ou entidade contratante, incluído o fornecimento de peças. (grifos nossos) Registre-se que todos os valores mencionados na NLL já foram atualizados pelo Decreto federal nº 10.922, de 2021, o que se fundamenta na previsão do art. 18210 da Lei nº 14.133, de 2021. Para fins de didática, porém, as menções a valores feitas no corpo deste trabalho referenciarão os valores em seus montantes originais. Feitas essas observações, pode-se montar o seguinte quadro: Obras e serviços de engenharia Serviços de manutenção de veículos automotores Outros serviços e compras Valores inferiores a R$ 100.000,00 Valores inferiores a R$ 100.000,00 Valores inferiores a R$ 50.000,00 Valores duplicados para consórcios públicos O § 1º apresenta uma importante informação: a inobservância dos limites em razão de contratações segmentadas caracterizará o fracionamento ilícito, o que significa dizer que houve burla ao dever de licitar. O referido parágrafo menciona, ainda, a forma de se calcular esses limites e esclarece que se deve considerar esses valores dentro de um mesmo ano e para cada unidade gestora. 10 Art. 182. O Poder Executivo federal atualizará, a cada dia 1º de janeiro, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial(IPCA-E) ou por índice que venha a substituí-lo, os valores fixados por esta Lei, os quais serão divulgados no PNCP. wwww.ciesp.mg.gov.br O inciso II do § 1º tenta solucionar a difícil questão do que é considerado como despesa de mesma natureza. A solução seria abarcar contratações do mesmo ramo de atividade. Ronny Charles Lopes de Torres (2021, p.414-416) ressalta que essa identificação do mesmo ramo de atividade não é tarefa simples, com os seguintes dizeres: Um grande problema envolvendo a realização das dispensas de pequeno valor é porque, intencionalmente ou não, é corriqueiro que alguns gestores fracionem os serviços ou aquisições, gerando pequenas contratações subsumíveis ao limite de dispensa que, quando somadas, extrapolam esse limite. Quando analisadas pelos órgãos de controle, essas atitudes são compreendidas como ilegais, representando tentativa de fuga indevida à obrigatoriedade de licitar. (...) O § 1º do artigo 75 da Lei nº 14.133/2021 adotou tratamento condizente com as orientações outrora definidas pelo Tribunal de Contas da União. (...) Outrossim, definiu que objetos de mesma natureza estariam relacionados a contratações do mesmo “ramo de atividade”. Nesta hipótese, a solução dada pelo legislador, certamente, ainda irá gerar dúvidas práticas para sua aplicação. Mesmo sendo no mesmo ramo de atividade, às vezes é impossível prever conjuntamente contratações diferentes. (...) Em nossa opinião, o fracionamento ilícito apenas deve ser caracterizado quando o gestor fraciona a pretensão contratual; quando era possível a ele prever esta necessidade e atender tais necessidades através de uma licitação. Quando esse planejamento ou previsão conjunta não se apresentarem factíveis, a alegação de fracionamento ilícito pode ser afastada. Vale observar que a observância dos critérios “anualidade” e “mesma natureza” é combinada; ou seja, descumprindo um deles, a dispensa de pequeno valor poderá ser considerada irregular. wwww.ciesp.mg.gov.br O § 3º do art. 75 traz uma regra preferencial, mas, em homenagem ao princípio da motivação, recomenda-se que os gestores públicos sempre justifiquem a sua não adoção. Trata-se da faculdade de as dispensas por valor serem precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido. O objetivo seria obter propostas adicionais de eventuais interessados, no intuito de selecionar a proposta mais vantajosa. Já o § 7º do art. 75 contém uma previsão bastante criticada pela doutrina. Para Ronny Charles Lopes de Torres (2021, p.416), o referido dispositivo incentiva a falta de planejamento, conforme se extrai do seguinte trecho: Como visto acima, o §1º do artigo 75 definiu que as dispensas de pequeno valor deveriam atender determinados seus limites de valor, observando os critérios “anualidade” e “mesma natureza”. Contudo, o § 7º do mesmo artigo estabeleceu exceção a esta regra, ressalvando que não se aplica o disposto no §1º para as contratações de até R$ 8.000,00 (oito mil reais) de serviços de manutenção de veículos automotores de propriedade do órgão ou entidade contratante, incluído o fornecimento de peças. A interpretação que parece ser extraída desta disposição é que, mesmo quando a unidade gestora já tenha alcançado o limite legal para a adoção de dispensa de pequenos valores, no exercício financeiro, para a contratação de serviços de veículos automotores, caso surja, ainda neste exercício financeiro, a necessidade de contratação deste serviço, valor limitado a até R$ 8.000,00 (oito mil reais) e sendo o veículo de propriedade do órgão ou entidade contratante, será possível a dispensa, sem caracterização do fracionamento ilícito. É um dispositivo que merece críticas. A solução para estas demandas administrativas não seria afastar a caracterização do fracionamento ilícito, mas sim incentivar o escorreito planejamento e adotar ferramentas previstas na própria Lei, como seu credenciamento. (grifos nossos) wwww.ciesp.mg.gov.br Com relação à necessidade de uso do PNCP para que um determinado ente federativo que ainda não estivesse a ele integrado pudesse desde logo se valer dos limites ampliados do valor da dispensa, o TCU, em um primeiro momento, admitiu a possibilidade, desde que houvesse o reforço da transparência por meio da publicação no Diário Oficial da União, nos seguintes termos: 9.1. responder à consulente, Secretaria-Geral de Administração (Segedam), que: 9.1.1. é possível a utilização do art. 75 da Lei 14.133/2021 por órgãos não vinculados ao Sistema de Serviços Gerais (Sisg), do grupo chamado órgãos “não-Sisg”, em caráter transitório e excepcional, até que sejam concluídas as medidas necessárias ao efetivo acesso às funcionalidades do Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP; 9.1.2. em reforço à transparência que deve ser dada às contratações diretas, que seja utilizado o Diário Oficial da União – DOU como mecanismo complementar ao portal digital do TCU, em reforço à devida publicidade até a efetiva integração entre os sistemas internos e o PNCP; 9.2. orientar a Secretaria-Geral de Administração e a Secretaria- Geral da Presidência deste Tribunal que priorizem as ações para a devida integração dos sistemas internos do TCU com o PNCP. (TCU. Acórdão nº 2458/2021- Plenário, Rel. Min. AUGUSTO NARDES, Data da Sessão: 13/10/2021) No entanto, essa orientação foi tornada insubsistente pelo Acórdão nº 1.731/2022-Plenário do TCU, em razão de ter sido lançada a ferramenta Publicador de Contratos, que possibilita aos órgãos e entidades dos demais entes federativos realizem a publicação de seus contratos no PNCP. c) Demais casos de dispensa: Os demais casos de dispensa estão previstos nos incisos III a XVI do art. 75. wwww.ciesp.mg.gov.br O inciso III trata da hipótese de dispensa para licitações desertas ou fracassadas, desde que realizadas há menos de um ano e mantidas todas as condições do edital: III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação: a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas; b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes; O inciso IV trata de 13 hipóteses variadas. São possibilidades que vão desde peças de fornecedor original, passando por produtos para pesquisa e desenvolvimento, materiais de uso das Forças Armadas, coleta de resíduos sólidos, medicamentos para tratamento de doenças raras, até gêneros hortifrutigranjeiros. São elas: IV - para contratação que tenha por objeto: a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração; c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração; wwww.ciesp.mg.gov.br e) hortifrutigranjeiros,pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia; f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar; h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar; i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento; j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível; l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação; m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3v http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3v wwww.ciesp.mg.gov.br Quanto à dispensa prevista na alínea “c” do inciso IV do caput do art. 75, o § 5º determina que, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica. O inciso V faz alusão à Lei nº 10.973, de 2004, que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo: V - para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei; O inciso VI, por sua vez, trata de aquisições que possam comprometer a segurança nacional e o inciso VII aos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem: VI - para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios; VII - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem; O inciso VIII versa sobre as contratações emergenciais ou de calamidade pública: VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art3. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art3a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art4. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art5. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art20. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art20. wwww.ciesp.mg.gov.br recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso; O § 6º do art. 75 estatui que, para os fins do inciso VIII do caput, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 da NLL e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial. O inciso IX refere-se a bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública: IX - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; O inciso X prevê hipótese de intervenção no domínio econômico pela União: X - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; O inciso XI trata dos consórcios públicos: XI - para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; O inciso XII menciona contratações do SUS: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art23 wwww.ciesp.mg.gov.br XII - para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia; O inciso XIII refere-se à contratação de profissionais para compor comissão de avaliação de critérios de técnica: XIII - para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização; O inciso XIV prevê a possibilidade de dispensa para contratação de associação de pessoas com deficiência: XIV - para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência; O inciso XV permite a dispensa de licitação para instituições com finalidade estatuária de apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, bem como para a contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa: XV- para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da wwww.ciesp.mg.gov.br pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos; Finalmente, o inciso XVI prevê a aquisição de insumos estratégicos para a saúde: XVI - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. d) Inexigibilidade: A inexigibilidade diferencia-se da dispensa pelo fato de nesta a licitação ser possível, enquanto que naquela ela é inviável. Para Ronny Charles Lopes de Torres (2021, p.389), a inexigibilidade se caracteriza pelos seguintes fundamentos: Sob esse prisma, a inexigibilidade se confunde com a verificação de existência do pressuposto jurídico da licitação (exigência de que a licitação seja apta a satisfazer o interesse da Administração – que difere de interesse do administrador, enquanto indivíduo). Assim, competição inviável não seria apenas aquela em que é impossível haver disputa, mas sim aquela em que a disputa ofereça obstáculos ao interesse pública, tornando sua realização inútil ou prejudicial, pelo confronto e contradição com aquilo que a justifica (o interesse público). wwww.ciesp.mg.gov.br O art. 74 prevê os casos de inexigibilidade de licitação. São