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social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI). 10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 34 134 O concurso para Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Paraná, aplicado pela banca CESPE em 2017, apresentou a seguinte alternativa em uma de suas questões: “Segundo o STF, as atividades de saúde, ensino e cultura devem ser viabilizadas por intervenção direta do Estado, não podendo a execução desses serviços essenciais ser realizada por meio de convênios com organizações sociais.” Comentários: alternativa incorreta. Incorreta a alternativa porque, também do julgado pelo STF da ADI 1923, podemos extrair os seguintes excertos: A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários. (...) A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF. O concurso para Advogado do Instituto de Previdência de São José dos Pinhas no Paraná, realizado em 2017 pela banca FAUEL – Fundação de Apoio ao Desenvolvimento da Universidade Estadual de Londrina, apresentou a seguinte alternativa em uma de suas questões: “O STF pronunciou-se pela inconstitucionalidade da hipótese de dispensa de licitação para a contratação entre o Poder Público e organizações sociais.” Comentários: alternativa incorreta. No julgamento da ADI 1923 o STF, por decisão majoritária, julgou parcialmente procedente o pedido apenas para dar à Lei nº 9.637, de 1998, interpretação conforme a Constituição. É possível extrair o seguinte excerto da longa ementa do julgado: As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 35 134 4. OSCIP A Lei Federal nº 9.790, de 1999, dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP. Sem fins lucrativos: é a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social. Todas as explanações acerca da competência dos demais entes da federação para tratarem em suas leis locais acerca das OS se aplicam às OSCIP. Importante ressaltar que, inicialmente, a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, que trata do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC, tinha fixado em seu artigo 4º que as suas disposições se aplicariam às relações da Administração Pública com as entidades qualificadas como OSCIP, tratadas pela Lei nº 9.790, de 1999, e regidas por termos de parceria. Ocorre que a Lei nº 13.204, de 2015, ao alterar dispositivos da Lei nº 13.019, de 2014, revogou o aludido art. 4º e incluiu o inciso VI no art. 3º para fixar expressamente que a lei do MROSC não se aplica aos termos de parceria celebrados com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, desde que cumpridos os requisitos da Lei nº 9.790, de 1999. Tal qual ocorre com a OS, a OSCIP é uma qualificação, um título. Ocorre que, diferentemente da OS cuja concessão do título é discricionária, a outorgada da qualificação como OSCIP é um ATO VINCULADO ao cumprimento dos requisitos instituídos pela Lei nº 9.790, de 1999. #ficadica Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 36 134 As pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos pela Lei nº 9.790, de 1999, podem se qualificar como OSCIP. Essa limitação de constituição e regular funcionamento há, no mínimo, 3 anos, não existia no texto originário da lei das OSCIP, tendo sido incluída pela Lei nº 13.019, de 2014. O concurso para Juiz Federal da 3ª Região, realizado em 2016 por banca própria, apresentou a seguinte assertiva em uma de suas questões: “Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 1 (um) ano, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos pela Lei nº 9.790/1999.” Comentários: assertiva incorreta. De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.790, de 1999, com a redação da Lei nº 13.019, de 2014, podem qualificar-se como OSCIP as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos em lei. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 37 134 O concurso para Advogado do Instituto de Previdência de São José dos Pinhas no Paraná, realizado em 2017 pela banca FAUEL – Fundação de Apoio ao Desenvolvimento da Universidade Estadual de Londrina, apresentou a seguinte alternativaem uma de suas questões: “Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 2 (dois) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos legais.” Comentários: alternativa incorreta. De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.790, de 1999, com a redação da Lei nº 13.019, de 2014, podem qualificar-se como OSCIP as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos em lei. A qualificação como OSCIP, observado em qualquer caso o princípio da universalização dos serviços no respectivo âmbito de atuação da entidade, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 38 134 Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA ==fb5a9== 39 134 O concurso para Juiz Federal da 3ª Região, realizado em 2016 por banca própria, apresentou a seguinte assertiva em uma de suas questões: “Dentre os objetos sociais possíveis para a qualificação instituída pela Lei nº 9.790/1999 está o de realização de estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte.” Comentários: assertiva correta. Correta a assertiva, já que a Lei nº 13.019, de 2014, incluiu o inciso XIII no art. 3º da Lei nº 9.970, de 1999, para permitir como um dos objetivos sociais autorizadores de qualificação como OSCIP a realização de estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. A dedicação às atividades acima indicadas qualificáveis como OSCIP se configura mediante: Por outro lado, NÃO podem se qualificar como OSCIP, ainda que se dediquem às atividades constantes no diagrama anterior: Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 40 134 Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 41 134 O concurso para Juiz Federal da 3ª Região, realizado em 2016 por banca própria, apresentou a seguinte assertiva em uma de suas questões: “Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, as sociedades comerciais, os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional, nem as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais.” Comentários: assertiva correta. De acordo com art. 2º da Lei nº 9.790, de 1999: NÃO são passíveis de qualificação como OSCIP: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. O concurso para Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Paraná, aplicado pela banca CESPE em 2017, apresentou a seguinte alternativa em uma de suas questões: “Cumpridos os requisitos legais, caso uma OS requeira a qualificação como OSCIP, o poder público deverá outorgar-lhe o referido título, pois se trata de decisão vinculada do ministro da Justiça.” Comentários: alternativa incorreta. Incorreta a alternativa porque, de acordo com o inciso IX do art. 2º da Lei nº 9.790, de 1999, as Organizações Sociais – OS não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 42 134 O concurso para Advogado do Instituto de Previdência de São José dos Pinhas no Paraná, realizado em 2017 pela banca FAUEL – Fundação de Apoio ao Desenvolvimento da Universidade Estadual de Londrina, apresentou a seguinte alternativa em uma de suas questões: “As organizações sociais, desde que preenchidos os requisitos legais, podem receber a qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.” Comentários: alternativa incorreta. De acordo com o inciso IX do art. 2º da Lei nº 9.790, de 1999, as Organizações Sociais – OS não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP. Estabelece ainda a Lei Federal nº 9.790, de 1999, para qualificação como OSCIP, a necessidade de constar no Estatuto as seguintes disposições: AS PESSOAS JURÍDICAS INTERESSADAS EM SE QUALIFICAR COMO OSCIP DEVEM SER REGIDAS POR ESTATUTOS QUE EXPRESSAMENTE DISPONHAM SOBRE: observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja transferido a outra pessoa jurídica qualificada como OSCIP, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação como OSCIP, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 43 134 qualificação, seja transferido a outra pessoa jurídica qualificada como OSCIP, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a suaárea de atuação normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinem, no mínimo: observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando- os à disposição para exame de qualquer cidadão realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas OSCIP conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal. Atenção: os servidores públicos podem participar da composição de conselho ou da diretoria de OSCIP, bem como ser remunerados por isso. O concurso para Promotor de Justiça do Estado de Santa Catarina, realizado em 2016 por banca própria, apresentou a seguinte assertiva: “De acordo com a Lei n. 9.790/99 (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público), que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como OSCIP, exige-se, para tanto, que sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade, sendo vedada a participação de servidores públicos na composição desse conselho.” Comentários: assertiva incorreta. A assertiva está incorreta apenas por sua parte final. O parágrafo único do art. 4º da Lei nº 9.790, de 1999, já permitia a participação de servidores públicos na composição de conselho de OSCIP, mas vedava a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 44 134 título. Mas a Lei nº 13.019, de 2014, alterou o aludido dispositivo, continuando a permitir a participação de servidor público, só que agora excluindo a vedação de remuneração ou subsídio. Ou seja, atualmente, o servidor tanto pode participar da composição de conselho de OSCIP quanto ser remunerado por isso. A parte inicial da assertiva está correta e em linha com o art. 4º, incido III, da Lei nº 9.790, de 1999, que prevê que o estatuto da OSCIP deve dispor sobre a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade. Além disso, presentes os requisitos para habilitação como OSCIP, a entidade interessada deve formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça, instruído com os seguintes documentos em cópia autenticada: #ficadica O Ministério da Justiça possui prazo de 30 dias, a partir do recebimento do requerimento, para deferir ou indeferir o pedido. Atenção 1:sendo DEFERIDO o pedido, o Ministério da Justiça deve emitir, no prazo de 15 dias da decisão, certificado de qualificação da requerente como OSCIP. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 45 134 Atenção 2:sendo INDEFERIDO o pedido, por descumprimento de algum dos dispositivos legais, o Ministério da Justiça deve dar ciência da decisão, mediante publicação no Diário Oficial. 4.1. TERMO DE PARCERIA Termo de Parceria: é o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como OSCIP destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas em lei. Fixe que deve preceder à celebração do Termo de Parceria consultas aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, nos respectivos níveis de governo. Superadas as consultas, o Termo de Parceria deve ser firmado de comum acordo entre o Poder Público e a OSCIP, discriminando direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias. A Lei nº 9.790, de 1999, fixa as seguintes cláusulas essenciais para o Termo de Parceria: CLÁUSULAS ESSENCIAIS PARA O TERMO DE PARCERIA: do objeto, que conterá a especificação do programa de trabalho proposto pela OSCIP de estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma de previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado de previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 46 134 que estabelece as obrigações da OSCIP, entre as quais a de apresentar ao Poder Público, ao término de cada exercício, relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, independente das previsões de receitas e despesas de publicação, na imprensa oficial do Município, do Estado ou da União, conforme o alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a OSCIP, de extrato do Termo de Parceria e de demonstrativo da sua execução física e financeira, conforme modelo simplificado estabelecido em regulamento, contendo os dados principais da documentação obrigatória de competência da OSCIP, sob pena de não liberação dos recursos previstos no Termo de Parceria #ficadica A OSCIP deve publicar, no prazo máximo de 30 dias contados da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público. Atenção: caso a organização adquira bem imóvel com recursos provenientes da celebração do Termo de Parceria, este será gravado com cláusula de inalienabilidade. 4.2. FISCALIZAÇÃO DO TERMO DE PARCERIA Compete ao órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à área fomentada, em conjunto com os Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo, acompanhar a execução do Termo de Parceria com a OSCIP, realizando a análise dos resultados atingidos por meio de Comissão de Avaliação, composta de comum acordo entre o órgão parceiro e a OSCIP. Realizada a avaliação, a Comissão deve encaminhar à autoridade competente relatório conclusivo sobre a execução do Termo de Parceria. Ademais, cabe dizer que o Termo de Parceria também está sujeito ao controle social, nos termos da legislação. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 47 134 Nessa linha, o Ministério da Justiça deve permitir, mediante requerimento dos interessados, livre acesso público a todas as informações pertinentes às OSCIP. Frise-se que a prestação de contas relativa à execução do Termo de Parceria deve demonstrara correta aplicação dos recursos públicos recebidos e o adimplemento do objeto do Termo de Parceria, mediante a apresentação dos seguintes documentos: DOCUMENTOS A SEREM APRESENTADOS PELA OSCIP NA PRESTAÇÃO DE CONTAS DA EXECUÇÃO DO TERMO DE PARCERIA: relatório anual de execução de atividades, contendo especificamente relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, bem como comparativo entre as metas propostas e os resultados alcançados demonstrativo integral da receita e despesa realizada na execução extrato da execução física e financeira demonstração de resultados do exercício balanço patrimonial demonstração das origens e das aplicações de recursos demonstração das mutações do patrimônio social notas explicativas das demonstrações contábeis, caso necessário parecer e relatório de auditoria, se for o caso #ficadica Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela OSCIP, devem dar imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária. Atenção 1:havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização devem representar ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 48 134 para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, incluindo a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. Atenção 2:até o término da ação processada nos termos do CPC, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores sequestrados ou indisponíveis, devendo velar pela continuidade das atividades sociais da organização parceira. 4.3. DESQUALIFICAÇÃO DA OSCIP A perda da qualificação como OSCIP pode ocorrer a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, no qual devem ser assegurados ampla defesa e o devido contraditório. Enfatize-se que é vedada às entidades qualificadas como OSCIP participar em campanhas de interesse político-partidário ou eleitorais, sob quaisquer meios ou formas, sendo o seu descumprimento motivo para a desqualificação. #ficadica Vedado o anonimato, qualquer cidadão, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação como OSCIP, desde que amparado por fundadas evidências de erro ou fraude. 4.4. JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA OSCIP Consolido aqui as principais jurisprudências sobre as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 49 134 TERMOS DE PARCERIA ENTRE MUNICÍPIO E OSCIP PARA IMPLEMENTAÇÃO DE PROGRAMAS FEDERAIS EM AÇÕES DE SAÚDE PÚBLICA.AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA ENSEJADORA DE ATO ÍMPROBO. AGRAVOS REGIMENTAIS DO MPF E DO MP/PR DESPROVIDOS. (...) 2. Cinge- se a controvérsia em saber se resulta em ato de improbidade administrativa a conduta do ex-Prefeito do Município de Palotina/PR ao firmar termos de parceria e convênios entre o Município e o IBIDEC, qualificado como OSCIP, para implementação de programas federais em saúde pública. (...) 4. O excelso Supremo Tribunal Federal, em recente decisum na ADI1.923/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, julgada em 16.4.2015, entendeu pela parcial procedência do pedido para conferir interpretação conforme à Constituição Federal à Lei 9.637/98 (Lei das Organizações Sociais) eà Lei 8.666/93, para que a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade.5. In casu, não se verifica tenha o Prefeito pretendido agir em mascaramento da relação de emprego a partir de uma suposta terceirização ilícita da saúde pública.6. Efetivamente, não se mostrou vedado ao administrador público municipal firmar convênios com OSCIP na área de saúde pública, pelos seguintes motivos: (a) a própria Constituição Federal afirma que as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, o que significa um claro nihil obstat ao ingresso de entidades do Terceiro Setor no âmbito das ações em saúdepública como área-fim; (b) partiu-se da premissa de que o Estado não é capaz de cumprir sua missão constitucional e precisa convocar os cidadãos ao auxílio na prestação dos serviços sociais; (c) a utilização das formas jurídicas de participação de Organizações Sociais, surgidas em cenário nacional na década de 1990, poderia ser vista como o modelo ideal de colaboração do particular com o Estado, numa perspectiva moderna de eficiência dos serviços públicos; e (d)é admissível a compreensão do Prefeito segundo a qual, para aexecução dos programas federais, haveria a necessidade de contratação de agentes específicos e possivelmente temporários,sobretudo considerando a especificidade do profissional em Saúde daFamília.7. Referida análise está sujeita a aspectos que estão sob odiscrímen do administrador público, dentro de um ambiente político-democrático para a concepção de ideal intervenção do Estado nos domínios sociais. Na hipótese, entendeu o então Prefeito de Palotina/PR que, para o alcance dos objetivos sociais, a execução mais eficiente se daria por uma entidade parceira, pois, em sua esfera de atuação como Chefe do Executivo local, as disponibilidades municipais não seriam suficientes para, em determinado momento, prestar a política pública advinda de programas federais em saúde.8. Ausente ato doloso ou em culpa grave causador de prejuízo ao Erário na realização de convênio entre Município e OSCIP, não há falar em ato de improbidade administrativa, até porque os serviços em saúde pública foram efetivamente prestados aos munícipes. (AgRg no AREsp 567988/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 05/05/2016) A organização da sociedade civil de interesse público - OSCIP, mesmo ligada ao Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado - PNMPO, não pode ser classificada ou equiparada à instituição financeira, carecendo, portanto, de legitimidade ativa para requerer busca e apreensão de bens com fulcro no Decreto-Lei n. 911/1969. (Informativo 600: REsp1311071-SC, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 21/03/2017) Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 50 134 PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DANO QUALIFICADO. ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DO CP. BEM DE PROPRIEDADE DE ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO - OSCIP. ANALOGIA IN MALAN PARTEM. AÇÃO PENAL PRIVADA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 107, VI, DO CP. RESTABELECIMENTO DA R. SENTENÇA. Não é possível qualificar o dano cometido a bem privado - de propriedade da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, OSCIP - ainda que por afetação deste a uma atividade pública, sob pena de ocorrência de analogia in malan partem.Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1716871/SP, Ministro Felix Fischer, 15/03/2018) Ao firmar termo de parceria com Oscip que em avença anterior deixou de obedecer normas técnicas na execução de projeto semelhante e de mesma natureza, apresentando erros graves na prestação dos serviços, o gestor assume o risco de insucesso e de prejuízo ao erário, respondendo solidariamente pelo dano. (Boletim de Jurisprudência 143/2016: Acórdão 9912/2016, Ministro substituto Marcos Bemquerer) É necessário verificar, previamente à celebração de termos de parceria custeados com recursos do Fundo Nacional de Saúde, se a entidade destinatária dos recursos apresenta condições técnicas, operacionais e institucionais para executar a contento o objeto pretendido. (Boletim de Jurisprudência 90/2015: Acórdão 1655/2015, Ministro Benjamin Zymler) É vedado à entidade convenente transferir a execução do convênio para Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), mediante termo de parceria. (Boletim de Jurisprudência 76/2015: Acórdão 1850/2015, Ministro Walton Alencar Rodrigues) A celebração de termo de parceria para execução de serviços de atividades meio, passíveis de serem licitados e prestados por meio de contrato administrativo, não se coaduna com as finalidades previstas nos arts.3º e9º da Lei 9.790/99 e configura fuga à licitação. A lei estabelece como objetivo dos termos de parceria celebrados com Oscips a prestação de serviços públicos à sociedade, ou seja, a prestação de atividades finalísticas do Estado à população. (Boletim de Jurisprudência 70/2015: Acórdão 246/2015, Ministro substituto Augusto Sherman) É vedado às entidades qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), atuando nessa condição, participar de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal.(Boletim de Jurisprudência 30/2014: Acórdão 746/2014, Ministro Marcos Bemquerer) Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 51 134 5. ENTIDADES DE APOIO De acordo com a professora Maria Sylvia7, são entidades de apoio: as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da Administração Direta ou Indireta, em regra por meio de convênio. O concurso para Auditor do Tribunal de Contas do Estado da Bahia, realizado em 2018 pela banca CESPE, apresentou a seguinte questão: Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado e que mantêm vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio, denominam-se a) entidades de apoio. b) serviços sociais autônomos. c) organizações sociais. d) autarquias em regime especial. e) organizações da sociedade civil de interesse público Resposta: alternativa “a”. A questão apresenta a literalidade da definição de Entidades de Apoio de autoria da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, constante em seu livro Direito Administrativo (página 636, 30ª edição). Lembre-se que: b) serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública indireta, criadas ou autorizadas por lei Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 52 134 para realizarem atividade de interesse público não exclusivo do Estado, sem fins lucrativos; c) organização social: é uma qualificação, um título, concedido pelo Poder Executivo, em ato discricionário(STF ADI 1923: ato discricionário não é ato arbitrário), a uma entidade do terceiro setor cujo objeto de atuação é em determinadas áreas específicas de interesse do Ente Político, que não sejam de execução exclusiva do Estado, mas em geral serviço público social de titularidade do Estado (Lei nº 9.637, de 1998); d) autarquias de “regime especial” são espécies do gênero autarquias que apresentam no plano legal algumas características peculiares que as distinguem do “regime comum”; e) organização da sociedade civil de interesse público: também é uma qualificação, um título, outorgado em ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos pela Lei nº 9.790, de 1999. Perceba, portanto, que a entidade de apoio é instituída por servidores públicos, em nome próprio, e por seus próprios recursos na modalidade de pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, do tipo fundação, associação ou cooperativa, cujo objeto finalístico é o mesmo da entidade a ser apoiada. Nessa linha, as entidades de apoio realizam atividade privada, não sujeitas ao regime público, mas em colaboração ao ente público, por meio de convênio, sendo comum sua criação em hospitais públicos, instituições de educação e de pesquisa científica e tecnológica. #ficadica Convênio é uma forma de ajuste entre o poder público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração. Portanto, convênio é um acordo e não um contrato, já que os interesses dos convenentes são convergentes e não contrapostos. Atenção 1:a celebração de convênio não depende de licitação, tanto que a própria Lei nº 8.666, de 1993, afirma em seu art. 116 que as suas disposições se aplicam apenas no que couber aos convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. Contudo, a celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: a) identificação do objeto a ser executado; b) metas a serem atingidas; c) etapas ou fases de execução; d) plano de aplicação dos recursos financeiros; e) cronograma de desembolso; Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 53 134 f) previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; g) se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. Atenção 2: assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência dele à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva. É comum nos convênios entre o ente público e a entidade de apoio a previsão de que a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída para apoiar o ente público se utilize de bens públicos móveis (mobiliário, computador, equipamentos de laboratórios, ...) ou imóveis (sala, andar ou um prédio público como sede da entidade de apoio). Nessa linha, a professora Maria Sylvia levanta dúvida sobre a legalidade da forma de atuação de muitas das Entidades de Apoio, pelo fato de se utilizarem livremente do patrimônio público e de servidores públicos, sem observância do regime jurídico imposto à Administração Pública. E arremata: Em suma, o serviço é prestado por servidores públicos, na própria sede da entidade pública, com equipamentos pertencentes ao patrimônio desta última; só que quem arrecada toda a receita e a administra é a entidade deapoio. E o faz sob as regras de entidades privadas, sem a observância das exigências de licitação (nem mesmo os princípios da licitação) e sem a realização de qualquer tipo de processo seletivo para a contratação de empregados. Essa é a vantagem dessas entidades: elas são a roupagem com que se reveste a entidade pública para escapar às normas do regime jurídico de direito público. Uma das espécies do gênero entidade de apoio é a fundação de apoio, definida no ordenamento jurídico na Lei nº 10.973, de 2004, com a redação dada pela Lei nº 13.242, de 2016. Fundação de apoio:é fundação criada com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão, projetos de desenvolvimento institucional, científico, tecnológico e projetos de estímulo à inovação de interesse das Instituições Científicas, Tecnológicas e de Inovação - ICTs, registrada e credenciada no Ministério da Educação e no Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação, nos termos da Lei no 8.958, de 1994, e das demais legislações pertinentes nas esferas estadual, distrital e municipal. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 54 134 As fundações de apoio devem ser constituídas como fundações de direito privado, sem fins lucrativos, nos termos do Código Civil, com estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, e sujeitas, em especial: A Lei nº 8.958, de 1994, citada na definição de fundação de apoio, dispõe sobre a relação das Instituições Federais de Ensino Superior – IFES e das Instituições Científicas e Tecnológicas – ICT com as fundações de apoio. Nesta lei, há a autorização expressa de que as IFESs e as ICTs celebrem convênio e contratos, com dispensa de licitação, por prazo determinado com as fundações instituídas com a finalidade de apoiar: Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 55 134 Frise-se que a dispensa de licitação só se aplica aos contratos, isto porque convênio já não exige processo licitatório. Ademais a fundamentação para essa dispensa de licitação para celebração de contrato com as fundações de apoio está no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993: Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético- profissional e não tenha fins lucrativos; #ficadica Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 56 134 Veda-se a subcontratação total do objeto dos ajustes realizados pelas IFES e demais ICTs com as fundações de apoio, bem como a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado. Importante ressaltar que a atuação das fundações de apoio em projetos de desenvolvimento institucional para melhoria de infraestrutura deve se limitar às obras laboratoriais e à aquisição de materiais, equipamentos e outros insumos diretamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica. Desenvolvimento institucional: é os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e demais ICTs, para cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no plano de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos. Veda-se o enquadramento no conceito de desenvolvimento institucional, quando financiadas com recursos repassados pelas IFES e demais ICTs às fundações de apoio, de atividades como: manutenção predial ou infraestrutural; conservação; limpeza; vigilância; reparos; copeiragem; recepção; secretariado; serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia; demais atividades administrativas de rotina, bem como as respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; e Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 57 134 tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada. Ademais, cumpre dizer que a fundações de apoio não podem: AS FUNDAÇÕES DE APOIO NÃO PODEM: contratar cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o 3º grau, de: servidor das IFES e demais ICTs que atue na direção das respectivas fundações ocupantes de cargos de direção superior das IFES e demais ICTs por elas apoiadas contratar, sem licitação, pessoa jurídica que tenha como proprietário, sócio ou cotista: seu dirigente servidor das IFES e demais ICTs cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o 3º grau de seu dirigente ou de servidor das IFES e demais ICTs por elas apoiadas utilizar recursos em finalidade diversa da prevista nos projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação Importante ressaltar que as fundações de apoio devem adotar regulamento específico de aquisições e contratações de obras e serviços, a ser editado por meio de ato do Poder Executivo de cada nível de governo, para execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes que envolvam recursos provenientes do poder público. Além disso, desde que a IFES ou a ICT anua expressamente, a Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP, como secretaria executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, as agências financeiras oficiais de fomento e empresas públicas ou sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, podem celebrar convênios e contratos, com dispensa de licitação, por prazo determinado, com as fundações de Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 58 134 apoio, com finalidade de dar apoio às IFES e às demais ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos. No que tange à execução e convênios, contratos, acordos e demais ajustes na forma desta Lei, as fundações de apoio devem: #ficadica As IFES e demais ICTs contratantes podem autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de direção superior competente e limites e condições previstos em regulamento, a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações de apoio, sem prejuízo de suas atribuições funcionais. Atenção 1:a participação de servidores da IFES e das ICTs nas atividades das fundações de apoio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, podendo as fundações contratadas, para sua execução, conceder bolsas de ensino, de pesquisa e de extensão, de acordo com os parâmetros a serem fixados em regulamento Atenção 2:é vedada aos servidores públicos federais a participação nas atividades da fundação de apoio durante a jornada de trabalho a que estão sujeitos, excetuada a colaboração esporádica,remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade, de acordo com as normas estabelecidas em regulamento. Por fim, cabe dizer que devem ser divulgadas na íntegra na página da internet da fundação de apoio: Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 59 134 AS FUNDAÇÕES DE APOIO DEVEM DIVULGAR EM SUAS PÁGINAS NA INTERNET: os instrumentos contratuais firmados e mantidos pela fundação de apoio com as IFES e demais ICTs, bem como com a FINEP, o CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento os relatórios semestrais de execução dos contratos, indicando os valores executados, as atividades, as obras e os serviços realizados, discriminados por projeto, unidade acadêmica ou pesquisa beneficiária a relação dos pagamentos efetuados a servidores ou agentes públicos de qualquer natureza em decorrência dos contratos a relação dos pagamentos de qualquer natureza efetuados a pessoas físicas e jurídicas em decorrência dos contratos as prestações de contas dos instrumentos contratuais, firmados e mantidos pela fundação de apoio com as IFES e demais ICTs, bem como com a FINEP, o CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento Antes de passarmos para a resolução de exercícios e, de modo que o tema do Terceiro Setor fique centralizado em uma única aula, transcrevo aqui a teoria acerca do Serviço Social Autônomo que abordamos na aula 1. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 60 134 6. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS Exemplos genuínos de entidades paraestatais são os serviços sociais autônomos que são pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública indireta, criadas ou autorizadas por lei para realizarem atividade de interesse público não exclusivo do Estado, sem fins lucrativos, e que por esse motivo são fomentadas, incentivadas e subvencionadas pela Administração Pública. Em que pese atividade de interesse coletivo, não é atribuição dos Serviços Sociais Autônomos a prestação de serviços públicos, mas sim de interesses de grupos sociais ou profissionais. Os exemplos clássicos de serviços sociais autônomos advêm do denominado “Sistema S”. O “Sistema S” define “o conjunto de organizações das entidades corporativas voltadas para o treinamento profissional, assistência social, consultoria, pesquisa e assistência técnica, que além de terem seu nome iniciado com a letra S, têm raízes comuns e características organizacionais similares”8. Integram, entre outros, o denominado Sistema S: Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI: criado pelo Decreto-Lei nº 4.048, de 1942; Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC: Decreto-Lei nº 8.621, de 1.946, que atribui à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criar, organizar e administrar o SENAC; Serviço Social da Indústria – SESI: Decreto-Lei nº 9.403, de 1.946, que atribui à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criar, organizar e dirigir o SESI; Serviço Social do Comércio – SESC: Decreto-Lei nº 9.853, de 1.946, que atribui à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criar e organizar o SESC; Serviço Social do Transporte – SEST: Lei nº 8.706, de 1993, que atribuiu à Confederação Nacional do Transporte – CTN o encargo de criar, organizar e administrar o SEST; Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT: Lei nº 8.706, de 1993, que atribuiu à Confederação Nacional do Transporte – CTN o encargo de criar, organizar e administrar o SENAT; Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR: criado pela Lei nº 8.315, de 1991, em atendimento ao art. 62 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT; Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 61 134 Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE: a Lei nº 8.029, de 1990, em seu art. 8º, autorizou o Poder Executivo a desvincular da Administração Pública Federal o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo. Nessa linha, o Decreto nº 99.570, de 1990, o fez passando o novo serviço social autônomo a denominar-se Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE; e Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – SESCOOP: a MP nº 2.168, de 2001, autorizou a criação do SESCOOP. Cabe dizer também que essas entidades privadas de serviço social fazem jus à contribuição compulsória dos empregadores sobre a folha de salários, conforme previsto no art. 149 e 240 da CRFB, o que caracteriza caso de parafiscalidade: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. #ficadica Em que pese ainda haver um debate em curso quanto à constitucionalidade da Lei nº 13.467, de 2017, que tratou da Reforma Trabalhista, fato é que ao tornar a contribuição sindical facultativa, ou, em outras palavras, condicionada à expressa autorização prévia do empregado, esta lei alterou a regra matriz de incidência do aludido tributo, retirando um elemento essencial de sua definição, prevista no art. 3º do CTN, que é a compulsoriedade. Portanto, a partir da aludida lei, deixou de estar instituída a contribuição sindical tributária pela União. O que há agora é uma contribuição facultativa. É importante ressaltar também que serviço social autônomo pode existir independentemente de estar ligado à Confederações ou Federações Sindicais de qualquer espécie. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 62 134 O que importa é que essas entidades tenham natureza de direito privado, sejam criadas ou autorizadas por lei, mesmo sem integrar a Administração Pública Indireta, para realizarem atividades de interesse público, sem fins lucrativos. São exemplos de Serviços Sociais Autônomos não vinculados à Confederações ou Federações Sindicais: a) Associação das Pioneiras Sociais: a Lei nº 8.246, de 1991, autorizou o Poder Executivo à instituir Serviço Social Autônomo da Associação das Pioneiras Sociais, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com o objetivo de prestar assistência médica qualificada e gratuita a todos os níveis da população e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da saúde, em cooperação com o Poder Público; b) APEX-BRASIL: a Lei nº 10.668, de 2003, cujo artigo 1º previu estar o Poder Executivo autorizado a instituir o Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil – Apex-Brasil, na forma de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com o objetivo de promover a execução de políticas de promoção de exportações, em cooperação com o Poder Público, especialmente as que favoreçam as empresas de pequeno porte e a geração de empregos; e c) ABDI: a Lei nº 11.080, de 2004, autorizou o Poder a instituir Serviço SocialAutônomo, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, denominada Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI, com a finalidade de promover a execução de políticas de desenvolvimento industrial, especialmente as que contribuam para a geração de empregos, em consonância com as políticas de comércio exterior e de ciência e tecnologia. Ressalte-se, também, que os Serviços Sociais Autônomos têm sido criados por todos os Entes da Federação e não só a União. Por fim, vejamos algumas características adicionais acerca dos Serviços Sociais Autônomos: CARACTERÍSTICAS DOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS: Não se sujeitam à Licitação, devendo, contudo, contemplar os princípios gerais em seus regulamentos próprios Não se submetem a concurso público para admissão de pessoal Eventual excedente de receitas frente à despesa caracteriza superávit e não lucro, devendo ser aplicado em suas finalidades essenciais Sujeitam-se ao controle do Tribunal de Contas Não fazem jus aos privilégios processuais da Fazenda Pública Não estão sujeitos à Justiça Federal Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 63 134 Vejamos algumas jurisprudências acerca do Serviço Social Autônomo: Os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema "S", vinculados a entidades patronais de grau superior e patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, ostentam natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integram a administração pública, embora colaborem com ela na execução de atividades de relevante significado social. Tanto a CF de 1988, como a correspondente legislação de regência(como a Lei 8.706/1993, que criou o Serviço Social do Trabalho – SEST) asseguram autonomia administrativa a essas entidades, sujeitas, formalmente, apenas ao controle finalístico, pelo tribunal de contas, da aplicação dos recursos recebidos. Presentes essas características, não estão submetidas à exigência de concurso público para a contratação de pessoal, nos moldes do art. 37, II, da CF. Precedente: ADI 1.864, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 2-5-2008. [RE 789.874, rel. min. Teori Zavascki, j. 17-9-2014, P, DJE de 19-11-2014, Tema 569.] A questão suscitada neste recurso versa sobre a forma da execução das decisões que condenam a Paranaprevidência, pessoa jurídica de direito privado e prestadora de serviço social autônomo em cooperação governamental, a pagar quantia em dinheiro. Discute-se qual rito deve ser observado: se o rito do art. 475-J ou o rito do art. 730, ambos do CPC, à luz do art. 100 da CF. Esta Corte possui jurisprudência firmada no sentido de que as entidades paraestatais que possuem personalidade de pessoa jurídica de direito privado não fazem jus aos privilégios processuais concedidos à Fazenda Pública. [AI 841.548 RG, rel. min. Cezar Peluso, j. 9-6-2011, P, DJE de 31-8-2011, Tema 411.] Vide AI 349.477 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 11-2-2003, 2ª T, DJ de 28-2-2003 Conflito negativo de atribuições. MPF e Ministério Público estadual. Suposta irregularidade na aplicação de recursos por ente sindical e serviço social autônomo. (...) O Senai, a exemplo do Sesi, está sujeito à jurisdição da Justiça estadual, nos termos da Súmula 516/STF. (...) Seja em razão da pessoa, seja em razão da natureza dos recursos objeto dos autos, não se tem por justificada a atuação do MPF, posto que não se vislumbra na hipótese a incidência do art. 109 da CF. [ACO 1.953 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 18-12-2013, P, DJE de 19-2-2014.] Os serviços sociais autônomos do denominado Sistema "S", embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da administração pública. Quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos serviços sociais autônomos perde o caráter de recurso público. [ACO 1.953 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 18-12-2013, P, DJE de 19-2-2014.] ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL PÚBLICO A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO DO SISTEMA 'S'. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. SESC E SENAC. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA HIPÓTESE DO ART. 17, INCISO I, 'e', DA LEI N. 8.666/1993 (LICITAÇÃO DISPENSADA). (...) 4. Os serviços sociais autônomos não integram a Administração Pública indireta; são pessoas jurídicas de direito privado que cooperam com o Estado, mas que com este não se confundem. Nessa linha, não podem se beneficiar da exceção à regra de licitação prevista na alínea 'e' do inciso I do art. 17 da Lei n. 8.666/1993 (licitação dispensada); ao Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 64 134 contrário, enquadram-se no comando contido no caput do art. 17, que, expressamente, exige a licitação, na modalidade concorrência, para a venda de imóveis da Administração Pública às entidades paraestatais. (REsp 1241460, Ministro Benedito Gonçalves, 08/10/2013) Salvo na aquisição de bens e serviços de pequeno valor, nos termos definidos em seus regulamentos, os serviços sociais autônomos deverão exigir comprovação de regularidade com a seguridade social tanto nas contratações decorrentes de licitação quanto nas contratações diretas, realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação. (Relatora Ana Arraes, Acórdão 2743/2017) Os Serviços Sociais Autônomos não se sujeitam à estrita observância da Lei 8.666/1993, mas sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, os quais devem se pautar pelos princípios gerais do processo licitatório e seguir os postulados gerais relativos à Administração Pública, em especial os da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da isonomia e da publicidade.(Relator Marcos Bemquerer, Acórdão 2198/2015) Os serviços sociais autônomos se sujeitam ao controle do TCU, uma vez que administram recursos públicos de natureza tributária, advindos de contribuições parafiscais e destinadas ao atendimento de fins de interesse público. (Relator Marcos Bemquerer, Acórdão 2079/2015). A penalidade de inabilitação para o exercício de cargo em comissão e função comissionada no âmbito da Administração Pública Federal (art. 60 da Lei 8.443/1992) não alcança os cargos e funções no âmbito dos serviços sociais autônomos, uma vez que estes não integram a Administração Pública direta ou indireta.