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LEGISLAÇÃO CIVIL APLICADA II Eduardo Zaffari Revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna Bacharel em Direito Especialista em Direito Ambiental Nacional e Internacional e em Direito Público Mestre em Direito Professor em cursos de graduação e pós-graduação em Direito Miguel do Nascimento Costa Bacharel em Ciências Sociais Especialista em Processo Civil Mestre em Direito Público Catalogação na publicação: Karin Lorien Menoncin - CRB -10/2147 L514 Legislação civil aplicada II / Fabiana Hundertmarck Leal... [et al.] ; [revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna, Miguel do Nascimento Costa]. – Porto Alegre: SAGAH, 2018. 380 p. : il. ; 22,5 cm ISBN 978-85-9502-428-1 1. Direito civil. I. Leal, Fabiana Hundertmarck. CDU 347 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 2 22/05/2018 13:31:12 Direito de vizinhança e condomínio Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Conceituar direito de vizinhança e condomínio. Analisar os dispositivos do Código Civil acerca da vizinhança, bem como as suas diversas modalidades. Explicar a estrutura jurídica de condomínio. Introdução Conhecer as origens da propriedade e da copropriedade facilita o enten- dimento do conceito de direito de vizinhança. As limitações impostas à propriedade possibilitam o convívio harmônico entre lindeiros. Para que se evitem eventuais riscos à saúde, à segurança ou ao sossego, o direito de vizinhança regula as relações entre vizinhos, estabelecendo os limites de cada condômino. A vida condominial estabelece órgãos de administração e delibera- ção para que todos os coproprietários possam participar do destino do bem comum. As atribuições do síndico e da assembleia são complexas e estão presentes no dia a dia daqueles que residem nos grandes centros urbanos. Neste capítulo, você vai estudar os conceitos de condomínio e do direito de vizinhança e vai conhecer a estrutura jurídica de condomínio. Você vai também analisar dispositivos e modalidades previstos no Código Civil acerca do direito de vizinhança. Conceitos de vizinhança e condomínio Ao longo do desenvolvimento da humanidade, o direito de propriedade foi reconhecido e exercido de diferentes maneiras pelos povos da antiguidade. Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 305 22/05/2018 13:31:56 Em alguns momentos, a propriedade era compreendida e fruída pelo grupo social; em outros, a propriedade foi considerada um direito absoluto e irrestrito. Venosa (2005) recorda que, antes da época romana, apenas os objetos pessoais eram considerados pertencentes aos integrantes do grupo; o solo e as acessões eram de propriedade coletiva. Em Roma surgiu a propriedade e os direitos de usar, fruir e gozar o bem de forma absoluta pelo proprietário. Entretanto, não se pode esquecer que, desde o Velho Testamento, já se tem notícia da propriedade imobiliária exclusiva, como na compra de terreno por Abraão para o enterro de sua esposa, em Gênesis 4:23. Fatores econômicos e sociais levaram ao desenvolvimento da propriedade comum, exercida em condomínio. Conforme Gonçalves (2012), a propriedade passou a ter como pressuposto a função social, que determina seu uso para o crescimento da riqueza e da interdependência social. Isso se dá por expressa determinação constitucional, conforme o art. 5º, XXIII, da Constituição Federal de 1988. Dois sistemas explicam a compreensão jurídica sobre a comunhão: o sistema germânico e o sistema de tradição romana. No sistema germânico, todos os condôminos são proprietários e exercem o domínio sobre o todo, ou seja, não se compreende a divisão da propriedade comum em partes ideais. No sistema de tradição romana, adotado no Brasil, cada proprietário exerce a propriedade sobre uma parte ideal, também denominada fração ideal. Este sistema facilita a distribuição de direitos e deveres entre os condôminos. O Código Civil de 1916 não tratou da propriedade condominial, mas a Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, tratou de forma detalhada a propriedade em condomínio. O Código Civil de 2002 disciplinou a matéria nos arts. 1.331 a 1.358. Condomínios têm personificação anômala duradoura, ao contrário de algumas entidades, como o espólio hereditário ou a massa falida, que têm personificação transitória. Esta personificação é uma personificação do patrimônio comum. A conceituação de condomínio pode ser extraída da redação do art. 1.331 do Código Civil, em que se percebe tratar-se de um direito que envolverá “[...] partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum Direito de vizinhança e condomínio306 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 306 22/05/2018 13:31:56 dos condôminos” (BRASIL, 2002, documento on-line). Trata-se, então, de um direito complexo que envolverá um direito exclusivo sobre a unidade autônoma e um direito comum sobre a parte pertencente a todos os condôminos. O convívio social determina que o exercício do direito de propriedade não seja absoluto. Surgem restrições à propriedade consistentes no direito de vizinhança que, conceituando-se como direitos de convivência decorrentes da proximidade ou interferência entre prédios, não necessariamente contíguos, coíbe o uso nocivo da propriedade. O Capítulo IV — Dos Direitos de Vizinhança, do Código Civil, trata do uso nocivo da propriedade, no art. 1.277: Art. 1.277 O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a na- tureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança (BRASIL, 2002, documento on-line). Pontes de Miranda (2012, p. 450) afirmava que “[...] os direitos de vi- zinhança se produzem simetricamente às outras limitações ao direito de propriedade em seu conteúdo, pela substantivação dos direitos que objeti- vamente resultariam delas”. O art. 1.277 do Código Civil estabelece o uso normal da propriedade e proíbe o uso nocivo do bem que possa comprometer a segurança, o sossego e a saúde dos demais vizinhos. Dependendo da natureza do distúrbio, que poderá ser sonoro, gasoso, edilício, comportamental ou qualquer outra ordem de perturbação, podem surgir três espécies de ações judiciais fundadas no referido dispositivo de lei. Ação de perdas e danos: ação judicial em que se buscam os prejuízos decorrentes de ato ou fato do vizinho, fundamentado na culpa aquiliana e no art. 1.277, § 1º, do Código Civil. 