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1 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S 2 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S 3 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Núcleo de Educação a Distância GRUPO PROMINAS DE EDUCAÇÃO Diagramação: Rhanya Vitória M. R. Cupertino PRESIDENTE: Valdir Valério, Diretor Executivo: Dr. Willian Ferreira. O Grupo Educacional Prominas é uma referência no cenário educacional e com ações voltadas para a formação de profissionais capazes de se destacar no mercado de trabalho. O Grupo Prominas investe em tecnologia, inovação e conhecimento. Tudo isso é responsável por fomentar a expansão e consolidar a responsabilidade de promover a aprendizagem. 4 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Prezado(a) Pós-Graduando(a), Seja muito bem-vindo(a) ao nosso Grupo Educacional! Inicialmente, gostaríamos de agradecê-lo(a) pela confiança em nós depositada. Temos a convicção absoluta que você não irá se decepcionar pela sua escolha, pois nos comprometemos a superar as suas expectativas. A educação deve ser sempre o pilar para consolidação de uma nação soberana, democrática, crítica, reflexiva, acolhedora e integra- dora. Além disso, a educação é a maneira mais nobre de promover a ascensão social e econômica da população de um país. Durante o seu curso de graduação você teve a oportunida- de de conhecer e estudar uma grande diversidade de conteúdos. Foi um momento de consolidação e amadurecimento de suas escolhas pessoais e profissionais. Agora, na Pós-Graduação, as expectativas e objetivos são outros. É o momento de você complementar a sua formação acadêmi- ca, se atualizar, incorporar novas competências e técnicas, desenvolver um novo perfil profissional, objetivando o aprimoramento para sua atu- ação no concorrido mercado do trabalho. E, certamente, será um passo importante para quem deseja ingressar como docente no ensino supe- rior e se qualificar ainda mais para o magistério nos demais níveis de ensino. E o propósito do nosso Grupo Educacional é ajudá-lo(a) nessa jornada! Conte conosco, pois nós acreditamos em seu potencial. Vamos juntos nessa maravilhosa viagem que é a construção de novos conhecimentos. Um abraço, Grupo Prominas - Educação e Tecnologia 5 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S 6 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Olá, acadêmico(a) do ensino a distância do Grupo Prominas! É um prazer tê-lo em nossa instituição! Saiba que sua escolha é sinal de prestígio e consideração. Quero lhe parabenizar pela dispo- sição ao aprendizado e autodesenvolvimento. No ensino a distância é você quem administra o tempo de estudo. Por isso, ele exige perseve- rança, disciplina e organização. Este material, bem como as outras ferramentas do curso (como as aulas em vídeo, atividades, fóruns, etc.), foi projetado visando a sua preparação nessa jornada rumo ao sucesso profissional. Todo conteúdo foi elaborado para auxiliá-lo nessa tarefa, proporcionado um estudo de qualidade e com foco nas exigências do mercado de trabalho. Estude bastante e um grande abraço! Professor: Valério Cunha Parentoni Senra 7 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S O texto abaixo das tags são informações de apoio para você ao longo dos seus estudos. Cada conteúdo é preprarado focando em téc- nicas de aprendizagem que contribuem no seu processo de busca pela conhecimento. Cada uma dessas tags, é focada especificadamente em partes importantes dos materiais aqui apresentados. Lembre-se que, cada in- formação obtida atráves do seu curso, será o ponto de partida rumo ao seu sucesso profisisional. 8 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Esta unidade apresentará, primeiramente, o conceito e a fina- lidade da licitação, bem como seus tipos, modalidades e procedimen- tos. A licitação é uma forma de alcançar o interesse público, sempre buscando a proposta mais vantajosa aos entes estatais. Além de viabi- lizar a participação de qualquer pessoa nos procedimentos licitatórios, desde que atenda aos requisitos previstos na Lei de Licitações. Há na Lei de Licitação e Contratos Administrativos em seu artigo 28, as seguintes modalidades de licitação: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo, além dos procedimentos auxiliares previs- tos no artigo 78. É necessário também compreender os procedimen- tos licitatórios, pois são muito importantes para que se entenda como funciona a contratação pública de modo igualitário pela Administração Pública. Trata-se de um módulo voltado para apresentar a licitação e suas modalidades, além da sua importância para a atuação do Estado em busca do interesse público. Licitação. Modalidades. Procedimentos. Finalidades. 9 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S CAPÍTULO 01 DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Apresentação do Módulo ______________________________________ 11 15 54 22 Do Âmbito da Aplicação da Lei de Licitações ____________________ Da Fase Preparatória ___________________________________________ Dos Princípios ___________________________________________________ CAPÍTULO 02 DAS LICITAÇÕES Do Processo Licitatório _________________________________________ 49 45Recapitulando ________________________________________________ 27Das Definições _________________________________________________ Recapitulando _________________________________________________ 65 CAPÍTULO 03 PROCESSOS E PROCEDIMENTOS Da Divulgação do Edital de Licitação __________________________ 68 Da Apresentação de Propostas e Lances ________________________ 69 39Dos Agentes Públicos __________________________________________ Do Julgamento ________________________________________________ 71 10 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Da Habilitação __________________________________________________ 73 Do Encerramento da Licitação ___________________________________ 76 Da Contratação Direta ___________________________________________ 77 Dos Instrumentos Auxiliares _____________________________________ 88 Recapitulando __________________________________________________ 93 Considerações Finais ____________________________________________ 96 Fechando a Unidade ____________________________________________ 97 Referências _____________________________________________________ 100 11 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Antes de ser criada uma legislação que regulamentasse de- talhadamente as licitações, estas eram estabelecidas pelo Código de Contabilidade Pública da União, instaurado pelo Decreto-Lei 4.356/22, e pelo regulamento das licitações firmados pelo Decreto 15.783/22. A primeira norma a ser criada no Brasil para tratar da licitação de forma minuciosa foi o Decreto-Lei 200/67. Em 1973 foi criado o Decreto-Lei 73.140 para estabelecer as licitações relativas às obras e aos serviços de engenharia. Em segui- da, depois de diversas normas, em 1987, foi promulgado o Decreto- -Lei 2.360, que regulamentava as licitações em âmbito Federal e que não possuía legislação própria. Esse decreto foi substituído pela Lei 8.666/93, conhecida como Lei de Licitações. Essa lei foi substancialmente modificada por medidas provisórias, que buscavam tirar as dificuldades e entraves no processo licitatório, faci- litando a aplicação pelo Poder Público. Todas essas medidas foram jun- tadas e viraram a Lei 8.883/93. Entretanto, no dia 1° de abril de 2021, foi promulgada a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a Lei n° 14. 133/2021, essa lei trouxe alterações para todo o processo licitatório. Assim, nosua representação judicial ou extrajudicial, veja o que diz o diploma legal: Art. 10. Se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta Lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, con- troladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 53 desta Lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial. § 1º Não se aplica o disposto no caput deste artigo quando: I - (VETADO); II – provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do proces- so administrativo ou judicial. § 2º Aplica-se o disposto no caput deste artigo inclusive na hipótese de o agente público não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi pra- ticado o ato questionado. Vejamos um resumo do assunto tratado acima: 44 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Imagem 10: Defesa por advocacia pública Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 38) Ressalta-se que, ao final da fase preparatória, todo o processo licitatório deverá ir para o órgão de assessoramento jurídico da Adminis- tração, que realizará o controle prévio de legalidade, formalizando um parecer jurídico. 45 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S QUESTÕES INÉDITAS QUESTÃO 1 Ano: 2021 Referente aos princípios específicos da licitação, assinale a alter- nativa correta: a) O princípio da publicidade defende a igualdade entre todos que se encontrem na mesma situação. b) O princípio da adjudicação compulsória obriga a Administração a rea- lizar o contrato administrativo. c) A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. d) O princípio da impessoalidade, por não ser expresso na Lei n. 14.133/2021, não é aplicado ao processo licitatório. e) O princípio da impessoalidade, defini o que o agente público pode fazer e não fazer. QUESTÃO 2 Ano: 2021 Sabe-se que o Poder Público não poderá efetuar nenhuma compra sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos re- cursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. Em conformidade com o que estabelece a Lei de Licitações (Lei no 8.666/93), sobre a compra, assinale a afirmativa correta. a) Submeter-se às condições de aquisição e pagamento opostas às estabelecidas no setor privado, dada sua natureza especial. b) Deverá, sempre que possível, atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desem- penho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, de assistência técnica e da garantia oferecidas. c) O registro de preços será realizado, conforme adequação do Ministé- rio da fazenda, independente de pesquisa de mercado. d) O cidadão de per si não é parte legítima para impugnar preço cons- tante do quadro geral, sendo que, somente após firmar contrato de as- sociação pública, poderá questionar a incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado. e) Ser feita por pagamento integral, evitando-se subdivisão em parce- las, aproveitando-se, assim, as peculiaridades do mercado, visando à economicidade. 46 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S QUESTÃO 3 Ano: 2021 Licitação é procedimento administrativo formal em que a Adminis- tração Pública convoca, por meio de condições estabelecidas em ato próprio, empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços. Um dos princípios que deve ser observado nos procedimentos licitatórios públicos é o da impessoalidade, significando que a administração deve: a) dar tratamento igual a todos os interessados. b) observar, nas decisões, critérios objetivos previamente estabeleci- dos, afastando a discricionaridade e o subjetivismo na condução dos procedimentos de licitação. c) observar as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no instrumento de convocação. d) simplificar procedimentos de rigorismos excessivos e de formalida- des desnecessárias. e) buscar o maior número de competidores interessados no objeto licitado. QUESTÃO 4 Ano: 2021 Conforme a lei 14.133/2021, quais são os tipos de licitação, marque a alternativa incorreta: a) Modalidade leilão; b) Modalidade menor preço; c) Modalidade Concurso; d) Modalidade diálogo competitivo; e) Modalidade pregão; QUESTÃO 5 Ano: 2021 Marque a alternativa correta sobre o julgamento das propostas: a) Julgamento por leilão b) Julgamento por concurso c)Julgamento por diálogo competitivo d)Julgamento por menor lance, no caso de leilão; e) Julgamento por maior retorno econômico. QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE O município Beta precisou efetivar um certame licitatório para adquirir produtos de limpeza, razão pela qual fez publicar edital de licitação, na modalidade pregão, destinado exclusivamente à participação de mi- 47 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S croempresas e empresas de pequeno porte. Sendo assim, o tratamento diferenciado conferido pelo Município às microempresas e empresas de pequeno porte é constitucional? TREINO INÉDITO Além dos princípios explícitos na Magna Carta, o procedimento li- citatório utiliza-se de princípios, marque a alternativa incorreta so- bre os princípios licitatórios: a) Princípio da não Vinculação ao Instrumento Convocatório. b) Princípio da Legalidade. c) Princípio da Impessoalidade. d) Princípio da Segregações de funções. e) Princípio do Julgamento objetivo. NA MÍDIA AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – MEDI- DA LIMINAR – FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – LICITA- ÇÃO – CONCORRÊNCIA N. 02/2019 – INABILITAÇÃO DE EMPRESA – EXIGÊNCIA EM CONFORMIDADE COM A LEI – FUMUS BONI IURIS NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO. Para a conces- são da medida liminar em sede de mandado de segurança, imprescin- dível se faz a presença dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora – Verificada que a exigência contida no procedimento licitatório encontra espeque legal na lei regulamentadora, lei de licitações, resta patente a sua legalidade, o que afasta a possibilidade de intervenção judicial, sob pena de ingerência indevida no mérito administrativo. Fonte: Tribunal de Justiça de Minas Gerais Data: 03 de outubro 2019. Leia a notícia na íntegra: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/764680431/agravo-de-instru- mento-cv-ai-10000190495184001-mg/inteiro-teor-764680571?ref=juris-tabs NA PRÁTICA Conforme ementa elencada acima, vemos com clareza a aplicação do princípio da vinculação obrigatória ao instrumento convocatório, haja vis- ta que o juízo de primeiro grau em sede de decisão interlocutória negou o pedido de certa empresa vencedora de um certame licitatório. Nes- te sentido a empresa impetrou mandado de segurança alegando que a obrigatoriedade de comprovação técnica não é prevista em lei para em- presas jurídicas, desta forma só seria obrigatório para os representantes técnicos (pessoas físicas) trabalhadores da empresa. Insta observar que a vencedora do certame interpôs agravo de instrumento inconformado 48 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S com tais decisões. Contudo, o desembargador relator Dr. Versiani Penna fundamentou sua decisão dizendo que a empresa sabia da condição de comprovação técnica, além de todos os licitantes serem vinculados ao edital, sendo assim a empresa consagrada vencedora do certame, a luz do princípio da vinculação obrigatória ao instrumento convocatório, não pode se abster de tais comprovações técnicas (MINAS GERAIS, 2019).49 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S DO PROCESSO LICITATÓRIO Pode-se dizer que a finalidade crucial do contrato de licitação é alcançar o interesse público, sempre buscando a proposta mais vantajosa aos entes estatais. Para isso, deve haver uma concorrência justa e igualitá- ria, evitando o sobrepreço, preços inexequíveis e o superfaturamento, con- forme previsto no artigo 11 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. O termo sobrepreço se refere ao orçamento, já o superfa- DAS LICITAÇÕES M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S 49 50 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S turamento, está se referindo ao prejuízo ao erário, vide artigo 6°, incisos LVI e LVII. Tratando-se de preços inexequíveis e superfaturamento, o ar- tigo 59, inciso III da referida lei, determina que “Serão desclassificadas as propostas que: [...] III - apresentarem preços inexequíveis ou perma- necerem acima do orçamento estimado para a contratação” (BRASIL, 2021). Em seu parágrafo 4°, o artigo ainda prevê como inexequível, as obras e serviços de engenharia cujo valor seja 75% inferior ao que já tenha sido orçamentado pelo órgão público. No artigo 12 da Lei 14.133/21, por sua vez, apresenta os requi- sitos que devem ser atendidos no processo licitatório. A documentação a ser apresentada deve ser por escrito, datada e assinada, os valores apresentados devem seguir a moeda nacional, salvo caso disposto no artigo 52 parágrafo 1° da lei. Art. 52. Nas licitações de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigên- cias dos órgãos competentes. § 1º Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda es- trangeira, o licitante brasileiro igualmente poderá fazê-lo (BRASIL, 2021). No artigo 12, inciso II, está escrito que é o artigo 51, entre- tanto, na última revisão do texto, os artigos foram remunerados, contudo, esta referência não foi revisada. Ainda sobre os requisitos, mesmo que o licitante não cumpra os requisitos meramente formais, não implicará no seu afastamento ou invalidade do processo, desde que a falta não interfira na verificação da qualificação ou da compreensão da proposta. A autenticação da do- cumentação poderá ser realizada perante um agente da administração pública, desde que junto à cópia seja apresentada a via original, ou ain- da, mediante declaração de autenticidade emitida por advogado, neste último caso será de sua responsabilidade. No caso do reconhecimento de firma, somente será solicitado se a autenticidade for duvidosa. O processo licitatório, deve visar o princípio da publicidade, uma vez que os atos do processo devem ser públicos, salvo quando o sigilo for fundamental para garantir a segurança pública. A publicidade será realizada se tratando do conteúdo da proposta e do orçamento da 51 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Administração. Vale ressaltar que, no primeiro caso, somente poderá ser publicado o conteúdo após a abertura das propostas, caso contrário ferirá o princípio do sigilo das propostas, o que é tido como crime no