(Relator Augusto Sherman, Acórdão 2325/2014, 03/09/2014) As associações sindicais de grau superior, quando arrecadam ou administram recursos próprios de natureza privada, não estão obrigadas a prestar contas desses recursos, embora estejam sujeitas à jurisdição do TCU no atinente a eventuais desvios de recursos públicos que aufiram e administrem. Apenas o serviço social autônomo ao qual se vinculam está obrigado a prestar contas anuais. (Relator André de Carvalho, Acórdão 1620/2008, 13/08/2008) Os Serviços Sociais Autônomos somente podem ser contratados por dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/1993, caso atendam sobretudo aos requisitos contidos nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei 9.637/1998 e venham a ser formalmente qualificados, por ato do Poder Executivo, como organizações sociais nos termos do art. 1º da mesma lei e, ainda, caso o objeto da contratação seja relacionado às atividades incluídas em contrato de gestão celebrado com a esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante. (Relator Augusto Sherman, Acórdão 421/2004, 14/04/2004) Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 65 134 Oconcurso para Defensor Púbico de Alagoas, aplicado pelo CESPE em 2017, apresentou a seguinte questão: Os serviços sociais autônomos: a) são beneficiados pelos privilégios processuais de dilação de prazo recursal. b) devem ser criados mediante autorização por lei. c) são alcançados pelos sistemas de precatórios. d) possuem personalidade jurídica de direito público. e) estão obrigados a realizar procedimento licitatórios. Resposta: alternativa “b”. Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública indireta, criadas ou autorizadas por lei para realizarem atividade de interesse público, sem fins lucrativos, não exclusivo do Estado, e que por esse motivo são fomentadas, incentivadas e subvencionadas pela Administração Pública. Incorretas as alternativas “a” e “c” porque, como não integram a Administração Pública, não usufruem de privilégios processuais da Fazenda Pública nem respondem pelos débitos oriundos de decisão judicial transitada em julgado por meio de precatório (STF AI 841.548 RG) e sim devem atender aos mesmos institutos e procedimentos das pessoas jurídicas de direito privado. Incorreta a alternativa “d” porque, em que pese serem criadas ou autorizadas por lei, não integram a Administração Indireta e possuem personalidade jurídica de direito privado (STF ADI 1.864). Incorreta a alternativa “e” porque os Serviços Sociais Autônomos não se sujeitam à estrita observância da Lei 8.666/1993, mas sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, os quais devem se pautar pelos princípios gerais do processo licitatório e seguir os postulados gerais relativos à Administração Pública, em especial os da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da isonomia e da publicidade (TCU Acórdão 2198/2015). Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 66 134 7. QUESTÕES DE CONCURSOS ANTERIORES 7.1. LISTA DE QUESTÕES SEM COMENTÁRIOS 1. (2019/MP-GO/MP-GO/Promotor Substituto (prova anulada) A Lei n. 9.637/98, também conhecida como “Lei das Organizações Sociais”, teve sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 1923/DF. No ano de 2016, o STF julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade parcialmente procedente para dar, ao referido diploma legal, interpretação conforme à Constituição. Nos termos do que resultou decidido pelo STF na ADI 1923/DF: a) a Lei n. 9.637/98 disciplina uma forma de fomento a iniciativa privada para o desenvolvimento de atividades que o constituinte atribuiu ao particular, mas que, por sua utilidade pública, podem ser fomentadas pelo Estado. b) a Lei n. 9.637/98 instituiu uma forma de delegação de serviços públicos. c) por se cuidarem de entidades privadas, as organizações sociais, na execução dos contratos de gestão, não estão sujeitas a regime de direito público, razão por que estão dispensadas da observância dos princípios e regras regentes da Administração Pública, em especial, nas contratações de bens e serviços, de realizar licitação e, nas contratações de pessoal, de realizar concurso público. d) a atuação do Ministério Público, como órgão de controle, dar-se-á somente nos casos em que houver dano ao erário, mediante representação da autoridade administrativa responsável pela fiscalização do contrato de gestão. 2. (2019/VUNESP/Prefeitura Ribeirão Preto-SP/Procurador do Município) A Lei n° 9.790/99 traz a possibilidade de as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, serem qualificadas, pelo Poder Público, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs e poderem com ele relacionar-se por meio de parceria. São passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: a) as instituições comunitárias de créditos sem vinculação com o sistema financeiro nacional. b) os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional. c) as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais. d) as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 67 134 e) as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados. 3. (2019/VUNESP/Pref. Francisco Morato/Procurador) Considere o seguinte caso hipotético: a Prefeitura do Município “X” pretende qualificar como organização social uma pessoa jurídica de direito privado cuja atividade é dirigida à proteção e preservação do meio ambiente. O Procurador “Y” é instado a se manifestar sobre a aplicação da Lei no 9.637/98 e o contrato de gestão que será firmado com vistas à formação da parceria. É correto afirmar que o Poder Executivo, nos termos da referida espécie normativa, poderá qualificar como organizações sociais pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos a) cujas atividades sejam dirigidas, entre outras, à proteção e preservação do meio ambiente, e o contrato de gestão deve ser elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social. b) cujas atividades sejam dirigidas, entre outras, à proteção e preservação do meio ambiente, entretanto o instrumento apto a firmar a referida parceria será o denominado acordo de cooperação. c) cuja atividade seja dirigida exclusivamente ao ensino, por meio do instrumento denominado de acordo de parceria a ser firmado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social. d) cujas atividades sejam dirigidas, entre outras, à proteção e preservação do meio ambiente, entretanto o instrumento apto a firmar a referida parceria será o denominado convênio de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social. e) cuja atividade seja dirigida exclusivamente à cultura e à saúde, por meio do instrumento denominado de acordo de parceria a ser firmado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social. 4. (2019/CESPE/TJ-BA/Juiz de Direito) O contrato de franquia a) pode ocorrer no âmbito da administração pública indireta e visa à prestação de serviço uti singuli, aplicando-se ao contrato, subsidiariamente, as regras da Lei de Franquia Empresarial. b) é uma nova forma de parceria entre a administração pública e as entidades do terceiro setor. c) é uma nova forma de ajuste de prestação de serviço público de competência concorrente entre os entes federados, com a observância de normas gerais estabelecidas de comum acordo. d) pode ocorrer no âmbito da administração pública direta e visa à prestação de serviço público uti universi, aplicando-se ao contrato as regras da Lei de Franquia Empresarial. e) é tipicamente empresarial e, assim, não se concilia com as finalidades da administração pública nem com as da administração indireta que explore atividade econômica. 5. (2019/CEBRASPE/TJ-SC/Juiz Substituto) A respeito de organizações sociais, assinale a opção correta considerando o entendimento do STF em sede de controle concentrado. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 68 134 a) É inconstitucional a previsão legal de cessão de servidor público a organização social: essa hipótese configura desvio de função. b) O contrato de gestão não configura hipótese de convênio, uma vez que prevê negócio jurídico de natureza comutativa e se submete ao mesmo regime jurídico dos contratos administrativos. c) As organizações sociais, por integrarem o terceiro setor, integram a administração pública, razão pela qual devem submeter-se,em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar. d) O indeferimento do requerimento de qualificação da organização social deve ser pautado pela publicidade, transparência e motivação, mas não precisa observar critérios objetivos, devendo ser respeitada a ampla margem de discricionariedade do Poder Público. e) A qualificação da entidade como organização social configura hipótese de simples credenciamento, o qual não exige licitação em razão da ausência de competição. 6. (2018/CESPE/TCM-BA/ Auditor) Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado e que mantêm vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio, denominam-se a) entidades de apoio. b) serviços sociais autônomos. c) organizações sociais. d) autarquias em regime especial. e) organizações da sociedade civil de interesse público. 7. (2018/CESPE/STJ/Analista Judiciário) Acerca das organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e dos atos administrativos, julgue o item seguinte. A concessão, pelo poder público, da qualificação como OSCIP de entidade privada sem fins lucrativos é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos legais estabelecidos para tal. ( ) Certo ( ) Errado 8. (2018/CESPE/STJ/Analista Judiciário) Acerca das organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e dos atos administrativos, julgue o item seguinte. Situação hipotética: Após celebrar termo de parceria com a União e receber recursos públicos, determinada OSCIP anunciou a contratação de terceiros para o fornecimento de material necessário à consecução dos Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 69 134 objetivos do ajuste. Assertiva: Nessa situação, para efetivar a contratação de terceiros, a OSCIP deverá realizar licitação pública na modalidade concorrência. ( ) Certo ( ) Errado 9. (2018/CESPE/STJ/Analista Judiciário) Acerca dos princípios e dos poderes da administração pública, da organização administrativa, dos atos e do controle administrativo, julgue o item a seguir, considerando a legislação, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores. Situação hipotética: Uma instituição religiosa que oferece programa educacional de alfabetização para pessoas de baixa renda pretende a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público por meio de um termo de parceria a ser firmado com a União. Assertiva: Há vedação expressa em lei federal ao pleito da instituição religiosa. ( ) Certo ( ) Errado 10. (2018/CESPE/DPE-PE/Defensor Público) Considerando-se as novas formas de desestatização da prestação de serviços públicos de caráter social, as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que, atendidos os requisitos previstos em lei, firmam parceria com o poder público, por instrumento de contrato de gestão, para a execução de atividades de interesse público — especialmente ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde — recebem a qualificação de a) agência executiva. b) fundação pública. c) organização social. d) organização da sociedade civil de interesse público. e) serviço social autônomo. 11. (2018/CESPE/CGM DE JOÃO PESSOA/Auditor de Controle Interno) No tocante às organizações da sociedade civil de interesse público e aos consórcios públicos, julgue o item subsequente. O instrumento que estabelece o vínculo entre o poder público e as organizações da sociedade civil de interesse público é o termo de parceria. ( ) Certo ( ) Errado Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 70 134 12. (2018/CESPE/TCE-PB/Auditor de Contas Públicas) As organizações sem fins lucrativos que são voltadas à resolução de problemas coletivos de interesse social e podem prestar serviços públicos são a) as sociedades de economia mista. b) os consórcios públicos. c) os convênios públicos. d) as fundações. e) as organizações da sociedade civil de interesse público. 13. (2017/CESPE/TRF-1ª REGIÃO/Analista Judiciário) A respeito da organização do Estado e da administração pública, julgue o item a seguir. São exemplos de entidades paraestatais os serviços sociais autônomos, como o Serviço Social da Indústria (SESI) e o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI). ( ) Certo ( ) Errado 14. (2017/IBFC/TJ-PE/Analista Judiciário) Assinale a alternativa que não apresenta conteúdo de cláusula essencial do Termo de Parceria firmado entre o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): a) estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma b) previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado c) determinação de plano plurianual de atividades que serão executadas sem a necessidade de amparo do Poder Público d) objeto, que conterá a especificação do programa de trabalho proposto pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público e) previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 71 134 15. (2017/IBFC/TJ-PE/Analista Judiciário) As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos regulamentadas por lei. Neste contexto, não são passíveis de qualificação como OSCIP, exceto. a) organizações partidárias b) cooperativas c) fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas d) organizações sem fins lucrativos focadas na promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico e) sociedades comerciais 16. (2017/CESPE/TCE-PE/Analista de Controle) A respeito dos processos eletrônicos do TCE/PE e das organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP), julgue o item subsequente. Os requisitos para que uma organização seja qualificada como OSCIP incluem a exigência de que o seu estatuto contenha normas expressas sobre a observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade e da eficiência. ( ) Certo ( ) Errado 17. (2017/CESPE/TCE-PE/Analista de Gestão) No que tange a regime jurídico-administrativo, organização administrativa e teoria do direito administrativo brasileiro, julgue o item a seguir. Uma pessoa jurídica qualificada como organização social pode, simultaneamente, ser qualificada como organização da sociedade civil de interesse público. ( ) Certo ( ) Errado 18. (2017/CESPE/SERES-PE /Agente Penitenciário (Superior) Pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que tenha sido instituída por iniciativa de particulares e que receba delegação do Poder Público mediante contrato de gestão para desempenhar serviço público de natureza social denomina-se a) organização social. b) entidade de apoio. c) empresa pública. d) organizaçãoé vinculada ou discricionária? E como OSCIP? 15) Qual o prazo de funcionamento mínimo da organização para se qualificar como OSCIP? 16) Quais atividades permitem se qualificar como OSCIP? 17) Quem está vedado a se qualificar como OSCIP? 18) Quais os principais aspectos a constar no Estatuto da OSCIP? 19) O servidor público pode participar da composição de conselho ou diretoria de OSCIP? Se sim, pode ser remunerado? 20) Qual o órgão/autoridade que qualifica como OS? E como OSCIP? 21) Qual o prazo que a autoridade competente possui para deferir ou indeferir o pedido de qualificação como OSCIP? O certificado de qualificação como OSCIP deve ser expedido em que prazo? 22) O que é o termo de parceria? 23) Qual o prazo, contado da assinatura do termo de parceria, que a OSCIP possui para publicar regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público? 24) Quais bens da OSCIP serão gravados com cláusula de inalienabilidade? 25) Em que casos pode ocorrer a desqualificação da OS e da OSCIP? 26) O que são as entidades de apoio? E a fundação de apoio? 27) Qual a diferença entre convênio e contrato? Se você não tem certeza de uma ou algumas das respostas a esses questionamentos, fique atento que elas estarão ao longo da aula de hoje! 2. TERCEIRO SETOR Inicialmente, lembre-se de que na aula 1 nós fizemos uma breve introdução ao Terceiro Setor. Naquela oportunidade, esclarecemos que a classificação em primeiro, segundo e terceiro setor particiona a totalidade de atividades exercidas por uma sociedade em função do agente que a pratica e sua finalidade precípua. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 6 134 O primeiro setor de atividade se refere aos agentes do Estado, cujas atividades buscam administrar o interesse público ou da coletividade, inclusive quando intervêm no domínio econômico, mas sem finalidade lucrativa. Já o segundo setor se refere aos agentes privados que atuam no mercado e que buscam precipuamente a finalidade lucrativa. Por fim, o terceiro setor se refere àqueles agentes privados que não integram o Estado, mas que exercem atividades de interesse da coletividade sem finalidade lucrativa. Ou seja, colaboram com o Estado, mas sem com ele se confundir. A expressão Organização Não Governamental – ONG pode ter, no mínimo, duas acepções: a) uma ampla, na qual se entende ser toda organização que não seja instituída pelo Estado. Isto é, seriam não governamentais todas as pessoas jurídicas enquadradas no segundo e no terceiro setor da economia, só afastando as entidades do primeiro setor; e b) outra estrita, na qual se entende como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, e que ofertam serviços sociais de interesse coletivo das mais variadas matizes: saúde, educação, assistência social, meio ambiente, cultura, segurança, entre outros. Ou seja, é o gênero do qual todas as pessoas jurídicas enquadráveis no terceiro setor seriam espécie. E como vimos na aula 1, em função de os agentes privados do Terceiro Setor exercerem atividades de interesse coletivo, sem finalidade lucrativa, convergindo seus interesses ao do Estado, são por este fomentados, estimulados ou subsidiados. Rememore, também, o estudo histórico que aproxima as expressões Terceiro Setor e “Entidade Paraestatal”. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 7 134 #ficadica A expressão Entidade Paraestatal, utilizada inicialmente no direito italiano, tem por significado entidades que caminham lado a lado com o Estado. A doutrina inicial sobre o tema (José Cretella Júnior, por exemplo), influenciada pelo direito italiano, identificava as entidades paraestatais como sendo as Autarquias. Posteriormente, as entidades paraestatais seriam o meio-termo entre ente público e privado, isto é, passaram a ser consideradas as pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei específica, com patrimônio público ou misto, para execução de atividades de interesse coletivo. Nesse segundo momento (Hely Lopes Meirelles, por exemplo), têm-se as empresas públicas, sociedades de economia mista e serviços sociais autônomos, por exemplo. Nessas acepções, entidades paraestatais, estavam incluídas na Administração Pública indireta. O §1º do art. 84 da Lei nº 8.666, de 1993, encampou esse posicionamento ao prever que “Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público”). Em um terceiro momento, as entidades paraestatais passaram a ser consideradas entidades não estatais e, portanto, de direito privado, que realizariam atividades de interesse público que, em regra, não é exclusivo do Estado, mas é fomentado por este. Nessa nova fase (Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo), as entidades paraestatais não estão incluídas na Administração Pública indireta, podendo nelas serem incluídos os serviços sociais autônomos, as Organizações Sociais – OS, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP e as Organizações da Sociedade Civil - OSC1. Destarte, entidades do Terceiro Setor (ONGs em sentido estrito), da qual hoje também se aproxima o conceito de Entidade Paraestatal, são as entidades privadas que realizam atividades de interesse público sem fins lucrativos, coexistindo com as atividades do Primeiro Setor (Estado) e do Segundo Setor (Mercado – ONG em sentido amplo). Dessa forma, por realizarem atividades de interesse público, são fomentadas pelo Estado, recebendo proteção, financiamento e medidas de colaboração. E essa aproximação entre Estado e entidade do terceiro setor apresenta um grande campo de estudo no Direito Administrativo, abrindo margem para enorme conteúdo programático a ser explorado pelas bancas. A depender do tipo de atividade, algumas leis têm estabelecido requisitos para qualificar essas entidades do Terceiro Setor e, com essa qualificação (OS, OSCIP, OSC, de Utilidade Pública, de Interesse Social, entre outras), a elas ofertarem benefícios financeiros e incentivos materiais, humanos ou tecnológicos. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 8 134 Nessa linha, temos, entre outras: a Lei Federal nº 9.637, de 1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como Organizações Sociais - OS; a Lei Federal nº 9.790, de 1999, a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP; as Leis Federais nº 8.958, de 1994, e nº 10.973, de 2004, que tratam das Entidades de Apoio e definem Fundação de Apoio; a Lei Federal n 13.019, de 2014, que trata do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC; e as diversas leis de autorização ou de criação dos Serviços Sociais Autônomos. Na aula de hoje, aprofundaremos algumas das principais figuras do terceiro setor, exceto o serviço social autônomo que já exploramos de forma percuciente na aula 1 e apenas rememoraremos o tema aqui. Deixaremos, ainda, para a próxima aula a análise da Lei nº 13.019, de 2014 – Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC. Cabe desde já enfatizar a importância de inúmeros conceitos que veremos na aula de hoje e na próxima aula que são muito explorados em provas. Entre esses conceitosda sociedade civil de interesse público. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 72 134 e) serviço social autônomo 19. (2017/CESPE/TRE-BA/Analista Judiciário) O Poder Público deferiu título de organização social a uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, cuja atividade é dirigida à preservação do meio ambiente. Considerando-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que eventuais trabalhadores contratados pela referida entidade após a qualificação serão considerados a) agentes honoríficos, sendo facultativa a promoção de processo seletivo objetivo e impessoal. b) empregados públicos, sujeitos à regra constitucional do concurso público. c) servidores públicos, sujeitos à regra constitucional do concurso público. d) empregados privados, selecionados mediante processo seletivo objetivo e impessoal. e) empregados privados, sendo facultativa a promoção de processo seletivo objetivo e impessoal. 20. (2017/FMP CONCURSOS/PGE-AC/Procurador do Estado) O contrato de gestão é o instrumento firmado entre o poder público e a entidade qualificada como organização social para fins de formação de parceria entre as partes com o ânimo de fomento e de execução de atividades relativas a determinadas áreas previstas em lei, dentre as quais NÃO se inclui a) o ensino e a pesquisa científica. b) a cultura. c) a saúde. d) o desenvolvimento tecnológico. e) nenhuma das alternativas anteriores responde ao comando da questão. 