307Direito de vizinhança e condomínio Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 307 22/05/2018 13:31:56 Ação de obrigação de fazer ou não fazer: ação em que se busca sustar ato ou fato realizado pelo vizinho que possa comprometer a segurança, o sossego e a saúde dos lindeiros. Fundamenta-se no art. 1.277, § 1º, do Código Civil. Ação de dano infecto: ação em que se busca impedir ou acautelar obras em imóvel vizinho que possam trazer risco de ruína aos imóveis lindeiros. Sua previsão legal vem contida nos arts. 1.280 e 1.281 do Código Civil. Importante observar que tanto os proprietários quanto os possuidores de qualquer título poderão ser autores ou réus nestas ações, visto que o di- reito de vizinhança se aplica àqueles que estiverem ocupando os imóveis, indistintamente. Recentemente uma indústria foi compelida pelo Ministério Público a sustar o excesso de barulho e controlar a emissão de fuligem no seu processo de industrialização, em razão da perturbação do sossego e risco à saúde dos imóveis vizinhos. Dispositivos do Código Civil e modalidades O Código Civil brasileiro prescreve, entre os arts. 1.282 e 1.284, regras sobre o plantio de árvores entre imóveis. É necessário observar que, mesmo quando os imóveis não forem lindeiros, as plantas que atinjam prédiospróximos devem obedecer aos mesmos dispositivos legais. Árvores que estejam na linha divisória entre prédios presumidamente serão de ambos os imóveis, importando que os custos de manutenção da árvore, bem como seus frutos e sua madeira, pertençam aos dois proprietários ou possuidores. Isso significa que, se essa árvore causar prejuízo para um terceiro, ambos os proprietários deverão ressarcir o prejudicado, cada um na proporção de sua quota-parte. No entanto, se esta árvore se encontrar apenas no imóvel lindeiro, será permitido ao proprietário vizinho cortar as raízes que adentrarem em seu imóvel, no plano vertical divisório; o proprietário vizinho poderá também colher os frutos que caírem naturalmente no solo de seu imóvel, conforme previsão do art. 1.284 do Código Civil. Direito de vizinhança e condomínio308 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 308 22/05/2018 13:31:57 O imóvel que não tenha passagem para via pública, porto ou nascente de água perde seu valor e utilidade. Por essa razão, o Código Civil prescreve a possibilidade do vizinho forçar aquele que pode permitir a passagem a tolerar o direito de passagem do proprietário de imóvel encravado. Essa espécie de servidão vem prevista no art. 1.285 do Código Civil. Esta passagem deverá ser a menos onerosa possível ao imóvel gravado, preferencialmente pelo caminho mais curto e pelo vizinho que possa conceder a passagem na forma mais natural possível. Importante notar que essa passagem não será gratuita, pois deverá o juiz fixar uma justa indenização, que deverá levar em conta a diminuição do valor da propriedade serviente e o incômodo causado. Os romanos desenvolveram a teoria sobre as servidões e o direito de vizinhança. Aprofunde seus conhecimentos na obra do romanista Eugéne Petit, denominada Tratado Elemental de Derecho Romano (2007). A tecnologia tem avançado, e o atual estágio tecnológico obriga a tolerância de uma espécie de servidão típica da sociedade moderna, que é aquela consis- tente na passagem de cabos e tubulações, conforme os arts. 1.286 e 1.287 do Código Civil. O proprietário deverá permitir a instalação em seu imóvel de dutos e encanamentos que permitam a passagem de cabos ou outras instalações aos demais imóveis vizinhos. Dois direitos assistirão ao proprietário do imóvel onerado: o ressarcimento pela desvalorização da área remanescente, o que deverá ser judicialmente demonstrado, e a realização de toda e qualquer obra de segurança para que as pessoas e bens do imóvel onerado fiquem indenes. Destina-se uma longa Seção do Código Civil para tratar das águas no direito de vizinhança, como se constata entre os arts. 1.288 e 1.296. A extensão demons- tra a importância desse recurso, não apenas como possibilidade de desarmonia entre vizinhos, mas como necessidade de se evitar desastres ecológicos. O prédio inferior deverá receber as águas que venham do prédio superior, desde que estas fluam naturalmente. Vedam-se obras realizadas pelo dono do prédio inferior que obstruam a descida da água (o que acarretaria alagamento no imóvel superior), assim como não poderá o dono do imóvel superior realizar obras que aumentem ou direcionem o fluxo de água e que poderão causar prejuízos ao imóvel inferior. 309Direito de vizinhança e condomínio Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 309 22/05/2018 13:31:57 O art. 1.289 do Código Civil estabelece que as águas artificialmente le- vadas ao imóvel superior que causem prejuízos ao imóvel inferior deverão ser desviadas, e os prejuízos, ressarcidos. Esse é o fundamento usado para a discussão entre vizinhos quando, em prédios de apartamentos, o apartamento superior causa infiltração no apartamento inferior. Pontes de Miranda (2012) recorda a Resolução Régia de 1775, que já dis- punha que as águas nascidas em imóvel, ou por ele atravessadas, poderiam ser usadas pelo proprietário até a satisfação de suas necessidades. Entretanto, como comenta Venosa (2005), os arts. 1.290 e 1.291 do Código Civil de 2002 estabelecem que as águas remanescentes deverão fluir para os prédios inferiores e não poderão ser poluídas. O proprietário de imóvel superior poderá construir barragens ou açudes de represamento, indenizando os lindeiros caso o transbordamento de água cause prejuízo aos lindeiros inferiores, conforme art. 1.292 do Código Civil. Igualmente será lícita a construção de canais ou aquedutos em imóveis lindei- ros, preferencialmente subterrâneos, para