Código Penal, em seu artigo 337J. Quanto ao orçamento, este, mediante justificativa, poderá ser sigiloso, sem que com isso acarrete prejuízos. No artigo 14 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos apresenta quem não poderá par- ticipar do processo licitatório, sendo eles: Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: I – autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou forneci- mento de bens a ele relacionados; II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimen- to de bens a ela necessários; III – pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibi- litada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta; IV – aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômi- ca, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contra- tante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, com- panheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação; V – empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si; VI – pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos veda- dos pela legislação trabalhista. § 1º O impedimento de que trata o inciso III do caput deste artigo será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante. § 2º A critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo poderão participar no apoio das atividades. (BRASIL, 2021) 52 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Quadro 01: Vedação a Participação do Autor do Projeto Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 44-45) 53 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Uma pessoa jurídica poderá participar de uma licitação na modalidade consórcio, salvo vedação justificativa no processo. Para isso, deverá atender aos requisitos estabelecidos no artigo 15 da Lei 14.133/21. No caso de cooperativa, poderá participar se: atender às regras das legislações aplicáveis; comprovar atuação como coopera- tiva, com repartição de despesas e receitas; quando um dos coopera- dos, de mesma qualificação, possuir capacidade para executar o objeto contratado, salvo se no processo administrativo indicar nominalmente a pessoa; no caso das cooperativas que se enquadram na Lei 12.690/12, o objeto deverá ser realizado de modo complementar à sua atuação. O processo licitatório deverá seguir as seguintes fases, nesta ordem: 1. Preparatória; 2. Divulgação do edital; 3. Apresentação de propostas e lances (quando necessário); 4. Julgamento; 5. Habilitação; 6. Recurso; 7. Homologação. Via de regra, essa ordem é aplicada nas modalidades de pregão e concorrência, já as outras modalidades, como o diálogo competitivo, poderão seguir uma ordem diferente. Em regra, a habilitação vem após o julgamento, podendo ser recorrida uma única vez, contudo, poderá ocor- rer a inversão das fases, podendo, por exemplo, a habilitação vir antes do julgamento, e todos os licitantes participarão da fase de habilitação. Diferente da Lei 14.133/21 na Lei 8.666/93 a regra era que a fase de habilitação deveria ocorrer antes da fase de julgamento. A licitação deverá, preferencialmente, ocorrer de forma eletrôni- ca, contudo, se ocorrer de modo presencial deverá ser um ato motivado, devendo ser registrado em ata, e as propostas deverão ser gravadas em áudio e vídeo. A Administração também poderá exigir a certificaçãodo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - Inmetro nos casos previstos no artigo 17, parágrafo 6°. 54 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S DA FASE PREPARATÓRIA Da Instrução do Processo Licitatório O processo licitatório, em sua fase preparatória, deve se ater ao planejamento, ao que consta previsto no inciso VII do caput do artigo 12 da Lei 14.133/21, bem como as leis orçamentárias, assim como se- guir os requisitos contidos nos incisos do artigo 18 da Lei de Licitação e Contratos Administrativos. Desse modo, a fase preparatória deve conter os seguintes elementos, conforme imagem abaixo: Imagem 11: Fase preparatória Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 50) 55 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S A definição do estudo técnico pode ser verificada no artigo 6, inciso XX da Lei 14.133/21 e deverá seguir os elementos previstos nos incisos do parágrafo primeiro do artigo 18 da referida lei. Os elementos a serem seguidos são: apresentar a necessidade da contratação; apre- sentar a previsão da quantidade de contratação; apresentar o valor es- timado da contratação; fundamentar a necessidade ou não do parcela- mento; posicionar de forma definitiva sobre como se dará a adequação da contratação; os demais elementos não são obrigatórios, mas caso não utilize, deverá fundamentar o motivo do feito. Conforme previsto no artigo 19 da referida Lei, o órgão de competência regulamentadora será responsável por realizar a padronização e o acompanhamento. No caso da estimativa do valor da contratação, poderá ser em sigilo, conforme artigo 24 da Lei 14.133/21. No caso da aquisição de itens para consumo esses deverão ser de qualidade comum e não podem extrapolar o necessário. Vale lembrar que é proibida a aquisição de bens de luxo. A definição de quais serão os itens de luxo e quais serão os itens comuns, fica a cargo dos respectivos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Caso deseje, a Administração poderá convocar uma audiência pública para apresentar as informações necessárias para a licitação que deseja realizar. Essa audiência deve ser marcada com, no mínimo, 8 dias úteis de antecedência. Audiência pública é diferente de Consulta Pública. A pri- meira é um evento que poderá ocorrer de modo presencial ou a distância. Já a Consulta Pública, é a divulgação das informações pela internet, possibilitando a participação social, podendo apre- sentar sugestões no tempo disponibilizado. No edital de licitação também poderá conter a matriz de risco, que se trata de uma cláusula contratual em que se determinam os pos- síveis riscos do objeto de licitação, bem como a responsabilidade das partes de modo a garantir um equilíbrio econômico-financeiro. Via de 56 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S regra, a matriz de risco é um elemento facultativo, sendo obrigatória em casos de obras e serviços grandes, e nos casos de regimes de contra- tação integrada e semi-integrada. Para determinar o valor da contratação, a Administração deve- rá atender aos requisitos previstos no artigo 23 da Lei 14.133/21. Lem- brando que o artigo 24 traz a possibilidade do sigilo do orçamento da contratação, desde que justificado: Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quan- titativos e das demais informações necessárias para a elaboração das pro- postas, e, nesse caso: I – o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo; II - (VETADO). Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de jul- gamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável cons- tará do edital da licitação (BRASIL, 2021). O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras que o regem, conforme previsto no artigo 25, caput. No processo licitatório, também poderá ser inserida a margem de preferência para "Art. 26 [...] I – bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; II – bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento." (BRASIL, 2021). No caso do inciso I, a margem de preferência será definida por decisão justificada do Poder Executivo, podendo ser de até 20%. Quando o objeto da licitação não se enquadrar nos incisos I e II, a margem poderá ser de até 10%. A margem de preferência poderá ainda ser estendida a objetos da licitação que sejam decorrentes dos Estados Partes do Mer- cado Comum do Sul (Mercosul), desde que haja acordo entre os países. O parágrafo 5° do artigo 26, apresenta quando não poderá ha- ver a margem de preferência: § 5º A margem de preferência não se aplica aos bens manufaturados nacio- nais e aos serviços nacionais se a capacidade de produção desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior: I – à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II – aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto, quando for o caso. (BRASIL, 2021) Deverão ser divulgadas, por meio de sites eletrônicos, as em- presas que foram beneficiadas pela margem de preferência. Essa divul- gação deverá ocorrer a cada exercício financeiro. 57 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Das Modalidades de Licitação Há na Lei de Licitação e Contratos Administrativos em seu ar- tigo 28, as seguintes modalidades de licitação: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo, além dos procedimentos auxilia- res previstos no artigo 78. Diferentemente da Lei 8.666/93, a Lei 14.133/21 extinguiu as modalidades “Tomada de Preço e Convite”, além de acrescentar a modalidade “Diálogo Competitivo”. Outro ponto é que o valor esti- mado não é mais um requisito para estabelecer o tipo de modalidade, agora todas as modalidades são definidas pela natureza do objeto. Na Concorrência, o rito procedimental a ser aplicado é o co- mum, especificado no artigo 17 da Lei 14.133/21, podendo ser utiliza- do como critérios de julgamento o menor preço; a melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior retorno econômico e o maior desconto, não podendo ser utilizado o critério de maior lance. Imagem 12: Modalidade Concorrência Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 68) 58 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Assim como a Concorrência, o Pregão também utiliza o rito procedimental comum, contudo, diferentemente da concorrência, seus critérios de julgamento são apenas o menor preço e o maior desconto. O Pregão é obrigatório em casos de bens e serviços comuns, podendo, no caso de bens e serviços de engenharia, também ser aplicada a mo- dalidade Concorrência. Abaixo a imagem apresentará quando poderá ou não ser aplicada a modalidade Pregão: Imagem 13: Modalidade Pregão Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 70) A modalidade Concurso se dá para a contratação de trabalho técnico, científico ou artístico, onde será concedido ao vencedor da li- citação um prêmio ou remuneração. No caso do Concurso o rito proce- dimental é especial e os critérios de julgamento serão a melhor técnica ou conteúdo artístico. 59 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S A divulgação do edital deve ser com no mínimo 35 dias úteis de antecedência e na elaboração de projetos, o autor deverá conceder os direitos patrimoniais. Imagem 14: Modalidade Concurso Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 72) A modalidade Leilão, assim como previsto no artigo 31, poderá ser realizada pelo leiloeiro oficial ou ainda pelo servidor designado pela Administração. No caso do leiloeiro, ele deverá ser selecionado me- diante credenciamento ou licitação na modalidade pregão, devendo ser adotado o critério de maior desconto sobre a comissão. O leilão será utilizado em casos de alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis,utilizando o critério de maior lance e o rito procedimental é o especial. O leilão deverá ser realizado, obrigato- 60 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S riamente, mediante divulgação em site eletrônico, podendo ser, faculta- tivamente, divulgado por outros meios de forma a ampliar a publicidade e aumentar a competitividade. A divulgação do edital deve ser com, no mínimo, 15 dias úteis de antecedência e não haverá registro cadastral e nem fase de habilitação. A modalidade Diálogo Competitivo será utilizada para contrata- ções de obras, bens e serviços cuja Administração conversa com os li- citantes previamente selecionados e, ao fim da conversa, apresentarão a proposta final. O intuito dessa modalidade é trazer a possibilidade de desenvolvimento de uma ou mais alternativas para atender às necessi- dades da Administração. A divulgação da pré-seleção deverá ocorrer com no mínimo 25 dias úteis de antecedência, onde serão analisados os requisitos objeti- vos para dar início ao diálogo. Após o diálogo, é realizada a divulgação do edital da fase competitiva, onde serão apresentadas as soluções escolhidas, os critérios utilizados para julgamento e será dado o prazo de 60 dias úteis para que seja apresentada a proposta final. Nessa modalidade é obrigatório que haja a comissão de contra- tação contendo, no mínimo, 3 membros, formados por servidores efetivos ou empregados públicos permanentes, sendo ainda admitida contratação de profissional para dar assessoramento técnico à comissão. Imagem 15: Modalidade Diálogo Competitivo 61 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 78) Dos Critérios de Julgamento Os critérios de julgamento são os métodos utilizados para a avaliação das propostas apresentadas em uma licitação. Conforme pre- visto no artigo 33 da Lei de Licitação e Contratos Administrativos, são critérios de julgamento: Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguin- tes critérios: I – menor preço; II – maior desconto; III– melhor técnica ou conteúdo artístico; IV – técnica e preço; V – maior lance, no caso de leilão; VI – maior retorno econômico. (BRASIL, 2021) Em comparação com a Lei 8.666/93 a Lei 14.133 trouxe três novos critérios de julgamento, sendo eles: maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico e maior retorno econômico. No caso dos critérios de julgamento de menor preço, maior des- conto e técnica e preço, quando cabível, deverão considerar o menor dispêndio. Ainda, no caso do menor preço e maior desconto, conforme 62 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S parágrafo 2° do artigo 34 da Lei 14.133/21, "O julgamento por maior des- conto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos." (BRASIL, 2021). O julgamento de melhor técnica ou conteúdo artístico, deverá apresentar em seu edital qual será o prêmio ou a remuneração. Esse critério deve ser aplicado nas modalidades Concurso e Concorrência. No julgamento por técnica e preço, é considerada a melhor pontuação das notas atribuídas aos aspectos da técnica e do preço. No caso da técnica, o fator máximo de ponderação é de 70%, enquanto no preço, não há limite expresso. Imagem 16: Critério de julgamento: técnica e preço Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 85) O critério por melhor técnica ou melhor técnica e preço deverá ser realizado mediante os requisitos previstos nos incisos do artigo 37 da Lei 14.133/21, onde diz: I – verificação da capacitação e da experiência do licitante, comprovadas por 63 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S meio da apresentação de atestados de obras, produtos ou serviços previa- mente realizados; II – atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa por banca desig- nada para esse fim, de acordo com orientações e limites definidos em edital, considerados a demonstração de conhecimento do objeto, a metodologia e o programa de trabalho, a qualificação das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues; III – atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações ante- riores aferida nos documentos comprobatórios de que trata o § 3º do art. 88 desta Lei e em registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) (BRASIL, 2021). Vale destacar que a banca mencionada acima, no inciso II, é diferente da comissão de contratação, do agente de contratação e da equipe de apoio. A banca deverá ter, no mínimo, 3 membros, sendo eles servidores efetivos ou empregados públicos permanentes, ou por pro- fissionais contratados para assessoria técnica, que deverão ser acom- panhados por agentes públicos. A contratação de profissionais para a composição da ban- ca é hipótese de dispensa de licitação, conforme artigo 75, inciso XIII da Lei 14.133/21. O critério de julgamento de maior retorno econômico é utilizado em casos de celebração de contrato de eficiência. O contrato de eficiên- cia está definido no artigo 6°, inciso LIII da Lei de Licitação e Contratos Administrativos. Nesse critério, os licitantes deverão apresentar a pro- posta de trabalho, contendo o objeto da licitação e o prazo para entrega, bem como o valor que se espera gerar. Também deverão apresentar a proposta de preço. Quando não for cumprida a economia prevista no contrato de eficiência, será descontada a diferença na remuneração do contratado, podendo ser cabível outras sanções se o valor a ser descontado ultra- passar o limite máximo determinado no contrato. 