21. (2017/FAUEL/PREV SÃO JOSÉ-PR/Advogado) Sobre o chamado “Terceiro Setor” e as entidades paraestatais, assinale a alternativa CORRETA. a) Os Serviços Sociais Autônomos, apesar de não integrarem a Administração Pública, recebem recursos públicos, provenientes das contribuições sociais, submetendo-se à exigência de licitação para a realização de compras e contratação de serviços. b) O STF pronunciou-se pela inconstitucionalidade da hipótese de dispensa de licitação para a contratação entre o Poder Público e organizações sociais. c) Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 2 (dois) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos legais. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 73 134 d) As organizações sociais, desde que preenchidos os requisitos legais, podem receber a qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. e) A qualificação de uma pessoa jurídica como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público é ato vinculado, de forma que o pedido só pode ser indeferido na hipótese de a pessoa jurídica requerente desatender a algum dos requisitos legais. 22. (2017/CESPE/TJ-PR/Juiz de Direito) Acerca das entidades paraestatais e do terceiro setor, assinale a opção correta. a) Segundo o STF, o procedimento de qualificação pelo poder público de entidades privadas como OS prescinde de licitação. b) Segundo o STF, as atividades de saúde, ensino e cultura devem ser viabilizadas por intervenção direta do Estado, não podendo a execução desses serviços essenciais ser realizada por meio de convênios com organizações sociais. c) Cumpridos os requisitos legais, caso uma OS requeira a qualificação como OSCIP, o poder público deverá outorgar-lhe o referido título, pois se trata de decisão vinculada do ministro da Justiça. d) Caso uma OSCIP ajuíze ação cível comum de rito ordinário, o foro competente para o julgamento da causa será a vara da fazenda pública, se existente na respectiva comarca, já que se trata de uma entidade que integra a administração pública 23. (2017/CESPE/TRE-PE/Analista Judiciário) Pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, não integrante da administração pública, que atua na área de ensino e pode contratar diretamente com o poder público por dispensa de licitação, para a prestação de serviços contemplados no contrato de gestão firmado com o ente público, é denominada a) sociedade de economia mista. b) instituição comunitária de educação superior. c) organização da sociedade civil. d) organização social. e) organização da sociedade civil de interesse público. 24. (2017/VUNESP/PREFEITURA DE ANDRADINA-SP/Procurador Jurídico) Determinada Prefeitura Municipal pretende transferir a administração de um Hospital Público do Município para uma empresa privada. Nessa hipótese, considerando a legislação que rege a matéria referente ao Terceiro Setor, é correto afirmar que a pretendida transferência a) não pode ser concretizada, uma vez que a área da saúde pública não admite ser administrada por terceiros. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 74 134 b) pode ser efetivada por meio de contrato de gestão com uma Organização Social. c) pode ser efetivada por meio de contrato de gestão com uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. d) pode ser efetivada por meio de Termo de Parceria com uma Organização Social. e) não pode ser efetivada com entidades privadas, podendo ser concretizada apenas por meio de parcerias com entes públicos. 25. (2016/IDECAN/CÂMARA DE ARACRUZ-ES/Procurador Legislativo) Nos termos da doutrina do Direito Administrativo, quanto às entidades que atuam paralelamente ao Estado, é correto afirmar que a) o credenciamento de organizações não governamentais para fins de repasse de recursos públicos ocorre por meio do instrumento de consórcio público. b) as organizações sociais firmam termos de parceria com o poder público, instrumento pelo qual assumem a gestão de determinados serviços públicos não lucrativos. c) conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a OAB e demais Conselhos de Classe são pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Pública Indireta. d) as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público são entidades privadas, sem fins lucrativos e, portanto, não integram o rol de entidades da Administração Pública Indireta. 26. (2016/FEPESE/PREFEITURA DE LAGES-SC/Administrador) Assinale a alternativa correta. a) As instituições hospitalares privadas são Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público devido a sua função social. b) Sindicatos e associações de classe são um exemplo de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, desde que não tenham fins lucrativos. c) A qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham como finalidade a promoção da cultura. d) A qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público somente será conferida a autarquias voltadas à educação. e) Entidades que comercializam planos de saúde não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. 27. (2016/CESPE/TCE-PR/Analista de Controle) Em relação à administração pública direta e indireta, assinale a opção correta. a) O vínculo entre o poder público e as organizações da sociedade civil de interesse público é estabelecido mediante a celebração de contrato de gestão, no qual deverão estar previstos os direitos e as obrigações dos Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 75 134 pactuantes e destinado à formação de vínculo de cooperação entreas partes para o fomento e a execução das atividades de interesse público. b) Organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. c) Os serviços sociais autônomos, que são instituídos pelo poder público por meio de lei, integram a administração pública. d) Não é obrigatória a participação de agentes do poder público no conselho de administração das organizações sociais, exigindo-se, contudo, que seja formado por membros representantes de entidades da sociedade civil e por membros com notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, a serem eleitos pelos integrantes do conselho. e) A qualificação das organizações sociais será concedida pelo Ministério da Justiça por meio de ato vinculado. 28. (2016/MPE-SC/MPE-SC/Promotor de Justiça) De acordo com a Lei n. 9.637/98 (Organizações Sociais), o Poder Executivo, observados os requisitos legais, poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. E é por meio de contrato de gestão que o Poder Público e a entidade qualificada como organização social formam parcerias para fomento e execução de atividades relativas às áreas suprarelacionadas. ( ) Certo ( ) Errado 29. (2016/MPE-SC/MPE-SC/Promotor de Justiça) De acordo com a Lei n. 9.637/98 (Organizações Sociais), os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, e representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, sob pena de responsabilidade solidária. ( ) Certo ( ) Errado Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 76 134 30. (2016/MPE-SC/MPE-SC/Promotor de Justiça) De acordo com a Lei n. 9.790/99 (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público), que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como OSCIP, exige-se, para tanto, que sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade, sendo vedada a participação de servidores públicos na composição desse conselho. ( ) Certo ( ) Errado 31. (2016/IOBV/PREFEITURA DE CHAPECÓ-SC/Procurador Municipal) Determinado Município firmou convênio com uma Organização Social de assistência aos deficientes visuais, repassando-lhe mensalmente verbas públicas, e cedendo também uma sala em escola municipal para o desempenho das atividades. Diante da situação em epígrafe, é correto afirmar: a) Este convênio tão somente poderá ter realizado por intermédio de uma licitação, na modalidade Concorrência, uma vez que a livre escolha feita pela Administração não se enquadra nos casos de dispensa de licitação. b) Uma vez que recebeu verbas públicas, a referida Organização Social deverá obrigatoriamente realizar procedimentos licitatórios para a utilização destes recursos. c) As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações ao dever de licitar, visto a ausência de determinação constitucional. d) As organizações sociais como as entidades paraestatais se submetem aos procedimentos licitatórios, nos mesmos moldes da Administração Direta. 32. (2016/VUNESP/PREFEITURA DE SÃO PAULO-SP/Analista) Assinale a alternativa que contempla duas áreas em que a Administração Pública pode firmar um contrato de gestãocom uma organização social. a) Cultura e saúde. b) Preservação do meio ambiente e administração da justiça. c) Administração e gerenciamento de rodovias e pesquisa científica. d) Ensino universitário e administração de obras públicas. e) Desenvolvimento tecnológico e segurança pública. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 77 134 33. (2016/FGV/PREFEITURA DE CUIABÁ-MT/Auditor Fiscal) Edinaldo e Pedro, estudantes de direito, travaram intenso debate a respeito da sujeição, ou não, dos serviços sociais autônomos à exigência constitucional de que a investidura em cargo ou emprego público dependa de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. À luz da sistemática constitucional e da interpretação que lhe vem sendo dispensada pelo Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que os serviços sociais autônomos, a) por integrarem a Administração Pública direta, devem observar a referida exigência constitucional. b) na medida em que não integram a Administração Pública, não devem observar a referida exigência constitucional. c) por integrarem a Administração Pública indireta, devem observar a referida exigência constitucional. d) somente estarão sujeitos à referida exigência constitucional quando receberem contribuições parafiscais. e) por serem entes paraestatais, devem observar a referida exigência constitucional. 34. (2016/FGV/PREFEITURA DE CUIABÁ-MT/Auditor Fiscal) Sobre as normas gerais acerca da prestação de serviços públicos por Organizações Sociais – OS's, assinale a afirmativa correta a) A qualificação de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos em Organização Social depende de lei específica de iniciativa do chefe do Poder Executivo. b) A Organização Social formada será integrante da Administração Indireta do ente federado que a criou, estando submetida aos princípios da hierarquia e do controle. c) Não obstante a qualificação como Organização Social, a entidade de direito privado qualificada está submetida à prévia licitação para a prestação do serviço delegado. d) A qualificação da entidade privada como Organização Social depende de licitação na modalidade de concorrência, salvo se por inviabilidade de competição a mesma for inexigível. e) As entidades qualificadas como Organização Social não integram a estrutura da Administração Pública e não possuem fins lucrativos, mas se submetem ao controle financeiro do Poder Público, inclusive do Tribunal de Contas. 35. (2016/TRF-3ª REGIÃO/TRF-3ª REGIÃO/Juiz Federal) Dadas as assertivas abaixo a respeito das OSCIPs, assinale a alternativa correta. I – Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 1 (um) ano, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos pela Lei nº 9.790/1999. II – Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, as sociedades comerciais, os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional, Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativop/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 78 134 nem as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais. III – Dentre os objetos sociais possíveis para a qualificação instituída pela Lei nº 9.790/1999 está o de realização de estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. Estão corretas a) Apenas I e II. b) I, II e III. c) Apenas II. d) Apenas II e III. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 79 134 7.2. GABARITO SEM COMENTÁRIOS 1. A 2. A 3. A 4. A 5. E 6. A 7. CERTO 8. ERRADO 9. CERTO 10. C 11. CERTO 12. E 13. CERTO 14. C 15. D 16. CERTO 17. ERRADO 18. A 19. D 20. E 21. E 22. A 23. D 24. B 25. B 26. E 27. B 28. CERTO 29. ERRADO 30. ERRADO 31. C 32. A 33. B 34. E 35. D Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 80 134 7.3. QUESTÕES RESOLVIDAS E COMENTADAS 1. (2019/MP-GO/MP-GO/Promotor Substituto (prova anulada) A Lei n. 9.637/98, também conhecida como “Lei das Organizações Sociais”, teve sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 1923/DF. No ano de 2016, o STF julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade parcialmente procedente para dar, ao referido diploma legal, interpretação conforme à Constituição. Nos termos do que resultou decidido pelo STF na ADI 1923/DF: a) a Lei n. 9.637/98 disciplina uma forma de fomento a iniciativa privada para o desenvolvimento de atividades que o constituinte atribuiu ao particular, mas que, por sua utilidade pública, podem ser fomentadas pelo Estado. b) a Lei n. 9.637/98 instituiu uma forma de delegação de serviços públicos. c) por se cuidarem de entidades privadas, as organizações sociais, na execução dos contratos de gestão, não estão sujeitas a regime de direito público, razão por que estão dispensadas da observância dos princípios e regras regentes da Administração Pública, em especial, nas contratações de bens e serviços, de realizar licitação e, nas contratações de pessoal, de realizar concurso público. d) a atuação do Ministério Público, como órgão de controle, dar-se-á somente nos casos em que houver dano ao erário, mediante representação da autoridade administrativa responsável pela fiscalização do contrato de gestão. Comentários Correta a alternativa “a”. O acórdão do julgamento da ADI 1923/DF contém expressamente que as atividades desempenhadas pelas organizações sociais são alvo de fomento público. Abaixo está transcrito parte do acórdão com esse entendimento: 5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 81 134 Incorreta a alternativa “b”. Conforme se nota em trecho do acórdão da ADI 1923/DF, resta claro o entendimento de que as atividades exercidas pelas OSs nas áreas previstas no art. 1º da Lei Federal nº 9.637/98 prescindem de delegação estatal. Vejamos trecho do acórdão: 2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que “são deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à iniciativa privada”, permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição. Incorreta a alternativa “c”. O erro da alternativa está em afirmar que as organizações sociais estão dispensadas da observância dos princípios e regras regentes da Administração Pública. Por não serem órgãos públicos, de fato não precisam realizar licitações ou concursos públicos, mas o STF deixou transparecer que a tais entidades deve haver incidência dos princípios da Administração Pública, com destaque à impessoalidade: 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. 16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal. Incorreta a alternativa “d”. No julgamento da ADI 1923/DF, resta claro o entendimento que o Ministério Público e o Tribunal de Contas da União não têm suas respectivas atuações restringidas pela Lei Federal nº 9.637/98, conforme o trecho do acórdão abaixo transcrito: 18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 82 134 estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais. Gabarito: Letra “a”. 2. (2019/VUNESP/Prefeitura Ribeirão Preto-SP/Procurador do Município) A Lei n° 9.790/99 traz a possibilidade de as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, serem qualificadas, pelo Poder Público, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs e poderem com ele relacionar-se por meio de parceria. São passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: a) as instituições comunitárias de créditos sem vinculação com o sistema financeiro nacional. b) os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional. c) as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais. d) as organizaçõespartidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações. e) as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados. Comentários Correta a alternativa “a”. Nos incisos do art. 2º, a Lei Federal nº 9.790/99 dispõe as pessoas jurídicas que não são passíveis de qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.Não há vedação para as instituições comunitárias de créditos sem vinculação com o sistema financeiro nacional. Incorreta a alternativa “b”. Em consonância com a Lei Federal 9.790/99, art. 2º, II; não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta lei os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional. Incorreta a alternativa “c”. Em consonância com a Lei Federal 9.790/99, art. 2º, III; não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta lei as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais. Incorreta a alternativa “d”. Em consonância com a Lei Federal 9.790/99, art. 2º, IV; não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta lei as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 83 134 Incorreta a alternativa “e”. Em consonância com a Lei Federal 9.790/99, art. 2º, VI; não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta lei as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados. Resposta: alternativa “a”. 3. (2019/VUNESP/Pref. Francisco Morato/Procurador) Considere o seguinte caso hipotético: a Prefeitura do Município “X” pretende qualificar como organização social uma pessoa jurídica de direito privado cuja atividade é dirigida à proteção e preservação do meio ambiente. O Procurador “Y” é instado a se manifestar sobre a aplicação da Lei no 9.637/98 e o contrato de gestão que será firmado com vistas à formação da parceria. É correto afirmar que o Poder Executivo, nos termos da referida espécie normativa, poderá qualificar como organizações sociais pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos a) cujas atividades sejam dirigidas, entre outras, à proteção e preservação do meio ambiente, e o contrato de gestão deve ser elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social. b) cujas atividades sejam dirigidas, entre outras, à proteção e preservação do meio ambiente, entretanto o instrumento apto a firmar a referida parceria será o denominado acordo de cooperação. c) cuja atividade seja dirigida exclusivamente ao ensino, por meio do instrumento denominado de acordo de parceria a ser firmado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social. d) cujas atividades sejam dirigidas, entre outras, à proteção e preservação do meio ambiente, entretanto o instrumento apto a firmar a referida parceria será o denominado convênio de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social. e) cuja atividade seja dirigida exclusivamente à cultura e à saúde, por meio do instrumento denominado de acordo de parceria a ser firmado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social. Comentários Correta a alternativa “a”. As áreas das atividades a serem desempenhadas por instituições privadas para serem qualificadas como organizações sociais estão elencadas no art. 1º da Lei Federal nº 9.637/98: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Além disso, o art. 5º da mesma lei prevê que o ajuste firmado entre a Administração Pública e a organização social se chama contrato de gestão, enquanto que o art. 6º prevê que ele será elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social. Incorreta a alternativa “b”. Embora a alternativa cite a preservação do meio ambiente, como área de atuação das OSs, o ajuste firmado não se chama acordo de cooperação. Acordo de cooperação está previsto na Lei nº 13.019/14, que trata das organizações da sociedade civil. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 84 134 Incorreta a alternativa “c”. Há várias áreas para atuação das OSs, e não somente ensino. Ademais, o vínculo não se chama “acordo de parceria”. Incorreta a alternativa “d”. A nomenclatura “convênio de gestão” não encontra previsão em nenhum ato normativo do Poder Público. Incorreta a alternativa “e”. Conforme o art. 1º da Lei nº 9.637/98, há várias áreas de participação das OSs, e não apenas cultura e saúde. Além desse erro, tem-se também que o vínculo não se chama “acordo de parceria”. Gabarito: Letra “a”. 4. (2019/CESPE/TJ-BA/Juiz de Direito) O contrato de franquia a) pode ocorrer no âmbito da administração pública indireta e visa à prestação de serviço uti singuli, aplicando-se ao contrato, subsidiariamente, as regras da Lei de Franquia Empresarial. b) é uma nova forma de parceria entre a administração pública e as entidades do terceiro setor. c) é uma nova forma de ajuste de prestação de serviço público de competência concorrente entre os entes federados, com a observância de normas gerais estabelecidas de comum acordo. d) pode ocorrer no âmbito da administração pública direta e visa à prestação de serviço público uti universi, aplicando-se ao contrato as regras da Lei de Franquia Empresarial. e) é tipicamente empresarial e, assim, não se concilia com as finalidades da administração pública nem com as da administração indireta que explore atividade econômica. Comentários: Correta a alternativa “a”. Trata-se do entendimento da Profª Maria Sylvia Zanella DiPietro, que defende a compatibilidade do instituto das franquias, previsto na Lei Federal nº 8.955/94, com as entidades da Administração Indireta. Toma-se como exemplo o que ocorre com as franquias postais no âmbito da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, conforme Lei Federal nº 11.668/08. Incorreta a alternativa “b”. “Contrato de franquia” não é nomenclatura aplicável ao estudo dos vínculos que podem ser formados entre Administração Pública e terceiro setor. Não há nenhum instrumento com essa nomenclatura no estudo do terceiro setor. Incorreta a alternativa “c”. Uma nova forma de ajuste de prestação de serviço público de entes federados diferentes poderia ser o consórcio público ou o convênio de cooperação, nos termos do art. 241 da CRFB. Incorreta a alternativa “d”. Trata-se de um conceito empresarial aplicável apenas no âmbito da Administração Indireta, desde que exista previsão legislativa autorizativa. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 85 134 Incorreta a alternativa “e”. Embora seja tipicamente empresarial, há leis no Brasil que viabilizam a aplicação das franquias no âmbito da Administração Indireta, tal qual ocorre com as agências de correios franqueadas. Gabarito: “a” 5. (2019/CEBRASPE/TJ-SC/Juiz Substituto) A respeito de organizações sociais, assinale a opção correta considerando o entendimento do STF em sedede controle concentrado. a) É inconstitucional a previsão legal de cessão de servidor público a organização social: essa hipótese configura desvio de função. b) O contrato de gestão não configura hipótese de convênio, uma vez que prevê negócio jurídico de natureza comutativa e se submete ao mesmo regime jurídico dos contratos administrativos. c) As organizações sociais, por integrarem o terceiro setor, integram a administração pública, razão pela qual devem submeter-se, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar. d) O indeferimento do requerimento de qualificação da organização social deve ser pautado pela publicidade, transparência e motivação, mas não precisa observar critérios objetivos, devendo ser respeitada a ampla margem de discricionariedade do Poder Público. e) A qualificação da entidade como organização social configura hipótese de simples credenciamento, o qual não exige licitação em razão da ausência de competição. Comentários: Incorreta a alternativa “a”. Há previsão legal acerca da cessão de servidor no art. 14 da Lei Federal nº 9.637/98 (art. 14): “É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem”. Incorreta a alternativa “b”. Segundo o entendimento do STF (ADI 1.923/DF), o contrato de gestão teria natureza jurídica de convênio por abranger conjugação de esforços para a formação de um negócio jurídico associativo, e não comutativo. Além disso, há objetivo comum, o que exclui a obrigatoriedade de licitação prevista no art. 37, XXI, da CRFB. Incorreta a alternativa “c”. As organizações sociais não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública. Sendo assim, não há razão para se submeterem ao dever de licitar. Incorreta a alternativa “d”. Segundo a ADI 1.923, é de se ter por vedada qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98. Correta a alternativa e”. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 86 134 Resposta: “e”. 6. (2018/CESPE/TCM-BA/ Auditor) Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado e que mantêm vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio, denominam-se a) entidades de apoio. b) serviços sociais autônomos. c) organizações sociais. d) autarquias em regime especial. e) organizações da sociedade civil de interesse público. Comentários Resposta: alternativa “a”. A questão apresenta a literalidade da definição de Entidades de Apoio de autoria da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, constante em seu livro Direito Administrativo (página 636, 30ª edição). Incorreta a alternativa “b”: serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública indireta, criadas ou autorizadas por lei para realizarem atividade de interesse público não exclusivo do Estado, sem fins lucrativos; Incorreta a alternativa “c”: organização social é uma qualificação, um título, concedido pelo Poder Executivo, em ato discricionário (STF ADI 1923: ato discricionário não é ato arbitrário), a uma entidade do terceiro setor cujo objeto de atuação é em determinadas áreas específicas de interesse do Ente Político, que não sejam de execução exclusiva do Estado, mas em geral serviço público social de titularidade do Estado (Lei nº 9.637, de 1998); Incorreta a alternativa “d”: autarquias de “regime especial” são espécies do gênero autarquias que apresentam no plano legal algumas características peculiares que as distinguem do “regime comum”; Incorreta a alternativa “e”: organização da sociedade civil de interesse público: também é uma qualificação, um título, outorgado em ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos pela Lei nº 9.790, de 1999. Gabarito: “a”. 7. (2018/CESPE/STJ/Analista Judiciário) Acerca das organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e dos atos administrativos, julgue o item seguinte. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 87 134 A concessão, pelo poder público, da qualificação como OSCIP de entidade privada sem fins lucrativos é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos legais estabelecidos para tal. ( ) Certo ( ) Errado Comentários Resposta: certo. De acordo com o §2º do art. 1º da Lei nº 9.790, de 1999, a outorga da qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos pela aludida lei. 8. (2018/CESPE/STJ/Analista Judiciário) Acerca das organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e dos atos administrativos, julgue o item seguinte. Situação hipotética: Após celebrar termo de parceria com a União e receber recursos públicos, determinada OSCIP anunciou a contratação de terceiros para o fornecimento de material necessário à consecução dos objetivos do ajuste. Assertiva: Nessa situação, para efetivar a contratação de terceiros, a OSCIP deverá realizar licitação pública na modalidade concorrência. ( ) Certo ( ) Errado Comentários Resposta: errado. De acordo com o art. 14 da Lei nº 9.790, de 1999, a organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência. 9. (2018/CESPE/STJ/Analista Judiciário) Acerca dos princípios e dos poderes da administração pública, da organização administrativa, dos atos e do controle administrativo, julgue o item a seguir, considerando a legislação, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores. Situação hipotética: Uma instituição religiosa que oferece programa educacional de alfabetização para pessoas de baixa renda pretende a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público por meio de um termo de parceria a ser firmado com a União. Assertiva: Há vedação expressa em lei federal ao pleito da instituição religiosa. ( ) Certo ( ) Errado Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 88 134 Comentários Resposta: certo. De acordo com o art. 2º da Lei nº 9.790, de 1999, NÃO são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadasa proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. 10. (2018/CESPE/DPE-PE/Defensor Público) Considerando-se as novas formas de desestatização da prestação de serviços públicos de caráter social, as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que, atendidos os requisitos previstos em lei, firmam parceria com o poder público, por instrumento de contrato de gestão, para a execução de atividades de interesse público — especialmente ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde — recebem a qualificação de a) agência executiva. b) fundação pública. c) organização social. d) organização da sociedade civil de interesse público. e) serviço social autônomo. Comentários Resposta: alternativa “c”. De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.637, de 1998, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos em lei. Já o art. 5º da aludida lei prevê que contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 89 134 11. (2018/CESPE/CGM DE JOÃO PESSOA/Auditor de Controle Interno) No tocante às organizações da sociedade civil de interesse público e aos consórcios públicos, julgue o item subsequente. O instrumento que estabelece o vínculo entre o poder público e as organizações da sociedade civil de interesse público é o termo de parceria. ( ) Certo ( ) Errado Comentários Resposta: certo. De acordo com o art. 9º da Lei nº 9.790, de 1999, Termo de Parceria é o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas na aludida lei. 12. (2018/CESPE/TCE-PB/Auditor de Contas Públicas) As organizações sem fins lucrativos que são voltadas à resolução de problemas coletivos de interesse social e podem prestar serviços públicos são a) as sociedades de economia mista. b) os consórcios públicos. c) os convênios públicos. d) as fundações. e) as organizações da sociedade civil de interesse público. Comentários Resposta: alternativa “e”. A redação da questão não é das melhores porque é imprecisa. Mas o cerne dela é se ater à expressão “problemas coletivos de interesse social”. Ou seja, ainda que a organização (pessoa jurídica) possa prestar serviço público, ela é voltada precipuamente a resolução de problemas coletivos de interesse social com a acepção de assistência social, amparo à pessoa humana e aspectos humanitários. Assim, correta a alternativa “e”, já que a OSCIP, pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, qualificada com o cumprimento dos requisitos da Lei nº 9.790, de 1999, tem como objetivo social uma das finalidades constantes no art. 3º da aludida lei (assistência social, cultura, educação, saúde, meio ambiente, patrimônio histórico e artístico, entre outros). Incorreta a alternativa “a” porque as sociedades de economia mista, nos termos do art. 173 da CRFB, quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, precipuamente exploram atividade econômica. Perceba, portanto, que, em que pese a criação por lei de sociedade economia mista (sociedade anônima) buscar a resolução de problemas coletivos, estes são de âmbito econômico e não de interesse propriamente social. É certo, contudo, que nos termos do art. 175 da CRFB, o Poder Público, por meio das sociedades de economia mista, pode prestar diretamente serviços públicos. Outro ponto, ainda Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 90 134 quanto à alternativa “a”, é que para os particulares que investem na sociedade de economia mista de capital aberto exploradora de atividade econômica comprando ações negociadas em bolsa de valores, ela tem finalidade precipuamente lucrativa. Em regra, esse não é o interesse precípuo do Estado quando cria a sociedade de economia mista, mas fato é que do ponto de vista de atuação no mercado elas buscam não só cumprir o objetivo público para qual foi criada, mas ao explorarem atividade econômica acabam buscando a obtenção de lucro na perspectiva de seu acionista privado. Incorreta a alternativa “b” porque nos termos dos artigos 1º e 2º da Lei nº 11.107, de 2005, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem constituir consórcios públicos para a realização de interesse comum entre eles, sendo o objetivo do consórcio determinado pelos próprios entes da Federação. Ou seja, não necessariamente à resolução de problemas coletivos de interesse social. A gama de atuação do consórcio é amplíssima, respeitados os limites competenciais constitucionais. Incorreta a alternativa “c” porque convênio é um instrumento jurídico e não uma organização como afirma o enunciado. Incorreta a alternativa “d” porque as fundações privadas cujo instituidor é pessoa privada (art. 62 do Código Civil) ou as fundações públicas, sejam as de personalidade pública (Autarquia Fundacional ou Fundação Autárquica) sejam as de personalidade privada (art. 62 do Código Civil), também possuem amplo espectro de atuação, por exemplo, em pesquisa científica e tecnologia alternativa, o que não apresenta a semântica de “problemas coletivos de interesse social” na acepção que a banca buscou. Reitero que a banca, a meu ver, foi infeliz na imprecisão do termo “interesse social” utilizado, dando margem a interpretações diversas. 13. (2017/CESPE/TRF-1ª REGIÃO/Analista Judiciário) A respeito da organização do Estado e da administração pública, julgue o item a seguir. São exemplos de entidades paraestatais os serviços sociais autônomos, como o Serviço Social da Indústria (SESI) e o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI). ( ) Certo ( ) Errado Comentários Resposta: certo. Como vimos, há uma aproximação na doutrina atual entre Entidade Paraestatal e Terceiro Setor, aí se enquadrando, por exemplo, os serviços sociais autônomos (Sistema S), as organizações sociais (OS), as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP), as organizações da sociedade civil (OSC) e entidades de apoio. Compõem o Sistema S (o conjunto de organizações das entidades corporativas voltadas para o treinamento profissional, assistência social, consultoria, pesquisa e assistência técnica, que além de terem seu nome iniciado com a letra S, têm raízes comuns e características organizacionaissimilares) atualmente uma grande gama de entidades, entre as quais, SENAI, SENAC, SESI, SESC, SEST, SENAT, SENAR, SEBRAE e SESCOOP. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 91 134 14. (2017/IBFC/TJ-PE/Analista Judiciário) Assinale a alternativa que não apresenta conteúdo de cláusula essencial do Termo de Parceria firmado entre o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): a) estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma b) previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado c) determinação de plano plurianual de atividades que serão executadas sem a necessidade de amparo do Poder Público d) objeto, que conterá a especificação do programa de trabalho proposto pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público e) previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores Comentários Resposta: alternativa “c”. De acordo com o §2º do art. 10 da Lei nº 9.790, de 1999, são cláusulas essenciais do Termo de Parceria: I - a do objeto, que conterá a especificação do programa de trabalho proposto pela OSCIP; II - a de estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma; III - a de previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado; IV - a de previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores; V - a que estabelece as obrigações da OSCIP, entre as quais a de apresentar ao Poder Público, ao término de cada exercício, relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, independente das previsões mencionadas no inciso IV; VI - a de publicação, na imprensa oficial do Município, do Estado ou da União, conforme o alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a OSCIP, de extrato do Termo de Parceria e de demonstrativo da sua execução física e financeira, conforme modelo simplificado estabelecido no regulamento, contendo os dados principais da documentação obrigatória do inciso V, sob pena de não liberação dos recursos previstos no Termo de Parceria. 15. (2017/IBFC/TJ-PE/Analista Judiciário) As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos regulamentadas por lei. Neste contexto, não são passíveis de qualificação como OSCIP, exceto. a) organizações partidárias b) cooperativas Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 92 134 c) fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas d) organizações sem fins lucrativos focadas na promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico e) sociedades comerciais Comentários Resposta: alternativa “d”. De acordo com o art. 2º da Lei nº 9.790, de 1999, não são passíveis de qualificação como OSCIP: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. A descrição da alternativa “d” está em linha com a autorização de habilitação como OSCIP constante no art. 3º, inciso II, da aludida lei. 16. (2017/CESPE/TCE-PE/Analista de Controle) A respeito dos processos eletrônicos do TCE/PE e das organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP), julgue o item subsequente. Os requisitos para que uma organização seja qualificada como OSCIP incluem a exigência de que o seu estatuto contenha normas expressas sobre a observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade e da eficiência. ( ) Certo ( ) Errado Comentários Resposta: certo. De acordo com o art. 4º da Lei nº 9.790, de 1999, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre: I - a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência; II - a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório; III - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 93 134 patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada como OSCIP, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta; V - a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação como OSCIP, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada como OSCIP, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social; VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação; VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se ascertidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; c) a realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento; d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal. 17. (2017/CESPE/TCE-PE/Analista de Gestão) No que tange a regime jurídico-administrativo, organização administrativa e teoria do direito administrativo brasileiro, julgue o item a seguir. Uma pessoa jurídica qualificada como organização social pode, simultaneamente, ser qualificada como organização da sociedade civil de interesse público. ( ) Certo ( ) Errado Comentários Resposta: errado. As Organizações Sociais não são passíveis de serem qualificadas como OSCIP. Essa previsão consta no art. 2º, inciso IX, da Lei nº 9.790, de 1999: não são passíveis de qualificação como OSCIP: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 94 134 18. (2017/CESPE/SERES-PE /Agente Penitenciário (Superior) Pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que tenha sido instituída por iniciativa de particulares e que receba delegação do Poder Público mediante contrato de gestão para desempenhar serviço público de natureza social denomina-se a) organização social. b) entidade de apoio. c) empresa pública. d) organização da sociedade civil de interesse público. e) serviço social autônomo Comentários Resposta: alternativa “a”. De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.637, de 1998, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos em lei. Já o art. 5º da aludida lei prevê que contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas do ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Portanto, frise-se que organização social é uma qualificação, um título, concedido pelo Poder Executivo, em ato discricionário (STF ADI 1923: ato discricionário não é ato arbitrário), a uma entidade do terceiro setor cujo objeto de atuação é em determinadas áreas específicas de interesse do Ente Político, que não sejam de execução exclusiva do Estado, mas em geral serviço público social de titularidade do Estado. 19. (2017/CESPE/TRE-BA/Analista Judiciário) O Poder Público deferiu título de organização social a uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, cuja atividade é dirigida à preservação do meio ambiente. Considerando-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que eventuais trabalhadores contratados pela referida entidade após a qualificação serão considerados a) agentes honoríficos, sendo facultativa a promoção de processo seletivo objetivo e impessoal. b) empregados públicos, sujeitos à regra constitucional do concurso público. c) servidores públicos, sujeitos à regra constitucional do concurso público. d) empregados privados, selecionados mediante processo seletivo objetivo e impessoal. e) empregados privados, sendo facultativa a promoção de processo seletivo objetivo e impessoal. Comentários Resposta: alternativa “d”. De acordo com o julgamento do STF na ADI 1923, no qual, por decisão majoritária, foi julgado parcialmente procedente para dar à Lei nº 9.637, de 1998, interpretação conforme a Constituição, Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 95 134 é possível extrair o seguinte excerto da longa ementa do julgado: “(...)os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal. 20. (2017/FMP CONCURSOS/PGE-AC/Procurador do Estado) O contrato de gestão é o instrumento firmado entre o poder público e a entidade qualificada como organização social para fins de formação de parceria entre as partes com o ânimo de fomento e de execução de atividades relativas a determinadas áreas previstas em lei, dentre as quais NÃO se inclui a) o ensino e a pesquisa científica. b) a cultura. c) a saúde. d) o desenvolvimento tecnológico. e) nenhuma das alternativas anteriores responde ao comando da questão. Comentários Resposta: alternativa “e”. De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.637, de 1998, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos em lei. 21. (2017/FAUEL/PREV SÃO JOSÉ-PR/Advogado) Sobre o chamado “Terceiro Setor” e as entidades paraestatais, assinale a alternativa CORRETA. a) Os Serviços Sociais Autônomos, apesar de não integrarem a Administração Pública, recebem recursos públicos, provenientes das contribuições sociais, submetendo-se à exigência de licitação para a realização de compras e contratação de serviços. b) O STF pronunciou-se pela inconstitucionalidade da hipótese de dispensa de licitação para a contratação entre o Poder Público e organizações sociais. c) Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 2 (dois) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos legais. d) As organizações sociais, desde que preenchidos os requisitos legais, podem receber a qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (DefensorPúblico) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 96 134 e) A qualificação de uma pessoa jurídica como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público é ato vinculado, de forma que o pedido só pode ser indeferido na hipótese de a pessoa jurídica requerente desatender a algum dos requisitos legais. Comentários Resposta: alternativa “e”. Correta a alternativa “e” já que em linha com a previsão do §2º do art. 1º da Lei nº 9.790, de 1999, que prevê expressamente que a outorga da qualificação como OSCIP é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos pela Lei nº 9.790, de 1999. Além disso, o §3º do artigo 6º elenca os motivos para indeferimento do pedido de qualificação como OSCIP. Incorreta a alternativa “a” porque os serviços sociais autônomos não se submetem à licitação, devendo, contudo, contemplar os princípios gerais da licitação em seus regulamentos próprios de aquisição, compras e contratações. Nessa linha veja o teor do acórdão 2198/2015 do TCU: os Serviços Sociais Autônomos não se sujeitam à estrita observância da Lei 8.666/1993, mas sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, os quais devem se pautar pelos princípios gerais do processo licitatório e seguir os postulados gerais relativos à Administração Pública, em especial os da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da isonomia e da publicidade. (Relator Marcos Bemquerer). Incorreta a alternativa “b”, já que no julgamento da ADI 1923 o STF, por decisão majoritária, julgou parcialmente procedente o pedido apenas para dar à Lei nº 9.637, de 1998, interpretação conforme a Constituição. É possível extrair o seguinte excerto da longa ementa do julgado: As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. Incorreta a alternativa “c”, já que, de acordo com o art. 1º da Lei nº 9.790, de 1999, com a redação da Lei nº 13.019, de 2014, podem qualificar-se como OSCIP as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos em lei. Incorreta a alternativa “d” porque, de acordo com o inciso IX do art. 2º da Lei nº 9.790, de 1999, as Organizações Sociais – OS não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 97 134 22. (2017/CESPE/TJ-PR/Juiz de Direito) Acerca das entidades paraestatais e do terceiro setor, assinale a opção correta. a) Segundo o STF, o procedimento de qualificação pelo poder público de entidades privadas como OS prescinde de licitação. b) Segundo o STF, as atividades de saúde, ensino e cultura devem ser viabilizadas por intervenção direta do Estado, não podendo a execução desses serviços essenciais ser realizada por meio de convênios com organizações sociais. c) Cumpridos os requisitos legais, caso uma OS requeira a qualificação como OSCIP, o poder público deverá outorgar-lhe o referido título, pois se trata de decisão vinculada do ministro da Justiça. d) Caso uma OSCIP ajuíze ação cível comum de rito ordinário, o foro competente para o julgamento da causa será a vara da fazenda pública, se existente na respectiva comarca, já que se trata de uma entidade que integra a administração pública Comentários Resposta: alternativa “a”. Correta a alternativa “a”, já que no julgamento da ADI 1923 no STF, é possível extrair o seguinte excerto da longa ementa do julgado: O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI). 