o recebimento de águas necessárias às primeiras necessidades humanas. A possibilidade de construção exige a prévia indenização dos prejuízos ocasionados. A possibilidade prevista nos arts. 1.293 e 1.294 do Código Civil permite àqueles que necessitem usar as águas supérfluas do aqueduto construído captarem a água para si, conforme se verifica nos arts. 1.295 e 1.296 do Código Civil. A demarcação entre prédios é necessária não somente para o estabeleci- mento do exercício de propriedade de cada unidade autônoma, mas também para o exercício correto do poder de polícia pelas autoridades públicas e a cobrança de tributos incidentes sobre os imóveis. O proprietário poderá obrigar o vizinho a demarcar e instalar cercas, muros, tapumes divisórios, ou outras formas de demarcação na divisa entre os imóveis. Ambos deverão arcar com as despesas de instalação e manutenção da divisa, salvo se houver a necessidade de algum cercamento especial em razão de animais de pequeno porte. Nessa hipótese, conforme o parágrafo terceiro do art. 1.297 do Código Civil, apenas o proprietário dos animais arcará com o custo do cercamento. Havendo dúvida quanto aos limites dos imóveis, a fração de área con- testada será dividida por igual ou, não sendo possível, um dos vizinhos indenizará o outro e ficará com a parte contestada, nos termos do art. 1.297 do Código Civil. O proprietário tem o direito de construir em seu imóvel, desde que respei- tadas as prescrições administrativas, que visam à proteção do bem comum, e as regras do direito de vizinhança, que buscam a proteção dos lindeiros. Direito de vizinhança e condomínio310 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 310 22/05/2018 13:31:57 É vetada qualquer obra que invada a área lindeira e a instalação de aber- turas de janelas, terraços ou varandas a menos de um metro e meio do terreno vizinho. Tampouco é permitido abrir janelas perpendiculares ou sem incidência direta sobre a linha divisória a menos de setenta e cinco centímetros desta. O legislador, no art. 1.301 do Código Civil, intenciona proteger a intimidade alheia. A exceção é a possibilidade de aberturas para luz ou ventilação não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso. Em razão da aeração e da maior possibilidade de espaço, nas zonas rurais a distância da edificação aumenta para três metros do terreno vizinho. Não será lícito encostar em parede divisória chaminés, fogões, fornos ou qualquer aparelho ou depósitos que possam prejudicar o vizinho ou causar infiltrações. Tampouco se poderão construir benfeitorias que possam poluir ou inutilizar nascentes ou poços d’água, ou mesmo colocar em risco de desmoronamento o imóvel vizinho. As prescrições dos arts. 1.308 a 1.311 do Código Civil usualmente encontram respaldo no Código de Construção de cada cidade. Recorde-se, porém, que o ingresso no terreno vizinho deverá ser to- lerado pelo proprietário quando necessário para apanhar algum animal extraviado ou outros bens, assim como para a realização de limpezas, consertos ou reformas, cujo acesso apenas se poderá fazer pelo vizinho. A regra constante no art. 1.313 do Código Civil observa a realidade dos grandes centros urbanos. Estrutura jurídica condominial O condomínio poderá ter origem voluntária quando duas ou mais pessoas adquirem o mesmo bem, ou poderá ter origem forçada em decorrência de imposição legal. Ao contrário daquele decorrente da vontade dos condôminos, existirá o condomínioquando um bem herdado por vários herdeiros não comportar a cômoda divisão. Neste caso, será necessário condomínio em decorrência do direito sucessório. A demarcação e a divisão interna de bem condominial constitui o con- domínio pro diviso, mesmo que remanesçam áreas comuns, com cercas e limites determinados. Existem casos, porém, em que não há possibilidade, ao menos momentaneamente, de determinar os limites de propriedade ou de posse de cada um dos coproprietários, como nos imóveis adquiridos pela aquisição originária da usucapião. 311Direito de vizinhança e condomínio Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 311 22/05/2018 13:31:57 Os condôminos de edifícios de apartamentos exercem a propriedade pro diviso sobre a área de cada unidade autônoma, e a propriedade pro indiviso sobre as áreas comuns. Há, nessas situações, o exercício simultâneo das propriedades pro diviso e pro indiviso. Necessariamente haverá um dos condôminos que exercerá a administra- ção do bem pertencente a todos. O sistema não admite que todos exerçam a administração ao mesmo tempo. Nesse sentido, o Código Civil prescreve que o condômino que exercer a administração de fato, mesmo que não tenha sido eleito pelos demais, será considerado representante condominial para todos os efeitos, conforme o art. 1.324. Evidentemente, esse administrador poderá cobrar dos demais as despesas e custos havidos nessa administração, arcando com sua quota-parte. A atual legislação admite a possibilidade de contratação de terceiros, estranhos ao condomínio, para o exercício da administração, conforme o art. 1.323 do Código Civil. Nesse caso, a administração poderá ser exercida pelos chamados síndicos profissionais. Para a escolha da administração, a decisão deverá ser por maioria absoluta dos condôminos, entendendo-se esta como mais da metade dos proprietá- rios votando favoravelmente pela escolha de determinado administrador, conforme art. 1.325, § 1º, do Código Civil. Embora a lei prescreva que a maioria será calculada pelo quinhão de cada proprietário, os condomínios edilícios optam por dispor na convenção de condomínio que cada unidade autônoma representará um voto. Discussões judiciais sobre o tema foram pacificadas nos tribunais, entendendo-se que não há qualquer ilegalidade nessa disposição, mesmo que apartamentos com mais de um pavimento (quinhões maiores) sejam equiparados a apartamentos menores. A forma de extinção do condomínio é a divisão, prevista no art. 1.320 do Código Civil. Considerando que a copropriedade se estende no tempo, não há prescrição ou decadência do direito de requerer a ação de divisão de condomínio. Serão aplicados os mesmos dispositivos legais da partilha de herança, prevista nos arts. 2.013 e seguintes do Código Civil. Observe, porém, que os condôminos poderão dividir a propriedade co- mum de forma amigável por meio de escritura pública em cartório, desde que todos sejam maiores. Se não for possível a cômoda divisão, deverá a Direito de vizinhança e condomínio312 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 312 22/05/2018 13:31:57 coisa ser vendida, e os condôminos deverão ser indenizados conforme as respectivas quotas-partes. Isso não impede que um dos condôminos indenize os demais, extinguindo o condomínio. Nos condomínios edilícios, é a convenção de condomínio que constituirá e prescreverá as principais estipulações da convivência comum, conforme art. 1.333 do Código Civil. Para ser oponível a terceiros, a convenção de condomínio necessariamente deverá ser registrada no cartório de registro de imóveis. Ainda que não registrada, porém, ela terá igual validade para os condôminos. A Lei nº. 4.591/1964 traz disposições legais detalhadas sobre o condomínio em edifi- cações, as quais complementam as disposições constantes no Código Civil. Na convenção, que é uma espécie de constituição da copropriedade, deverão constar a discriminação e a individualização das unidades autônomas e áreas comuns, isto é, a fração ideal das partes comuns atribuíveis a cada unidade exclusiva e os fins destas unidades. Constarão também na convenção: as quotas proporcionais e a forma de pagamento das contribuições ordinárias e extraordinárias para a manuten- ção da coisa comum; a forma de administração, a competência, a forma de convocação e os quoruns das assembleias condominiais; as sanções a que estão sujeitos os condôminos pela desobediência às regras condominiais; e o regimento interno, que disciplinará o dia-a-dia da convivência. Observe que, para a aprovação da convenção de condomínio, são neces- sários os votos de dois terços das frações ideais do bem condominial, em assembleia especialmente convocada para esse fim. Inexistindo previsão específica na Convenção, o regimento interno poderá ser aprovado por maioria simples dos presentes em assembleia igualmente convocada para o fim de sua aprovação. O órgão deliberativo máximo do condomínio é a assembleia geral de condôminos, equivalente ao Poder Legislativo. Todos os condôminos deverão ser previamente convidados a participar das assembleias e cientificados 313Direito de vizinhança e condomínio Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 313 22/05/2018 13:31:57 das matérias que serão discutidas e deliberadas, sob pena de nulidade. Anualmente a Assembleia deverá se reunir por convocação do síndico, para deliberar assuntos gerais, aprovar as contas e dispor sobre a manutenção e a conservação do bem comum. Caso o síndico não convoque a assembleia, esta poderá ser convocada por um quarto das frações ideais ou, inexistindo o quorum mínimo para a con- vocação, por decisão judicial requerida por qualquer condômino, nos termos dos parágrafos primeiro e segundo do art. 1.350 do Código Civil. O síndico representa o Poder Executivo do condomínio. Além de admi- nistrar o condomínio em nome dos demais coproprietários e por deliberação da assembleia geral, representará ativa e passivamente em juízo. A sua representação poderá ser por até dois anos, conforme art. 1.347 do Código Civil, embora recomendável e mais usual seja a eleição anual do síndico. É possível a reeleição. O síndico, não obstante a possibilidade de delegar algumas de suas tarefas, exerce uma série de funções, responsabilizando-se pessoalmente por sua culpa ou dolo, competindo-lhe as seguintes tarefas: convocar a assembleia dos condôminos; representar, ativa e passivamente, o condo- mínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns; dar imediato conhecimento à assembleia da existência de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio; cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determi- nações da assembleia; diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos possuidores; elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano; cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as mul- tas devidas; prestar contas à assembleia, anualmente e quando exigidas; realizar o seguro da edificação. Por se tratar de cargo de confiança e delegação dos demais condôminos, poderá ser destituído de suas funções por maioria absoluta de votos em as- sembleia especialmente convocada para o fim, assegurados o princípio do contraditório e a ampla defesa ao síndico antes de sua eventual destituição. Direito de vizinhança e condomínio314 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 314 22/05/2018 13:31:57 1. Haverá a comunhão de direitos quando várias pessoas possuírem direitos idênticos sobre a mesma coisa ou conjunto de bens. Qual dessas alternativas se refere ao condomínio do direito das coisas? a) A solidariedade é típica do direito das coisas, pois serão os condôminos solidários no pagamento dos tributos incidentes sobre o imóvel. b) No Direito Romano se compreendia o condomínio como a propriedade exercida por cada condômino sobre o todo, não em forma de quotas.c) A parte ideal de um bem em condomínio representa uma abstração jurídica. d) O condomínio é sempre uma opção, não se podendo obrigar o proprietário a ter bem em condomínio. e) No condomínio pro diviso existe mera aparência de condomínio, porque os comunheiros têm suas partes definidas; no pro indiviso a indivisibilidade não é apenas de direito, mas também de fato. 2. Carmela plantou uma macieira exatamente sobre a divisa com o terreno de Renato. Qual das respostas está incorreta? a) Mesmo considerando que foi Carmela quem plantou a árvore, ambos deverão custear o tratamento e poda da macieira. b) Chama-se de árvore-meia. c) Os frutos caídos no terreno de Renato não poderão ser colhidos e comidos sem a autorização de Carmela, que também é proprietária da árvore. d) A possibilidade de colheita dos frutos caídos contraria a regra em que o acessório segue o principal. e) O proprietário lindeiro poderá cortar as raízes e ramos da árvore do vizinho que ingressar em sua propriedade. 