64 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Imagem 17: Maior retorno econômico Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 89) 65 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S QUESTÕES INÉDITAS QUESTÃO 1 Ano: 2021 Dentre as peculiaridades que predicam o pregão como modalidade de licitação que confere celeridade à conclusão do procedimento, destaca-se a a) inexistência de fase recursal, cabendo, contudo, aos licitantes recor- rer à via judicial. b) existência da fase de lances verbais, na qual todos os participantes inscritos disputam o objeto da licitação facultado apresentarem novos lances, até que seja definido o menor preço. c) possibilidade de contratar pelo critério melhor técnica, cabendo aos licitantes disputar suas propostas na fase de lances verbais, inclusive com propostas substitutivas. d) fase recursal única, facultada a qualquer dos licitantes, após a decla- ração do vencedor. e) possibilidade de participação de todos os interessados em qualquer fase, ainda que não estejam devidamente inscritos na licitação. QUESTÃO 2 Ano: 2021 (Questão inédita) A Lei 14.133/2021, determina que a licitação se destina a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do de- senvolvimento nacional sustentável, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos, EXCETO: a) da improbidade administrativa. b) da legalidade. c) da impessoalidade. d) da moralidade. e) da igualdade. QUESTÃO 3 Ano: 2021 De acordo com a Lei n. 14.133/2021, a licitação será processada e julgada com observância da seguinte ordem procedimental: a) Apresentação de propostas e lances, Divulgação do edital, Prepara- tória, Julgamento, Recurso, Habilitação, Homologação, b) Divulgação do edital, Preparatória, Apresentação de propostas e lan- ces, Julgamento, Recurso, Habilitação, Homologação, c) Divulgação do edital, Preparatória, Apresentação de propostas e lan- 66 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S ces, Julgamento, Recurso, Homologação, Habilitação. d) Preparatória, Divulgação do edital, Apresentação de propostas e lan- ces,Julgamento, Recurso, Homologação, Habilitação. e) Preparatória, Divulgação do edital, Apresentação de propostas e lan- ces, Julgamento, Habilitação, Recurso, Homologação. QUESTÃO 4 Ano: 2021 Na modalidade Concorrência, o rito procedimental a ser aplicado é o comum, especificado no artigo 17 da Lei 14.133/21, neste sentido marque alternativa incorreta quanto aos critérios de julgamento a serem utilizados na modalidade concorrência: a) menor preço b) melhor técnica ou conteúdo artístico c) técnica e preço. d) maior retorno econômico e o maior desconto e) de maior lance. QUESTÃO 5 Ano: 2021 Assinale a opção correta a respeito da modalidade de licitação leilão. a) A modalidade Leilão, assim como previsto no artigo 31, poderá ser realizado pelo leiloeiro oficial ou ainda pelo servidor designado pela Ad- ministração b) No caso do leiloeiro, o mesmo deverá ser selecionado exclusivamen- te por meio de credenciamento. c) O leilão será utilizado em casos de alienação de bens imóveis ou de bens móveis servíveis, utilizando o critério de menor lance e o rito pro- cedimental é o especial. d) O leilão será utilizado em casos de alienação de bens imóveis ou de bens móveis servíveis, utilizando o critério de maior lance e o rito proce- dimental é o especial. e) O leilão deverá ser realizado, obrigatoriamente, mediante divulgação em jornal de maior circulação, podendo ser, facultativamente, divulgado por outros meios de forma a ampliar a publicidade e aumentar a com- petitividade. QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE Como já é cediço, todo processo licitatório busca uma finalidade/objeti- vo. Neste sentido, discorra sobre as finalidades do procedimento licita- tório, à luz da lei 14.133/2021. 67 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S TREINO INÉDITO Sobre as modalidades licitatórias, marque a alternativa correta: a) Melhor preço b) Melhor preço e técnica c) Concorrência técnica d) Diálogo Competitivo e) Maior Lance NA MÍDIA NOVA LEI DE LICITAÇÕES É SANCIONADA POR BOLSONARO COM 26 VETOS. NORMAS ANTERIORES E ATUAIS CONVIVERÃO POR DOIS ANOS; AUMENTO DE PENA SUBSTITUI DE IMEDIATA REGRA ANTERIOR PARA CRIMES LICITATÓRIOS. Em 2021 foi aprovada a nova Lei de Licitações, passando a vigorar a partir do mês de abril do respectivo ano, contudo, a Lei 14.133/21 ainda não substituirá a Lei 8.666/93 totalmente. A antiga lei de licitação ainda terá validade por dois anos, concomitantemente com a nova lei. Fonte: Agência Câmara de Notícias Data: 05 de abril. 2021. Leia a notícia na íntegra: https://www.camara.leg.br/noticias/742288-nova-lei-de-licitacoes-e- -sancionada-por-bolsonaro-com-26-vetos/ NA PRÁTICA A lei de Licitações e contratos nº 14.133/2021, foi sancionada pelo presiden- te Jair Bolsonaro, onde substituiu a lei em vigor desde 1993 (lei 8.666.93), e as leis do pregão e do Regime Diferenciado de Contratação Públicas. Tal lei foi publicada no 1º de abril de 2021 com 26 vetos. Com 194 artigos, a lei definiu uma nova forma de licitar, onde criou a modalidade, ou seja, mo- dalidade do diálogo competitivo, extinguindo a carta convite e a tomada de preços. Também, houve aumentos de penas para crimes relacionados a li- citação e previu a exigências de seguro-garantia para obras de grande por- te, ou de grande vulto. A garantia, que será de até 30% do valor estimado da licitação, assim sendo, permitindo que seguradoras/empresas assuma obras interrompidas. Tal lei também criou um princípio, o das segregações de funções, onde um servidor público não poderá exercer diversas ativida- des essenciais/decisórias dentro de um procedimento licitatório, ou seja, as atividades essenciais devem ser descentralizadas, delegadas a vários servidores públicos ou agentes de licitação. 68 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S DA DIVULGAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO Após a fase preparatória, o processo licitatório é direcionado à Assessoria Jurídica da Administração, onde dará início ao controle de legalidade. O parecer jurídico deverá conter a análise do processo e a manifestação das apreciações realizadas, conforme artigo 53 da Lei 14.133/21. A advocacia pública poderá permitir que sua representação seja tanto no âmbito judicial quanto no extrajudicial, conforme artigo 10, caput, da referida lei: Art. 10. Se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta Lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, con- troladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de PROCESSOS E PROCEDIMENTOS M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S 68 69 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 53 desta Lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial (BRASIL, 2021). Findada a análise jurídica, a autoridade irá determinar a divul- gação da licitação, além de realizar “controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajus- tes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêne- res e de seus termos aditivos”, conforme artigo 53, §4º (BRASIL, 2021). Tabela 01: Síntese do parecer jurídico Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 101) A divulgação do edital de licitação deverá ser realizada, obriga- toriamente, de inteiro teor, no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), também poderá ser de forma facultativa, o inteiro teor em site da entidade e diretamente aos interessados. Tabela 02: Síntese do parecer jurídico Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 101) DA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES A contagem dos prazos para apresentação das propostas e dos lances se iniciam após a divulgação do edital. O prazo poderá variar con- 70 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S forme a modalidade de licitação que for realizada, sendo: pregão o prazo de 8 dias úteis para bens e 10 dias úteis para serviços; o leilão é de 15 dias úteis; o concurso é de 35 dias úteis; a concorrência são diversos prazos, conforme o prazo; o diálogo competitivo possui prazos especiais, sendo 25 dias úteis para manifestação de interesse e 60 dias para as propostas, conforme artigo 55 da Lei de Licitação e Contratos Administrativos. Imagem 18: Prazos de divulgação Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 104) 71 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S A disputa no processo de licitação poderá ser realizada de forma isolada ou em conjunto. A disputa poderá ser de modo aberto, ou seja, os lances e propostas serão públicos ou fechados, onde as propostas serão apresentadas em sigilo até o prazo estabelecido para ser divulgado. A disputa fechada de forma isolada, não poderá ser utilizada quando os cri- térios de julgamento forem menor preço ou de maior desconto, já a dispu- ta aberta não poderá ser realizada quando o critério for a técnica e preço. Depois que for definida a melhor proposta, se a diferença do valor do segundo colocado for, pelo menos, 5%, a disputa poderá ser reaberta para analisar os demais critérios. No momento da apresentação da pro- posta, poderá ser exigida a garantia de proposta, como um pré-requisito para a habilitação do participante. Vale lembrar que o valor na garantia da proposta não pode ultrapassar 1% do valor estimado para a contratação. Garantia de proposta é diferente da garantia contratual contida nos artigos 96 a 102 da Lei 14.133/21. A garantia contratual possui percentuais diferentes e é exigida do contratado. O ato de exigir a garantia é facultativo à Administração, entre- tanto, a modalidade da garantia, geralmente se trata de uma faculdade do contrato. As modalidades da garantia estãoprevistas no artigo 96, §º da referida lei: Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigi- da, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos. § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de ga- rantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de cus- tódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia; II - seguro-garantia; III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil (BRASIL, 2021). DO JULGAMENTO Na fase de julgamento, será analisado: se as propostas pos- 72 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S suem vícios que não podem ser sanados, se estão atendendo aos re- quisitos técnicos contidos no edital, se os preços são exequíveis e se estão abaixo do orçamento estimado, se a exequibilidade está sendo apresentada e se está em conformidade com o exigido no edital. Imagem 19: Desqualificação da proposta Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 109) De acordo com o artigo 59, parágrafo 1º da Lei de Licitação e Contratos Administrativos, será realizado somente o julgamento da pro- posta que foi mais bem classificada. No caso de obras e serviços de en- genharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores apresentados sejam inferiores a 75% do valor que foi orçamentado pela Administração. Ainda, será exigida a garantia adicional do vencedor da licitação quando o valor da proposta for inferior a 85% do que foi orçado. Caso haja empate entre duas ou mais propostas, serão utiliza- dos como critérios para desempate: a disputa final, onde os participantes irão apresentar uma nova proposta; a avaliação de desempenho contra- tual; se há no quadro de funcionários equidade entre homens e mulheres; se há no ambiente de trabalho programas de integridade. Se ainda assim, não houver desempate, será classificada nessa ordem de preferência: Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: [...] § 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será as- segurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou 73 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S prestados por: I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no territó- rio do Estado em que este se localize; II – empresas brasileiras; III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009 (BRASIL, 2021). Após o resultado do julgamento, a Administração poderá continuar negocian- do em busca de quesitos mais favoráveis. Via de regra, a negociação se dará com o primeiro colocado, mas caso ele seja desclassificado em virtude do valor elevado. O resultado da negociação deverá ser apresentado a todos os licitantes e anexado nos autos do processo. DA HABILITAÇÃO Na fase de habilitação será realizada a análise da capacidade do licitante em providenciar o objeto da licitação e essa análise se dará usando os seguintes critérios do artigo 62: “I – jurídica; II – técnica; III – fiscal, social e trabalhista; IV – econômico-financeira.” (BRASIL, 2021). Conforme artigo 66 da Lei 14.133/21 a habilitação jurídica busca comprovar a capacidade do licitante poder exercer direitos e assumir obrigações. Nessa fase, poderá exigir dos licitantes uma declaração que comprove que se atende aos requisitos estabelecidos para a habilita- ção, bem como os documentos exigidos para a habilitação, nesse caso, os documentos geralmente são exigidos somente do licitante vencedor, salvo quando a fase da habilitação ocorrer antes da fase de julgamento. Também poderá ser exigido do licitante mais bem classifica- do a comprovação da regularidade fiscal, mas essa exigência somente poderá ocorrer após a fase de julgamento. Ainda, será solicitado ao licitante uma declaração que comprove que cumpre reserva de cargos para pessoas com deficiência e para pessoas reabilitadas da Previdên- cia Social. Por fim, o parágrafo 1º do artigo 63 da Lei 14.133/21 exige: 74 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S § 1º Constará do edital de licitação cláusula que exija dos licitantes, sob pena de desclassificação, declaração de que suas propostas econômicas compre- endem a integralidade dos custos para atendimento dos direitos trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas normas in- fralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de ajustamento de conduta vigentes na data de entrega das propostas (BRASIL, 2021). Sempre que necessário, poderá ser realizada uma avaliação prévia do local onde será realizado o objeto da licitação, podendo ser substituída a avaliação por uma declaração formal preenchida e assinada pelo responsável técnico do licitante. Na fase de habilitação, os documentos exigidos não poderão ser substituídos por outros, salvo se for em caráter de atualização ou de complementação dos dados apresentados. Nessa fase a comissão de licitação poderá solucionar os erros ou falhas contidas no documento, desde que não alterem a essência dos documentos e sua validade jurídica. Quando a fase de habilitação ocorrer antes do julgamento e já tiver sido finalizada, o licitante não poderá ser excluído por causa da habilitação, salvo se houver fatos supervenientes ou que somente venham a ser conhecidos após o julgamento. A documentação relacionada à qualificação técnica, seja pro- fissional ou operacional, deve ser restrita a: • apresentação de profissional; • certidões ou atestados; • indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelha- mento; • comprovação do cumprimento dos requisitos estabelecidos em lei especial, quando for o caso; • registro ou inscrição no respectivo órgão profissional, quando for o caso; • declaração de que o licitante está ciente das condições e infor- mações do local onde será realizado o objeto da licitação (BRASIL, 2021). Nos parágrafos 1º e 2º do artigo 67, estão especificados os requisitos para a solicitação de atestados. No caso de obras e serviços de engenharia a apresentação de profissional e as certidões ou atesta- dos, poderão ser substituídos por documentos alternativos, desde que previstos no regulamento. A sociedade empresária estrangeira deverá apresentar, no ato da assinatura do contrato, a solicitação de registro no órgão profissional competente no Brasil. 75 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Em caso de atestados ou documentos hábeis emitidos no estrangeiro, deverão vir acompanhados de sua tradução para por- tuguês. Não serão aceitos os atestados técnicos profissionais que te- nham dado causa a sanções penais estabelecidos nos incisos III e IV do caput do art. 156 da Lei 14.133/21. As habilitações fiscal, social e trabalhista serão analisadas por meio da verificação dos requisitos es- tabelecidos no artigo 68: I – a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacio- nal da Pessoa Jurídica (CNPJ); II – a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se hou- ver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de ativi- dade e compatível com o objeto contratual; III – a regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;IV – a regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS, que demonstre cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; V – a regularidade perante a Justiça do Trabalho; VI – o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal (BRASIL, 2021). Essa documentação estabelecida nos incisos acima, poderá ser substituída por outros meios cabíveis para comprovar a regulari- dade do licitante e a comprovação dos requisitos III, IV e V, deverá ser realizada conforme estabelecido em lei específica. A habilitação econô- mico-financeira deverá ser comprovada por meio da apresentação do balanço patrimonial demonstrando os dois últimos exercícios e por meio da certidão negativa de feitos de falência, podendo ainda a Administra- ção exigir declaração assinada por profissional contábil que confirme os índices econômicos contidos no edital. Como forma de garantir a entrega futura do objeto de licitação, poderá ser exigido do licitante capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo de 10% do valor previsto para contratação. A documentação exigida pode- rá ser apresentada de forma original, registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que atendendo aos requisitos da Lei 14.133/21. A documentação poderá ser dispensada total ou parcialmente, quando se tratar de contratação para entrega imediata do objeto de 76 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S licitação, desde que o valor da contratação seja 1/4 do limite de dispen- sa quando se tratar de compras em geral ou ainda até R$ 300.000,00 quando se tratar de contratação de produto para pesquisa e desenvol- vimento, conforme previsto no artigo 70, inciso III. Imagem 20: Síntese da fase de Habilitação Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 117) DO ENCERRAMENTO DA LICITAÇÃO Finalizadas as fases de julgamento e habilitação, o processo será direcionado à autoridade superior, que poderá, conforme artigo 71 da Lei 14.133/21: I – determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades; II – revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade; III – proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável; IV – adjudicar o objeto e homologar a licitação (BRASIL, 2021). A Lei 14.133/21 apresenta a necessidade de garantir a “prévia manifestação dos interessados”, seja para realizar a anulação ou para 77 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S revogação. Vale ressaltar que os interessados poderão se manifestar em casos em que ocorrer o desfazimento da licitação. No caso da anulação, esta é derivada de um vício que pode ocorrer até mesmo depois do contrato ser assinado. Entretanto, a Lei de Licitação e Contratos Administrativos apresenta a possibilidade de anu- lação em caso de vício insanável. Caso o vício seja sanável, a Adminis- tração devolverá os autos para que sejam corrigidas as irregularidades. Tratando-se da revogação, a referida lei determina que somen- te irá ocorrer