eles: Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso; IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento; V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. § 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica. wwww.ciesp.mg.gov.br § 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico. § 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade. § 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos: I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos; II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela. De partida, cabe ressaltar que o caput do art. 74 deixa cristalino que o rol ali previsto é exemplificativo, ao se fazer valer da expressão “em especial”. Assim, outras situações que não aquelas elencadas nos incisos poderão ser fundamentadas no caput. Esse é um outro ponto que diferencia a dispensa da inexigibilidade, já que a dispensa apresenta rol taxativo. wwww.ciesp.mg.gov.br O inciso I do art. 74 trata da hipótese de fornecedor exclusivo. A novidade está no fato de que a nova lei não restringe mais o fornecedor exclusivo ao fornecimento de bens. A NLL passou a admitir o fornecedor exclusivo na prestação também de serviços. Pela regra da Lei nº 8.666, de 1993, situações de prestadores de serviço exclusivos deveriam ser enquadradas no caput e não no inciso I do art. 25. Já o inciso II do art. 74 prevê a possibilidade de contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade. O inciso III do art. 74 elenca um rol de serviços técnicos especializados e que são inexigíveis. Nesse caso, além de enquadrar em um dos serviços técnicos especializados, faz-se necessário demonstrar a notória especialização do contratado e a natureza predominantemente intelectual do serviço. Merece destaque o fato de que o requisito da singularidade do serviço, presente na Lei nº 8.666, de 1993, não foi exigido pela nova Lei de Licitações e Contratos. O inciso III do art. 74 vedou expressamente a contratação por inexigibilidade de serviços de publicidade e divulgação. No que concerne à contratação de advogados por inexigibilidade, Reinaldo Belli (2020, p. 85) assevera que: Não é lícito promover licitação pública para contratação de Advogado. Se a entidade da Administração entender pertinente, ou estiver constitucionalmente obrigada, deve promover concurso público,única hipótese em que subsiste um julgamento objetivo de Advogados, mas contexto totalmente distinto em que não se está a contratar serviços, mas sim a recrutar pessoal. Mas sempre e em todas as vezes que entender pertinente constituir advogado particular para a prestação de serviços de wwww.ciesp.mg.gov.br Advocacia, deve fazê-lo sem licitação. Nesta hipótese, só lhe será lícito depositar confiança em um profissional que ostente notória especialização. No que concerne especificamente aos municípios, Reinaldo Belli (2020, p. 114-115) é ainda mais enfático: Diferentemente da União, dos Estados e do Distrito Federal, os Municípios não estão constitucionalmente obrigados a constituir um corpo próprio de procuradoria jurídica municipal. (...) (...) sendo lícito que se delegue até mesmo integralmente a um escritório de Advocacia a atividade jurídica da Administração - embora não seja esta a organização administrativa mais desejável. Esse entendimento já foi, inclusive, avalizado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - PRESTAÇÃO SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS -INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - CLÁUSULA DE ÊXITO - ACORDO EXTRAJUDICIAL - HONORÁRIOS CONTRATUAIS - FIXAÇÃO -PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - ABATIMENTO - VALORES PAGOS - POSSIBILIDADE. - A inexigibilidade de licitação é uma das exceções à obrigação da Administração Pública de licitar, que se configura quando há inviabilidade de competição, ante a exclusiva qualidade reunida pelo contratado e a evidente confiança na prestação do serviço oferecido. - Nos termos da Lei nº 14.039/20, os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada a notória especialização. - No caso dos autos, o contrato foi objeto de procedimento administrativo, devidamente aprovado pelo Município de Pouso Alegre, com valor e prazo de validade determinados, restando devidamente cumpridos os requisitos previstos para o procedimento de inexigibilidade de licitação estabelecido pela Lei nº 8.666/93 e Lei nº 14.133/21. wwww.ciesp.mg.gov.br - Embora o benefício alcançado pelo ente municipal não tenha sido efetivado por meio de decisão judicial transitada em julgado, houve a devida prestação dos serviços advocatícios, sendo o pagamento e a celebração do acordo extrajudicial realizados enquanto os advogados eram mandatários da ação declaratória. - Considerando que o acordo extrajudicial foi celebrado pelo Procurador Geral do Município, sem interferência do escritório de advocacia autor, devem os advogados ser ressarcidos, mas respeitados os critérios de moderação, razoabilidade e proporcionalidade em relação ao serviço total. - Inexiste óbice ao abatimento dos valores efetivamente pagos pelo Município de Pouso Alegre ao longo do contrato, sob pena enriquecimento ilícito da sociedade de advogados autora. (TJMG. Ap. Cível nº 1.0000.22.109750-4/001, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. CARLOS LEVENHAGEN, Data do julgamento: 11/08/2022) O inciso IV do art. 74 da NLL prevê que os objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento são inexigíveis. Afinal, no credenciamento todos os que atendam aos requisitos definidos pela Administração estarão aptos a executar o objeto. O credenciamento não se confunde com a inexigibilidade. O credenciamento é um procedimento auxiliar que permite a contratação direta por meio da inexigibilidade. Finalmente, no que toca ao inciso V do art. 74, tem-se que a aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha como hipótese de inexigibilidade. Na Lei nº 8.666, de 1993, essa era uma hipótese de dispensa de licitação (art.24, X11). 11 Art. 24, Lei nº 8.666/1993. É dispensável a licitação: (...) X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; wwww.ciesp.mg.gov.br PARTE VI - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS a) Formalização de contratos ou instrumentos equivalentes: Os contratos celebrados por órgãos da Administração Pública contemplam particularidades que os diferenciam dos contratos privados. Existem uma série de prerrogativas que o Poder Público possui que não seriam possíveis entre particulares. Por essa razão, o art. 89 da NLL salienta que os contratos regidos pela Lei 14.133, de 2021, são regulados pelos preceitos de direito público. Aplicam-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Maria Sylvia Zanella di Pietro (2019, n.p) elucida as distinções existentes entre um contrato da Administração e os contratos privados: A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público. Costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administração age como poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade. (...) Sabe-se que o regime jurídico administrativo caracteriza-se por prerrogativas e sujeições; as primeiras conferem poderes à Administração, que a colocam em posição de supremacia sobre o particular; as sujeições são impostas como limites à atuação wwww.ciesp.mg.gov.br administrativa, necessários para garantir o respeito às finalidades públicas e aos direitos dos cidadãos. (...) Já no que concerne às prerrogativas, as diferenças são maiores. São elas previstas por meio das chamadas cláusulas exorbitantes ou de privilégio ou de prerrogativa. Tais cláusulas podem ser definidas como aquelas que não são comuns ou que seriam ilícitas nos contratos entre particulares, por encerrarem prerrogativas ou privilégios de uma das partes em relação à outra. Algumas não são comuns nos contratos de direito privado, mas podem existir, desde que livremente pactuadas pelas partes, dentro do princípio da autonomia da vontade e desde que não haja ofensa a disposição expressa de lei. Tal é o caso das cláusulas que asseguram a uma das partes o poder de alterar unilateralmente o ajuste ou o de rescindi-lo, também unilateralmente, antes do prazo estabelecido, o de fiscalizar a execução do contrato, o de exigir caução. Outras cláusulas seriam ilícitas nos contratos entre particulares, porque dão a uma das partes poder de império, autoridade, de que é detentora apenas a Administração. É o caso das cláusulas que preveem aplicação de penalidades administrativas, a retomada da concessão, a responsabilização do contratado sem necessidade de recurso ao Poder Judiciário; em todos esses casos está presente a executoriedade, que constitui atributo de certos atos praticados pela Administração e que não seriam válidos quando conferidos ao particular. (grifos nossos) O foco, no presente trabalho, serão os contratos administrativos celebrados sob o regime de direito público, os quais gozam das prerrogativas previstas no art. 104 da NLL: Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativasde: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei; III - fiscalizar sua execução; wwww.ciesp.mg.gov.br IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de: a) risco à prestação de serviços essenciais; b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato. § 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. As cláusulas necessárias de todo contrato são aquelas previstas no art. 92 da NLL: Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta; III - a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos; IV - o regime de execução ou a forma de fornecimento; V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data- base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento; VII - os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; IX - a matriz de risco, quando for o caso; X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso; wwww.ciesp.mg.gov.br XI - o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso; XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento; XIII - o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso; XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo; XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta; XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz; XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento; XIX - os casos de extinção. (...) § 6º Nos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra, o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencialmente de 1 (um) mês, contado da data do fornecimento da documentação prevista no § 6º do art. 135 desta Lei. (grifos nossos) Cumpre salientar que a nova Lei de Licitações e Contratos teve uma preocupação adicional, em comparação com o regramento anterior, quanto a prazos. Além de prever prazo para o pagamento, o contrato também deverá fixar prazo para a etapa de liquidação, para que a Administração responda eventuais pedidos de repactuação e de reequilíbrio econômico-financeiro formulados. No caso de contratos para serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de wwww.ciesp.mg.gov.br obra ou com predominância de mão de obra, o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencialmente de um mês. No que tange ao reajustamento, prevê, ainda, o art. 92 que: Art. 92 (...) § 3º Independentemente do prazo de duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. § 4º Nos contratos de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento de preços será por: I - reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais; II - repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos. (grifos nossos) Cabe observar que o a data-base estipulada para o marco inicial da contagem de prazo de 1 ano para o reajuste passou a ser, em regra, apenas a data do orçamento estimado, diferentemente do que previa a Lei nº 8.666, de 199312, que trazia duas possibilidades: a data prevista para apresentação da proposta ou a data do orçamento a que essa proposta se referisse, em consonância com a Lei nº 10.192, de 200113. 