10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. Incorreta a alternativa “b” porque, também do julgado pelo STF da ADI 1923, podemos extrair os seguintes excertos: A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários. (...) A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF. Incorreta a alternativa “c” porque, de acordo com o inciso IX do art. 2º da Lei nº 9.790, de 1999, as Organizações Sociais – OS não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 98 134 Incorreta a alternativa “d” porque as OSCIP como todas as organizações integrantes do Terceiro Setor, não integram a Administração Pública. 23. (2017/CESPE/TRE-PE/Analista Judiciário) Pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, não integrante da administração pública, que atua na área de ensino e pode contratar diretamente com o poder público por dispensa de licitação, para a prestação de serviços contemplados no contrato de gestão firmado com o ente público, é denominada a) sociedade de economia mista. b) instituição comunitária de educação superior. c) organização da sociedade civil. d) organização social. e) organização da sociedade civil de interesse público. Comentários Resposta: alternativa “d”. De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.637, de 1998, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitosprevistos em lei. Já o art. 5º da aludida lei prevê que contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Além disso, tanto a OS quanto qualquer outra organização do Terceiro Setor não integram a Administração Pública direta ou indireta. Por fim, cabe dizer que está dispensada de licitação, nos termos do inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. 24. (2017/VUNESP/PREFEITURA DE ANDRADINA-SP/Procurador Jurídico) Determinada Prefeitura Municipal pretende transferir a administração de um Hospital Público do Município para uma empresa privada. Nessa hipótese, considerando a legislação que rege a matéria referente ao Terceiro Setor, é correto afirmar que a pretendida transferência a) não pode ser concretizada, uma vez que a área da saúde pública não admite ser administrada por terceiros. b) pode ser efetivada por meio de contrato de gestão com uma Organização Social. c) pode ser efetivada por meio de contrato de gestão com uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 99 134 d) pode ser efetivada por meio de Termo de Parceria com uma Organização Social. e) não pode ser efetivada com entidades privadas, podendo ser concretizada apenas por meio de parcerias com entes públicos. Comentários Resposta: alternativa “b”. Correta a alternativa “b”, já que, nos termos da Lei nº 9.637, de 1998, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos em lei. Além disso, pode o Poder Público, por meio de contrato de gestão, firmar com a entidade qualificada como organização social a execução de atividades relativas às áreas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Incorretas as alternativas “a” e “e” porque, conforme já decidiu o STF no julgamento da ADI 1923, a prestação de serviço de saúde pode se dar de forma direta (o próprio Poder Público prestando, seja por entidade da Administração Direta ou Indireta) ou de forma indireta (por meio de particulares, por delegação). Incorretas as alternativas “c” e “d” porque, contrato de gestão é celebrado com OS (organização social) e não com OSCIP. O Poder Público pode celebrar termo de parceria com OSCIP, nos termos da Lei nº 9.790, de 1999. 25. (2016/IDECAN/CÂMARA DE ARACRUZ-ES/Procurador Legislativo) Nos termos da doutrina do Direito Administrativo, quanto às entidades que atuam paralelamente ao Estado, é correto afirmar que a) o credenciamento de organizações não governamentais para fins de repasse de recursos públicos ocorre por meio do instrumento de consórcio público. b) as organizações sociais firmam termos de parceria com o poder público, instrumento pelo qual assumem a gestão de determinados serviços públicos não lucrativos. c) conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a OAB e demais Conselhos de Classe são pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Pública Indireta. d) as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público são entidades privadas, sem fins lucrativos e, portanto, não integram o rol de entidades da Administração Pública Indireta. Comentários Resposta: alternativa “d”. De fato, as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, nos termos da Lei nº 9.790, de 1999, não integram a Administração Pública direta ou indireta. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 100 134 Incorreta a alternativa “a” porque consórcio público, figura tratada pela Lei nº 11.107, de 2005, com base no art. 241 da CRFB, é pessoa jurídica que pode ser constituída pela União, Estados, DF e Municípios, com personalidade jurídica de direito público (associação pública) ou de direito privado, não sendo, portanto, forma de credenciamento de organizações não governamentais – ONGs. Incorreta a alternativa “b” porque as organizações sociais – OS firmam contrato de gestão com o Poder Público, nos termos da Lei nº 8.637, de 1998. Quem firma termo de parceria com o Poder Público são as organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIP, com base na Lei nº 9.790, 1999. Incorreta a alternativa “c” já que, conforme decisão do STF no julgamento da ADI 3026, a OAB não é enquadrada como Autarquia Profissional, não integrando, portanto, a Administração Indireta. Segundo o STF, a OAB é “serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro”. 26. (2016/FEPESE/PREFEITURA DE LAGES-SC/Administrador) Assinale a alternativa correta. a) As instituições hospitalares privadas são Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público devido a sua função social. b) Sindicatos e associações de classe são um exemplo de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, desde que não tenham fins lucrativos. c) A qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham como finalidade a promoção da cultura. d) A qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público somente será conferida a autarquias voltadas à educação. e) Entidades que comercializam planos de saúde não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Comentários Resposta: alternativa “e”. De acordo com art. 2º da Lei nº 9.790, de 1999: NÃO são passíveis de qualificação como OSCIP: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 101 134 Incorreta a alternativa “a” porque, para serem qualificadas como OSCIP, as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos devem cumprir os requisitos previstostemos: Contrato de Gestão: é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização Social - OS, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Chamamento Público: é o procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos(inciso XII do art. 2º da Lei nº 13.019, de 2014). Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 9 134 Termo de Colaboração: é o instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiro (inciso VII do art. 2º da Lei nº 13.019, de 2014) Termo de Fomento:é o instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros (inciso VIII do art. 2º da Lei nº 13.019, de 2014) Acordo de Cooperação:é o instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros (inciso VIII-A do art. 2º da Lei nº 13.019, de 2014) Termo de Parceria: é o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas em lei (art. 9º da Lei nº 9.790, de 1999) Fundação de apoio:é fundação criada com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão, projetos de desenvolvimento institucional, científico, tecnológico e projetos de estímulo à inovação de interesse das Instituições Científicas, Tecnológicas e de Inovação - ICTs, registrada e credenciada no Ministério da Educação e no Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação, nos termos da Lei no 8.958, de 1994, e das demais legislações pertinentes nas esferas estadual, distrital e municipal. A seguir segue um diagrama com as figuras jurídicas enquadráveis como entidades do Terceiro Setor: Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 10 134 O concurso para Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Paraná, aplicado pela banca CESPE em 2017, apresentou a seguinte alternativa em uma de suas questões: “Caso uma OSCIP ajuíze ação cível comum de rito ordinário, o foro competente para o julgamento da causa será a vara da fazenda pública, se existente na respectiva comarca, já que se trata de uma entidade que integra a administração pública.” Comentários: alternativa incorreta. Incorreta a alternativa porque as OSCIP como todas as demais organizações integrantes do Terceiro Setor (OS, OSC, Serviços Sociais Autônomos, Entidades de Apoio, entre outras), não integram a Administração Pública. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 11 134 A professora Maria Sylvia apresenta um rol de características que, em regra, são comuns entre as entidades enquadradas no terceiro setor, vejamos2: não são criadas por lei: em que pese o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR ter sido criado pela Lei nº 8.315, de 1991, em atendimento ao art. 62 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT; o Decreto-Lei nº 4.048, de 1942, ter criado o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI; os demais serviços sociais autônomos, em regra, são autorizados à criação mediante lei; não desempenham serviço público delegado pelo Estado: as entidades do Terceiro Setor desempenham atividade privada não exclusiva do Estado, mas de interesse público e em colaboração com este; são incentivadas pelo Poder Público: qualificação ou outorga de título, vantagens fiscais, outorga de utilização de bens públicos móveis ou imóveis; cessão de servidores públicos; dotações orçamentárias; entre outros; possuem vínculos jurídicos com o Poder Público: por meio dos mais diversos institutos jurídicos, tais como convênios, contrato de gestão, termo de parceria, termo de colaboração, termo de fomento, acordo de cooperação, entre outros congêneres; devem prestar contas ao Tribunal de Contas e ao Poder Público signatário do liame jurídico quanto ao adimplemento de suas cláusulas, da utilização e emprego do dinheiro público; atuam sob regime jurídico de direito privado, parcialmente derrogado por normas de direito público; não se enquadram na Administração Pública, direta ou indireta (1º setor), nem como agente do mercado (2º setor). O “em regra” é apropriado porque, como também ressalva a ilustre professora Maria Sylvia3, as Organizações Sociais – OS, por exemplo, prestam serviço público por delegação do Poder Público: Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 12 134 (...) elas, como regra geral, prestam serviço público por delegação do Poder Público. Elas se substituem ao Poder Público na prestação de uma atividade que a este incumbe; elas prestam a atividade utilizando-se de bens do patrimônio público, muitas vezes contando com servidores públicos em seu quadro de pessoal, e são mantidas com recursos públicos; embora instituídas como entidades privadas, criadas por iniciativa de particulares, a sua qualificação como Organização Social constitui iniciativa do Poder Público e é feita com o objetivo específico de a elas transferir a gestão de determinado serviço público e a gestão de um patrimônio público. O grande objetivo é fugir ao regime jurídico a que se submete a Administração Pública e permitir que o serviço público seja prestado sob o regime jurídico do direito privado. No que diz respeito ao objeto do contrato de gestão que as vincula ao Poder Público, elas não prestam atividade privada de interesse público (serviços sociais não exclusivos do Estado, como as entidades do terceiro setor), mas serviço social de titularidade do Estado, a elas transferido mediante delegação feita por meio de contrato de gestão. Vamos aprofundar o estudo da Organização Social - OS a partir de agora. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 13 134 3. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS - OS A Lei Federal nº 9.637, de 1998, dispõe sobre a qualificação de entidades como OS no âmbito da União e será a base do nosso estudo. Ressalte-se que a Lei nº 9.637, de 1998, estabelece os requisitos e regras para qualificação como OS no âmbito da Administração Pública Federal, nadana Lei nº 9.790, de 1999. Ademais, de acordo com o art. 2º da aludida lei, não são passíveis de qualificação como OSCIP as instituições hospitalares privadas, não gratuitas e suas mantenedoras. Incorreta a alternativa “b” porque, conforme o já citado art. 2º, não são passíveis de qualificação como OSCIP os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional. Incorreta a alternativa “c” porque o exercício de atividade cultural não é o único que permite a qualificação como OSCIP. Incorreta a alternativa “d” porque autarquia não pode ser qualificada como OSCIP, isso porque o art. 1º da Lei nº 9.790, de 1999, prevê que podem qualificar-se como OSCIP as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por Lei. 27. (2016/CESPE/TCE-PR/Analista de Controle) Em relação à administração pública direta e indireta, assinale a opção correta. a) O vínculo entre o poder público e as organizações da sociedade civil de interesse público é estabelecido mediante a celebração de contrato de gestão, no qual deverão estar previstos os direitos e as obrigações dos pactuantes e destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes para o fomento e a execução das atividades de interesse público. b) Organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. c) Os serviços sociais autônomos, que são instituídos pelo poder público por meio de lei, integram a administração pública. d) Não é obrigatória a participação de agentes do poder público no conselho de administração das organizações sociais, exigindo-se, contudo, que seja formado por membros representantes de entidades da sociedade civil e por membros com notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, a serem eleitos pelos integrantes do conselho. e) A qualificação das organizações sociais será concedida pelo Ministério da Justiça por meio de ato vinculado. Comentários Resposta: alternativa “b”. De fato, o art. 1º da Lei nº 9.637, de 1999, afirma que o Poder Executivo pode qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos da lei. Assim, se uma entidade já Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 102 134 foi qualificada como OS, ao menos formalmente, pode-se afirmar que ela é de direito privado, sem fins lucrativos, e atua em uma das atividades citadas. Incorreta a alternativa “a” porque o Poder Público e as OSCIP celebram termo de parceria, conforme fixa a Lei nº 9.970, de 1999. Incorreta a alternativa “c” porque os serviços sociais autônomos não necessariamente são instituídos pelo Poder Público e, de todo modo, não integram a Administração Pública, direta ou indireta. Incorreta a alternativa “d” porque, de acordo com o art. 3º da Lei nº 9.637, de 1998, o conselho de administração da OS deve ser estruturado conforme dispuser seu Estatuto, mas sendo composto por: 20 a 40% de membros natos representantes do Poder Público. Por fim, incorreta a alternativa “e” porque, de acordo com o inciso II, do art 2º da Lei nº 9.637, de 1998, é requisito para habilitação como OS haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado. A qualificação que é concedida pelo Ministro da Justiça é como OSCIP, nos termos da Lei nº 9.970, de 1999, em especial seus artigos 5º e 6º: cumpridos os requisitos da lei, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificação como OSCIP, deverá formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça, instruído com cópias autenticadas dos documentos obrigatórios; recebido o requerimento, o Ministério da Justiça decidirá, no prazo de trinta dias, deferindo ou não o pedido. 28. (2016/MPE-SC/MPE-SC/Promotor de Justiça) De acordo com a Lei n. 9.637/98 (Organizações Sociais), o Poder Executivo, observados os requisitos legais, poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. E é por meio de contrato de gestão que o Poder Público e a entidade qualificada como organização social formam parcerias para fomento e execução de atividades relativas às áreas suprarelacionadas. ( ) Certo ( ) Errado Comentários Resposta: certo. De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.637, de 1998, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos em lei. Já o art. 5º da aludida lei prevê que contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 103 134 29. (2016/MPE-SC/MPE-SC/Promotor de Justiça) De acordo com a Lei n. 9.637/98 (Organizações Sociais), os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, e representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, sob pena de responsabilidade solidária. ( ) Certo ( ) Errado Comentários Resposta: errado. A assertiva está incorreta porque o examinador uniu em uma única afirmação dois dispositivos com orientações diversas constantes na Lei nº 9.637, de 1998. Trata-se das disposições dos artigos 9º e 10 da aludida lei, veja: Art. 9º Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeiraao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. Portanto, perceba que há uma gradação nos aludidos dispositivos. Quando houver qualquer irregularidade ou ilegalidade, os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato devem dar ciência ao Tribunal de Contas, sob pena de responsabilidade solidária. Por outro lado, quando forem graves os fatos ou o interesse público exigir (demonstra maior relevância do que no item anterior), em função de fundados indícios de malversação de bens ou recursos públicos, além de comunicar ao Tribunal de Contas, os responsáveis pela fiscalização devem representar ao MP e à AGU ou Procuradoria do ente. 30. (2016/MPE-SC/MPE-SC/Promotor de Justiça) De acordo com a Lei n. 9.790/99 (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público), que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como OSCIP, exige-se, para tanto, que sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade, sendo vedada a participação de servidores públicos na composição desse conselho. ( ) Certo ( ) Errado Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 104 134 Comentários Resposta: errado. A assertiva está incorreta apenas por sua parte final. O parágrafo único do art. 4º da Lei nº 9.790, de 1999, já permitia a participação de servidores públicos na composição de conselho de OSCIP, mas vedava a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título. Mas a Lei nº 13.019, de 2014, alterou o aludido dispositivo, continuando a permitir a participação de servidor público, só que agora excluindo a vedação de remuneração ou subsídio. Ou seja, atualmente, o servidor tanto pode participar da composição de conselho de OSCIP quanto ser remunerado por isso. A parte inicial da assertiva está correta e em linha com o art. 4º, incido III, da Lei nº 9.790, de 1999, que prevê que o estatuto da OSCIP deve dispor sobre a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade. 31. (2016/IOBV/PREFEITURA DE CHAPECÓ-SC/Procurador Municipal) Determinado Município firmou convênio com uma Organização Social de assistência aos deficientes visuais, repassando-lhe mensalmente verbas públicas, e cedendo também uma sala em escola municipal para o desempenho das atividades. Diante da situação em epígrafe, é correto afirmar: a) Este convênio tão somente poderá ter realizado por intermédio de uma licitação, na modalidade Concorrência, uma vez que a livre escolha feita pela Administração não se enquadra nos casos de dispensa de licitação. b) Uma vez que recebeu verbas públicas, a referida Organização Social deverá obrigatoriamente realizar procedimentos licitatórios para a utilização destes recursos. c) As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações ao dever de licitar, visto a ausência de determinação constitucional. d) As organizações sociais como as entidades paraestatais se submetem aos procedimentos licitatórios, nos mesmos moldes da Administração Direta. Comentários Resposta: alternativa “c”. A alternativa “c” está em linha com a jurisprudência do STF, STJ e TCU. As organizações do Terceiro Setor (OS, OSCIP, OSC, Serviço social Autônomo, Entidades de apoio, entre outras) não se enquadram no conceito de Administração Pública direta ou indireta, a elas não se aplicando ordinariamente o regime jurídico público. Elas se submetem ao regime jurídico privado, sendo este mitigado apenas em situações específicas e excepcionais. Incorreta a alternativa “d”, nessa linha. Incorreta também a alternativa “a”, já que no julgamento da ADI 1923 o STF, por decisão majoritária, julgou parcialmente procedente o pedido apenas para dar à Lei nº 9.637, de 1998, interpretação conforme a Constituição. É possível extrair o seguinte excerto da longa ementa do julgado: As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 105 134 doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. Portanto, não se exige licitação para realização de convênio ou contrato do Poder Público com OS, neste caso. Incorreta a alternativa “b” porque também não se exige que a OS realize procedimento licitatório. Inclusive o art. 17 da Lei nº 9.637, de 1998, fixou que a OS deve publicar, no prazo máximo de 90 dias contados da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público. 