em decorrência de fato superveniente comprovado, não poderá mais ocorrer a revogação quando o licitante classificado não assinar o contrato ou quando não aceitar ou retirar o julgamento o ins- trumente relativo no prazo, conforme previsto na Lei 8.666/1993. É importante ressaltar que, conforme artigo 149 da Lei 14.133/21, a nulidade não torna a Administração isenta de realizar a indenização pelo que o licitante contratado já tenha realizado até a data que for declarada a nulidade e nem de arcar com os prejuízos que forem comprovados. Imagem 21: Síntese do Encerramento da Licitação Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 120) DA CONTRATAÇÃO DIRETA A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI determina que, salvo em casos determinados por lei, as “obras, servi- ços, compras e alienações serão contratadas” por meio de processo li- citatório realizado pela Administração Pública. Essas exceções à regra, são consideradas contratações diretas. A contratação direta poderá ocorrer por inexigibilidade ou por mo- 78 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S tivos de dispensa. No primeiro caso ocorrerá quando for inviável a compe- tição, ou seja, quando a Administração Pública não tiver alternativas para contratação, por exemplo, quando houver apenas um profissional capaz de realizar a demanda para atender à necessidade da Administração. A inexigibilidade, por ser algo extenso, a lei apresenta um rol exemplificativo. No caso da dispensa, ela subdivide em dispensável e dispen- sada, mas em ambos os casos irá apresentar um rol taxativo, ou seja, é por meio de determinação da lei, assim, a lei determina que em ambos os casos a Administração não realize a licitação. A dispensável é um ato discricionário, ou seja, é uma contra- tação em que a Administração, de forma fundamentada, determina ser dispensável. Já a dispensada é um ato vinculado à lei, ou seja, a Admi- nistração precisará encontrar na legislação, fundamentos para realizar determinada contratação, como compras de insumos emergenciais. Imagem 22: Síntese da contratação direta Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 121) Do Processo de Contratação Direta O processo de contratação direta, como dito anteriormente, ocor- rerá quando não houver licitação na contratação, nesse caso, a Adminis- tração deverá apresentar no que couber, os documentos estabelecidos no artigo 72 da Lei de Licitação e Contração Administrativa, sendo eles: Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de ine- xigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o 79 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S atendimento dos requisitos exigidos; IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentá- rios com o compromisso a ser assumido; V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI – razão da escolha do contratado; VII – justificativa de preço; VIII – autorização da autoridade competente (BRASIL, 2021). O artigo 23 da Lei 14.133/21 apresenta as ferramentas necessá- rias para que seja determinado o valor estimado para a contratação a ser realizada. Além do mais, a divulgação do ato autorizativo para a realiza- ção da contratação direta deverá ser realizada em site eletrônico oficial. Imagem 23: Formalização da contratação direta Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 123) Caso ocorra contratação direta de forma indevida, seja por ra- zão de dolo, fraude ou erro grosseiro, o dano causado ao erário será de responsabilidade solidária entre o contratado e o agente público, não havendo risco de serem aplicadas outras sanções legais. 80 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Da Inexigibilidade de Licitação A inexigibilidade da licitação irá ocorrer quando for inviável a competição de licitantes, ou seja, não poderá haver competição devido às condições da situação, por exemplo, quando houver apenas um pro- fissional capacitado para realização do serviço ou ainda quando houver apenas uma empresa para fornecer determinado objeto. O artigo 74 da Lei de Licitação e Contratos Administrativos traz apenas o rol exemplifi- cativo das situações de inexigibilidade da licitação, por ser um assunto extenso e podendo variar conforme cada caso concreto. Em relação a Lei 8.666/93, a Lei 14.133/21 trouxe dois novos casos, sendo o credenciamento e a compra ou locação de imóvel em virtude das característicase da localização. O primeiro caso, já era con- siderado como inexigível, mas não continha previsão expressa em lei. Já o segundo caso, era considerado como uma situação de licitação dispensável. O artigo 74, §1º Lei 14.133/21 determina que é obrigatória a apresentação de um documento (atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo) como forma de comprovar a inviabilidade da competição. A preferência de marca não pode ser utilizada como hipó- tese de inexigibilidade. Um fornecedor exclusivo é aquele (pessoa física ou jurídica) que possui um documento que comprova a exclusividade permanente e con- tínua de representação, seja a nível nacional ou estadual, do profissional artístico, não podendo ser realizada a contratação direta por inexigibilida- de por meio de um fornecedor que tenha a representação restrita a um evento ou local específico, conforme parágrafo 2º do artigo 74: Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: [...]§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, decla- ração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigi- bilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico (BRASIL, 2021). 81 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Nos serviços técnicos especializados, quando for de natureza intelectual realizados por profissionais ou empresas de notória especia- lização, tornar-se-á inexigível a contratação. Contudo, não será permi- tida a inexigibilidade se o serviço prestado for de publicidade e divulga- ção, isso também vale para a subcontratação de profissionais diferentes daqueles que fundamentaram a contratação direta. Imagem 24: Inexigibilidade de serviços técnicos Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 128) Tratando-se do credenciamento, todos aqueles que têm inte- resse na contratação e que atendem aos requisitos se tornarão cre- denciados, não havendo competitividade. As regras do credenciamento estão estabelecidas no artigo 79, parágrafo único, onde diz: 82 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de con- tratação: [...] Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras: I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados; II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda; III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições pa- dronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação; IV - na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação; V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração; VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital (BRASIL, 2021). Para que seja caracterizada a inexigibilidade é necessário atender aos requisitos previstos no artigo 74, §5º da Lei 14.133/21, sen- do eles: realizar a avaliação prévia do bem, certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e a comprovação da singularidade o imóvel. § 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos: I – avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do pra- zo de amortização dos investimentos; II – certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; III – justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela. (BRA- SIL, 2021) Da Dispensa de Licitação A dispensa da licitação poderá ocorrer quando, mesmo poden- do ocorrer a licitação, o legislador ainda estabelece que não é obrigató- rio, desse modo, a Administração poderá escolher se irá ou não realizar a licitação e caso opte por não realizar, tratar-se-á de uma contratação direta. A lista dos casos em que poderá haver a dispensa da licitação é um rol taxativo que se encontra previsto no artigo 75 da Lei 14.133/21. Nos incisos I e II do referido artigo, trata-se de licitação por baixo valor, 83 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S também conhecida como diminuto valor. Almeida (2021, p. 133) esque- matiza a licitação dispensável por baixo valor: a) valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de: (i) obras; (ii) serviços de engenharia; ou (iii) serviços de manutenção de veículos automotores. b) inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de: (i) outros serviços; e (ii) compras. Os valores apresentados são duplicados nos casos de com- pras, obras e serviços contratados por meio da realização de consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas, estabelecidas no ar- tigo 75, em seu §2º. Geralmente, os valores são definidos por exercício financeiro e pela natureza do objeto. Esse tipo de contratação será de preferência precedida da divulgação em site oficial, por pelo menos três dias úteis, conforme estabelecido no parágrafo 3º do referido artigo. Há também casos de licitação deserta e de licitação fracassa- da. A primeira ocorre quando nenhum interessado comparece e apre- senta sua proposta, já a segunda ocorre quando todas as propostas apresentadas são desclassificadas ou são inabilitadas. A Lei de licitação não previu de forma expressa a dispensa em casos de inabilitação, contudo, espera-se que no futuro a dou- trina e a jurisprudência apresente de forma clara as possibilidades de se tornar amplo o alcance das licitações fracassadas. Nesse caso, a licitação será dispensável quando não houver li- citantes interessados, ou quando as propostas apresentadas não forem válidas, ou ainda quando as propostas apresentadas possuam preços maiores do que os aplicados habitualmente no mercado ou então seja incompatível com os estabelecidos pelos órgãos oficiais competentes. O limite máximo do prazo desde a realização da licitação 84 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S que foi considerada deserta ou fracassada (por valor ou validade das propostas) será de um ano. Imagem 25: Licitação fracassada e deserta Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 136) Será dispensável a licitação no caso de contratação de peças ou serviços de natureza nacional ou estrangeira, a serem utilizados na manu- tenção de equipamentos, do fornecedor original durante a vigência do perí- odo de garantia. Isso é válido também para contratações que sigam termo de acordo internacional específico, desde que o acordo tenha sido aprova- do pelo Congresso Nacional, desde que a proposta seja a mais vantajosa. Também será dispensável a licitação em casos de contratação de “produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (tre- zentos mil reais);”, conforme artigo 75, inciso IV, alínea ‘c’, da Lei 14.133/21. Geralmente não existe limite para contratações que não sejam de engenharia. A dispensa também é válida para compras de gêneros perecí-veis, para contratação de bens ou serviços de extrema complexidade e de defesa nacional ou ainda de objetos utilizados pelas Forças Armadas, salvo, nesse caso, os objetos de uso pessoal ou administrativo. A dispensa 85 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S também é cabível conforme artigo 75, inciso IV, alínea ‘d’, da Lei 14.133/21: [...]d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomen- to, desde que demonstrada vantagem para a Administração (BRASIL, 2021). A licitação será dispensável ainda para contratação de bens e ser- viços destinados a atender os contingentes militares que atuam em territó- rio estrangeiro, com o objetivo de garantir a padronização; a contratação de bens e serviços para garantir a estrutura de apoio da força militar. Em caso de obras de arte e bens históricos, a licitação será dispensável, seja para aquisição, seja para restauração. Vale ressaltar que o bem deve ter sua au- tenticidade certificada, além de atender às necessidades da Administração. A Administração também contratará, na forma dispensável, com os serviços especializados a serem utilizados para obtenção de provas e rastreamentos, conforme previsto na Lei 12.850/13. Caso a Administra- ção precise adquirir medicamentos para tratar doenças raras, também poderá realizar a contratação, sendo dispensável a licitação. A dispensa também se dá para contratações que ocasionam no compromisso da se- gurança nacional, sendo de competência do Ministro de Defesa estabele- cer os casos e dos comandos das Forças Armadas em fazer os pedidos. Vale ressaltar que a dispensa poderá ocorrer em casos graves: Imagem 26: Dispensa por casos graves Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 140) A dispensa poderá ocorrer em caso de emergências ou calami- 86 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S dade pública, conforme artigo 75, inciso V da Lei 14.133/21, desde que seja comprovada a urgência da contratação. No caso de parcelas de obras e serviços, esses deverão ser concluídos no período de um ano, contados a partir da ocorrência das emergências ou calamidade públi- ca, sendo proibida a prorrogação do prazo ou a recontratação. Anteriormente o prazo para a contratação era de 180 dias, contudo, com o advento da Lei 14.133/21 passou a ser de um ano. Portanto, para a realização da contratação em caso de emer- gência, deverá ter como foco principal garantir a continuidade do servi- ço público, devendo os valores apresentados serem compatíveis com o encontrado no mercado, sendo necessária a apuração da responsabili- dade dos agentes públicos que acarretaram a emergência. A Lei 14.133/21 trouxe em seu texto mais uma atualização, no artigo 75, inciso IX, o que anteriormente exigia-se que o órgão ou enti- dade contratado tivesse sido criado antes da vigência da Lei 8.666/93, hoje apenas basta que o órgão ou entidade tenha sido criado para o fim especificado no artigo. A dispensa também se dará quando for necessária a interven- ção da União no domínio econômico como forma de padronizar o for- necimento. Também ocorrerá em casos de celebração de contratos de programa, conforme inciso XI do referido artigo. “Os contratos de programa são instrumentos que discipli- nam a prestação de serviços públicos, por intermédio dos consór- cios públicos ou dos convênios de cooperação” (ALMEIDA, 2021). Se dará ainda para contratações em que ocorrer a transferên- cia para o Sistema Único de Saúde – SUS de tecnologia de produtos es- tratégicos. O inciso XIII do artigo 75 da Lei 14.133/21, apresenta o caso dispensa de licitação “para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de pro- fissional técnico de notória especialização”. A dispensa ocorrerá tam- 87 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S bém para contratações de associações de pessoas com necessidades especiais, sobre esse assunto deve-se se ater aos seguintes pontos: Imagem 27: Dispensa para contratação de associação de pessoas com deficiência Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 144) O inciso XV do referido artigo apresenta a contratação de duas espécies de entidades, sendo a primeira instituição brasileira que busca “apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, de- senvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inova- ção” e instituição que busca a recuperação social do preso. Em ambos os casos, deveram possuir uma excelente reputação ética e profissional, e ser de natureza sem fins lucrativos. Por fim, mas não menos importante, a licitação será dispensável no caso do artigo 75, inciso XVI, onde diz: XVI – para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de in- sumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimen- tal ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estí- mulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado (BRASIL, 2021). 88 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Nesse caso, o levantamento dos valores não será realiza- do pela soma do exercício financeiro, mas será realizado para cada dispensa de licitação. DOS INSTRUMENTOS AUXILIARES Neste tópico estudaremos os procedimentos auxiliares da lei de licitações e contratos, quais sejam: • Credenciamento • Pré-qualificação • Procedimento de manifestação de interesse • Sistema de registro de preços • Registro Cadastral Tais procedimentos devem obedecer a critérios claros e ob- jetivos desde que sejam obrigatoriamente definidos pelo instrumento convocatório. Do Credenciamento O credenciamento dever ser utilizado conforme o artigo 79 da lei 14.133/2021, vejamos: • Paralela e não excludente: nos casos em que é viável e van- tajosa para os entes estatais a contratações simultâneas, desde que sejam padronizadas. Exemplo: contratação de todas as fazendas da região, cujo objetivo e ofertar merenda escolar. • Com seleção a critério de terceiros: nos casos em que a sele- ção do contratado vai ser definida pelo beneficiário direto da prestação. Exemplo: credenciamento de clínicas laboratoriais para realizar proce- dimentos/exames clínicos pelo SUS. OBS: quem escolhe as clínicas são os beneficiários, o seja, cidadão-usuário. • Em mercados fluidos: nos casos em que exista uma variação constante de valor na prestação e das condições de contratação, invia- bilizando a seleção de agentes por meio de licitação. Exemplo: Passa- gens aéreas, haja vista que tais passagens sofrem alteração de preços devido à época do ano, preço do combustível etc. Veja de forma concisa o instrumento do credenciamento: 89 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Imagem 28: Instrumento do credenciamento Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 159) Da Pré-Qualificação A pré-qualificação é um conjunto de procedimentos técnicos- -administrativos para preestabelecer licitantes que tenham condições de habilitação para participarem de uma futura licitação, além de conte- rem bens que atendem às exigências técnicas e de qualidade preesta- belecidas pela administração. Neste sentido, conforme artigo 80, § 1º a pré-qualificação deve observar que: § 1º Na pré-qualificaçãoobservar-se-á o seguinte: I – quando aberta a licitantes, poderão ser dispensados os documentos que já constarem do registro cadastral; II – quando aberta a bens, poderá ser exigida a comprovação de qualidade. § 2º O procedimento de pré-qualificação ficará permanentemente aberto para a inscrição de interessados. § 3º Quanto ao procedimento de pré-qualificação, constarão do edital: I – as informações mínimas necessárias para definição do objeto; II – a modalidade, a forma da futura licitação e os critérios de julgamento. § 4º A apresentação de documentos far-se-á perante órgão ou comissão in- dicada pela Administração, que deverá examiná-los no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis e determinar correção ou reapresentação de documentos, quando for o caso, com vistas à ampliação da competição. § 5º Os bens e os serviços pré-qualificados deverão integrar o catálogo de bens e serviços da Administração. § 6º A pré-qualificação poderá ser realizada em grupos ou segmentos, se- gundo as especialidades dos fornecedores. § 7º A pré-qualificação poderá ser parcial ou total, com alguns ou todos os requisitos técnicos ou de habilitação necessários à contratação, assegurada, em qualquer hipótese, a igualdade de condições entre os concorrentes. 90 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S § 8º Quanto ao prazo, a pré-qualificação terá validade: I – de 1 (um) ano, no máximo, e poderá ser atualizada a qualquer tempo; II – não superior ao prazo de validade dos documentos apresentados pelos interessados. § 9º Os licitantes e os bens pré-qualificados serão obrigatoriamente divulga- dos e mantidos à disposição do público. § 10. A licitação que se seguir ao procedimento da pré-qualificação poderá ser restrita a licitantes ou bens pré-qualificados (BRASIL, 2021). Ademais, segue um quadro explicativo para melhor entendimento: Imagem 29: Pré-qualificação Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 162) 91 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Do Procedimento de Manifestação de Interesse Procedimento de manifestar interesse é quando a Administra- ção Pública traz a conhecimento do público edital de chamamento públi- co. Tal chamamento visa realizar estudos, investigações, levantamen- tos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com relevantes assuntos de interesse público. Neste sentido, o edital de chamamento público não gera direito de preferência de contratação, ao licitante que foi selecionado com o melhor projeto inovador, não gera obrigação de licitar, não gera direito a ressarcimento, apenas será utilizado o projeto inovador pelo órgão licitante, nada a mais. Do Sistema de Registro de Preços O edital de licitação para registro de preços deverá seguir dire- trizes pré-determinadas no artigo 82 da lei 14.133/2021. Neste sentido o registro de preços deve conter as especificidades da licitação e de seu objeto correlacionando as quantidades máximas de cada item a ser adquirido, a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens ou, no caso de serviços, unidades de medidas. Nesta mesma toada, há previsão legal, no referido artigo de re- gistro de preços, a possibilidade de prever registro de preços diferentes de acordo com: • Razão e da forma e onde será o local de acondicionamento daquele objeto a ser licitado; • Quando o objeto a ser licitado for realizado ou entregue em locais diversos; • Quando há previsão de cotação por meio da variação, rem razão do tamanho do lote; • Por outros motivos, desde que justificáveis dentro do processo. Ademais, para se registrar um preço, devem-se seguir os preços praticados no mercado, onde o critério de julgamento será o de menor preço ou maior desconto. Destarte, dentro do registro de preços temos a famosa “licitação carona”, onde o órgão ou entidade não participante da- quele registro de preços e nem integrante daquela ata de registro, poderá contratar sem licitação, mediando a licitação carona, ou seja, um ente licitante concretiza um processo licitatório de qualquer modalidade para registro de preços, sendo assim, outro ente licitante tem a faculdade de aderir àquele registro, desde que não tenha participado no processo de concretização daquela ata de preço e integre a ata. Para se aderir à ata de registro de preços, o ente licitante não 92 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S participante deve apresentar uma justificativa, que demonstre vantagem para aquela adesão comprovando que aqueles preços são praticados no mercado. Assim, o ente não participante tem a obrigatoriedade de consultar a aceitação do fornecedor, vencedor, daquela ata de preço, e consultar também o ente ou órgão gerenciado (ente ou órgão licitante) da ata que pretende aderir. O órgão ou entidade não participante, ou seja, o ente/entidade que pretende aderir à ata de outro órgão, pode aderir 50% dos quantita- tivos da ata ou pode aderir na totalidade da ata até o dobro desta, con- forme previsto no § 5º, do artigo 86 da lei 14.133/2021. Por outro lado, pode-se ocorrer adesão sem limite total para aquisições emergenciais. 93 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S QUESTÕES INÉDITAS QUESTÃO 1 Ano: 2021 Assinale a alternativa incorreta sobre a dispensa de licitação a) Pode ser aplicada para obras de valores inferiores a cem mil reais. b) Pode ser aplicada para serviços de engenharia c) Manutenção de serviços automotores. d) Outros serviços, desde que sejam inferiores a cinquenta mil reais e) Compras no valor de R$ 90.000,00 (noventa mil reais). QUESTÃO 2 Ano: 2021 Acerca da dispensa de licitação, em condições graves, assinale a alternativa incorreta: a) Pode acontecer em situações de guerra. b) Quando o país está sob regime de Estado de defesa, pode acontecer a dispensa de licitação. c) Quando o país está sob regime de Estado de sítio, pode acontecer a dispensa de licitação. d) Pode ser aplicada através de intervenções federais. e) Pode acontecer a dispensa de licitação, em casos de perturbação da ordem. QUESTÃO 3 Ano: 2021 Nos termos da Lei de Licitações – Lei Federal n° 14.133/2021, É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: a) aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contrata- ção de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representantes comerciais exclusivos. b) contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário diversos, desde que consagrado pela crítica especializa- da ou pela opinião pública. c) contratação de serviços técnicos especializados de natureza pre- dominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização e sendo aceito a inexigibilidade para serviços de publi- cidade e divulgação. d) Aquisição de bens e serviços gerais, como móveis escolares, produ- tos de limpeza. e) E vedado a inexigibilidade de licitação para restauração de bens de 94 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S valores histórico. QUESTÃO 4 Ano: 2021 As contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização podem ser inexigíveis quando: Assinale a alternativa incorreta. a) estudos técnicos, planejamentos, exclusivamente por projetos básicos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; d) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; e) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tri- butárias QUESTÃO 5 Ano: 2021 O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexi- gibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com quais documentos? Sobre referido sistema, assinale a alternativa incorreta. a) razão da escolha do contratado b) justificativa de preço c) autorização da autoridadeprimeiro capítulo, além da breve história da evolução da legislação, será abordado o seu conceito, a sua finalidade, os seus ti- pos, suas modalidades e seus processos, conforme a atualização da Lei nº 14.133/2021. Já no segundo capítulo serão abordadas as licitações. Vale dizer que a licitação é uma forma de alcançar o interesse público, sempre buscando a proposta mais vantajosa aos entes estatais, além de viabilizar a participação de qualquer pessoa nos procedimentos lici- tatórios, desde que atenda aos requisitos previstos na Lei de Licitações. Tratando-se de tipos e modalidades de licitação, há na Lei de Licitação e Contratos Administrativos, em seu artigo 28, as seguintes mo- dalidades de licitação: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo, além dos procedimentos auxiliares previstos no artigo 78. Por fim, no terceiro capítulo, temos os processos e procedimentos licitatórios, que são muito relevantes para que se entenda como funcio- na a contratação pública de modo igualitário pela Administração Pública. Lembrando que a licitação deve ocorrer com igualdade de competições entre os licitantes interessados, e a Administração Pública poderá escolher a proposta mais vantajosa, além de atuar na busca do interesse público. Sendo a licitação de competência privativa da União, conforme artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalida- 12 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S des, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, II (BRASIL, 1988). Concluindo, é importante frisar que este assunto não se esgota nas páginas deste trabalho e há muito o que pesquisar e produzir sobre esta área tão importante. 13 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A SO poder público detém a incansável obrigação de manter o equilíbrio social e administrar a máquina pública. Desta forma, a lei não poderia deixar ao bel-prazer dos administradores a árdua escolha das pessoas a serem contratadas para prestar serviços públicos, haja vista que essa autonomia, caso exista, acarretará escolhas indevidas/impró- prias, causando prejuízos ao interesse público. O procedimento licitatório visa sanar esses prejuízos por ser considerado um procedimento antecedente ao da assinatura contratual. Sendo assim, há uma igualdade de competições entre os licitantes in- teressados e a Administração Pública, que poderá escolher a proposta mais vantajosa, além de atuar na busca pelo interesse público. Portan- to, o procedimento licitatório é anterior às contratações públicas, sendo organizado em uma série de atos administrativos hierarquicamente dis- tribuídos, cujo objetivo é a celebração do contrato. DISPOSIÇÕES PRELIMINARES M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S 13 14 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S O procedimento licitatório encontra-se respaldado no artigo 37, inciso XXI da Magna Carta, vejamos: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos prin- cípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pú- blica que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condi- ções efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL, 1988). Conforme Marçal Justen Filho, que define licitação como: A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de propos- ta da contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica (2011, p. 85). Nesse mesmo diapasão, o artigo 175 da Constituição Federal, impõe a obrigatoriedade da licitação: “Incumbe ao Poder Público, na for- ma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sem- pre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Insta observar que, por regra geral, o ente estatal quando celebra contratos, efetivará sua vontade através de licitação prévia, salvo os casos de hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, objeto de estudo em outro modulo. A lei 14.133/2021 não terá um período de vacatio legis, cuja regra geral está prevista no artigo 1º da lei de introdução às normas do direito brasileiro, ou seja, prazo de 45 dias a contar da publicação. Tal prazo é de costume observado para que as pessoas tenham tempo de compreender a lei nova e se adequarem aos novos preceitos legais. No caso, a lei 14.133/2021 (lei de licitações) irá produzir seus efeitos imediatos, o que significa que ela já estará apta a produzir seus efeitos. Neste sentido, o legislador, surpreendentemente, previu que a nova lei de licitações conviverá por um prazo de dois anos com as leis que compõem o regime licitatório antigo, ou seja, com as leis 8.666/93, a Lei nº 10.520/2002 (pregão), e os dispositivos da lei nº 12.462/2001 (RDC). Des- tarte, as leis antigas, que compõem o regime licitatório vão ser revogadas dentro de um prazo de dois anos a partir da publicação da lei 14.133/2021. Sendo assim, pode-se dizer que durante dois anos a nova lei 15 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S de licitações será vigente e ao mesmo tempo da lei 8.666/93, da lei 10.520/2002 e da lei 12.462/2012, entretanto, dentro deste lapso tem- poral de dois anos a Administração poderá, conforme sua preferência, aplicar quaisquer dos regimes, o antigo ou o novo, conforme elencado no artigo da nova lei, vejamos: Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instru- mento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência (BRASIL, 2021). Destarte, durante o prazo de dois anos, que seguem da nova lei, a Administração terá três opções: 1. Aplicar o regime novo de licitações 2. Aplicar o regime antigo de licitações 3. Alternar entre os regimes (antigo e novo), ora promovendo licitações sob o regime antigo e ora sobe o regime novo. DO ÂMBITO DA APLICAÇÃO DA LEI DE LICITAÇÕES O instituto do Direito Administrativo não se encontra codificado, mas sim, em leis esparsas, sendo que muitas competências administra- tivas são encontradas na Constituição Federal do Brasil. Nesse mesmo sentido, a Magna Carta define a competência privativa da União para legislar sobre o sistema normativo de licitações e contratos administra- tivos, conforme artigo 22, inciso XXVII: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalida- des, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionaiscompetente d) autorização do agente contratado e) estimativa de despesa QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI determina que, salvo em casos determinados por lei, as “obras, serviços, compras e alienações serão contratadas”, por meio de processo licitatório reali- zado pela Administração Pública. Essas exceções à regra são conside- radas contratações diretas. Neste sentido, discorra sobre tal tema. TREINO INÉDITO Assinale a alternativa incorreta, sobre os documentos obrigatórios de habilitação fiscal, social e trabalhista: a) Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pes- soa Jurídica (CNPJ) b) a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver. c) a regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante. 95 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S d) a regularidade perante a Justiça Federal. e) o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição NA MÍDIA ECONOMIA ABRE CONSULTA PÚBLICA PARA DEBATER NOVA LEI DE LICITAÇÕES, COMPRAS PÚBLICAS DO GOVERNO MOVIMEN- TARAM R$ 51 BILHÕES EM 2020. Com a vigência da nova Lei de Licitações (Lei 14.133/21), o Ministério da Economia abriu a consulta pública, com o intuito de gerar debates quanto a regulamentação da nova Lei, de modo a trazer a atualização da Instrução Normativa de Pesquisa de Preços. FONTE: AGÊNCIA BRASIL Data: 14 de abril 2021 Leia a notícia na íntegra: https://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noticia/2021-04/economia- -abre-consulta-publica-para-debater-nova-lei-de-licitacoes NA PRÁTICA O Ministério da Economia, no dia 14 de abril de 2021, abriu uma consulta pública para debater o processo de regulamento da lei 14.133/2021. Tal consulta visa revisar as normas da área de compras públicas para ade- quação às regras recém-criadas. Conforme o Ministério da Economia, os órgãos públicos de todas as esferas e a sociedade serão consultados. Esta consulta deve ser concretizada haja vista, que de acordo com o governo federal, foram movimentados dentre processos homologados de compras públicas no ano de 2020 R$ 51 bilhões de reais para econômica. Após o este processe de consulta/revisão normativa, os 193 órgãos e entidades do Poder Público terão que seguir as normas elencadas pelo Ministério da Economia. Neste sentido, o secretário Especial de gestão, Desburocratiza- ção e Governo Digital do Ministério da Economia define está consulta como um trabalho de revisão dos normativos federais da área de compras públi- cas, ou seja, deve-se revisar todas as Instruções Normativas para tornar a Lei de Licitações totalmente operacional o quanto antes. 96 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Antes de ter sido criada, a atualmente utilizada Lei 14.133/2021, também conhecida como Lei de Licitações, o Brasil passou por uma gran- de evolução com relação à regulamentação da licitação. Desse modo, com esta apostila, foi possível compreender a importância da licitação para que o Estado consiga desenvolver suas atividades em função do interesse público, bem como o conceito e a finalidade da licitação. Também foi discutido quanto aos tipos e modalidades de lici- tação, devendo lembrar que há distinção entre elas, ao passo que esta é relacionada com a estrutura do procedimento, enquanto os tipos de licitação são definidos pelos critérios de julgamentos licitatórios. Assim, foi possível apresentar que as modalidades licitatórias previstas na Lei 14.133/21 são: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo compe- titivo, além dos procedimentos auxiliares previstos no artigo 78. Por fim, foram apresentados os procedimentos licitatórios, que são muito importantes para que se entenda como funciona a contrata- ção pública de modo igualitário pela Administração Pública. Lembrando que a Lei nº 14.133/2021 também trouxe alterações quanto ao proce- dimento licitatório, principalmente na ordem de realização das fases do procedimento. Após o estudo deste módulo é necessário se aprofundar nos teóricos aqui citados e levar para sua vida profissional um melhor desenvolvimento de sua prática administrativa. 