12 Art. 40, Lei nº 8.666, de 1993 (...) XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; 13 Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. wwww.ciesp.mg.gov.br Destaque-se, ainda, que o § 4º do inciso II do art. 92 precisa ser lido em conjunto com o art. 135, o qual dispõe que: Art. 135. Os preços dos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra serão repactuados para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, mediante demonstração analítica da variação dos custos contratuais, com data vinculada: I - à da apresentação da proposta, para custos decorrentes do mercado; II - ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual a proposta esteja vinculada, para os custos de mão de obra. § 1º A Administração não se vinculará às disposições contidas em acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de matéria não trabalhista, de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados do contratado, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade. § 2º É vedado a órgão ou entidade contratante vincular-se às disposições previstas nos acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administraçãodos Municípios, e abrange: I - os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II - os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei. (...) wwww.ciesp.mg.gov.br nº 11.079, de 2004 (lei de parcerias público-privadas), e à Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010 (lei de contratação de publicidade), conforme art. 1862. d) Os Municípios e a regulamentação da Lei nº 14.133/2021: Ao aplicar os filtros nas palavras “regulamento” e “ato”, identificam- se 52 menções ao primeiro e 4 ao último. Em alguns casos, a necessidade de regulamentar recai apenas sobre a União. Essa vasta necessidade de elaborar regulamentações certamente será um desafio a todos os entes federativos, especialmente para os municípios de menor porte. Talvez por essa razão, o legislador permitiu que os demais entes federativos adotassem os regulamentos da União (art. 1873). No entanto, há de se atentar para o fato de que a realidade enfrentada pela União tende a ser muito diversa em relação àquela experimentada pelos municípios, de modo que nem sempre a adoção de regulamentos federais, de forma acrítica, será a melhor saída. No quadro abaixo, foram relacionados os dispositivos que expressamente fazem alusão à necessidade de regulamentação: Regulamentação da Lei 14.133/2021 Dispositivo legal Comentário Art. 1º (...) § 2º As contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos nesta Lei, na Não se aplica aos municípios. 2 Art. 186. Aplicam-se as disposições desta Lei subsidiariamente à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e à Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010. 3 Art. 187. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão aplicar os regulamentos editados pela União para execução desta Lei. wwww.ciesp.mg.gov.br forma de regulamentação específica a ser editada por ministro de Estado. (...) § 5º As contratações relativas à gestão, direta e indireta, das reservas internacionais do País, inclusive as de serviços conexos ou acessórios a essa atividade, serão disciplinadas em ato normativo próprio do Banco Central do Brasil, assegurada a observância dos princípios estabelecidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Art. 8º (...) § 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. Aplicável aos municípios. Art. 12 (...) VII - a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. Aplicável aos municípios. Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão: I - instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços; II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; III - instituir sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo; IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; V - promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia. § 1º O catálogo referido no inciso II do caput deste artigo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto e conterá toda a documentação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações, assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme disposto em regulamento. § 2º A não utilização do catálogo eletrônico de padronização de que trata o inciso II do caput ou dos modelos de minutas de que trata o inciso IV do caput deste artigo deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório. § 3º Nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao objeto da licitação, será preferencialmente adotada a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling - BIM) ou tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substituí-la. Art. 20. Os itens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da Administração Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br Pública deverão ser de qualidade comum, não superior à necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam, vedada a aquisição de artigos de luxo. § 1º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário definirão em regulamento os limites para o enquadramento dos bens de consumo nas categorias comum e luxo. § 2º A partir de 180 (cento e oitenta) dias contados da promulgação desta Lei, novas compras de bens de consumo só poderão ser efetivadas com a edição, pela autoridade competente, do regulamento a que se refere o § 1º deste artigo. Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. § 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não: I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP); II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso; Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que sejaPública. § 3º A repactuação deverá observar o interregno mínimo de 1 (um) ano, contado da data da apresentação da proposta ou da data da última repactuação. § 4º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quantas forem necessárias, observado o princípio da anualidade do reajuste de preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, como os decorrentes de mão de obra e os decorrentes dos insumos necessários à execução dos serviços. § 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. wwww.ciesp.mg.gov.br § 5º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, a repactuação a que se refere o inciso II do caput deste artigo poderá ser dividida em tantos quantos forem os acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho das categorias envolvidas na contratação. § 6º A repactuação será precedida de solicitação do contratado, acompanhada de demonstração analítica da variação dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços, ou do novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação. (grifos nossos) Pela literalidade da lei, não há previsão, para os contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, a possibilidade de o reajuste ser feito por índices para materiais, como era usualmente feito, passando a exigir toda uma demonstração analítica da variação dos custos por meio da repactuação. No entanto, o art. 135 prevê que os custos decorrentes do mercado, como é o caso dos insumos, terão sua anualidade contada a partir da data da apresentação da proposta, e não da data do orçamento. Quanto à forma, o contrato administrativo deverá, em regra ser escrito, sendo nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a dez mil reais (art. 91, caput, c/c §2º do art. 95). Uma rotina importante antes de formalizar ou prorrogar a vigência dos contratos é aquela prevista no § 4º do art. 91, que impõe que a Administração verifique a regularidade fiscal do contratado, consulte o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emita as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e junte-as ao respectivo processo. wwww.ciesp.mg.gov.br A Administração convocará o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei 14.133, de 2021. Quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, será facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor. Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário. Frustrada a negociação, poderá adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes. Também será possível a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios. O instrumento de contrato pode ser substituído por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, nos casos de dispensa de licitação em razão de valor, ou em se tratando de compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor. No que concerne à publicidade do contrato e seus aditivos, a NLL previu que ele será divulgado no PNCP, nos seguintes prazos: wwww.ciesp.mg.gov.br Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: I - 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação; II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. § 1º Os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo, sob pena de nulidade. § 2º A divulgação de que trata o caput deste artigo, quando referente à contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade, deverá identificar os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas. § 3º No caso de obras, a Administração divulgará em sítio eletrônico oficial, em até 25 (vinte e cinco) dias úteis após a assinatura do contrato, os quantitativos e os preços unitários e totais que contratar e, em até 45 (quarenta e cinco) dias úteis após a conclusão do contrato, os quantitativos executados e os preços praticados. b) Vigência: Grande novidade trouxe a NLL quanto à vigência dos contratos: a possibilidade de prorrogação dos contratos de serviço e fornecimento contínuos por até 10 anos. A vigência inicial poderá ser fixada, de imediato, por até 5 anos, desde que se ateste a maior vantagem econômica em razão da contratação plurianual. Confira-se: Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro. wwww.ciesp.mg.gov.br Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes: I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual; II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção; III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem. § 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data. § 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática. (grifos nossos) Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratualsem ônus para qualquer das partes. (grifos nossos) O que são contratos de serviços e fornecimentos contínuos? O inciso XV do art. 6º cuida de defini-los: XV - serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas; O art. 108 da NLL prevê que a Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 10 (dez) anos nas seguintes hipóteses: wwww.ciesp.mg.gov.br • bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional (art. 75, IV, “f”); • materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar (art. 75, IV, “g”); • para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 200414, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei (art. 75, V); • para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios (art. 75, VI); • para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia (art. 75, XII); • para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por 14 A Lei nº 10.973, de 2004, dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo e dá outras providências. wwww.ciesp.mg.gov.br finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado (art. 75, XVI). Outra novidade da lei foi a previsão expressa, no art. 109, de que a Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação. Alguns exemplos passíveis de enquadramento seriam a contratação de luz, água e esgoto, correios, desde que efetivamente se trate de um monopólio. No caso de contrato de eficiência15, cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada, o art. 110 da NLL prevê as seguintes possibilidades de vigência: 15 Vide art. 6º, LIII, da NLL. wwww.ciesp.mg.gov.br Art. 110. Na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, os prazos serão de: I - até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento; II - até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato. A lei também passou a tratar dos contratos por escopo, cuja vigência somente findará com a conclusão do objeto, a saber: Art. 111. Na contratação que previr a conclusão de escopo predefinido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato. Parágrafo único. Quando a não conclusão decorrer de culpa do contratado: I - o contratado será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas; II - a Administração poderá optar pela extinção do contrato e, nesse caso, adotará as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução contratual. O inciso XVII do art. 6º define contrato por escopo: XVII - serviços não contínuos ou contratados por escopo: aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto; O art. 113 da NLL estabelece que contrato firmado sob o regime de fornecimento e prestação de serviço associado16 terá sua vigência máxima 16 Art. 6º (...) wwww.ciesp.mg.gov.br definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação decenal, na forma do art. 107 da Lei 14.133, de 2021. Conforme disposto no art. 114 da NLL, o contrato que previr a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação poderá ter vigência máxima de 15 anos. O Decreto federal nº 10.540, de 2020, que dispõe sobre o padrão mínimo de qualidade do Sistema Único e Integrado de Execução Orçamentária, Administração Financeira e Controle, o qual é conhecido pela sigla SIAFIC, trata dos sistemas estruturantes. No inciso XIX do art. 2º do referido decreto, fica definido sistema estruturante como: Art. 2º (...) XIX - sistema estruturante - sistema com suporte de tecnologia da informação fundamental e imprescindível para o planejamento, a coordenação, a execução, a descentralização, a delegação de competência, o controle ou a auditoria das ações do Estado, além de outras atividades auxiliares, comum a dois ou mais órgãos da administração pública e que necessite de coordenação central. Os sistemas estruturantes possuem dados que podem afetar as informações orçamentárias, contábeis e fiscais, tais como controle patrimonial, arrecadação, contratações públicas, dentre outras. c) Garantia contratual: XXXIV - fornecimento e prestação de serviço associado: regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado; wwww.ciesp.mg.gov.br A exigência de garantia contratual é uma faculdade do gestor, devendo ser avaliada no caso concreto. Caso entenda pela sua necessidade, o art. 96 da NLL determina que haja previsão no edital. São modalidades de garantia: • caução em dinheiro; • títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia; • seguro-garantia; • fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil. O edital fixará prazo mínimo de um mês, contado da data de homologaçãoda licitação e anterior à assinatura do contrato, para a prestação da garantia pelo contratado quando optar pela modalidade seguro-garantia. O prazo de vigência da apólice será igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal e deverá acompanhar as modificações referentes à vigência deste mediante a emissão do respectivo endosso pela seguradora. O seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pago o prêmio nas datas convencionadas. wwww.ciesp.mg.gov.br Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser de até 5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse percentual para até 10% (dez por cento), desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos. Nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto17, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro- garantia, com cláusula de retomada prevista no art. 102 da Lei nº 14.133, de 2021, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato. O art. 102 da NLL dispõe que: Art. 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que: I - a seguradora deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente e poderá: a) ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal; b) acompanhar a execução do contrato principal; c) ter acesso a auditoria técnica e contábil; d) requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento; II - a emissão de empenho em nome da seguradora, ou a quem ela indicar para a conclusão do contrato, será autorizada desde que demonstrada sua regularidade fiscal; III - a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente. Parágrafo único. Na hipótese de inadimplemento do contratado, serão observadas as seguintes disposições: I - caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice; 17 Art. 6º (...) XXII - obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais); wwww.ciesp.mg.gov.br II - caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice. A previsão da cláusula de retomada para as licitações em geral é certamente uma importante inovação da lei. d) Alocação de riscos: A nova Lei de Licitações e Contratos passou a prever, expressamente, a possibilidade de a Administração fixar, no contrato, uma matriz de alocação de riscos, especificando quais riscos correm por conta do contratado e quais ficam alocados com a Administração. Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado. Essa medida é relevante, pois permite que os riscos contratuais sejam quantificados, o que se reflete no valor estimado da contratação. Com base na matriz de alocação de riscos, será definido o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes. A alocação de riscos não prejudicará os pedidos de restabelecimento de equilíbrio econômico-financeiro quanto às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nem quanto ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato. e) Execução, gestão e fiscalização contratual: wwww.ciesp.mg.gov.br O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei 14.133, de 2021. A Administração não pode retardar imotivadamente a execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas. A nova Lei de Licitações e Contratos ressalta, ainda, que nem mesmo a posse do respectivo chefe do Poder Executivo ou de novo titular no órgão ou entidade contratante são hipóteses aptas a justificar esse retardamento. Nas contratações de obras e serviços de engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital. Em caso de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila. Em se tratando de obras, a paralisação por mais de um mês, dará origem à obrigação de a Administração divulgar, em sítio eletrônico oficial e em placa a ser afixada em local da obra de fácil visualização pelos cidadãos, um aviso público de obra paralisada, com o motivo e o responsável pela inexecução temporária do objeto do contrato e a data prevista para o reinício da sua execução. Conforme previsto no art. 116, ao longo de toda a execução do contrato, o contratado deverá cumprir a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas em outras normas específicas. wwww.ciesp.mg.gov.br No que concerne à fiscalização, o ar. 117 da NLL dispõe que: Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados. § 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência. § 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual. § 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras: I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato; II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado. O contratado deverá manter preposto aceito pela Administração no local da obra ou do serviço para representá-lo na execução do contrato. O contratado será obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, a suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que wwww.ciesp.mg.gov.br se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes de sua execução ou de materiais nela empregados. O art. 121, na linha do disposto na Súmula nº 331 do TST18, reconhece a responsabilidade trabalhista da Administração Pública de forma subsidiária e desde que reste comprovada a falha na obrigação de fiscalizar os contratos de serviços contínuos com dedicação de mão de obra, a saber: Art. 121. Somente o contratado será responsávelpelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo. 18 Súmula nº 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifos nossos) wwww.ciesp.mg.gov.br § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. § 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro- garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas; II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato; III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada; IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador. § 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis. § 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (grifos nossos) Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, em se tratando de encargos previdenciários, a Administração responderá solidariamente, se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. f) Recebimento, empenho, liquidação e pagamento: wwww.ciesp.mg.gov.br O recebimento do objeto será feito, incialmente, de forma provisória e, posteriormente, de forma definitiva, nos termos do art. 140 da NLL: Art. 140. O objeto do contrato será recebido: I - em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo detalhado, quando verificado o cumprimento das exigências de caráter técnico; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais; II - em se tratando de compras: a) provisoriamente, de forma sumária, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais. § 1º O objeto do contrato poderá ser rejeitado, no todo ou em parte, quando estiver em desacordo com o contrato. § 2º O recebimento provisório ou definitivo não excluirá a responsabilidade civil pela solidez e pela segurança da obra ou serviço nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato, nos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. § 3º Os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato. § 4º Salvo disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo, os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado. § 5º Em se tratando de projeto de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o projetista ou o consultor da responsabilidade objetiva por todos os danos causados por falha de projeto. § 6º Em se tratando de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o contratado, pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos, admitida a previsão de prazo de garantia superior no edital e no contrato, da responsabilidade objetiva pela solidez e pela segurança dos materiais e dos serviços executados e pela wwww.ciesp.mg.gov.br funcionalidade da construção, da reforma, da recuperação ou da ampliação do bem imóvel, e, em caso de vício, defeito ou incorreção identificados, o contratado ficará responsável pela reparação, pela correção, pela reconstrução ou pela substituição necessárias. Destaque-se que o contrato ou o regulamento deverá fixar os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo. No que tange ao pagamento, a Administração deverá observar a ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos, subdividida nas seguintes categorias de contratos: • fornecimento de bens; • locações; • prestação de serviços; • realização de obras. A ordem cronológica poderá ser alterada, mediante prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação ao órgão de controle interno da Administração e ao tribunal de contas competente, exclusivamente nas seguintes situações: • grave perturbação da ordem, situação de emergência ou calamidade pública; • pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual e sociedade cooperativa, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; • pagamento de serviços necessários ao funcionamento dos sistemas estruturantes, desde que demonstrado o risco de descontinuidadedo cumprimento do objeto do contrato; wwww.ciesp.mg.gov.br • pagamento de direitos oriundos de contratos em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa contratada; • pagamento de contrato cujo objeto seja imprescindível para assegurar a integridade do patrimônio público ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, quando demonstrado o risco de descontinuidade da prestação de serviço público de relevância ou o cumprimento da missão institucional. A inobservância imotivada da ordem cronológica ensejará a apuração de responsabilidade do agente responsável, cabendo aos órgãos de controle a sua fiscalização. O órgão ou entidade deverá disponibilizar, mensalmente, em seção específica de acesso à informação em seu sítio na internet, a ordem cronológica de seus pagamentos, bem como as justificativas que fundamentarem a eventual alteração dessa ordem. Esclareça-se que a Lei federal nº 4.320, de 1964, previu 3 etapas para a despesa pública: empenho, liquidação e pagamento. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2020, p. 68) ensina que o pagamento somente ocorre após os recursos terem sido empenhados e depois da liquidação e atesto pelo gestor. Sobre a diferença entre liquidação, atesto e pagamento, esmiúça o autor o conteúdo de cada um deles (JACOBY FERNANDES, 2020, p. 68-70): O termo liquidação corresponde, aproximadamente, ao sentido empregado na legislação processual, e consiste em um wwww.ciesp.mg.gov.br procedimento administrativo interno do órgão, com a finalidade de aferir o efetivo cumprimento da obrigação e determinar com precisão o valor devido, tendo por base os documentos comprobatórios. (...) Já o atesto de uma fatura, pode ou não corresponder à liquidação do débito. Tecnicamente, atestar uma fatura é da competência de outro agente da Administração - o gesto do contrato, agente especialmente designado para acompanhar e fiscalizar o contrato. (...) Caberá ao ordenador, após liquidar a despesa, proceder ao pagamento, exarando o despacho para a expedição da ordem bancária, nos moldes da Lei nº 4.320/1964. Por oportuno, reproduzem-se alguns dispositivos da Lei º 4.320, de 1964, que possuem relação com a matéria tratada: Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho. § 1º Em casos especiais previstos na legislação específica será dispensada a emissão da nota de empenho. § 2º Será feito por estimativa o empenho da despesa cujo montante não se possa determinar. § 3º É permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento. Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria. Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação. wwww.ciesp.mg.gov.br Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. § 1° Essa verificação tem por fim apurar: I - a origem e o objeto do que se deve pagar; II - a importância exata a pagar; III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. § 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo; II - a nota de empenho; III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço. Art. 64. A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga. Parágrafo único. A ordem de pagamento só poderá ser exarada em documentos processados pelos serviços de contabilidade. Art. 65. O pagamento da despesa será efetuado por tesouraria ou pagadoria regularmente instituídos por estabelecimentos bancários credenciados e, em casos excepcionais, por meio de adiantamento. (grifos nossos) O art. 146 da NLL determina que, no ato de liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão aos órgãos da administração tributária as características da despesa e os valores pagos, conforme o disposto no art. 63 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Já o art. 143 da NLL estabelece que, no caso de controvérsia sobre a execução do objeto, quanto à dimensão, qualidade e quantidade, a parcela incontroversa deverá ser liberada no prazo previsto para pagamento. Por sua vez, o art. 145 da NLL veda o pagamento antecipado, seja ele parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de wwww.ciesp.mg.gov.br bens, à execução de obras ou à prestação de serviços. Contudo, seu §1º admite a antecipação de pagamento, excepcionalmente, somente se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta. Nesse caso, a Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado. g) Alteração dos contratos: O art. 124 da NLL prevê a possibilidade de alteração dos contratos, tanto de forma unilateral, quanto por acordo entre as partes, nos seguintes termos: Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo entre as partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; wwww.ciesp.mg.gov.br d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. § 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração. § 2º Será aplicado o disposto na alínea “d” do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado. (grifos nossos) Nas alterações unilaterais, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões deaté 25% do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50%. Nada obstante, é imperioso destacar que as alterações unilaterais não podem transfigurar o objeto da contratação. Nas alterações contratuais para supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente reajustados, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. wwww.ciesp.mg.gov.br Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. A extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório. No entanto, o pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação. A formalização do termo aditivo é condição para a execução, pelo contratado, das prestações determinadas pela Administração no curso da execução do contrato, salvo nos casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de 1 mês. Os registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo. O art. 136 traz um rol exemplificativo de situações. h) Infrações e sanções administrativas: O art. 155 da NLL apresenta o seguinte rol de infrações passíveis de serem cometidas pelo licitante ou pelo contratado: • dar causa à inexecução parcial do contrato; • dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo; • dar causa à inexecução total do contrato; wwww.ciesp.mg.gov.br • deixar de entregar a documentação exigida para o certame; • não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado; • não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; • ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado; • apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; • fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato; • comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; • praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação; • praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, conhecida como Lei Anticorrupção. Já o art. 156, apresenta as seguintes sanções pelas infrações praticadas: • advertência; • multa; • impedimento de licitar e contratar; • declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Na aplicação das sanções serão considerados: a) a natureza e a gravidade da infração cometida; b) as peculiaridades do caso concreto; c) as wwww.ciesp.mg.gov.br circunstâncias agravantes ou atenuantes; d) os danos que dela provierem para a Administração Pública; e) a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle. A multa não poderá ser inferior a 0,5% nem superior a 30% do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta. O impedimento de licitar e contratar impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos. A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos. A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar será precedida de análise jurídica e a competência para aplicá-la recai sobre: • quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade; • quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento. wwww.ciesp.mg.gov.br Todas as sanções poderão ser aplicadas cumulativamente com a multa. Os órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos deverão, no prazo máximo 15 (quinze) dias úteis, contado da data de aplicação da sanção, informar e manter atualizados os dados relativos às sanções por eles aplicadas, para fins de publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do Poder Executivo federal. É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, nos termos art. 163 da NLL. Registre-se que a NLL incorporou os meios alternativos de resolução de controvérsias como mecanismos de dirimir eventuais litígios entre a Administração e o contrato. Assim sendo, será possível recorrer à conciliação, à mediação, ao comitê de resolução de disputas e à arbitragem, conformo art. 151 e seguintes da NLL. i) Extinção do contrato: O art. 137 da NLL apresenta as situações de extinção dos contratos: Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações: I - não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos; wwww.ciesp.mg.gov.br II - desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior; III - alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato; IV - decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado; V - caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato; VI - atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto; VII - atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas; VIII - razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante; IX - não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz. (...) O § 2º do art. 137 prevê hipóteses em que contratado terá direito à extinção do contrato: • supressão, por parte da Administração,de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 da Lei nº 14.133, de 2021; • suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses; • repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas; • atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art125 wwww.ciesp.mg.gov.br devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; • não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental. A extinção do contrato poderá ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta. Também poderá ser consensual, por acordo entre as partes, por conciliação, por mediação ou por comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração. Finalmente, poderá ser determinada por decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral, ou por decisão judicial. Quanto à nulidade dos contratos, o legislador zelou pela observância do interesse pública, na mesma linha da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). O art. 147 elenca um rol de aspectos que devem ser analisados antes da pronúncia de nulidade. j) Recursos e pedidos de reconsideração: Os arts. 165 a 167 preveem os recursos e os pedidos de reconsideração cabíveis no âmbito da Lei nº14.133, de 2021, a saber: Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: wwww.ciesp.mg.gov.br I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de: a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; b) julgamento das propostas; c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante; d) anulação ou revogação da licitação; e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração; II - pedido de reconsideração, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso hierárquico. § 1º Quanto ao recurso apresentado em virtude do disposto nas alíneas “b” e “c” do inciso I do caput deste artigo, serão observadas as seguintes disposições: I - a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para apresentação das razões recursais previsto no inciso I do caput deste artigo será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 17 desta Lei, da ata de julgamento; II - a apreciação dar-se-á em fase única. § 2º O recurso de que trata o inciso I do caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado do recebimento dos autos. § 3º O acolhimento do recurso implicará invalidação apenas de ato insuscetível de aproveitamento. § 4º O prazo para apresentação de contrarrazões será o mesmo do recurso e terá início na data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso. § 5º Será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses. Art. 166. Da aplicação das sanções previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 156 desta Lei caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação. Parágrafo único. O recurso de que trata o caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, que, wwww.ciesp.mg.gov.br se não a reconsiderar no prazo de 5 (cinco) dias úteis, encaminhará o recurso com sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do recebimento dos autos. Art. 167. Da aplicação da sanção prevista no inciso IV do caput do art. 156 desta Lei caberá apenas pedido de reconsideração, que deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação, e decidido no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do seu recebimento. Conforme disciplina o art. 168, o recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente. Na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias. wwww.ciesp.mg.gov.br REFERÊNCIAS AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Modalidades e Ritos Procedimentais da Licitação. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Org.) et al. Licitações e Contratos Administrativos: Inovações da Lei 14.133/21 - 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. ______. A adesão de ata de registro de preços municipais na nova Lei de Licitações: por uma necessária interpretação conforme à Constituição do §3º do art. 86 da Lei nº 14.133/2021. Observatório da Nova Lei de Licitações, 1º abr. 2022. Disponível em: . Acesso em 10 set. 2022. BELLI, Reinaldo. A inexigibilidade de licitação para a contratação de advogado e a confiança: de acordo com a Lei Federal 14.039/2020. Belo Horizonte: Editora Letramento, 2020. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2020. COSTA, Cecília de Almeida; SANTOS, Franklin Brasil. Estudo Técnico Preliminar: o dilema entre necessidade e solução. In: LIMA, Francisco Fernando Antonio Albuquerque; CORRÊA, Rogério (coord). Licitações e Contratos Administrativos na Lei 14.133/21: aspectos gerais. São José dos Pinhais: Editora Negócios Públicos, 2022, p. 116-149. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32ª ed. Rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019. JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Manual do ordenador de despesas à luz do novo regime fiscal. Belo Horizonte: Fórum, 2020. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 14 ed. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo e Vera Monteiro. 2 tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007. SANTOS, Laércio José Loureiro dos. A 'Serasa' licitatória da nova Lei de Licitações. Revista Consultor Jurídico, 7 jul. 2021. Disponível em: wwww.ciesp.mg.gov.br . Acesso em: 10 set. 2022 TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas comentadas. 12 ed. Rev. ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2021.apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento. § 2º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia, conforme regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem: I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia; II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso; III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento. § 3º Nas contratações realizadas por Municípios, Estados e Distrito Federal, desde que não envolvam recursos da União, o valor previamente estimado da contratação, a que se refere o caput deste artigo, poderá ser definido por meio da utilização de outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo. wwww.ciesp.mg.gov.br (...) Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. § 1º Sempre que o objeto permitir, a Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes. (...) § 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento. § 5º O edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela: I - obtenção do licenciamento ambiental; II - realização da desapropriação autorizada pelo poder público. § 6º Os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos desta Lei terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) e deverão ser orientados pelos princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência. § 7º Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. § 8º Nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será por: I - reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais; II - repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos. § 9º O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por: I - mulheres vítimas de violência doméstica; II - oriundos ou egressos do sistema prisional. Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; II - bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento. § 1º A margem de preferência de que trata o caput deste artigo: I - será definida em decisão fundamentada do Poder Executivo federal, no caso do inciso I do caput deste artigo; II - poderá ser de até 10% (dez por cento) sobre o preço dos bens e serviços que não se enquadrem no disposto nos incisos I ou II do caput deste artigo; III - poderá ser estendida a bens manufaturados e serviços originários de Estados Partes do Mercado Comum do Sul (Mercosul), desde que haja reciprocidade com o País prevista em acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da República. § 2º Para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal, a margem de preferência a que se refere o caput deste artigo poderá ser de até 20% (vinte por cento). § 3º (VETADO). § 4º (VETADO). § 5º A margem de preferência não se aplica aos bens manufaturados nacionais e aos serviços A regulamentação pelos municípios não poderia conflitar com a regulamentação federal (JUSTEN FILHO, 2021, p. 426-427). wwww.ciesp.mg.gov.br nacionais se a capacidade de produção desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior: I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II - aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto, quando for o caso. § 6º Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da Administração Pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial ou tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. § 7º Nas contratações destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001. Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais. Aplicável aos municípios. Art. 34. O julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação. § 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento. (...) Art. 38 (...) § 3º O desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública deverá ser considerado na pontuação técnica, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 88 desta Lei e em regulamento. Aplicável aos municípios. Art. 43. O processode padronização deverá conter: I - parecer técnico sobre o produto, considerados especificações técnicas e estéticas, desempenho, análise de contratações anteriores, custo e condições de manutenção e garantia; II - despacho motivado da autoridade superior, com a adoção do padrão; III - síntese da justificativa e descrição sucinta do padrão definido, divulgadas em sítio eletrônico oficial. § 1º É permitida a padronização com base em processo de outro órgão ou entidade de nível federativo igual ou superior ao do órgão adquirente, devendo o ato que decidir pela adesão a outra padronização ser devidamente motivado, com indicação da necessidade da Administração e dos riscos decorrentes dessa decisão, e divulgado em sítio eletrônico oficial. § 2º As contratações de soluções baseadas em software de uso disseminado serão disciplinadas em regulamento que defina processo de gestão estratégica das contratações desse tipo de solução. Aplicável aos municípios. Art. 48. Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, vedado à Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço terceirizado: Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br I - indicar pessoas expressamente nominadas para executar direta ou indiretamente o objeto contratado; II - fixar salário inferior ao definido em lei ou em ato normativo a ser pago pelo contratado; (...) Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. Aplicável aos municípios. Art. 61 (...) § 2º A negociação será conduzida por agente de contratação ou comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída, terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório. Aplicável aos municípios. Art. 65. As condições de habilitação serão definidas no edital. § 1º As empresas criadas no exercício financeiro da licitação deverão atender a todas as exigências da habilitação e ficarão autorizadas a substituir os demonstrativos contábeis pelo balanço de abertura. § 2º A habilitação poderá ser realizada por processo eletrônico de comunicação a distância, nos termos dispostos em regulamento. Aplicável aos municípios. Art. 67 (...) wwww.ciesp.mg.gov.br § 3º Salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, as exigências a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo, a critério da Administração, poderão ser substituídas por outra prova de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento. (...) § 12. Na documentação de que trata o inciso I do caput deste artigo, não serão admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento, tenham dado causa à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei em decorrência de orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade. Aplicável aos municípios. Art. 70 (...) Parágrafo único. As empresas estrangeiras que não funcionem no País deverão apresentar documentos equivalentes, na forma de regulamento emitido pelo Poder Executivo federal. Não se aplica aos municípios. Art. 75 (...) IV - para contratação que tenha por objeto: (...) c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); § 5º A dispensa prevista na alínea “c” do inciso IV do caput deste artigo, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica. Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: (...) § 3º A Administração poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóvel, admitida a dispensa de licitação, quando o uso destinar-se a: I - outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; II - pessoa natural que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, de ocupação mansa e pacífica e de exploração direta sobre área rural, observado o limite de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009. Não se aplica aos municípios. Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei: I - credenciamento; II - pré-qualificação; III - procedimento de manifestação de interesse; IV - sistema de registro de preços; V - registro cadastral. § 1º Os procedimentos auxiliares de que trata o caput deste artigo obedecerão a critérios claros e objetivos definidos em regulamento. § 2º O julgamento que decorrer dos procedimentos auxiliares das licitações previstos nos incisos II e III do caput deste artigo seguirá o mesmo procedimento das licitações. Aplicável aos municípios. Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas; Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação; III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação. Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras: I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados; II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda; III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação; IV - na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação; V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração; VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital. Art. 81. A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação deedital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento. Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br Art. 82 (...) § 5º O sistema de registro de preços poderá ser usado para a contratação de bens e serviços, inclusive de obras e serviços de engenharia, observadas as seguintes condições: I - realização prévia de ampla pesquisa de mercado; II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento; III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle; IV - atualização periódica dos preços registrados; V - definição do período de validade do registro de preços; VI - inclusão, em ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original. § 6º O sistema de registro de preços poderá, na forma de regulamento, ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade. Aplicável aos municípios. Art. 86. O órgão ou entidade gerenciadora deverá, na fase preparatória do processo licitatório, para fins de registro de preços, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação. Aplicável aos municípios. Art. 87. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br Públicas (PNCP), para efeito de cadastro unificado de licitantes, na forma disposta em regulamento. § 1º O sistema de registro cadastral unificado será público e deverá ser amplamente divulgado e estar permanentemente aberto aos interessados, e será obrigatória a realização de chamamento público pela internet, no mínimo anualmente, para atualização dos registros existentes e para ingresso de novos interessados. § 2º É proibida a exigência, pelo órgão ou entidade licitante, de registro cadastral complementar para acesso a edital e anexos. § 3º A Administração poderá realizar licitação restrita a fornecedores cadastrados, atendidos os critérios, as condições e os limites estabelecidos em regulamento, bem como a ampla publicidade dos procedimentos para o cadastramento. § 4º Na hipótese a que se refere o § 3º deste artigo, será admitido fornecedor que realize seu cadastro dentro do prazo previsto no edital para apresentação de propostas. Art. 88. Ao requerer, a qualquer tempo, inscrição no cadastro ou a sua atualização, o interessado fornecerá os elementos necessários exigidos para habilitação previstos nesta Lei. (...) § 5º A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro de inscrito que deixar de satisfazer exigências determinadas por esta Lei ou por regulamento. Aplicável aos municípios. Art. 91 (...) § 3º Será admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos, atendidas as exigências previstas em regulamento. Aplicável aos municípios. Art. 92 (...) XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento; Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br Art. 122 (...) § 2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação. Aplicável aos municípios. Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações: (...) § 1º Regulamento poderá especificar procedimentos e critérios para verificação da ocorrência dos motivos previstos no caput deste artigo. Aplicável aos municípios. Art. 140. (...) § 3º Os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato. § 4º Salvo disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo, os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado. Aplicável aos municípios. Art. 144. Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato. § 1º O pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica. Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br § 2º A utilização de remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela Administração para a contratação. Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: (...) II - quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento. Aplicável aos municípios. Art. 161. Os órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos deverão, no prazo máximo 15 (quinze) dias úteis, contado da data de aplicação da sanção, informar e manter atualizados os dados relativos às sanções por eles aplicadas, para fins de publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do Poder Executivo federal. Parágrafo único. Para fins de aplicação das sanções previstas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 156 desta Lei, o Poder Executivo regulamentará a forma de cômputo e as consequências da soma de diversas sanções aplicadas a uma mesma empresa e derivadas de contratos distintos. Aplicável aos municípios. Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa: I - primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade; II - segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade; III - terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas. § 1º Na forma de regulamento, a implementação das práticas a que se refere o caput deste artigo será de responsabilidade da alta administração do órgão ou entidade e levará em consideração os custos e os benefícios decorrentes de sua implementação, optando-se pelas medidas que promovam relações íntegras e confiáveis, com segurança jurídica para todos os envolvidos, e que produzamo resultado mais vantajoso para a Administração, com eficiência, eficácia e efetividade nas contratações públicas. Art. 174 (...) § 3º O PNCP deverá, entre outras funcionalidades, oferecer: I - sistema de registro cadastral unificado; II - painel para consulta de preços, banco de preços em saúde e acesso à base nacional de notas fiscais eletrônicas; III - sistema de planejamento e gerenciamento de contratações, incluído o cadastro de atesto de cumprimento de obrigações previsto no § 4º do art. 88 desta Lei; IV - sistema eletrônico para a realização de sessões públicas; V - acesso ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e ao Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep); VI - sistema de gestão compartilhada com a sociedade de informações referentes à execução do contrato, que possibilite: a) envio, registro, armazenamento e divulgação de mensagens de texto ou imagens pelo interessado previamente identificado; Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br b) acesso ao sistema informatizado de acompanhamento de obras a que se refere o inciso III do caput do art. 19 desta Lei; c) comunicação entre a população e representantes da Administração e do contratado designados para prestar as informações e esclarecimentos pertinentes, na forma de regulamento; d) divulgação, na forma de regulamento, de relatório final com informações sobre a consecução dos objetivos que tenham justificado a contratação e eventuais condutas a serem adotadas para o aprimoramento das atividades da Administração. Art. 175. Sem prejuízo do disposto no art. 174 desta Lei, os entes federativos poderão instituir sítio eletrônico oficial para divulgação complementar e realização das respectivas contratações. § 1º Desde que mantida a integração com o PNCP, as contratações poderão ser realizadas por meio de sistema eletrônico fornecido por pessoa jurídica de direito privado, na forma de regulamento. § 2º Até 31 de dezembro de 2023, os Municípios deverão realizar divulgação complementar de suas contratações mediante publicação de extrato de edital de licitação em jornal diário de grande circulação local. Aplicável aos municípios. Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal. Não se aplica aos municípios. Art. 187. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão aplicar os regulamentos editados pela União para execução desta Lei. Aplicável aos municípios. wwww.ciesp.mg.gov.br Indicam-se as seguintes normativas relativas à NLL já editadas que podem servir de fontes de consulta: UNIÃO: PODER EXECUTIVO: • DECRETO Nº 10.947, DE 25 DE JANEIRO DE 2022: Regulamenta o inciso VII do caput do art. 12 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre o plano de contratações anual e instituir o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. • DECRETO Nº 10.929, DE 7 DE JANEIRO DE 2022: Estabelece procedimento especial para consultas públicas de decretos destinados a regulamentar dispositivo da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos. • DECRETO Nº 10.818, DE 27 DE SETEMBRO DE 2021: Regulamenta o disposto no art. 20 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para estabelecer o enquadramento dos bens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da administração pública federal nas categorias de qualidade comum e de luxo. • INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES Nº 58, DE 8 DE AGOSTO DE 2022: Dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital. • INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 26, DE 13 DE ABRIL DE 2022: Dispõe sobre a dispensa, o parcelamento, a compensação e a suspensão de cobrança de débito resultante de multa administrativa e/ou indenizações, previstas na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no wwww.ciesp.mg.gov.br âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, não inscritas em dívida ativa. • INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 116, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2021: Estabelece procedimentos para a participação de pessoa física nas contratações públicas de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. • INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES /ME Nº 75, DE 13 DE AGOSTO DE 2021: Estabelece regras para a designação e atuação dos fiscais e gestores de contratos nos processos de contratação direta, de que dispõe a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. • INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 67, DE 8 DE JULHO DE 2021: Dispõe sobre a dispensa de licitação, na forma eletrônica, de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e institui o Sistema de Dispensa Eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. • INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES /ME Nº 65, DE 7 DE JULHO DE 2021: Dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. PODER LEGISLATIVO (SENADO FEDERAL): • ATO DA DIRETORIA-GERAL Nº 14, DE 2022: Estabelece, no âmbito do Senado Federal, disposições regulamentares acerca das atribuições e procedimentos de licitações e contratos administrativos. wwww.ciesp.mg.gov.br MINAS GERAIS: PODER EXECUTIVO: • Resolução Seplag n°115, de 29 de dezembro de 2021: Dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP - para a aquisição de bens e a contratação de serviços de qualquer natureza e, no que couber, para contratação de obras, no âmbito da Administração Pública estadual direta, das autarquias, das fundações e dos fundos especiais do Estado de Minas Gerais. PARANÁ: PODER EXECUTIVO: • DECRETO 10086 - 17 DE JANEIRO DE 2022: Regulamenta, no âmbito da Administração Pública estadual, direta, autárquica e fundacional do Estado do Paraná, a Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021, que "Estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios", a aquisição e incorporação de bens ao patrimônio público estadual, os procedimentos para intervenção estatal na propriedade privada e dá outras providências. PODER JUDICIÁRIO: • DECRETO JUDICIÁRIO Nº 269/2022 – GP: Regulamenta, no âmbito deste Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133, de 1º de abril de 2021, adota wwww.ciesp.mg.gov.br parcialmente o Decreto Estadual nº 10.086, de 17 de janeiro de 2022 e dá outras providências. PERNAMBUCO: PODER EXECUTIVO: • Decreto Nº 53384, DE 22/08/2022: Dispõe sobre a fase preparatória das licitações e contratações diretas no âmbito do Poder Executivo Estadual. • DECRETO Nº 52.359, DE 2 DE MARÇO DE 2022: Dispõe sobre a exclusividade da Procuradoria Geral do Estado na representação judicial e consultoria jurídica dos órgãos, autarquias e fundações públicas do Poder Executivo e regulamenta os procedimentos relativos à análise de instrumentos administrativos pela Procuradoria Geral do Estado. • DECRETO Nº 51.652, DE 27 DE OUTUBRO DE 2021: Dispõe sobre o planejamento das contratações públicas, oenquadramento dos bens de consumo e o processo de padronização no âmbito do Poder Executivo Estadual. • DECRETO Nº 51.651, DE 27 DE OUTUBRO DE 2021: Regulamenta a Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no que se refere aos agentes públicos que desempenham funções essenciais nos procedimentos de contratações públicas. No caso do §1º do art. 20 da NLLC, que versa sobe bens de consumo de luxo, a sua regulamentação imediata, para os municípios mineiros que ainda não o fizeram é urgente. O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, por intermédio do Ofício-Circular nº 12.399/2022/PRM, de 22 de julho de 2022, expediu recomendação a todos os municípios para que regulamentassem o tema, informando, inclusive, que vem desenvolvendo um programa de wwww.ciesp.mg.gov.br acompanhamento de compras públicas relacionadas a bens de luxo pelo seu Centro de Fiscalização Integrada e Inteligência – SURICATO. Como caracterizar um bem de consumo como de qualidade comum ou de luxo? A título exemplificativo, pode-se citar o Decreto federal nº 10.818, de 2021, que fixou os seguintes conceitos: Art. 2º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se: I - bem de luxo - bem de consumo com alta elasticidade-renda da demanda, identificável por meio de características tais como: a) ostentação; b) opulência; c) forte apelo estético; ou d) requinte; II - bem de qualidade comum - bem de consumo com baixa ou moderada elasticidade-renda da demanda; III - bem de consumo - todo material que atenda a, no mínimo, um dos seguintes critérios: a) durabilidade - em uso normal, perde ou reduz as suas condições de uso, no prazo de dois anos; b) fragilidade - facilmente quebradiço ou deformável, de modo irrecuperável ou com perda de sua identidade; c) perecibilidade - sujeito a modificações químicas ou físicas que levam à deterioração ou à perda de suas condições de uso com o decorrer do tempo; d) incorporabilidade - destinado à incorporação em outro bem, ainda que suas características originais sejam alteradas, de modo que sua retirada acarrete prejuízo à essência do bem principal; ou e) transformabilidade - adquirido para fins de utilização como matéria-prima ou matéria intermediária para a geração de outro bem; e IV - elasticidade-renda da demanda - razão entre a variação percentual da quantidade demandada e a variação percentual da renda média. wwww.ciesp.mg.gov.br É preciso ter atenção para o fato de que o decreto federal anteriormente mencionado é aplicável aos Estados, DF e Municípios sempre que eles estiverem licitando com recursos federais4. e) Principais inovações da Lei nº 14.133/2021: Merecem destaque as seguintes inovações: 1. ampliação do rol de princípios (art. 5º); 2. previsão como parâmetro de pesquisa de preços o uso de notas fiscais eletrônicas (art. 23, V); 3. obrigatoriedade, nas contratações de grande vulto5, de o licitante vencedor implantar um programa de integridade (art. 25, §4º); 4. reformulação das modalidades licitatórias (fim da tomada de preços e do convite, além da previsão do diálogo competitivo – art. 28); 5. criação dos procedimentos auxiliares (art. 78); 6. possibilidade de exigência, na contratação de obras e serviços de engenharia, de prestação da garantia com obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato (art. 102); 4 Art. 1º Este Decreto regulamenta o disposto no art. 20 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para estabelecer o enquadramento dos bens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da administração pública federal nas categorias de qualidade comum e de luxo. Parágrafo único. Este Decreto aplica-se às contratações realizadas por outros entes federativos com a utilização de recursos da União oriundos de transferências voluntárias. 5 Art. 6º (...) XXII - obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais); wwww.ciesp.mg.gov.br 7. previsão de cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades (alocação de riscos – art. 103); 8. contratos de serviços e fornecimentos contínuos prorrogáveis por até 10 anos (art. 107); 9. sujeição das contratações públicas às linhas de defesa (art. 169); 10. criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP – art. 174). Outros aspectos podem ser novos para diversos municípios, embora já aplicados pela União, a exemplo do plano de contratações anual, do estudo técnico preliminar e da análise de riscos. f) Microempresas e empresas de pequeno porte: A nova Lei de Licitações e Contratos trouxe um regramento que não existia nas legislações anteriores para as micro e pequenas empresas. Reza o art. 4º da referida lei que: Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. § 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas: I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte; II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. § 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte wwww.ciesp.mg.gov.br que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação. § 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo. É possível verificar que a nova lei mantém a aplicação do tratamento diferenciado previsto na Lei Complementar nº 123, de 2006, porém afasta a obtenção dos benefícios em algumas hipóteses. No caso do inciso I, do §1º do art. 4º da NLLC, deve-se observar que ele se refere à hipótese de licitação de bens ou serviços em geral, cujo item tenha o valor estimado superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). Já no caso do inciso II, contratação de obras e serviços de engenharia, não haverá aplicação dos benefícios quando o valor estimado da licitação superar R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). Além disso, a lei prevê que somente farão jus ao benefício as microempresas e as empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem o montante de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). Para tanto, o órgão promotor da licitação deve exigir do licitante uma declaração de observância desse limite na licitação. Desse modo, se uma ME ou EPP firmou três contratos em um determinado ano, sendo cada um deles de um milhão de reais, ela poderá disputar o certame com seus benefícios. Por outro lado, se cada contrato tiver o valor de dois milhões de reais, ela superará o teto previsto e terá de disputar o wwww.ciesp.mg.gov.br certame sem usufruir do tratamento diferenciado da Lei Complementar nº 123, de 2006. Para fins de afastamento do benefício nos casos anteriormente citados, a lei determina que, caso a vigência da contratação supere um ano, somentese considera o valor anual do contrato na aplicação dos limites. g) Princípios: O artigo 5º da NLL é rico em princípios. São 22 princípios expressos, a saber: Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). 1. Legalidade: conforme preceitua o art. 5º, II, CF/88, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Cabe ao administrador público observar os ditames legais em sua atuação; 2. Impessoalidade: a Administração Pública não pode admitir favoritismos, devendo zelar por um tratamento equânime e neutro; 3. Moralidade: a ação da administração deve ser ética e voltada à persecução de interesses legítimos; wwww.ciesp.mg.gov.br 4. Publicidade: é essencial para assegurar a lisura dos procedimentos, bem como para assegurar mecanismos de controle, seja por órgãos do Estado, seja pelos próprios cidadãos; 5. Eficiência: o agente público deve buscar a solução mais adequada e menos onerosa para solucionar um problema ou satisfazer uma necessidade; 6. Interesse público: o interesse público primário é a satisfação de um interesse da coletividade, ao passo que o interesse público secundário é o da própria Administração Pública. A supremacia do interesse público não implica um menosprezo pelos interesses particulares, os quais devem ser sopesados caso a caso; 7. Probidade administrativa: o gestor deve atuar com retidão e com honestidade; 8. Igualdade: não pode haver discriminação no tratamento conferido aos particulares interessados no procedimento licitatório; 9. Planejamento: a ênfase dada pela lei no planejamento decorre da necessidade de evitar desperdício de recursos públicos; 10. Transparência: não basta apenas publicar, é preciso conferir maior transparência aos atos da Administração, removendo empecilhos à fiscalização, inclusive por parte da própria sociedade, como forma de combater a corrupção; 11. Eficácia: não basta fazer a licitação corretamente, é preciso que ela seja dotada de eficácia também. Desse modo, não basta conseguir licitar uniformes para os estudantes, por exemplo, é preciso que eles sejam entregues antes do começo das aulas; wwww.ciesp.mg.gov.br 12. Segregação de funções: é necessário definir e delimitar as competências dos agentes públicos para que diversas funções não se acumulem em uma pessoa. O objetivo é permitir o controle desde o primeiro nível da linha de defesa que são os próprios servidores e empregados públicos; 13. Motivação: o agente público precisa explicitar suas razões de decidir, de forma a permitir o exercício do controle; 14. Vinculação ao edital: todos devem obedecer às regras postas em um edital, inclusive a própria Administração. Muito embora seja comum a frase de que “o edital faz lei entre as partes”, há de fazer a ressalva de que se seu regramento contiver ilegalidades, ele deve ser anulado, o que pode ser feito de ofício pela Administração; 15. Julgamento objetivo: não podem ser aceitas vantagens não previstas no edital para selecionar uma proposta em detrimento de outra. O julgamento da proposta deve seguir os critérios objetivamente postos no edital, a fim de afastar subjetivismos ou mesmo favoritismos na seleção do fornecedor; 16. Segurança jurídica: os atos administrativos devem ser previsíveis; 17. Razoabilidade: a razoabilidade visa a afastar a arbitrariedade ou mesmo excessos na atuação da Administração. Para um ato ser razoável ele deve observar os subprincípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito; 18. Proporcionalidade: a proporcionalidade em sentido estrito reclama que as vantagens da prática de um determinado ato superem as desvantagens; 19. Competitividade: é a competição entre os licitantes que permite que a Administração obtenha os melhores resultados. Por isso, wwww.ciesp.mg.gov.br o gestor público deve evitar regras que restrinjam indevidamente a competição; 20. Celeridade: a Administração deve buscar satisfazer suas necessidades de forma ágil. Contudo, a pressa administrativa decorrente da falta de planejamento ou do planejamento inadequado não constitui razão para a inobservância das formalidades legais; 21. Economicidade: as contratações públicas devem atender ao interesse pública de forma econômica, evitando-se desperdícios e aquisições de bens de consumo de luxo; 22. Desenvolvimento nacional sustentável: as licitações também possuem um papel de política pública destinadas a fomentar um desenvolvimento que seja sustentável, induzindo e fomentando o mercado a trazer soluções que respeitem o meio ambiente, promova o desenvolvimento social e o crescimento econômico. O art. 5º fez alusão, ainda, à necessidade de se observar os comandos da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que introduziu importantes inovações no ordenamento pátrio, especialmente quando estabelece que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. Afinal, não se deve aplicar um tratamento que traga mais malefícios ao interesse público do que benesses. h) Objetivos: O artigo 11 da NLL define os objetivos da licitação: Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: wwww.ciesp.mg.gov.br I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. (grifos nossos) É possível depreender do referido dispositivo legal que a velha lógica centrada exclusivamente no menor preço, que ainda pauta a atuação de muitos gestores, necessita ser superada. É preciso considerar o ciclo de vida do objeto para que se obtenha contratações mais eficientes, além de buscar a promoção da inovação e do desenvolvimento nacional sustentável. Consequentemente, é preciso ter uma estrutura de governança das contratações públicas implementada pela alta administração de um órgão ou entidade. i) Definições: As definições da nova Lei de Licitações e Contratos encontram-se no art. 6º. No entanto, os conceitos serão trabalhados de forma transversal, à medida que os temas forem sendo tratados no presente material. wwww.ciesp.mg.gov.br j) Modalidades: As modalidades de licitação estão previstas no art. 28: Art. 28. São modalidades