3. O vizinho do apartamento superior contratou plano de internet, cujos cabos deverão passar pelo apartamento de baixo. Qual das alternativas é a correta? a) O vizinho de baixo poderá se opor à instalação e o vizinho de cima deverá achar outro meio de contratar a internet. b) Essa restrição ao direito de propriedade assemelha-se à servidão administrativa. c) O proprietário de cima, por sua conveniência, escolherá o local de passagem dos cabos que melhor lhe aprouver. d) Mesmo sendo a administração pública quem instalará os cabos, aplicam-se exclusivamente as regras do Código Civil. e) Quem determina o uso de regras e equipamentos de segurança na instalação é o dono da obra. 315Direito de vizinhança e condomínio Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 315 22/05/2018 13:31:58 BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: . Acesso em: 9 maio 2018. GONÇALVES, C. R. Direito Civil brasileiro: Direito das Coisas. São Paulo: 2012. v. 5. MIRANDA, P. Direito das Coisas: direitos de vizinhança. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. (Coleção Tratado de Direito Privado: Parte Especial; 13). PETIT, E. Tratado elemental de Derecho romano. México: Porrúa, 2007. VENOSA, S. S. Direito Civil: direitos reais. São Paulo: Atlas, 2005. Leitura recomendada WOLKMER, A. C. (Org). Fundamentos de história do Direito. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2014. 4. Num condomínio pro diviso, um condômino construiu sua casa desconsiderando uma regra básica em relação aos seus vizinhos lindeiros. Qual regra foi desconsiderada? a) O vizinho construiu a sua varanda a apenas um metro e meio da divisa do lindeiro. b) A construção das calhas despeja as águas diretamente no esgoto pluvial. c) O condômino levantou contramuro em sua propriedade, impedindo a claridade no lindeiro. d) Sendo a hipótese de um condomínio rural, estaria correto o vizinho construtor se sua edificação estivesse a mais de três metros do imóvel lindeiro. e) O lindeiro construiu uma abertura para ventilação a um metro da divisa, com uma pequena janela de 12 centímetros de largura e 22 centímetros de comprimento. 5. É permitida a seguinte ação pelo proprietário lindeiro: a) utilizar-se de toda a espessura da parede comum, desde que não atrapalhe o vizinho. b) construir lareira na parede comum, independentemente do tamanho desta. c) a construção de sumidouro próximo a nascentes de água. d) ingressar no imóvel do vizinho para a limpeza e manutenção de pontos específicos de sua casa. e) construir janelas e muros a qualquer distância do imóvel lindeiro. Direito de vizinhança e condomínio316 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 316 22/05/2018 13:31:58 http://planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra. Conteúdo: DIREITO ADMINISTRATIVO Cássio Vinícius Steiner de Sousa Desapropriação Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Definir desapropriação e suas modalidades. Descrever o procedimento da desapropriação. Relacionar as principais características da desapropriação. Introdução A possibilidade de que o Poder Público intervenha na propriedade privada está disposta na Constituição Federal e consiste em uma relativização peculiar ao direito fundamental de propriedade. Nesse contexto, é possível distinguir, entre as modalidades de intervenção estatal, aquelas que são mais ou menos gravosas. A mais gravosa das modalidades de intervenção do Estado na propriedade privada é a intervenção. Em essência, trata- -se do instituto administrativo por meio do qual — ocorrendo caso de necessidade, utilidade pública ou interesse social — o Poder Público acaba por retirar a propriedade do particular, mediante justa e prévia indenização, transferindo-a ao patrimônio público. Neste capítulo, você vai ler sobre o conceito, as modalidades, o pro- cedimento e as características da desapropriação. Conceito de desapropriação O direito de propriedade tem sede constitucional e garante ao proprietário a possibilidade de usar, gozar ou dispor do seu bem. Além disso, o nosso ordenamento jurídico também prevê uma série de mecanismos conferidos ao proprietário para protegê-la contra atos de terceiros. Apesar disso, o direito de propriedade não se trata de um direito absoluto. Isso ocorre porque a própria Constituição Federal prevê uma série de circunstâncias em que o direito de propriedade é relativizado, em face do interesse público. Em grande medida, tal relativização se concretiza mediante a intervenção estatal na propriedade privada, corporificada na possibilidade de retirar ou utilizar bens particulares em nome da necessidade, da utilidade ou do interesse público (art. 5º, XXIV e XXV) (BRASIL, 1988). Em suma, caso estejam satisfeitas as condições estipuladas por lei — em nome do bem comum —, é possível intervir na propriedade particular. Sobre os modos pelos quais o Estado pode intervir na propriedade privada, a doutrina costuma distingui-las em duas categorias: a intervenção de restritiva ou de uso e a intervenção supressiva. Em essência, tal distinção diz respeito ao próprio caráter da inter- venção na ordem da propriedade privada. Nesse contexto, enquanto a intervenção de uso é menos gravosa e tem caráter meramente transitório, a intervenção supressiva é mais drástica, possuindo caráter permanente (ALEXANDRINO; PAULO, 2017, p. 1122). Entre as modalidades supressivas de intervenção na propriedade privada, a desapropriação tem papel destacado (art. 5º, XXIV) (BRASIL, 1988). Com relação ao seu conceito, Hely Lopes Meirelles ensina que: [...] desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória da proprie- dade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro [...] (MEIRELLES, 2016, p. 728). Na mesma linha, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que se trata do “[...] procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização” (DI PIETRO, 2018, p. 1.180). Em suma, a desapropriação con- siste em modalidade de intervenção estatal por meio da qual o Poder Público, em certas condições, toma a propriedade do particular, mediante indenização prévia. Sobre os requisitos constitucionais da desapropriação, conforme o art. 5º, XXIV, é importante abordarmos quatro,a saber: 1. necessidade pública; 2. utilidade pública; Desapropriação2 3. interesse social; 4. justa e prévia indenização. Com relação aos três primeiros requisitos, basta que um deles esteja satisfeito para que o Poder Público esteja autorizado a desapropriar a pro- priedade privada. Vejamos cada um em detalhes a seguir. Necessidade pública Consiste nos casos em que — para resolver de modo apropriado um certo problema urgente — o Poder Público precisa lançar mão de bem particular. De modo mais elaborado, Hely Lopes Meirelles entende que ela “[...] surge quando a Administração defronta situações de emergência, que, para serem resolvidos satisfatoriamente, exigem a transferência urgente de bens de terceiros para o seu domínio e uso imediato” (MEIRELLES, 2016, p. 738). Assim, não basta que a solução da situação emergencial seja possível com o mero uso da propriedade, pois, nesse caso, não será preciso se valer de uma modalidade de intervenção tão drástica quanto a desapropriação, podendo ser realizada por modalidades menos gravosas para o proprietário do bem. A título de exemplo, citamos a necessidade de desapropriar um determinado bem em face de questão que envolva a segurança nacional. Utilidade pública Trata-se de casos em que — embora não urgente — a desapropriação é conve- niente para o Poder Público. No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles assevera que é cabível quando “[...] a transferência de bens de terceiros para a Adminis- tração é conveniente, embora não seja imprescindível” (MEIRELLES, 2016, p. 738). Assim, se o Poder Público entender que um certo bem privado poderia ter uma destinação pública, ele poderá ser desapropriado. A título de exemplo, citamos a desapropriação de um certo imóvel para transformá-lo em uma escola ou a desapropriação de um certo terreno para a construção de um hospital. Interesse social Além de prever o direito de propriedade, a Constituição Federal também es- tabelece que esta deverá atender à sua função social (art. 5º, XXV) (BRASIL, 1988). Nesse contexto, tendo em vista a consecução do interesse social, o Poder Público poderá desapropriar bens particulares. Quanto a isso, Hely Lopes 3Desapropriação Meirelles afi rma que “[...] o interesse social ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício do Poder Público” (MEIRELLES, 2016, p. 738). Com relação a isso, destacamos que — dife- rentemente das hipóteses de mencionadas — a desapropriação por interesse social não tem por destinatário do bem o próprio Poder Público, mas como benefi ciário o próprio povo. Em outras palavras, o Estado não desapropria um bem por interesse social para usufruir ele mesmo de sua propriedade, mas para concedê-la ao próprio povo. A título de exemplo, citamos a desapropriação com vistas à construção de casas populares ou com fi ns de reforma agrária. Justa e prévia indenização A desapropriação de bem particular enseja o recebimento de indenização. Ademais, a indenização percebida pelo proprietário do bem desapropriado deverá ser justa e prévia. A indenização justa é aquela que, além de compreender o valor real do bem, também cobre os valores referentes aos danos emergentes e aos lucros cessantes oriundos da de- sapropriação da propriedade privada. Nesse contexto, se a propriedade desapropriada for — em alguma medida — produtiva, a indenização deverá computar também tais valores. Já a indenização prévia é aquela paga antes do próprio ato de desapropriação. Assim, via de regra, não há de se falar em pagamento posterior à desapropriação. Outro ponto importante referente à indenização diz respeito ao modo como o pagamento é efetuado. Nesse contexto, via de regra, conforme os arts. 5º, XXIV, e 182, § 3º, da Constituição Federal, a indenização será realizada mediante pagamento em dinheiro. Porém, a desapropriação de imóveis rurais com vistas à reforma agrária e os imóveis urbanos em desacordo com o plano diretor serão indenizados por meio do pagamento de títulos. Nesse caso, enquanto os imóveis rurais serão pagos mediante títulos da dívida agrária (art. 182) (BRASIL, 1988), os imóveis urbanos serão pagos mediante títulos da dívida pública (art. 182, § 4º) (BRASIL, 1988). Desapropriação4 Com relação aos bens sujeitos à desapropriação, via de regra, se um bem é suscetível de valoração patrimonial, então ele é desapropriável. Nesse contexto, os bens podem ser móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos. Com efeito, é possível desapropriar inclusive o espaço aéreo, o subsolo, as ações ou os direitos de sociedade. Porém, apenas o ente da federação no qual a propriedade está situada tem competência para desapropriá-la. Assim, a título de exemplo, um bem situado no Estado do Rio Grande do Sul não poderia ser desapropriado pela Administração Pública do Estado de Santa Catarina (ALEXANDRINO; PAULO, 2017, p. 1.177). Embora a regra seja que os bens privados possam ser desapropriados, existem alguns bens insuscetíveis de desapropriação. Nesse contexto, citamos a moeda corrente e os direitos personalíssimos. No primeiro caso, tendo em vista que o próprio pagamento é realizado em dinheiro, não faria sentido desapropriar o dinheiro de um particular. No segundo caso, coisas como a honra, a dignidade e a liberdade não estão sujeitas à desapropriação por parte do Poder Público. Além disso, conforme a Súmula nº. 479 do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2008), também não estão sujeitas à desapropriação as margens dos rios navegáveis. De acordo com o art. 22, II, da Constituição Federal, compete à União dispor sobre a desapropriação (BRASIL, 1988). Porém, conforme o parágrafo único do art. 22, mediante lei complementar, poderá haver autorização para que os demais entes da federação legislem sobre as questões específicas relacionadas à desapropriação. Procedimento e classificação da desapropriação No que diz respeito à classifi cação da desapropriação, distinguem-se as or- dinárias e as extraordinárias. Na base da diferença, está a própria motivação ou fi nalidade que ensejou a execução da desapropriação. 5Desapropriação O processo de desapropriação — cuja disposição legal encontra-se no Decreto- -Lei (DL) nº. 3.365, de 21 de junho de 1941 — pode ocorrer tanto pela via admi- nistrativa quanto pela via judicial (BRASIL, 1941). Na base da diferença entre ambos, está a questão do acordo com relação aos valores a título de indenização pela desapropriação. Nesse contexto, se há acordo entre o Poder Público e o proprietário do imóvel, será desnecessário que o Poder Judiciário preste a tutela jurisdicional para definir os valores referentes à indenização. Dito isso, vejamos as bases do procedimento administrativo para posteriormente tratar do procedimento judicial. De um ponto de vista estrutural, o procedimento administrativo de desapro- priação possui duas fases distintas: a fase declaratória e a fase executória. De modo geral, enquanto na fase declaratória o Poder Público declara a intenção de concretizar a desapropriação de um certo bem, na fase executória, o Poder Público providencia tudo aquilo que é necessário para realizar efetivamente a transferência do bem particular para o patrimônio público. O pontapé inicial da fase declaratória é a chamada declaração expropria- tória. Nela, além de o Poder Público declarar a intenção de desapropriar um determinado bem privado, também expressa as razões que ensejam a desa- propriação, isto é, a necessidade, a utilidade pública ou o interesse social. Tal declaração, conforme o art. 6º do DL nº. 2.265/1941, compete ao Presidente da República, ao governador ou ao prefeito. Além disso, conforme o art. 8º da mesma Lei, também poderá o Poder Legislativo tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, nesse caso, ao Executivo praticar os atos necessários à sua efetivação. Com relação aos requisitos da declaração expropriatória, Marcelo Ale- xandrinoafirma que deverá constar no decreto: “(a) a descrição precisa do bem a ser desapropriado; (b) a finalidade da desapropriação; (c) a hipótese A desapropriação ordinária tem como fundamento constitucional o art. 5º, XXIV. Em outras palavras, quando a desapropriação tem por objetivo atender a questões de necessidade pública, interesse social ou utilidade pública, ela será chamada de desa- propriação ordinária. Assim, por exemplo, será chamada de ordinária a desapropriação com vistas à construção de um hospital ou uma escola. A desapropriação extraordinária tem seu fundamento constitucional nos arts. 182, § 4º, e 184. Em outras palavras, ocorre quando a propriedade não está cumprindo devidamente a sua função social. Assim, citamos, por exemplo, o caso de propriedades rurais improdutivas ou imóveis urbanos em desconformidade com o plano diretor do município. Desapropriação6 legal descrita na lei expropriatória que autoriza a desapropriação que pretende executar” (ALEXANDRINO; PAULO, 2017, p. 1.142). Feito isso, poderá o Poder Público ingressar no bem particular, inclusive utilizando força policial, em caso de recusa do proprietário. Ademais, será realizada a perícia do bem para avaliar o valor a ser pago a título de indenização. Finalizada a fase declaratória, cumpre ao Poder Público dar início à fase executória da desapropriação. Nela, a Administração Pública passa a agir com vistas à transferência do bem particular para o patrimônio público, garantindo o pagamento da indenização ao particular. Nesse contexto, se o proprietário aceita os termos e os valores propostos, a transferência é realizada pela via adminis- trativa, caso contrário, será necessário realizar a transferência pela via judicial. Em caso de acordo em sede administrativa, concretiza-se a desapropriação, de modo que o bem é transferido da propriedade privada ao patrimônio público. Nesse contexto, a desapropriação é formalizada mediante instrumento público no registro competente e pagamento ao proprietário do valor a ser recebido a título de indenização. Caso não haja acordo em sede administrativa, a concretização da desa- propriação passa pela apreciação do Poder Judiciário. Nesse caso, compete ao Poder Público ingressar com ação de desapropriação. Com relação aos sujeitos processuais, atuará no polo ativo a pessoa política responsável pela expedição do decreto expropriatório ou, nos casos de autorização legal, a entidade da administração do serviço público. Já no polo passivo, atuará — necessariamente — o proprietário do bem. Com relação aos requisitos da inicial, o art. 13 do DL nº. 3.365/1941 estabe- lece que a inicial, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta de preço e será instruída com um exemplar: do contrato; do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação; da sua cópia autenticada; da planta ou descrição dos bens e de suas confrontações. Ademais, o Ministério Público atuará em todos os processos de desapro- priação. Recebida a inicial e ouvido o Ministério Público, abre-se o prazo para contestação por parte do proprietário. Com relação ao seu conteúdo, conforme o art. 20 do DL nº. 3.365/1941, a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta. Em outras palavras, além de vícios formais — sus- 7Desapropriação citando em preliminar de mérito —, o requerido poderá apenas se manifestar, a título de questão de mérito, sobre o valor proposto a título de indenização. Feito isso, caso haja concordância sobre o valor da indenização, o juiz homologará acordo, ordenando a expedição da desapropriação ao registro competente. Caso não haja acordo, o juiz decidirá conforme as provas produ- zidas pelas partes e pelo perito responsável pela avaliação do bem. Da decisão proferida pelo juiz, caberá apelação com efeito devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e também com o efeito suspensivo, quando interposta pelo expropriante (art. 28) (BRASIL, 1941). Outras características da desapropriação A seguir, serão abordados o destino dos bens desapropriados e os institutos da retrocessão e da imissão provisória na posse. Destino dos bens Em geral, com o advento da desapropriação, a propriedade é transferida para o patrimônio da entidade ligada ao ente público ou ao próprio ente público. Nesse caso, se o bem tiver destinação pública — como, por exemplo, para a instalação de uma secretaria —, o bem deixará de possuir natureza privada, adquirindo natureza jurídica de um bem público. Outro ponto importante referente à destinação dos bens diz respeito à questão da aquisição. Nesse contexto, conforme a doutrina, a aquisição pode ser definitiva ou provisória. Será definitiva quando o bem for destinado ao benefício do próprio ente que efetuou a desapropriação, como, por exemplo, o caso da secretaria. Nos casos em que a desapropriação for efetuada pelo ente público em benefício de terceiros, ela será provisória. Isso ocorre, pois, após adquirir o bem mediante indenização, a propriedade será repassada a outrem. A título de exemplo de aquisição provisória, citamos os casos de desapropriação realizados com vistas à reforma agrária. Imissão provisória na posse Em geral, apenas após a tramitação do procedimento de desapropriação e com o devido pagamento da indenização, o bem privado é transferido para o patrimônio público. Porém, pode ocorrer que — em função da urgência — o Poder Público não Desapropriação8 tenha tempo para esperar toda a tramitação do processo de desapropriação para fazer uso do bem. Para esses casos, existe o instituto da imissão provisória na posse. Tendo isso em mente, o art. 15 do DL nº. 3.365/1941 estabelece duas condi- ções para que o Poder Público assuma provisoriamente a posse do bem antes de finalizado o seu processo de desapropriação. Em primeiro lugar, como mencionado, deve ser comprovada a urgência por parte do Poder Público em desapropriar o bem do particular. Além disso, é necessário o pagamento prévio da indenização, a ser arbitrado pelo juiz conforme critérios legais. Quanto à imissão provisória na posse, se estiverem satisfeitos os requisitos legais, não cabe ao juiz negar o pedido do Poder Público. Ademais, chamamos a atenção para o fato de que, após decretada pelo juiz, a imissão deverá ser averbada no registro competente. Tredestinação Marcelo Alexandrino afi rma que a tredestinação “ocorre [...] quando o Poder Público expropriante dá ao bem desapropriado uma destinação diferente daquela que estava prevista no decreto expropriatório” (ALEXANDRINO; PAULO, 2017, p. 1.194). Em outras palavras, se o Poder Público desapropria um determinado bem privado para uma fi nalidade específi ca e se o bem não é utilizado conforme consta no decreto expropriatório, então ocorre a tredestinação. Conforme a doutrina, podemos distinguir as espécies de tredestinação em duas categorias: as lícitas e as ilícitas. A tredestinação lícita ocorre, por exemplo, no caso de o Poder Público desapropriar um certo terreno com vistas à construção de um hospital, porém, em virtude do interesse público, acaba por construir uma escola. A tredestinação ilícita ocorre quando a destinação efetiva do bem não vai ao encontro do interesse público. Retrocessão O instituto jurídico da retrocessão está disposto no art. 519 do Código Civil (BRASIL, 2002, documento on-line). Nele, temos que “[...] se a coisa expro- priada para fi ns de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, 9Desapropriação não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada para em obras ou serviços públicos, caberá o expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”. O cabimento da retrocessão tem como pressuposto a ocorrência de uma tre- destinação ilícita. Isto é, além de ocorrer desvio de finalidade no uso do bem desapropriado, tal desvio não deverá atender aointeresse público. Assim, se o bem não for utilizado em absoluto ou utilizado para finalidade diversa da estipulada no decreto expropriatório e não condizente com o interesse público, caberá a retroces- são. Nesse caso, cumprirá ao Poder Público ofertar o bem ao antigo proprietário para que ele possa praticar o direito de preferência na aquisição do imóvel. Desistência da desapropriação A desistência ocorre quando os motivos que ensejaram a desapropriação deixem de subsistir e o processo de desapropriação ainda está em curso. Nesse caso, o Poder Público poderá declarar a desistência da desapropriação no próprio curso do processo, permanecendo o bem com o seu proprietário. Quanto a isso, não compete ao expropriado escolher se aceitará ou não o bem, isto é, não é admitido que ele se oponha à desistência. ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Direito Administrativo descomplicado. 25. ed. São Paulo: Método, 2017. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituição.htm. Acesso em: 09 out. 2019. BRASIL. Decreto-Lei nº. 3.365, de 21 de junho de 1941. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 18 jun. 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365.htm. Acesso em: 09 out. 2019. BRASIL. Lei n°. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 09 out. 2019. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário 331.086-1 Paraná. Desa- propriação. Terreno reservado. Súmula nº. 479 da Suprema Corte. DJe, nº. 206, 2 set. 2008, p. 1033-1039. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=AC&docID=558633. Acesso em: 09 out. 2019. Desapropriação10 DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2018. MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. Leituras recomendadas CARVALHO FILHO, J. S. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. PESTANA, M. Direito Administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. SANTANNA, G. Direito Administrativo. 4. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2015. (Série Objetiva). ZIMMER JUNIOR, A. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Método, 2009. 11Desapropriação 06a 06b