97 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S GABARITOS CAPÍTULO 01 QUESTÕES DE CONCURSOS QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE – PADRÃO DE RESPOSTA Sim. O tratamento favorecido dado às microempresas e empresas de pequeno porte tem respaldo constitucional, na forma do Art. 170, inciso IX, da CRFB/88 OU no Art. 179 da CRFB/88. TREINO INÉDITO Gabarito: A 98 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S CAPÍTULO 02 QUESTÕES DE CONCURSOS QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE – PADRÃO DE RESPOSTA A finalidade crucial do procedimento licitatório é alcançar o interesse pú- blico, sempre buscando a proposta mais vantajosa aos entes estatais. Para isso, deve haver uma concorrência justa e igualitária, evitando o sobrepreço, preços inexequíveis e o superfaturamento, conforme pre- visto no artigo 11 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. TREINO INÉDITO Gabarito: D 99 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S CAPÍTULO 03 QUESTÕES DE CONCURSOS QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE – PADRÃO DE RESPOSTA A contratação direta poderá ocorrer por causa da inexigibilidade ou por motivos de dispensa. No primeiro caso ocorrerá quando for inviável a competição, ou seja, ocorrerá quando a Administração Pública não tiver alternativas para contratação, por exemplo, quando houver apenas um profissional capaz de realizar a demanda para atender à necessidade da Administração. A inexigibilidade, por ser algo extenso, a lei apresenta um rol exemplificativo. No caso da dispensa, ela subdivide em dispensável e dispensada, mas em ambos os casos irá apresentar um rol taxativo, ou seja, é por meio de determinação da lei, assim, a lei determina que em ambos os casos a Administração não realize a licitação. A dispensável trata-se de um ato discricionário, ou seja, é uma con- tratação em que a Administração de forma fundamentada, determina ser dispensável. Já a dispensada trata-se de um ato vinculado a lei, ou seja, a Administração precisará encontrar na legislação, fundamentos para realizar determinada contratação, como por exemplo, compras de insumos emergenciais. TREINO INÉDITO Gabarito: D 100 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S ALMEIDA, Herbert. Nova Lei de Licitações e Contratos Esquematizada. Lei 14.133/2021. Ed. Estratégia Concursos. V.1. 2021 BRASIL. Constituição Da República Federativa Do Brasil De 1988. Emen- das Constitucionais de Revisão. Disponível em http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em 12 de abr. 2021 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponí- vel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm Acesso em 10 de abril. 2021 BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Con- tratos Administrativos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci- vil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm Acesso em 09 de abril. 2021 BRASIL. Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, in- ciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras provi- dências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/ L10520.htm Acesso em 20 de abr. 2021 BRASIL. Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas ge- rais para licitaçãoe contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci- vil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm Acesso em 20 de abr. 2021 CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 5ª Ed. Editora Juspodium. 2021. JUSTEN FILHO, Marçal Curso de Direito Administrativo. 10 ed. Revista, atualizada e ampliada- SÃO PAULO. Revista dos tribunais, 2011. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003 101 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A Sda União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, II (BRASIL, 1988). Nesse diapasão, a administração Direta e Indireta de qualquer um dos poderes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) devem seguir as diretrizes do referido artigo. Sendo assim, as normas ditadas 16 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S pela união, de forma geral, deverão ser aplicadas para todos os entes federativos, salvo a prerrogativa que tais entes terão que regulamentar as normas especificas de cada procedimento licitatório, desde que ob- servadas as normas impostas pela legislação federal. Ressalte-se que em determinados casos, a União edita normas específicas, que serão aplicadas somente nos procedimentos licitatórios federais, não poden- do produzir efeitos aos Estados, Municípios e Distrito Federal. Se o ente federado não houver expedido qualquer norma específica em seu âmbito, a legislação federal lhe será aplicável integralmente. Conforme Matheus Carvalho (2021, p. 442) define normas ge- rais como: Normas gerais são somente aquelas que estabelecem os fundamentos da li- citação, seus princípios e as suas diretrizes, definindo preceitos de aplicação genérica. Haja vista que a matéria, em termos de licitação, ganha uma con- trovérsia doutrinária de grandes proporções, haja vista o fato de não haver consenso acerca de quais as normas da lei federal que podem ser conside- radas gerais e quais as que definem regras específicas. Como já sabemos que os procedimentos licitatórios no Brasil abrangem a contratação de bens e serviços para as Administrações Públicas (direta e indireta), autarquias fundacionais da União, dos Esta- dos, do Distrito Federal e dos Municípios. Neste sentido, vamos analisar artigo por artigo para entendermos melhor o novo procedimento licita- tório vejamos: Conforme artigo 1º da lei 14.133/2021 (nova lei de licitações): Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: I – os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II – os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indireta- mente pela Administração Pública. § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de 17 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei (BRASIL, 2021). Pode-se concluir que a Lei 14.133/2021 é aplicável a toda a administração direta, autárquica e fundacional, ao passo que para as sociedades de economia mista e as empresas públicas aplica-se a nova lei de licitações, entretanto, com algumas ressalvas, vejamos: • Para os critérios de desempate previstos no art. 60 da lei 14.133/21 aplica-se cumulativamente o artigo 55, III, da Lei das Esta- tais, combinado com o previsto no art. 189 da Lei 14.133/2021. • Para a modalidade pregão aplica-se art. 32, IV, da Lei das Estatais, combinado com o previsto no art. 189 da Lei 14.133/2021); • Para aplicação das disposições penais previstas no art. 178 da lei 14.133/2021 aplica-se o título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. O artigo 1º §1º da nova lei de licitações elenca sua aplicação aos fundos especiais, todavia, um fundo especial é um tipo de do- tação de recursos (dinheiro), ou seja, seus recursos são totalmente direcionados a uma finalidade especifica, sendo assim, não é o fun- do que faz a licitação, mas o ente federativo encarregado de admi- nistrar o próprio recurso. No mais, como regra geral/literal, deve-se entender que a lei de licitações se aplica aos fundos especiais. Seguindo com a análise do artigo 1º, temos os seguintes pa- rágrafos: § 2º As contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais e aos princípios básicos es- tabelecidos nesta Lei, na forma de regulamentação específica a ser editada por ministro de Estado. § 3º Nas licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte, podem ser admitidas: I – condições decorrentes de acordos internacionais aprovados pelo Con- gresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República; II – condições peculiares à seleção e à contratação constantes de normas e procedimentos das agências ou dos organismos, desde que: a) sejam exigidas para a obtenção do empréstimo ou doação; b) não conflitem com os princípios constitucionais em vigor; c) sejam indicadas no respectivo contrato de empréstimo ou doação e te- 18 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S nham sido objeto de parecer favorável do órgão jurídico do contratante do financiamento previamente à celebração do referido contrato; d) (VETADO). § 4º A documentação encaminhada ao Senado Federal para autorização do empréstimo de que trata o § 3º deste artigo deverá fazer referência às condi- ções contratuais que incidam na hipótese do referido parágrafo. § 5º As contratações relativas à gestão, direta e indireta, das reservas inter- nacionais do País, inclusive as de serviços conexos ou acessórios a essa atividade, serão disciplinadas em ato normativo próprio do Banco Central do Brasil, assegurada a observância dos princípios estabelecidos no caput do art. 37 da Constituição Federal (BRASIL, 2021). Destarte, é importante observar que as contratações públicas, por entes estatais com sede no exterior, obedecerão aos princípios bá- sicos da nova lei de licitações, porém, com regulamentações a serem editadas pelo ministro de Estado. Como já é cediço, os acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República têm força de norma constitucional. Neste sentido, as contratações de bens e serviços pelas entidades estatais que envolvam recursos financeiros (provenientes de organizações estrangeiras) são admitidas pelo novo instrumento normativo desde que o edital convocatório ou as normas procedimentais das instituições estrangeiras não entrem em conflito com os princípios constitucionais em vigor. O Banco Central do Brasil em suas operações cambiais, como exemplo, compra e de dólar, as operações não vão observar a nova lei de licitações, mas sim, por ato normativo editado pelo próprio Banco Central, que deverá seguir os princípios constitu- cionais expressos na constituição ou seja, Legalidade, Impessoali- dade, Moralidade, Publicidade e, por fim, Eficiência. Neste diapasão, vejamos um quadro explicativo sobre a aplica- ção geral preliminar da nova lei de licitação: 19 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Imagem 01: Abrangência da Lei de Licitação Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 12) Como já mencionado, as contratações públicas visam a aqui- sição de bens ou serviços, sendo assim, o artigo 2º da lei 14.133/2021 (Lei de licitações) elenca quais bens e serviços são licitados, vejamos: • alienação e concessão de direito real de uso de bens; • compra, inclusive por encomenda; • locação; • concessão e permissão de uso de bens públicos; • prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais es- 20 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S pecializados; • obras e serviços de arquitetura e engenharia; • contratações de tecnologia da informação e de comunicação. Entretanto, o artigo3º da lei de licitações, faz uma ressalva quanto à sua aplicação vejamos: Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei: I – contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos; II – contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. Logo, a referida lei não tem aplicabilidade nas contratações de créditos e gestão das dívidas públicas e nem as contratações que tenham a legislação própria, como exemplo, a transação de compra e venda de dólares do Banco Central. Vejamos um quadro simplificativo para maior entendimento: Imagem 02: Aplicação Fonte: (ALMEIDA, 2021, p.14) 21 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Seguindo com nossa legislação, o artigo 4ª da nova lei de licita- ções prevê a aplicação dos artigos 42 a 49 da lei complementar nº 123 de 2006, ou seja, a lei que elenca o tratamento diferenciado concedido às microempresas – ME e empresas de pequeno porte – EPP. Vejamos o diploma legal: Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as dis- posições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. § 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas: I – no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte; II – no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. § 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limi- tada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calen- dário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de obser- vância desse limite na licitação. § 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo. Chamamos a atenção para os incisos deste artigo, pois o legis- lador enfatiza os valores estimados de cada item a ser licitado. Sendo assim, caso o valor estimado ultrapassar a receita bruta máxima para enquadramento como empresas de pequeno porte, o tratamento dife- renciado concedido pela lei complementar 123/2006 não será observa- do. Vale salientar que a lei complementar 123/2006 prevê as seguintes preferências para as empresas enquadradas como ME e EPP, vejamos: • Comprovação da regularidade fiscal e trabalhista apenas para assinatura do contrato; • Tendo preferência, como critério de desempate, consistindo na possibilidade de ofertar nova, apresentar uma proposta inferior à do licitante que seria o vencedor; • Critério de desempate: “empatada” a proposta da ME ou EPP: (i) igual ou até 10% superior à do licitante mais bem classificado; (ii) no pregão, o limite é de até 5%; • Licitação exclusiva para ME e EPP, para os itens até o valor de R$ 80 mil; 22 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S • O instrumento convocatório poderá exigir subcontratação de ME e EPP em obras e serviços; • O edital convocatório deverá estabelecer cota de até 25%, p/ ME e EPP, na aquisição de bens divisíveis; • O instrumento convocatório poderá ter possibilidade de insti- tuir prioridade de contratação de ME e EPP, localizada local ou regional- mente, até 10% do melhor preço válido. NÃO CONFUNDA MARGEM DE PREFERÊNCIA E DIREITO DE PREFERÊNCIA Margem de preferência: permite que o órgão licitante con- trate a empresa por um preço mais caro, desde que esteja no limite de margem, tal disposição é elencada no artigo 26 da lei 13.144/2021. Direito de preferência: permite que a empresa possa dar um lace menor do que a oferta anterior de outro licitante, para con- sagrar-se vencedora. Tal preferência é elencada pelo tratamento diferenciado que a lei complementar 123/2006 outorgar às micro- empresas e empresas de pequeno porte. Exemplo: em uma licita- ção para aquisição de um produto, pelo critério de menor preço, a empresa X, não beneficiada pela lei complementar 123/2006, fez uma oferta de R$ 100,00. Por outro lado, a empresa Y, beneficiária pela lei complementar 123/2006, fez uma oferta de R$ 103,00. Fin- dada a etapa de lances/competitiva, a empresa Y, por ser uma ME, terá o direito de exercer a sua preferência, ou seja, poderá apre- sentar uma nova oferta, uma “palavra final”. Se ela cobrir a oferta (exemplo: ofertar por R$ 99,99, ela será a vencedora da licitação). DOS PRINCÍPIOS Como já é cediço nosso ordenamento jurídico tem como funda- ção os princípios, sendo assim, não é diferente com os procedimentos licitatórios. Vejamos o artigo 5º do diploma legal: Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalida- de, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do in- teresse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamen- to, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da 23 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Intro- dução às Normas do Direito Brasileiro)(BRASIL, 2021). O artigo acima elenca os princípios expressos contidos no di- ploma legal (lei 13.144/2021) sendo assim, conceituemos cada arca- bouço principiológico: Princípio da legalidade: os entes estatais como um todo (ad- ministração direta, indireta, autarquias, fundações etc.) devem seguir apenas o que a lei definir, ou seja, temos a premissa que o administra- dor público só poderá atuar conforme a lei sempre observando o devido processo legal estampado no art. 5 LIV da Magna Carta de 1988. Não confunda legalidade administrativa com legalidade civil: • Legalidade administrativa: o administrador público só pode exercer suas funções até os limites da lei, ou seja, só pode atuar no que a lei permite. • Legalidade civil: o particular pode exercer seus direitos desde que a lei não proíba. Princípio da impessoalidade: um princípio basilar, porém, di- visor de águas, dentro do direito administrativo, haja vista que todo e qualquer procedimento licitatório deverá alcançar o interesse da cole- tividade (público), ou seja, o servidor/entidade estatal responsável por um procedimento licitatório deverá agir de forma impessoal, não de- monstrando suas vontades particulares, externando condutas voltadas totalmente para o interesse público. Pode-se concluir que o interesse da coletividade dessa forma, é definido como uma finalidade dentro do procedimento licitatório, todo procedimento licitatório deverá ter como finalidade o interesse público. Princípio da moralidade e probidade administrativa: tal princí- pio não deveria estar escrito no ordenamento jurídico brasileiro, pois todo cidadão deveria respeitar tal premissa, entretanto, o referido prin- cípio refere-se à atuação do ente/servidor estatal com fundamento na moral, nos bons costumes, dentro da legalidade e honestidade (boa-fé). Princípio da igualdade e competitividade: todo procedimento li- citatório para se buscar o interesse público deve ter paridade/igualdade 24 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S entre oslicitantes (sem favoritismo) e competitividade (sem restrições exageradas) para se alcançar o interesse da coletividade. Como já é cediço, nem todo princípio tem caráter absolu- to, assim, o princípio da igualdade pode sofrer exceções como no caso do favorecimento das microempresas e empresas de peque- no porte concedido pela LC 123/2006. Princípio da publicidade: o ordenamento jurídico brasileiro deve ser público para produzir seus efeitos desejados, como é com o proce- dimento licitatório deve-se publicar/divulgar as informações, edital, pro- cedimentos para aquisição daquele bem ou serviço almejado. Destarte, como já sabemos, os princípios norteadores dos procedimentos licita- tórios não são absolutos ao passo que se pode restringir a publicidade caso tal conteúdo ou procedimento tenha a ver com a segurança da sociedade e do estado. Vale ressaltar que as propostas têm caráter sigiloso até o mo- mento da sua abertura, ou seja, durante a fase de cadastramento ne- nhum licitante consegue ver a proposta de seu concorrente, sendo as- sim, temos uma aplicação conjunta com o princípio da competitividade. Por outro lado, podemos observar que a publicidade tem sua aplicação restringida também nos orçamentos públicos, que antecedem a publi- cação do edital licitatório, ou seja, desde que seja justificável tais or- çamentos não serão publicados para os licitantes, somente depois de findar a fase de competitividade (fase de lances). Restringindo a publicidade dos valores orçados, a admi- nistração pública estará, mais uma vez, garantindo a competitivi- dade, pois, se caso todos os orçamentos forem publicados todos os licitantes cadastrariam suas propostas somente com a estimati- va orçada, ou seja, quem vai querer vender ou prestar algum servi- ço menor que o valor que a administração pode pagar? Princípio da eficiência: as contratações públicas devem ser efi- 25 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S cientes, ou seja, gerar resultados positivos para a sociedade brasileira, porém, isso tem relação entre os gastos e o valor disponível para a com- pra, assim, temos um subprincípio chamado economicidade, que visa mi- nimizar os custos sem comprometer a qualidade dos serviços ou produ- tos a serem licitados, garantindo o cumprimento dos objetivos do certame licitatório (eficácia suprema em alcançar o interesse da coletividade). Princípio do planejamento: toda aquisição de bens e serviços deve ser precedida de planejamento, ou seja, todos os passos a serem executados devem ser elencados de forma minuciosa e concreta para que não haja contratações erradas gerando prejuízos ao erário. Segregação de funções: podemos definir tal princípio como dis- tribuições de funções, ou seja, o mesmo agente não pode executar várias tarefas relevantes dentro de um procedimento licitatório, como: autorizar, aprovar, executar, controlar e contabilizar, pois caso esse agente atuasse em todas as atribuições relevantes, estaria pondo em risco todo o proce- dimento licitatório, pois pode cometer fraudes sem que ninguém perceba. Princípio da Motivação: toda e qualquer decisão, conduta, ato pra- ticado por qualquer servidor público ou ente estatal devem ser motivados, todos os atos praticados dentro de um procedimento licitatório devem ser justificados/ fundamentados em pressupostos de fato e de direito. Princípio da Vinculação ao Edital: o arcabouço jurídico brasi- leiro tem como fonte basilar máxima a Constituição Federal de 1988. Neste sentido, todo procedimento licitatório tem a confecção de um edi- tal que elenca todos os procedimentos a serem observados tanto pela administração pública quanto pelos licitantes. Tal edital é considerado a “lei máxima” dentro das contratações públicas, assim, todos os licitantes estão vinculados/obrigados a seguir a diretrizes. Insta salientar que o procedimento licitatório deverá ser conduzi- do observando integralmente as regras previamente elencadas pelo edital de licitação ou como juridicamente chamado instrumento convocatório. A expressão “instrumento convocatório” é, em regra, o edital. Ele é a “lei má- xima da licitação”, ou seja, deve estipular tudo o que for importante para o certame, impondo a todos licitantes e Administração Pública a sua ob- servância. Hely Lopes Meirelles (2003, p. 56) diz que “o edital é a lei da licitação”. Deve-se ater que o edital não é uma lei, mas sim, um ato admi- nistrativo, devendo ser editado em consonância com os dispositivos legais. A formalização do Edital pela Administração Pública é considera- da um ato discricionário, devendo sempre atender os interesses da coleti- vidade, todavia, após a publicação do Edital, os interessados ficam vincu- lados àquilo que foi publicado. Nesse sentido, Matheus Carvalho (2021, p. 445) expõe que “o instrumento convocatório estabelece normas que obri- gam os licitantes, bem como a própria Administração Pública, inclusive no 26 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S que tange ao critério de escolha do vencedor a ser utilizado nas licitações”. Princípio do Julgamento Objetivo: a administração pública/ ente licitante deve julgar todas as propostas, dentro de um procedimento li- citatório, de maneira objetiva, observando critérios concretos, precisos, ou seja, critérios definidos previamente no instrumento convocatório afastando a subjetividade do julgamento das propostas. Tal julgamento pela subjetividade é definido como uma forma de analisar sem parâme- tros pré-definidos, julgar de forma desconhecida pelos licitantes. Princípio da Segurança Jurídica: a lei 8.666/93 trazia consi- go muitas incertezas e insegurança haja vista, que temos uma diver- sificação de procedimentos e costumes dentro do País, sendo assim, cada Estado, município, tinham uma forma peculiar de se licitar, des- sa forma, a lei 13.144/2021 trouxe consigo uma estabilidade jurídica maior aplicando a uniformidade de atendimentos e regras, ou seja, a lei 13.144/2021 é considerada uma normal geral, que deverá ser seguida pelos estados e municípios de forma absoluta. Princípio da razoabilidade e proporcionalidade: este princípio veda excessos de critérios nos julgamentos das propostas, excessos de critérios para participação de licitantes. Restringe também penalidades exageradas, ou seja, as penalidades devem ser proporcionais às infrações cometidas. Princípio da celeridade: os procedimentos licitatórios devem ser realizados dentro de um prazo razoável. Princípio do desenvolvimento nacional sustentável: os procedi- mentos licitatórios não se destinam somente à busca da proposta mais barata, mas a harmonia/equilíbrio entre o ambiente, sociedade e eco- nomia. Sendo assim, temos a origem de um subprincípio, o da licitação sustentável, ou seja, deve-se preservar o meio ambiente nas contrata- ções púbicas. Por outro lado, o desenvolvimento econômico deve ser observado também nas licitações. Neste sentido temos um exemplo claro, no qual as microempresas e empresas de pequeno porte têm di- reito de preferência dentro dos procedimentos licitatórios, sendo assim, pode-se concluir que a lei complementar de 123/2006 estimula o desen- volvimento econômico das micro e pequenas empresa. Para melhor entendimento dos princípios, segue o quadro exemplificativo dos princípios elencados na lei 13.144/2021: 27 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Imagem 03: Princípios Fonte: (ALMEIDA, 2021, p.17) DAS DEFINIÇÕES A lei 13.144, de 2021, dispõe de diversos novos conceitos. Ve- 28 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S jamos estes conceitos elencados no artigo 6º da referida lei: Os conceitos abordados a seguir, vão auxiliá-los na com- preensão dos assuntos que vão ser objeto de estudo neste modulo. Órgão: organismo gestor, responsável pela organização/fun- cionamento total ou parcial da estrutura de umente Federativo (não dotado de personalidade jurídica). Insta salientar que os órgãos são subordinados às finalidades definidas pelas entidades administrativas. Entidade: ente federativo dotado de personalidade jurídica. Administração Pública: constitui a administração direta e indi- reta da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entida- des com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e as fundações por ele instituídas ou mantidas. Administração: constituída pelos órgãos ou entidades que exercem as finalidades instituídas pela Administração Pública. Agente Público: pessoa física que exerce mandato, cargo, em- prego, função em pessoa jurídica integrante da Administração Públi- ca em decorrência de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra fonte de vínculo com a administração pública. Autoridade: agente público que detém poder de mando, ou seja, tem competência para tomar decisões. Contratante: pessoa jurídica responsável pela contratação através da Administração Pública. Contratado: consiste em pessoas jurídicas ou físicas, podendo ser consórcio de pessoas jurídicas também, que mantém vínculo con- tratual com a Administração. Licitante: pessoa física ou jurídica, podendo ser consórcio de pessoas jurídicas, fornecedoras de bens ou prestadoras de serviços, que mantêm a intenção de participar dentro de um procedimento licita- tório formulando propostas para atingir os interesses da Administração. Compra: é a forma que a Administração Pública tem de adquirir bens de uma só vez ou parceladamente, sendo denominada imediata aquela com prazo de entrega até trinta dias contados a partir da ordem de fornecimento. Serviço: conjunto de atividades, intelectual ou material, cujo objetivo é de interesse da administração. Obra: toda atividade, elencada por força de lei, cuja execução 29 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S se estende privativamente por profissionais da arquitetura e engenha- ria. Tal atividade intervém no meio ambiente com ações que mudam o espaço físico da natureza ou acarreta alterações significativas se com- parado com a característica original. Vejamos um quadro simplificativo da definição de Compra, Obra e Serviço: Imagem 04: Conceitos: compra, obra e serviço Fonte: (ALMEIDA, 2021, p.20) Neste sentido, e seguindo o raciocínio do artigo 6º da lei de lici- tações, temos o conceito de bens e serviços comuns e bens e serviços especiais nos incisos XIII e XIV respectivamente, vejam a definição: Bens e serviços comuns definidos pelo padrão de desempenho e qualidade, ou seja, são definidos objetivamente através do instrumen- to convocatório, por meio de pesquisas de mercado. Exemplo: compra de notebook, em que a administração poderá definir, em sede de edital convocatório, o tamanho da tela, da memória, duração da bateria etc., sendo consideradas especificações usuais de mercado. 30 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Vale ressaltar que é VEDADO à administração licitante IM- POR marca de produto a ser licitado, salvo se tiver motivo justifi- cável como hipóteses de dispensa de licitação. Bens e serviços especiais aqueles que, por alta complexidade/ heterogeneidade, não podem ser descritos conforme os bens e serviços comuns, ou seja, por especificações usuais de mercado. Neste sentido, os bens e serviços especiais não podem ser definidos objetivamente pelo instrumento convocatório, entretanto, como exemplo de bens e serviços especiais pode-se citar a contratação de arquitetos para efetu- arem um projeto novo, tendo características especiais que não podem ser definidas objetivamente. Nesta mesma toada, o artigo 6º da lei 13.144/2021 distingue serviços e fornecimentos contínuos e não contínuos, sendo contínuos aqueles serviços contratados ou compras realizadas cujo objetivo é manter o funcionamento/necessidades básicas da Administração Públi- ca, ou seja, atividades permanentes ou prolongadas. Os serviços contí- nuos podem ter uma variação, onde a mão de obra deverá ser exclusi- va, porém, preenchendo os seguintes requisitos: • Os empregados do licitante contratado devem ficar à disposição (dentro das dependências do ente licitante) para prestarem os serviços. • O licitante contratado não poderá compartilhar sua mão de obra ou materiais disponíveis (exemplo: máquinas, materiais) com ou- tros contratatos. • Os empregados do licitante contratado podem ser fiscalizados, quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos, pelo ente contratante (exemplo: contratação de segurança, o órgão ou entida- de contratante pode dispor sobre qual lugar (espaço físico, sala banhei- ros, porta de entrada etc.) tais seguranças vão exercer suas atividades). Destarte, os serviços não contínuos são aqueles onde a pres- tação do serviço é predeterminada, podendo ser prorrogado, desde que exista uma justificativa, pelo prazo necessário para a conclusão do ob- jeto contratado. No mais, temos também no artigo 6º da lei 13.144/2021 os serviços técnicos de natureza intelectual, quais sejam: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e proje- tos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras 31 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S e tributárias; d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e en- saios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de pa- râmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso. Dentro do arcabouço jurídico do artigo 6º, é possível observar os famosos serviços de “notória especialização”, tais serviços são obje- tos de muito discursão jurisprudencial haja vista, que o que é realmente “notória especialização”. Neste sentido, um serviço que exige notória especialização é definido no artigo 6º inciso XIX, vejamos: Art.6º [...] XIX – notória especialização: qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, per- mite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato (BRASIL, 2021). Podemos citar como exemplo de “notória especialização” a contratação de serviços advocatícios, onde tais serviços só podem ser executados por um grupo singular de advogados, cujo nome seja reco- nhecido mundialmente ou que detém um conhecimento que nenhum outro escritório mantém. Destarte, ainda haverá discursão sobre tal con- ceito de notória especialização haja vista, que infelizmente o legislador não concretizou tal definição de maneira específica, sempre mantendo uma brecha para discursão jurisprudencial. Continuando as definições, o novo diploma legal traz consigo a definição de estudo de técnica preliminar, ou seja, é um documento confeccionado na primeira etapa do planejamento de uma contratação pública, demonstrando a melhor solução para aquela contração e, con- sequentemente, dando base para o anteprojeto, o termo de referência ou para o projeto básico a serem elaborados caso exista interesse da administração em contratar. Sendo assim, os serviços de engenharia elencados na nova lei abarcam toda atividade ou conjunto de atividades cujo objetivo é obter utilidade seja intelectual ou material desde que não sejam definidas pelo inciso XII do artigo 6º. Neste sentido, por força de lei, os serviços de en- genharia são privativosde profissionais de engenharias, arquitetura ou 32 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S técnicos especializados para prática do serviço a ser contratado. De mesmo modo, podemos dividir os serviços de engenharia como serviços comuns e serviços especiais: • Serviços comuns: qualquer serviço de engenharia padroniza- do em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequa- ção e de adaptação de bens imóveis e móveis, desde que preservem as características originais dos bens. • Serviços especiais: aqueles serviços que detêm alta comple- xidade/heterogeneidade para sua concretização, ou seja, serviços que não podem se enquadrar como serviços comuns. Dentro dos serviços de engenharia temos as obras, serviços e fornecimento de grande vulto, sendo aqueles cujo valor não exceda R$ 200.000,00 (duzentos milhões de reais), entretanto, para se concretizar contratações de grande vulto devem-se observar as seguintes regras: • O edital, obrigatoriamente, elencar a matriz de alocação de riscos para contratação de grande vulto. • A contratada deve instituir programa de integridade. • Por fim, há previsão legal de se exigir uma garantia, para obras e serviços de garantia de grande vulto, na modalidade seguro-garantia, um percentual de até 30% do valor inicial do contrato, ou seja, o licitante vencendo deve dar garantia até 30% do valor inicial do contrato licitado. Imagem 05: Esquema sobre grande vulto Fonte: (ALMEIDA, 2021, p.23) 33 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Por outro lado, todo instrumento convocatório deve conter um termo de referência, seguindo os parâmetros: • Definir o objeto a ser licitado, elencando a natureza, quantida- de, prazo do contrato, possibilidade de prorrogação contratual. • Fundamentar o motivo de se contratar, demonstrando estu- dos técnicos, desde que não tenham justificativa sigilosa. • Descrição de todo ciclo de vida do objeto a ser licitado. • Requisitos mínimos para contratação. • Modelo de execução contratual, ou seja, definição de como o contrato deverá ser conduzido e seus objetivos pretendidos. • Modelo de gestão contratual, elencado como o a execução contratual do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou en- tidade licitante. • Condições de pagamento e medição. • Critérios ou formas de seleção de licitantes fornecedores. • Estimativa do valor da contratação (desde que não seja sigi- losa), acompanhado dos preços unitários referenciais, parâmetros dos cálculos para obtenção dos preços. • Indicação da dotação orçamentária, ou seja, de onde vem os recursos financeiros para aquela licitação. Seguindo esse raciocínio, antes de se concretizar um projeto básico, deve-se formular o anteprojeto, vejamos suas características, colacionadas no artigo 6º, incisos XXIV, da lei 14.133/2021: • É considerada uma peça técnica contendo todas as informa- ções necessárias à elaboração do projeto básico. • Deve justificar as necessidades da administração licitante, avaliar a demanda do público-alvo, daquele procedimento licitatório além de criar um motivo técnico, econômico e social para aquele proce- dimento de licitação. • Definir as condições de durabilidade solidez e segurança dos objetos ou serviços a serem licitados. • Prazo de entrega do bem ou serviço a ser licitado. • Definir a estética do projeto arquitetônico, demonstrando a forma geométrica e/ou projeto da área de influência, desde que seja contração de bens e serviços das áreas de engenharia e arquitetura. • Definir parâmetros dos procedimentos licitatório visando ga- rantir o interesse público, a facilidade de execução do objeto contratado, minimização de impactos ambientais e de acessibilidade e, por fim, ga- rantir e economia para os cofres públicos. • Proposta de como fazer a obra ou serviço de engenharia. • Estudos preliminares ou projetos anteriores que fundamen- tam a concepção do procedimento licitatório. 34 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S • Deverá conter levantamento topográfico e cadastral, parece- res de sondagem. • Quando for licitar sobre edificações deverá conter memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais a serem utilizados, de forma a estabelecer padrões mí- nimos para contratação. Conforme mencionado no parágrafo anterior, o anteprojeto é a peça fundamental para se começar a formalizar o projeto básico. Neste sentido, devemos conceituar os elementos de um projeto básico, veja- mos o inciso XXV do art. 6º da lei 14.133/2021: Art. 6º [...] XXV – projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos (BRASIL, 2021). Destarte, pode-se retirar do inciso acima que o projeto bási- co nada mais é que um conjunto de normas/elementos necessários e precisos cujo objetivo é definir e dimensionar a obra ou serviço a ser licitado. Ademais, seguem os parâmetros do projeto básico elencados nas alíneas do referido artigo, vejamos: • O projeto básico deve conter levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises labo- ratoriais, e estudos socioambientais. • Soluções técnicas e globais cujo objetivo é evitar a elabora- ção de um projeto executivo e da realização das obras de montagens ou reformulações quanto à qualidade, preço e prazo incialmente definidos. • Devem-se elencar quais serviços serão executados, definin- do os materiais e equipamentos a serem incorporados à obra, garantin- do os melhores resultados para execução do objeto a ser licitado. • Informações de estudo e definições de métodos construtivos para criar instalações provisórias e condições organizacionais para a obra. • Demonstração de quais subsídios vão ser utilizados na mon- tagem do plano de licitação e gestão da obra, programando a estratégia de suprimentos, normas de fiscalização, entre outros dados necessá- rios em cada caso. • Orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentando os quantitativos de serviços e fornecimento para os regimes de execução previstos nos incisos I, II, III e VII do caput do art. 46 da lei 14.133/2021. 35 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S O custo global da obra, no projeto básico, é obrigatório para os seguintes regimes de execução previstos no art., 46 da lei 14.133/2021, quais sejam: - Empreitada por preço unitário - Empreitada por preço global - Empreitada por preço integral - Contratação por tarefa - Fornecimento e prestação de serviço associado Neste sentido, o custo global não é obrigatório para con- tratação integrada e contratação semi-integrada. Destarte, na con- tratação integrada o projeto básico não é concretizado pelo ente/ órgão licitante, e sim, pelo contratado. Nesta mesma toada, o artigo 6º da lei 14.133/2021 define pro- jeto executivo, matriz de riscos, como: • Projeto executivo: grupo de elementos que compõem a exe- cução completa da obra, detalhando as soluções previstas no projeto básico identificando os materiais e equipamentos a serem incorporados na obra, bem como suas especificações técnicas. • Matriz de riscos: cláusula contratual que elenca as respon- sabilidades e riscos entre as partes (administração licitante e empresa ou pessoa licitante), caracterizando o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. Cabe salientarmos que a caracterização dos riscos econômi- co-financeiros inicial do contrato, abarca os possíveis eventossuper- venientes que podem acontecer depois da celebração contratual, tais eventos devem impactar no equilíbrio econômico, assim, caso haja de- sequilíbrio econômico deve-se pactuar um termo de aditivo contratual para sanar as inconsistências econômicas existentes. Ademais, todo contrato administrativo tem suas obrigações-re- sultado e obrigações de meio, quais sejam: • Obrigações-resultado: quando o contratado pactua entregar um resultado específico. Por exemplo, uma empresa é contratada para executar uma determinada obra, comprometendo-se a diminuir os cus- tos com água potável em 30%, neste sentido, a administração deseja o resultado (diminuir os custos com água potável) pouco importando o meio para se chegar ao resultado (a obra). • Obrigações-meio: quando o contratado pactua entregar os 36 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S seus conhecimentos técnicos para realização de um empreendimento contratado. Sendo assim, pode existir uma mera expectativa do resul- tado, entretanto, tal resultado não é de responsabilidade do contratado. Por exemplo, uma empresa é contratada para construir uma creche cujo objetivo é melhorar a qualidade da educação, ademais, a responsabili- dade da contratada é meio (construir a creche), entretanto, o resultado é da administração (melhorar a educação). Nas obrigações-resultado, a administração poderá definir uma margem de liberdade referente aos meios utilizados, haja vista que nesta situação há uma exclusiva preocupação somente com o re- sultado. Nas obrigações-meio, a administração deve limitar os meios utilizados, haja vista que a contratada não terá liberdade, devido ao fato de que a administração almeja o próprio meio e não o resultado. Continuemos os estudos sobre as definições trazidas pelo exten- so artigo 6º da lei 14.133/2021. Nesta parte estudaremos os incisos que definem os regimes de execução indireta para obras e serviços de enge- nharia, tais regimes são mencionados no artigo 46, da lei de licitações. Os conceitos abaixo são relevantes para concursos públi- cos que exijam diplomas nas áreas de engenharia e arquitetura. - Empreitada por preço unitário: são aquelas contratações de obras ou serviços por preço certo e unidades determinadas. - Empreitada por preço global: contratações de obras ou servi- ços por preço certo e total. - Empreitada integral: contratação de obras e serviços em sua integralidade, ou seja, na totalidade das etapas de obras, serviços e ins- talações necessárias, sob responsabilidade total do contratado até a entrega ao contratante, em condições para a administração iniciar suas atividades naquele empreendimento, mantendo as caraterísticas e qua- lidades adequadas às finalidades para as quais o licitante foi contratado. - Contratação por tarefa: contratação de mão obra para peque- 37 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S nos trabalhos, por preço certo, com ou sem fornecimentos de materiais. - Contratação integrada: regime de contratação de obras e ser- viços de engenharia em que o contratante se obriga a confeccionar e de- senvolver o projeto básico e executivo, ou seja, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens, prestar serviços de montagens, testes e demais operações necessárias e suficientes para entrega final do objeto. - Contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia onde o contratado é responsável somente por ela- borar o projeto executivo, ou seja, executar obras e serviços de engenha- ria, fornecer bens, prestar serviços especiais, realizar montagens, testes e demais operações necessárias e suficientes para entrega final do objeto. - Fornecimento e prestação de serviço associado: obriga o contratado fornecer o objeto pactuado e responsabiliza-o por sua ma- nutenção, operação por tempo determinado. A lei 14.133/2021 trouxe consigo a definição de regime de licitação internacional, ou seja, tal licitação é concretizada dentro do território nacional, porém, é admitida participação de licitantes es- trangeiros. Tal regime aceita cotação de preços, pelos estrangeiros, em moeda diversa do território nacional brasileiro. Neste sentido, a “licitação internacional” na qual seu objeto contratual pode ou deve ser executado no todo ou em parte em território estrangeiro. Destarte, os incisos XXXVI a XXXVII, estabelecem a definição serviço nacional e de produto manufaturado nacional, vejamos o artigo 6º, inciso XXXVI e XXXVII, da lei 14.133/2021: Art.6 [...] XXXVI – serviço nacional: serviço prestado em território nacional, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal; XXXVII – produto manufaturado nacional: produto manufaturado produzido no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;(BRASIL, 2021) Cumpre esclarecer, que estes conceitos são imprescindíveis para a compreensão da margem de preferência a ser estudada no de- correr deste módulo. Por outro lado, o artigo 6º, da lei aqui estudada, especificamente em seus incisos XXXVIII a XLII definem as modalida- des de licitações. Tais modalidades são denominadas como rito (proce- 38 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S dimento) que será concretizado por meio de um procedimento licitatório. Veja as modalidades de licitação elencadas na lei 14.133/2021: • Modalidade Concorrência: contratação de bens e serviços espe- ciais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, podendo ser por critério de julgamento menor preço, melhor técnica ou conteúdo artís- tico, técnica e preço, maior retorno econômico e, por fim, maior desconto. • Modalidade Concurso: consiste na escolha de trabalho téc- nico, científico ou artístico mantendo critério de julgamento de melhor técnica ou conteúdo artístico. • Modalidade Leilão: consiste na alienação de bens imóveis ou bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos, desde que seja declarado o vencedor o licitante que der o maior lance. • Modalidade Pregão: tal modalidade é obrigatória para obten- ção de bens e serviços comuns, todavia, mantendo critérios de menor preço ou de maior desconto. • Modalidade diálogo competitivo: consiste na contratação de obras, serviços e compras onde a Administração Pública concretiza diá- logos com licitantes prelecionados, observando critérios objetivos. Tal mo- dalidade visa desenvolver um ou mais alternativas cujo objetivo e alcançar as necessidades do órgão ou ente licitante. Neste sentido, findado a fase de diálogo competitivo os licitantes devem apresentar as propostas finais. Ademais, o procedimento licitatório, partindo da premissa da pro- mulgação da lei de licitações 14.133/2021, elenca procedimentos auxiliares de contratação, ou seja, ajudam a dar mais celeridade a aquisição de bens ou serviços pela Administração Pública, vejamos tais procedimentos: • Credenciamento: consiste em um processo administrativo de chamamento público no qual a Administração Pública convida, interessa- dos a prestar serviços ou fornecer bens, desde que preencham os requisi- tos necessários, a se credenciarem perante o órgão ou entidade licitante. • Pré-qualificação: estratégia/procedimento antecedente à licita- ção, externalizado por meio de edital de convocação, cujo objetivo é anali- sar as condições de habilitação, total ou parcial, dos licitantes interessados. • Sistema de registro de preços: métodos cuja finalidade é a contração direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro (formal) de preços referentes a prestação de serviços de obra, aquisição e locação de bens para contratações futuras. Ademais, os incisos finais do artigo 6º da lei 14.133/2021, elen- cam novas definições, vejamos: • Ata de registro de preços: espécie de documento obrigatório e vinculativo contendo especificações de compromisso para futura con-tratação, sendo registrado os preços, o objeto, os fornecedores, órgão e entidades participantes, condições a serem observadas obrigatoria- 39 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S mente, desde que sigam as disposições contidas no instrumento convo- catório (edital) ou no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas. • Órgão ou entidade gerenciadora: é responsável pela execu- ção do conjunto de procedimentos para fins de registro de preços ou pela aplicação/gerenciamento da ata de registro de preços decorrente de seu registro • Órgão ou entidade participante: tais órgãos ou entidades são participantes dos procedimentos iniciais da contratação para registro de preços além de integrarem a ata de registro de preços. Assim, temos algumas definições importantes, elencadas no artigo 6º da lei 14.133/2021, quais sejam: Imagem 06: Definições importantes Fonte: Adaptação Lei 14.133/21. DOS AGENTES PÚBLICOS Neste capítulo estudaremos, de forma breve, quais indivíduos, integrantes da administração pública, irão figurar como “gestores” da licitação. Podemos defini-los como agentes públicos da licitação, que serão responsáveis pela confecção de todos os documentos e fases do procedimento licitatório. Cumpre ressaltear que os agentes públicos gestores dos pro- cedimentos licitatórios, vão ser “preferencialmente” servidores concursa- dos, ter atribuições relacionadas com o objeto licitado, ou seja, possuem 40 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissio- nal emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público. É importante ressaltar, que qualquer gestor de licitação/agente público de licitação não pode ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vín- culo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. Sendo assim, os órgãos ou entidades licitantes devem apli- car o princípio da segregação de funções, onde um servidor, no caso, servidor público da licitação, não pode ter diversas competências, pelo contrário, deve segregar/descentralizar as competências para diversos servidores, desde que sejam responsáveis por aquele processo licitató- rio. Vejamos um quadro comparativo: Imagem 07: Agentes públicos da licitação Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 33) As licitações serão conduzidas por agentes de contratação, ou seja, pessoa escolhida pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação e outras condutas inerentes ao bom andamento do certame até sua homologação final. Tais agentes de contratação vão ter auxiliares de apoio, sendo responsáveis individualmente pelos atos que praticarem, salvo se forem induzidos a erro pela atuação da equipe. Neste sentido, a lei faz uma ressalva quanto à atuação dos agentes de contratação, sendo assim, quando envolver bens ou ser- viços especiais, tais agentes podem ser substituídos por uma comis- são de contratação formada por, no mínimo, três membros, sendo que respondam solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fun- damentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão. Destarte, nas licitações que envolvem bens ou ser- 41 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S viços especiais, para a substituição dos agentes de contratação pela comissão de contratação é facultativa, entretanto, existe um caso em que é obrigatória a substituição, sendo esta, no diálogo competitivo, conforme dispõem o art. 32, §1º, inciso XI, da lei 14.133/2021. Neste raciocínio, nas licitações cujo julgamento for por melhor técnica ou de técnica e preço, deverá ter uma banca encarregada de emitir pareceres para as propostas técnicas, porém, a banca não substitui o agente de contratação ou a comissão de contratação. Ao passo que a modalidade licitatória de leilão poderá ser conduzida por um leiloeiro oficial ou um servidor designado pela autoridade competente da Adminis- tração. Nesta mesma tenda, o leiloeiro oficial será selecionado mediante licitação na modalidade pregão ou por meio de um credenciamento. Por fim, a comissão de licitação deverá atender aos critérios do art. 7º da lei de licitação, logo será composta por servidores prefe- rencialmente efetivos ou empregados públicos. No caso de licitação da modalidade diálogo competitivo, os servidores da comissão deverão ser efetivos ou empregados do quadro permanente. Insta salientar que a lei de licitações elenca, para municípios com até 20 mil habitantes, o prazo de seis anos para atender aos requisitos do artigo 7º da lei 14.133.2021. Vejamos um resumo de forma concisa sobre este capítulo: Imagem 08: Agente e comissão de contratação Fonte: (ALMEIDA, 2021, p.35) 42 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S Imagem 09: Condução da licitação Fonte: (ALMEIDA, 2021, p. 36) Ademais, os agentes da licitação são vinculados ao princípio da legalidade, e só podem atuar quando a lei permitir. Vejamos as veda- ções impostas pela lei 14.133/2021: Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que: a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas; b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes; c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato; II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, traba- lhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estran- geiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamen- to, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional; III – opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevi- damente, retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei. § 1º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execu- ção do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de in- teresses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria. 43 M O D A LI D A D E S D E L IC IT A Ç Ã O - G R U P O P R O M IN A S § 2º As vedações de que trata este artigo estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica (BRASIL, 2021). Podemos dizer sobre o conflito de interesses, que a lei pode fixar um prazo de “quarentena” para o agente público. Exemplo: a proi- bição contida na lei 12.813/2013, em que, durante seis meses após o exercício de cargo ou emprego, o ex-servidor público contrate com a ad- ministração serviço de consultoria, assessoramento ou atividades simi- lares com órgãos ou entidades do poder executivo federal, vinculados, ainda que indiretamente, ao órgão ou entidade em que tinha ocupado cargo ou emprego (Lei. 8213/2013, art. 6º, inciso II, alínea C). Por fim, se as autoridades competentes ou os servidores públi- cos participantes de um determinado processo licitatório, precisarem se defender nas esferas administrativa ou judicial, em razão de ato prati- cado, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público,