32. (2016/VUNESP/PREFEITURA DE SÃO PAULO-SP/Analista) Assinale a alternativa que contempla duas áreas em que a Administração Pública pode firmar um contrato de gestãocom uma organização social. a) Cultura e saúde. b) Preservação do meio ambiente e administração da justiça. c) Administração e gerenciamento de rodovias e pesquisa científica. d) Ensino universitário e administração de obras públicas. e) Desenvolvimento tecnológico e segurança pública. Comentários Resposta: alternativa “a”. De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.637, de 1998, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos em Lei. 33. (2016/FGV/PREFEITURA DE CUIABÁ-MT/Auditor Fiscal) Edinaldo e Pedro, estudantes de direito, travaram intenso debate a respeito da sujeição, ou não, dos serviços sociais autônomos à exigência constitucional de que a investidura em cargo ou emprego público dependa de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. À luz da sistemática constitucional e da interpretação que lhe vem sendo dispensada pelo Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que os serviços sociais autônomos, Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 106 134 a) por integrarem a Administração Pública direta, devem observar a referida exigência constitucional.b) na medida em que não integram a Administração Pública, não devem observar a referida exigência constitucional. c) por integrarem a Administração Pública indireta, devem observar a referida exigência constitucional. d) somente estarão sujeitos à referida exigência constitucional quando receberem contribuições parafiscais. e) por serem entes paraestatais, devem observar a referida exigência constitucional. Comentários Resposta: alternativa “b”. De acordo com a jurisprudência do STF, por exemplo, no julgamento da ADI 1.864 e RE 789.874, tem-se que: os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema "S", vinculados a entidades patronais de grau superior e patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, ostentam natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integram a administração pública, embora colaborem com ela na execução de atividades de relevante significado social. Presentes essas características, não estão submetidas à exigência de concurso público para a contratação de pessoal, nos moldes do art. 37, II, da CF. Dessa jurisprudência decorreu a fixação da seguinte tese no tema 569 de repercussão geral: Os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema "S" não estão submetidos à exigência de concurso público para contratação de pessoal, nos moldes do art. 37, II, da Constituição Federal. 34. (2016/FGV/PREFEITURA DE CUIABÁ-MT/Auditor Fiscal) Sobre as normas gerais acerca da prestação de serviços públicos por Organizações Sociais – OS's, assinale a afirmativa correta a) A qualificação de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos em Organização Social depende de lei específica de iniciativa do chefe do Poder Executivo. b) A Organização Social formada será integrante da Administração Indireta do ente federado que a criou, estando submetida aos princípios da hierarquia e do controle. c) Não obstante a qualificação como Organização Social, a entidade de direito privado qualificada está submetida à prévia licitação para a prestação do serviço delegado. d) A qualificação da entidade privada como Organização Social depende de licitação na modalidade de concorrência, salvo se por inviabilidade de competição a mesma for inexigível. e) As entidades qualificadas como Organização Social não integram a estrutura da Administração Pública e não possuem fins lucrativos, mas se submetem ao controle financeiro do Poder Público, inclusive do Tribunal de Contas. Comentários Resposta: alternativa “e”. Correta a alternativa “e”. A OS, assim qualificada pelo Poder Executivo nos termos da Lei nº 9.637, de 1998, e todas as outras organizações do Terceiro Setor (OSCIP, OSC, Serviço Social Autônomo, Entidades de Apoio, Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 107 134 ...) não integram a Administração Pública, direta ou indireta. A elas não se aplica ordinariamente o regime jurídico público, submetendo-se ao regime jurídico privado, sendo este mitigado apenas em situações específicas e excepcionais. Nesta linha, no julgamento da ADI 1923 pelo STF, por decisão majoritária, foi julgado parcialmente procedente o pedido apenas para dar à Lei nº 9.637, de 1998, interpretação conforme a Constituição. É possível extrair o seguinte excerto da longa ementa do julgado: (...) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas. Incorreta a alternativa “a” porque a qualificação como OS é concedida discricionariamente pelo Poder Executivo, sem necessidade de lei. Frise-se que, no julgamento da já citada ADI 1923 o STF fixou a orientação de que a discricionariedade citada não pode ser confundida com arbitrariedade. Assim, os motivos para concessão ou não devem ser públicos para que haja controle social e dos órgãos competentes. Incorreta a alternativa “b” porque OS não integra Administração Indireta. Incorreta a alternativa “c” porque, nos termos do inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, há dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Incorreta a alternativa “d” porque, em linha com o julgamento da ADI 1923 pelo STF, o Poder Público não está sujeito à licitação para qualificação das pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos como OS, cumpridos os requisitos da Lei nº 9.637, de 1998. 35. (2016/TRF-3ª REGIÃO/TRF-3ª REGIÃO/Juiz Federal) Dadas as assertivas abaixo a respeito das OSCIPs, assinale a alternativa correta. I – Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 1 (um) ano, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos pela Lei nº 9.790/1999. II – Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, as sociedades comerciais, os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional, nem as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais. III – Dentre os objetos sociais possíveis para a qualificação instituída pela Lei nº 9.790/1999 está o de realização de estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. Estão corretas a) Apenas I e II. b) I, II e III. c) Apenas II. d) Apenas II e III. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 108 134 Comentários Resposta: alternativa “d”. Incorreta a assertiva I porque, de acordo com o art. 1º da Lei nº 9.970, de 1999, podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos em lei. Correta a assertiva II, já que, de acordo com art. 2º da Lei nº 9.790, de 1999: NÃO são passíveis de qualificação como OSCIP: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Correta também a assertiva III, já que a Lei nº 13.019, de 2014, incluiu o inciso XIII no art. 3º da Lei nº 9.970, de 1999, para permitir como um dos objetivos sociais autorizadores de qualificação como OSCIP a realização de estudose pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 109 134 8. RESUMO 1. Setores da Economia: 2. Organização Não Governamental – ONG: sentido amplo (segundo e terceiro setores) – engloba todas as entidades que não sejam do Poder Público; sentido estrito (apenas terceiro setor) – pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que realizam atividades de interesse coletivo nas mais diversas áreas (saúde, educação, assistência social, meio ambiente, cultura, segurança, entre outros) Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 110 134 3. Terceiro Setor: entidades privadas que realizam atividades de interesse público sem fins lucrativos, coexistindo com as atividades do Primeiro Setor (Estado) e do Segundo Setor (Mercado). Por realizarem atividades de interesse público, são fomentadas pelo Estado, recebendo proteção, financiamento e medidas de colaboração. ✓ Exemplos: os serviços sociais autônomos, as Organizações Sociais – OS (Lei nº 9.637, de 1998), as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP (Lei nº 9.790, de 1999), as Organizações da Sociedade Civil - OSC (Lei nº 13.019, de 2014) e as entidades de apoio (Lei nº 8.958, de 1994, e Lei nº 10.873, de 2004). INSTRUMENTOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA COM AS ORGANIZAÇÕES Nome Tipo de Organização envolvida Definição Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 111 134 Contrato de Gestão OS Firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização Social - OS, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Termo de Colaboração OSC Instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiro. Termo de Fomento OSC Instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros. Termo de Cooperação OSC Instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros. Termo de Parceria OSCIP Instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 112 134 OSCIP destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas em lei. ✓ Chamamento Público: é o procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. ✓ Convênio: é uma forma de ajuste entre o poder público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração. Portanto, convênio é um acordo e não um contrato, já que os interesses dos convenentes são convergentes e não contrapostos. 4. Características, em regra, comuns entre entidades do Terceiro Setor: não se enquadram na Administração Pública, direta ou indireta (1º setor), nem como agente do mercado (2º setor); são incentivadas pelo Poder Público; possuem vínculos jurídicos com o Poder Público; devem prestar contas ao Tribunal de Contas e ao Poder Público signatário do liame jurídico; atuam sob regime jurídico de direito privado, parcialmente derrogado por normas de direito público. 5. Organizações Sociais: é uma qualificação, um título, concedido pelo Poder Executivo a uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos em lei. ✓ A obtenção da qualificação como OS é pré-requisito para que essas pessoas jurídicas de direito privado possam se beneficiar de vantagens oferecidas pelo Estado (vantagens fiscais, como isenções e remissões; dotações orçamentárias; cessão de servidores públicos; utilização de bens públicos móveis e imóveis; dispensa de licitação para ser contratada pelo ente público; entre outras) ✓ A OS deve publicar, no prazo máximo de 90 dias contados da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público. ✓ O somatório de membros do Conselho de Administração representantes do Poder Público e de entidades da sociedade civil deve corresponder a mais de 50% do Conselho. ✓ Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão devem dar ciência ao Tribunal de Contas, sob pena de responsabilidade solidária, quando tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por OS. ✓ Além de comunicar ao Tribunal de Contas, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização devem representar ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 113 134 público, incluindo a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. ✓ Faculta-se que o Poder Executivo realize a cessão especial de servidor para as OS, com o ônus permanecendo para a origem; ✓ É dispensável a licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. ✓ As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais. 6.Jurisprudência sobre OS: ADI 1923 – interpretação da Lei nº 9.637, de 1998, conforme a Constituição; inexistência de violação à licitação; procedimento de qualificação como OS configura credenciamento; competência discricionária, mas não arbitrária; inexistência de dever de realizar concurso público; controle pelo Tribunal de Contas e Ministério Público; o contrato de gestão configura hipótese de convênio; procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos; OS não integra Administração Pública; não precisa licitar; seus empregados não são servidores públicos; previsão de percentual de representantes do poder público no conselho de administração das é constitucional; desqualificação depende de contraditório e ampla defesa; 7. O Decreto Federal nº 9.190, de 1º de novembro de 2017, regulamentou o art. 20 da Lei nº 9.637, de 1998, para criar o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União. 8. A Lei nº 91, de 1935, que tratava da declaração de utilidade pública às sociedades civis, às associações e às fundações constituídas no país com o fim exclusivo de servir desinteressadamente à coletividade, desde que cumpridos os seus requisitos, foi revogada em 2015, pela Lei nº 13.204. 9. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP: também é uma qualificação, um título, mas diferentemente da OS cuja concessão é discricionária, a outorgada da qualificação como OSCIP é um ATO VINCULADO ao cumprimento dos requisitos instituídos pela Lei nº 9.790, de 1999. ✓ As pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos pela Lei nº 9.790, de 1999, podem se qualificar como OSCIP. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 114 134 Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 115 134 ✓ Os servidores públicos podem participar da composição de conselho ou da diretoria de OSCIP, bem como ser remunerados por isso. ✓ O Ministério da Justiça possui prazo de 30 dias, a partir do recebimento do requerimento, para deferir ou indeferir o pedido de qualificar a organização como OSCIP. o Sendo DEFERIDO o pedido, o Ministério da Justiça deve emitir, no prazo de 15 dias da decisão, certificado de qualificação da requerente como OSCIP. o Sendo INDEFERIDO o pedido, por descumprimento de algum dos dispositivos legais, o Ministério da Justiça deve dar ciência da decisão, mediante publicação no Diário Oficial ✓ A OSCIP deve publicar, no prazo máximo de 30 dias contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 116 134 ✓ Caso a organização adquira bem imóvel com recursos provenientes da celebração do Termo de Parceria, este será gravado com cláusula de inalienabilidade. ✓ Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela OSCIP, devem dar imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária. ✓ Havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização devem representar ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, incluindo a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. ✓ A perda da qualificação como OSCIP pode ocorrer a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, no qual devem ser assegurados, ampla defesa e o devido contraditório. ✓ Vedado o anonimato; qualquer cidadão, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação como OSCIP, desde que amparado por fundadas evidências de erro ou fraude. 10. Entidades de Apoio: são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da Administração Direta ou Indireta, em regra por meio de convênio. ✓ As entidades de apoio realizam atividade privada, não sujeitas ao regime público, mas em colaboração ao ente público, por meio de convênio, sendo comum sua criação em hospitais públicos, instituições de educação e de pesquisa científica e tecnológica. 11. Fundação de apoio: é fundação criada com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão, projetos de desenvolvimento institucional, científico, tecnológico e projetos de estímulo à inovação de interesse das Instituições Científicas, Tecnológicas e de Inovação - ICTs, registrada e credenciada no Ministério da Educação e no Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação, nos termos da Lei no 8.958, de 1994, e das demais legislações pertinentes nas esferas estadual, distrital e municipal. ✓ Autorização expressa de que as Instituições Federais de Ensino Superior – IFES e as Instituições Científicas e Tecnológicas – ICT celebrem convênio e contratos, com dispensa de licitação, por prazo determinado com as fundações de apoio. ✓ Veda-se a subcontratação total do objeto dos ajustes realizados pelas IFES e demais ICTs com as fundações de apoio, bem como a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado. ✓ Desenvolvimento institucional: trata-se dos programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e demais ICTs, para cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no plano de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 117 134 12. Serviços Sociais Autônomos: são pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública indireta, criadas ou autorizadas por lei para realizarem atividade de interesse público não exclusivo do Estado, sem fins lucrativos, e que por esse motivo são fomentadas, incentivadas e subvencionadas pela Administração Pública. ✓ O “Sistema S” define “o conjunto de organizações das entidades corporativas voltadas para o treinamento profissional, assistência social, consultoria, pesquisa e assistência técnica, que além de terem seu nome iniciado com a letra S, têm raízes comuns e característicasorganizacionais similares. ✓ Não se sujeitam a Licitação, devendo, contudo, contemplar os princípios gerais em seus regulamentos próprios. ✓ Não se submetem a concurso público para admissão de pessoal. ✓ Eventual excedente de receitas frente à despesa caracteriza superávit e não lucro, devendo ser aplicado em suas finalidades essenciais. ✓ Sujeitam-se ao controle do Tribunal de Contas. ✓ Não fazem jus aos privilégios processuais da Fazenda Pública. ✓ Não estão sujeitas à Justiça Federal. ✓ Impossibilidade de alienação de imóvel público ao Sistema S por licitação dispensada. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 118 134 9. CONSIDERAÇÕES FINAIS Caríssimo(a), finalizamos aqui essa nossa aula de hoje. Espero que este tema tenha ficado claro para você e que você garanta qualquer eventual questão em sua prova que o aborde. Como você bem sabe, uma questão pode ser o diferencial para sua aprovação, então não se pode vacilar quanto ao tema Terceiro Setor. Na próxima aula continuaremos abordando esta temática, analisando em sua integralidade o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (Lei nº 13.019, de 2014). Qualquer dúvida, seja na teoria ou na resolução dos exercícios entre em contato por meio do Fórum de Dúvidas. Estou à sua disposição para aclarar ou aprofundar qualquer tema. Deixe lá também suas sugestões, críticas e comentários. Conte comigo como um parceiro em sua caminhada. Além disso, para ficar por dentro das notícias do mundo dos concursos públicos, recomendo que você siga o perfil do Estratégia Carreira Jurídica e do Estratégia Concursos nas mídias sociais! Você também poderá seguir meu perfil no Instagram. Por meio dele eu busco não só transmitir notícias de eventos do Estratégia e de fatos relativos aos concursos em geral, mas também compartilhar questões comentadas de concursos específicos que o ajudará em sua preparação! Que DEUS o abençoe com muita saúde e paz! Cordial abraço Wagner Damazio Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTAimpedindo que os demais entes da Federação produzam normativos específicos para tratar do tema às suas realidades locais. O modelo da lei federal pode ser utilizado ou não, a depender da conveniência do ente da federação. O Estado de São Paulo, por exemplo, mesmo antes da conversão da Medida Provisória 1.648-7, de 1988, na Lei Federal nº 9.637, de 1998, produziu um normativo específico disciplinando a qualificação como OS no estado paulista: a Lei Complementar nº 846, de 19984. Também o Município de São Paulo possui normativo específico para essa qualificação como OS. Trata-se da Lei nº 14.132, de 20065. Lembre-se que, em regra, a competência para legislar sobre Direito Administrativo é concorrente entre a União, os Estados e o DF, com base no art. 24 da CRFB. Em regra, porque, por exemplo, é competência privativa da União (art. 22, inciso XXVII, incluído pela emenda Constitucional nº 19, de 1998) legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. Portanto, o tema da qualificação como OS é de competência concorrente entre União, Estados e DF. Além disso, os Municípios podem legislar sobre as regras para qualificação como OS em seus territórios como base no inciso I do art. 30 da CRFB, que autoriza os Municípios a legislarem sobre assuntos de interesse local. Cabe esclarecer, também, que a Lei Federal nº 13.019, de 2014, que trata do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC, fixou expressamente em seu inciso III do art. 3º que ela não se aplica aos contratos de gestão celebrados com Organizações Sociais - OS, desde que cumpridos os requisitos da Lei nº 9.637, de 1998. Ademais, além das OS e OSCIP, há no cenário do terceiro setor as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, tratadas pela Lei Federal nº 9.790, de 1999. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 14 134 Assim, não confunda OS (Organização Social) nem com OSC (Organização da Sociedade Civil) nem com OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público). As peculiaridades de cada uma delas serão estudadas a partir de agora. Tenha em mente, desde já, que OS é uma qualificação, um título, concedido pelo Poder Executivo a uma entidade do terceiro setor cujo objeto de atuação é em determinadas áreas específicas de interesse do Ente Político, que não sejam de execução exclusiva do Estado. Ou seja, não existe, por si só, a modalidade jurídica de direito privado OS. Em outras palavras, nenhuma pessoa jurídica de direito privado realiza a inscrição de seu ato constitutivo no respectivo registro, já com a denominação OS. Há, conforme prevê o art. 44 do Código Civil, as seguintes pessoas jurídicas de direito privado: Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos. VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. Mas nem todas essas pessoas jurídicas de direito privado podem ser qualificadas como OS pelo Poder Executivo. De acordo com a Lei nº 9.637, de 1998, desde que atendidos os requisitos por ela fixados, o Poder Executivo pode (ato discricionário) qualificar como OS as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas a: Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 15 134 O concurso para Procurador do Estado do Acre, realizado em 2017 pela banca FMP Concursos, apresentou a seguinte questão: O contrato de gestão é o instrumento firmado entre o poder público e a entidade qualificada como organização social para fins de formação de parceria entre as partes com o ânimo de fomento e de execução de atividades relativas a determinadas áreas previstas em lei, dentre as quais NÃO se inclui a) o ensino e a pesquisa científica. b) a cultura. c) a saúde. d) o desenvolvimento tecnológico. e) nenhuma das alternativas anteriores responde ao comando da questão. Resposta: alternativa “e”. De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.637, de 1998, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos em lei. E a obtenção da qualificação como OS é pré-requisito para que essas pessoas jurídicas de direito privado possam se beneficiar de vantagens oferecidas pelo Estado (vantagens fiscais, como isenções e remissões; Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 16 134 dotações orçamentárias; cessão de servidores públicos; utilização de bens públicos móveis e imóveis; dispensa de licitação para ser contratada pelo ente público; entre outras). No que tange aos requisitos para que o Poder Executivo possa qualificar uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, como OS, a aludida lei federal prevê: REQUISITOS PARA HABILITAÇÃO COMO OS: haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como OS, pelo titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social (ministro, secretário estadual, secretário municipal)6, bem como por outra autoridade responsável pela Gestão Administrativa do Poder Executivo comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades (reinvestimento dos superávits) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas em lei previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral composição e atribuições da diretoria Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 17 134 obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados 3.1. CONTRATO DE GESTÃO Contratode Gestão: é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização Social - OS, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (áreas de interesse constantes na Lei Federal nº 9.637, de 1998). Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 18 134 O concurso para Promotor de Justiça do Estado de Santa Catarina, realizado em 2016 por banca própria, apresentou a seguinte questão: “De acordo com a Lei n. 9.637/98 (Organizações Sociais), o Poder Executivo, observados os requisitos legais, poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. E é por meio de contrato de gestão que o Poder Público e a entidade qualificada como organização social formam parcerias para fomento e execução de atividades relativas às áreas suprarelacionadas.” Comentários: assertiva correta. De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.637, de 1998, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos em lei. Já o art. 5º da aludida lei prevê que contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. A formação e celebração do contrato de gestão entre o ente público e as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que exerçam atividades em áreas de interesse coletivo, qualificadas como OS permite o controle de resultado pela Administração Pública e pela sociedade civil. Frise-se que o contrato de gestão é elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a OS, devendo discriminar as atribuições, responsabilidades e obrigações de cada um dos parceiros (Poder Público e OS). Ademais, o contrato de gestão deve observar os preceitos abaixo indicados, sem prejuízo de as autoridades supervisoras da área de atuação da entidade (Ministro, por exemplo) definirem as demais cláusulas do contrato de gestão do qual serão signatários: Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 19 134 Cabe dizer ainda que o contrato de gestão deve ser submetido à autoridade supervisora da área de atuação da entidade, após aprovação pelo Conselho de Administração da OS, órgão que estudaremos no tópico seguinte. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 20 134 #ficadica A OS deve publicar, no prazo máximo de 90 dias contados da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público. O concurso para Defensor Público de Pernambuco, aplicado pelo CESPE em 2018, apresentou a seguinte questão: Considerando-se as novas formas de desestatização da prestação de serviços públicos de caráter social, as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que, atendidos os requisitos previstos em lei, firmam parceria com o poder público, por instrumento de contrato de gestão, para a execução de atividades de interesse público — especialmente ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde — recebem a qualificação de a) agência executiva. b) fundação pública. c) organização social. d) organização da sociedade civil de interesse público. e) serviço social autônomo. Resposta: alternativa “c”. De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.637, de 1998, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos por ela previstos. Já o art. 5º da aludida lei prevê que contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 21 134 3.2. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA OS A Lei nº 9.637, de 1998, estabelece uma estrutura e composição mínima necessária ao Conselho de Administração para que a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, possa ser qualificada como OS. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 22 134 Importante ressaltar que a Lei nº 9.637, de 1998, fixa que o somatório de membros do Conselho de Administração representantes do Poder Público e de entidades da sociedade civil deve corresponder a mais de 50% do Conselho. O concurso para Analista do Tribunal de Contas do Paraná, aplicado pelo CESPE em 2016, apresentou a seguinte afirmativa em uma das questões da prova: “Não é obrigatória a participação de agentes do poder público no conselho de administração das organizações sociais, exigindo-se, contudo, que seja formado por membros representantes de entidades da sociedade civil e por membros com notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, a serem eleitos pelos integrantes do conselho.” Comentários: assertiva incorreta. De acordo com o art. 3º da Lei nº 9.637, de 1998, o conselho de administração da OS deve ser estruturado conforme dispuser seu Estatuto, mas sendo composto por: 20 a 40% de membros natos representantes do Poder Público. Estabelece ainda a aludida lei federal as seguintes atribuições privativas ao Conselho de Administração como condição para qualificação como OS: ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO PARA QUALIFICAÇÃO COMO OS: fixar o âmbito de atuação da entidade, para consecução do seu objeto aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos designar e dispensar os membros da diretoria fixar a remuneração dos membros da diretoria aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 23 134 aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competências aprovarpor maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da execução do contrato de gestão, os relatórios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa 3.3. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE GESTÃO Compete ao órgão ou entidade supervisora a fiscalização da execução do contrato de gestão celebrado com a OS, realizando a análise periódica dos resultados por meio de Comissão de Avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação. Enfatize-se que compete à OS apresentar, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme indique o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro. Realizada a avaliação pela Comissão de Avaliação, esta deve produzir um relatório conclusivo sobre o trabalho executado pela OS, indicando à autoridade supervisora os resultados alcançados. #ficadica Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão devem dar ciência ao Tribunal de Contas, sob pena de responsabilidade solidária, quando tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por OS. Atenção 1:além de comunicar ao Tribunal de Contas, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 24 134 responsáveis pela fiscalização devem representar ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, incluindo a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. Atenção 2:até o término da ação processada nos termos do CPC, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores sequestrados ou indisponíveis, devendo velar pela continuidade das atividades sociais da entidade. O concurso para Promotor de Justiça do Ministério Público de Santa Catarina, aplicado por banca própria em 2016, apresentou a seguinte assertiva: “De acordo com a Lei n. 9.637/98 (Organizações Sociais), os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, e representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, sob pena de responsabilidade solidária.” Comentários: assertiva incorreta. A assertiva está incorreta porque o examinador uniu em uma única afirmação dois dispositivos com orientações diversas constantes na Lei nº 9.637, de 1998. Trata-se das disposições dos artigos 9º e 10 da aludida lei, veja: Art. 9º Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. Portanto, perceba que há uma gradação nos aludidos dispositivos. Quando houver qualquer irregularidade ou ilegalidade, os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato devem dar ciência ao Tribunal de Contas, sob pena de responsabilidade solidária. Por outro lado, quando forem graves os fatos ou o interesse público exigir (demonstra maior relevância do que no item anterior), em função de fundados indícios de malversação de bens ou recursos públicos, além de comunicar ao Tribunal de Contas, os responsáveis pela fiscalização devem representar ao MP e à AGU ou Procuradoria do ente. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 25 134 Portanto, não é em qualquer irregularidade verificada que deve haver representação ao MP, AGU ou Procuradoria correspondente, mas apenas quando a gravidade do caso assim indicar. 3.4. BENEFÍCIOS PELA QUALIFICAÇÃO COMO OS Entre outras, são os seguintes os benefícios alcançados com a qualificação como OS: De acordo com a Lei nº 9.637, de 1998, podem ser destinados recursos orçamentários e bens públicos (móveis e imóveis) necessários ao cumprimento do contrato de gestão, sendo esta destinação de bens públicos dispensada de licitação e mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão. Autoriza-se que os bens móveis públicos permitidos para uso pela OS sejam permutados por outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio público e tenha havido prévia avaliação do bem e expressa autorização do Poder Público. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 26 134 Faculta-se, ainda, que o Poder Executivo realize a cessão especial de servidor para as OS, com o ônus permanecendo para a origem, ou seja, a remuneração do servidor continua sendo realizada pelo Poder Público. Sobre a remuneração do servidor cedido à OS cabe enfatizar que: a remuneração do servidor pode continuar a ser paga pelo Poder Público; o servidor cedido continuará a perceber as vantagens do cargo a que fizer jus no órgão de origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na organização social; não será incorporada aos vencimentos pagos pelo Poder Público ao servidor qualquer vantagem pecuniária a ele eventualmente remunerada pela OS; não é permitido à OS pagar vantagem pecuniária permanente com recursos provenientes do contrato de gestão ao servidor cedido, exceto quanto a adicional relativo ao exercício temporário de direção e assessoria; No que tange à concessão orçamentária e respectivos recursos financeiros, o desembolso deve ocorrer conforme cronograma fixado no próprio contrato de gestão. Frise-seque podem ser adicionadas aos créditos orçamentários destinados ao custeio do contrato de gestão parcelas de recursos para compensar desligamento de servidor cedido, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela OS. No que tange à dispensa de licitação para celebração de contratos de prestação de serviços entre o Poder Público e as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão, ela está prevista no inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993: Art. 24. É dispensável a licitação: XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 27 134 Perceba, portanto, a gama de benefícios que podem compor as vantagens havidas pela qualificação como OS: utilização de bens públicos, utilização da mão de obra de servidores públicos cedidos, repasses de recursos financeiros, concessão de vantagens fiscais, dispensa de licitação para ser contratada pelo ente público, entre outras. Portanto, é necessário aos órgãos de controle ser bastante atuantes quanto ao cumprimento da prestação de contas por parte dessas entidades, de modo a evitar abusos e malversação do patrimônio público. Outro ponto relevante de ser abordado aqui é o fato de a Lei nº 9.637, de 1998, prever expressamente que as entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais. A Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935, tratava da declaração de utilidade pública às sociedades civis, às associações e às fundações constituídas no país com o fim exclusivo de servir desinteressadamente à coletividade, desde que cumpridos os seus requisitos. Ocorre que, em 2015, a Lei nº 13.204, que alterou alguns dispositivos do MROSC (Lei nº 13.019, de 2014), revogou a Lei nº 91, de 1935. Ou seja, não há mais no ordenamento jurídico da União nem a concessão de novos títulos de Utilidade Pública nem a necessidade de prestação de contas anual para sua manutenção. Por fim, a Lei nº 9.637, de 1998, fixa que os efeitos da qualificação da OS em âmbito federal pode ser extensível às entidades qualificadas como OS pelos Estados, DF e Municípios, desde que haja reciprocidade e que a legislação local não contrarie os preceitos da legislação federal. 3.5. DESQUALIFICAÇÃO DA OS Constatado o descumprimento de cláusula do contrato de gestão, o Poder Executivo pode proceder à desqualificação da entidade como OS. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 28 134 Importante ressaltar que a desqualificação deve obrigatoriamente ser precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. Como consequência da desqualificação, sem prejuízo quanto às sanções cabíveis, ocorrerá a reversão dos bens públicos permitidos e valores entregues à utilização pela então OS. Por fim, quanto ao tema OS, cabe consignar três informações constantes nas disposições finais da Lei nº 9.637, de 1998, que para não corrermos o risco de perder nenhuma questão é bom que você saiba: a) se uma OS absorver a realização de atividades da área da saúde, ela deve considerar no contrato de gestão os princípios do Sistema Único de Saúde – SUS para o atendimento à comunidade; b) a entidade que absorver atividade de rádio e televisão educativa pode receber recursos e veicular publicidade institucional de entidades de direito público ou privado, a título de apoio cultural, admitindo-se o patrocínio de programas, eventos e projetos, vedada a veiculação remunerada de anúncios e outras práticas que configurem comercialização de seus intervalos; c) o Decreto Federal nº 9.190, de 1º de novembro de 2017, regulamentou o art. 20 da Lei nº 9.637, de 1998, para criar o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, de acordo com as seguintes diretrizes: Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 29 134 3.6. JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA OS Antes de passarmos para o estudo das OSCIP, consolido aqui as principais jurisprudências sobre as Organizações Sociais – OS. Esclareço desde já que incluo quase que na integralidade o julgamento da ADI 1923 pela importância e profundidade com a qual a Lei nº 9.637, de 1998, foi avaliada pelo STF. Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI).PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 30 134 PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS. (...) 3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários. 5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública. 6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação. 7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado. 8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição da Lei. 9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar(CF, art. 37, XXI). 10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. 11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência(CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo. 12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF. 13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 31 134 no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput). 14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. 16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal. 17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo.18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais. 19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor. 20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 32 134 CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas. ADI 1923, Relator min. Ayres Brito, Relator p/ Acórdão Min. Luiz Fux, publicado em 17/12/2015. Aplicabilidade estrita da prerrogativa processual do prazo recursal em dobro (CPC, art. 188). Para na previdência. Entidade paraestatal (ente de cooperação). Inaplicabilidade do benefício extraordinário da ampliação do prazo recursal (...). As empresas governamentais (sociedades de economia mista e empresas públicas) e os entes de cooperação (serviços sociais autônomos e organizações sociais) qualificam-se como pessoas jurídicas de direito privado e, nessa condição, não dispõem dos benefícios processuais inerentes à Fazenda Pública (União, Estados-membros, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias), notadamente da prerrogativa excepcional da ampliação dos prazos recursais (CPC, art. 188).[AI 349.477 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 11-2-2003, 2ª T, DJ de 28-2-2003.]Vide AI 841.548 RG, rel. min. Cezar Peluso, j. 9-6-2011, P, DJE de 31-8-2011, Tema 411. DIREITO ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LEI 9.637/98 -ORGANIZAÇÃO SOCIAL - DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE GESTÃO -DESQUALIFICAÇÃO DA ENTIDADE IMPETRANTE - ATO DA MINISTRA DE ESTADODO MEIO AMBIENTE - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLADEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL - ANÁLISE DASUBSTANCIOSA DEFESA APRESENTADA PELA IMPETRANTE - LEGALIDADE ECONSTITUCIONALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU COM OATO IMPETRADO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDOPELA VIA ELEITA. 1. O presente mandamus é dirigido contra ato praticado pela Excelentíssima Senhora Ministra de Estado do Meio Ambiente, que,analisando o processo administrativo n. 02000.001704/2001-14,acolheu o relatório da Comissão Processante e aprovou o parecer n.346/CONJUR/MMA/2004, por seus jurídicos fundamentos, determinando a desqualificação da Organização Social impetrante.3. Diversamente do que alega a impetrante, não houve cerceamento de defesa, tampouco ocorreu violação dos princípios do contraditório e do devido processo legal. Isso porque o processo administrativo foi regularmente instaurado e processado, oportunizando-se o oferecimento de defesa pela impetrante, que foi exaustivamente analisada pelo Ministério do Meio Ambiente. (...) 8. Registre-se que as alegações da impetrante são contrárias aos princípios que regem a Administração Pública e as atividades do chamado "terceiro setor", pois a qualificação de entidades como organizações sociais e a celebração de contratos de gestão tiveram origem na necessidade de se desburocratizar e otimizar a prestação de serviços à coletividade, bem como viabilizar o fomento e a execução de atividades relativas às áreas especificadas na Lei 9.637/98 (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde). Assim, apesar de, na espécie, competir ao Ministério do Meio Ambiente a fiscalização, a avaliação e o acompanhamento dos resultados do contrato de gestão, essas providências não afastam a responsabilidade do impetrante de cumprir as metas acordadas com o Poder Público.(MS 10527, Ministra Denise Arruda, 14/09/2005). Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 33 134 6. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião dojulgamento do Recurso Especial nº 1.519.662/DF, também de minha relatoria, com julgamento concluído em 18 de agosto do corrente ano, à unanimidade, assentou entendimento de que "o conceito de entidades paraestatais existente no § 1º do artigo 327 do Código Penalcontempla as chamadas Organizações Sociais, estas previstas noâmbito federal pela Lei nº 9.637/98 e na órbita distrital pela Leinº 2.415/99", de maneira que, levando em conta que "o ICS foi qualificado como Organização Social pelo artigo 19 da Lei Distrital nº 2.415/99, tem-se que seus dirigentes são equiparados a funcionários públicos para os efeitos penais, submetendo-se àssanções direcionadas aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública em geral, em razão da norma extensiva prevista no § 1º do artigo 327 do Código Penal, que equipara a funcionário público, todo o agente que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal". (AgRg no REsp 1459388/DF, Ministra Thereza de Assis Moura, 12/12/2015). SÚMULA Nº 091: A falta de remessa, em tempo hábil e para os devidos fins, aos órgãos competentes de Controle Interno, dos Orçamentos e Balanços das Entidades da Administração Indireta e outras organizações, sob a fiscalização do Estado, sujeita os seus Administradores ou responsáveis pela omissão às sanções ou penalidades cabíveis, na forma da lei. O concurso para Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Paraná, aplicado pela banca CESPE em 2017, apresentou a seguinte alternativa em uma de suas questões: “Segundo o STF, o procedimento de qualificação pelo poder público de entidades privadas como OS prescinde de licitação.” Comentários: alternativa correta. Correta a alternativa, já que no julgamento da ADI 1923 no STF, é possível extrair o seguinte excerto da longa ementa do julgado: O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organizaçãoorganizacionais similares. ✓ Não se sujeitam a Licitação, devendo, contudo, contemplar os princípios gerais em seus regulamentos próprios. ✓ Não se submetem a concurso público para admissão de pessoal. ✓ Eventual excedente de receitas frente à despesa caracteriza superávit e não lucro, devendo ser aplicado em suas finalidades essenciais. ✓ Sujeitam-se ao controle do Tribunal de Contas. ✓ Não fazem jus aos privilégios processuais da Fazenda Pública. ✓ Não estão sujeitas à Justiça Federal. ✓ Impossibilidade de alienação de imóvel público ao Sistema S por licitação dispensada. Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 118 134 9. CONSIDERAÇÕES FINAIS Caríssimo(a), finalizamos aqui essa nossa aula de hoje. Espero que este tema tenha ficado claro para você e que você garanta qualquer eventual questão em sua prova que o aborde. Como você bem sabe, uma questão pode ser o diferencial para sua aprovação, então não se pode vacilar quanto ao tema Terceiro Setor. Na próxima aula continuaremos abordando esta temática, analisando em sua integralidade o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (Lei nº 13.019, de 2014). Qualquer dúvida, seja na teoria ou na resolução dos exercícios entre em contato por meio do Fórum de Dúvidas. Estou à sua disposição para aclarar ou aprofundar qualquer tema. Deixe lá também suas sugestões, críticas e comentários. Conte comigo como um parceiro em sua caminhada. Além disso, para ficar por dentro das notícias do mundo dos concursos públicos, recomendo que você siga o perfil do Estratégia Carreira Jurídica e do Estratégia Concursos nas mídias sociais! Você também poderá seguir meu perfil no Instagram. Por meio dele eu busco não só transmitir notícias de eventos do Estratégia e de fatos relativos aos concursos em geral, mas também compartilhar questões comentadas de concursos específicos que o ajudará em sua preparação! Que DEUS o abençoe com muita saúde e paz! Cordial abraço Wagner Damazio Wagner Damazio Aula 03 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA