Direito Penal do Inimigo

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VII - DIREITO PENAL DO INIMIGO 
SURGIMENTO: 
– Em 1985, mas sua maior expressão foi o ataque de 11/09/2001 com o ataque às torres gêmeas. 
Os EUA declaram guerra ao terrorismo e instalam o Direito Penal do Inimigo. Os EUA que tinham a 
base de Guantánamo em Cuba desde 1903, mandam os prisioneiros de guerra para lá. 
ASPECTO HISTÓRICO 
Barack Obama: “A Base de Guantánamo é uma mancha em nosso amplo histórico de respeito aos 
mais altos padrões do Estado de Direito”. 
IDEALIZADOR DA TEORIA DO DPI 
O idealizador desta teoria foi o penalista alemão Günther Jakobs. 
Obs. Em uma era pós-finalista do direito penal, a teoria funcionalista converge para uma 
análise de qual seria a verdadeira função do direito penal. 
Teoria funcionalista radical de Günther Jakobs: O Direito Penal visa proteger a norma, 
ou seja, o próprio sistema. 
Teoria funcionalista moderada de Claus Roxin: O Direito Penal tem a função de proteção 
dos bens jurídicos mais relevantes para o convívio harmônico em sociedade. 
Portanto, o Direito Penal do Inimigo é reflexo de uma teoria funcionalista radical do Direito 
Penal. 
Segundo Günther Jakobs, modernamente existem dois tipos de direito penal: 
1) Direito Penal do cidadão 
2) Direito Penal do inimigo 
3.1. Direito Penal do cidadão 
O direito penal do cidadão seria aquele em que o criminoso é julgado observando-se as 
regras processuais e penais inerentes ao Estado Democrático de Direito, ou seja, com 
observância irrestrita ao devido processo legal e à dignidade da pessoa humana, 
assegurando ao réu todas as garantias penais e processuais penais. 
Esse direito penal visa recuperar o criminoso, trazê-lo de volta ao convívio social, vigorando 
a chamada culpabilidade do ato, de modo que o criminoso deve ser responsabilizado pelo 
que fez, pelo fato cometido no caso concreto, sem se levar em consideração o seu perfil 
ou seu passado. 
 Culpabilidade do ato: É a que reprova o homem pela conduta praticada no caso 
concreto. O criminoso não é julgado pelo que ele é, pelo seu perfil, pelo seu 
passado, mas pelo que fez, pela sua conduta. É a culpabilidade que vigora nos 
Estados Democráticos de Direito. 
# E quem seria esse criminoso cidadão? É aquele que pratica o crime incidentalmente, 
não pratica o crime por ideologia. Não é um criminoso nato. 
Finalidade da pena: recuperar o criminoso, ressocializá-lo, trazê-lo de volta ao convívio 
social. A Pena tem efeito compensatório. 
3.2. Direito Penal do inimigo 
a) Conceito: é o conjunto de princípios e normas penais elaboradas sem as garantias 
materiais (penais) e processuais inerentes ao Estado Democrático do Direito, aplicado a 
determinados tipos de criminosos que, em razão do seu perfil, o Estado visa eliminá-lo ou 
inutilizá-lo socialmente. É a supressão das garantias materiais e processuais do criminoso 
inimigo. 
b) Finalidades da pena: O DPI visa 
a) A eliminação do criminoso inimigo (Pena de morte) 
b) A inutilização social do criminoso inimigo (prisão perpétua) 
# E quem seria esse criminoso inimigo? O criminoso inimigo é aquele que pratica delitos 
por princípio. Não é o criminoso esporádico, incidental. Pratica crimes por ideologia, 
como modo de vida. Representa um perigo à vigência do Direito. 
Ex.: Criminosos sexuais, terroristas, etc. 
Para o penalista espanhol Jesús Maria Silva Sanches, o criminoso inimigo apresenta 03 
características. 
1) A habitualidade criminosa 
2) O profissionalismo criminoso; 
3) Integra alguma organização criminosa. 
Culpabilidade do autor (ou culpabilidade pela conduta de vida): o criminoso é 
reprovado pelo que ele é, e não propriamente pelo que fez. 
Atenção! Não há necessidade de o indivíduo começar a praticar um crime para que seja 
tratado como inimigo bastando que seja um criminoso em potencial. Pune-se a 
periculosidade do agente. Trata-se de Direito Penal Prospectivo. 
A base do Direito Penal do Cidadão é o fato. (Direito Penal do Fato) 
A base do Direito Penal do Inimigo é a pessoa. (Direito Penal do Autor) 
Em resumo: 
O direito penal do inimigo sustenta que o criminoso deve ser julgado sem as garantias 
penais e processuais próprias de um Estado Democrático de Direito. 
A pena, nesse caso, visa a sua eliminação ou inutilização social. Vigora a chamada 
culpabilidade de autor, pois o inimigo é julgado pelo que ele é, pelo seu perfil, pelo seu 
passado, bastando que seja um criminoso em potencial. 
Enquanto no direito penal do cidadão vigora um processo democrático, com observância 
do devido processo legal, no direito penal do inimigo vige um verdadeiro procedimento de 
guerra, de intolerância, de “vale tudo”. 
DIREITO PENAL DO CIDADÃO DIREITO PENAL DO INIMIGO 
Julgado de acordo com as garantias 
penais e processuais 
Julgado sem qualquer garantia 
Está de acordo com o Estado 
Democrático de Direito 
Viola o Estado Democrático de Direito 
O sujeito não pratica crime por princípio O sujeito pratica crime por princípio 
Vigora a culpabilidade do ato Vigora a culpabilidade do autor 
A pena visa recuperar o criminoso A pena visa eliminar ou inutilizar o 
criminoso inimigo 
c) Críticas doutrinárias: 
1) Novidade? 
Jakobs buscou referências em: 
 O Contrato Social de Russeau –– O Estado é um grande pacto social, e quem não 
segue as regras impostas pela sociedade deve ser tratado como inimigo e 
eliminado da sociedade. 
 O Leviatã de Thomas Hobbes – O Criminoso de alta traição deixa de ser pessoa, 
não merece ser tratado como pessoa, deve ser tratada como inimigo do Estado. 
 Sobre a paz eterna de Kant- Aquele que ameaça constantemente o Estado deve 
ser tratado como inimigo. 
2) Retrocesso histórico: trata certos criminosos como se não fossem pessoas, sem 
qualquer garantia material ou processual. 
Regimes políticos totalitários – Inimigos do Estado. 
# Como eu posso chegar à conclusão de que em determinado país vigora o direito penal 
do inimigo? 
As principais características do ordenamento jurídico que adota o DPI: 
a) Incriminação excessiva de atos preparatórios. 
b) Cominação de penas desproporcionais 
Ex1. Pena do ato preparatório idêntica ao do crime consumado 
Ex2. Pena excessiva pelo simples fato de integrar uma ORCRIM. 
c) Restrição ou suspensão de direitos e garantias penais ou processuais penais 
Ex1. Admite-se a tortura para obtenção da confissão (teoria do cenário da bomba 
relógio) 
Ex2. Ampliação exagerada do prazo para interceptação telefônica; da prisão 
temporária etc. 
d) Rigor penitenciário no cumprimento das penas 
Ex.: Isolamento do preso numa solitária por um tempo considerável. 
Aprofundamento: É possível instalar o DPI no Brasil? 
No nosso ordenamento jurídico não há espaço para a implementação do Direito Penal do 
Inimigo pois o Brasil é um Estado Democrático de Direito (Art. 1º, CF/88). Além disso o 
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana exige o respeito absoluto dos Direitos e 
garantias fundamentais do homem. 
Aprofundamento: Há algumas normas, no nosso ordenamento jurídico, inspiradas no 
direito penal do inimigo? SIM 
a) Regime disciplinar diferenciado – RDD – Há previsão do isolamento do preso em até 
360 dias. 
b) Lei 9.614/98 – lei de abate de aeronaves – Prevê o abate de aeronaves que invadem o 
espaço aéreo nacional. 
Cuidado! Não obstante essas normas, a doutrina entende que não existe no Brasil o direito 
penal do inimigo, porque as garantias materiais e processuais inerentes ao Estado 
Democrático de Direito são preservadas a qualquer tipo de criminoso. 
DIREITO PENAL MÁXIMO 
Expressões sinônimas: maximalismo penal, panpenalismo e movimento da lei e da ordem. 
O Estado deve agir com o máximo de rigor, em todas as infrações penais. Protegendo todos 
os bens jurídicos da sociedade sem 
Obs.: Para essa teoria, todas as infrações devem ser punidas com rigor, desde as mais 
simples às mais perversas, não havendo espaço para princípios oriundos de política 
criminal (princípio da insignificância, princípio da adequação social, etc.). 
Exemplos: Direito Penal do Inimigo, Lei antiterror(Lei 13260/16), Lei dos Crimes 
Hediondos, Teoria das janelas quebradas. 
ABOLICIONISMO PENAL 
É uma visão diametralmente oposta ao Direito Penal Máximo. Essa teoria sustenta o 
afastamento do Direito Penal para a resolução dos conflitos sociais. 
Obs. Enquanto o Direito Penal máximo pugna pela ampliação do controle estatal 
(hiperpunitivismo), o abolicionismo penal sustenta a sua eliminação. A meta do 
abolicionismo é o desaparecimento do sistema penal. Para esse modelo de sistema 
criminal, os conflitos devem ser solucionados por meios não penais, como, por exemplo, 
a reparação civil, o acordo, a arbitragem, o perdão etc. 
A criminologia abolicionista tem como força motriz segundo VIANA (2018, p.375) a 
deslegitimação do sistema penal, especialmente a partir da constatação, pelos 
abolicionistas, de que o dano causado com a intervenção do sistema penal é mais nocivo 
à sociedade do que o mal que ele se presta a resolver. A intervenção do sistema penal 
acentua as desigualdades sociais e projeta a forte carga seletiva que o sistema traz 
consigo. O abolicionismo propõe a superação do tradicional modelo institucionalizado de 
resposta aos conflitos, é dizer, não significa o desaparecimento de todo e qualquer 
controle social, senão a eliminação do controle repressivo nos moldes em que é realizado. 
A criminologia abolicionista apresentava a proposta de acabar com as prisões e abolir o 
próprio direito penal. Os abolicionistas afirmam que o sistema penal não cumpre a sua 
função, isto é, não protege a vida, a propriedade, a liberdade social, dentre outros direitos 
fundamentais. Pelo contrário, só tem servido para legitimar e reproduzir as desigualdades 
e injustiças sociais. Essa teoria visa transformar o juiz penal em um juiz cível, buscando 
substituir a aplicação das leis penais pela conciliação. 
A prisão para os abolicionistas é irracional. 
# É possível aplicar a tese do abolicionismo penal no Brasil? 
Não, e a prova são os mandados constitucionais de criminalização. 
Mandados constitucionais de criminalização – São ordens de criar crimes. 
Constituição Federal 
Art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a 
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os 
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e 
os que, podendo evitá-los, se omitirem. 
GARANTISMO OU MINIMALISMO PENAL 
Expressões sinônimas: direito penal mínimo, minimalismo penal ou direito penal do 
equilíbrio 
Idealizador do Garantismo Penal: Jurista Italiano Luigi Ferrajoli (Direito e Razão). 
O Garantismo Penal, concebido por Luigi Ferrajoli, fundamenta-se na observância rigorosa 
dos direitos fundamentais e das garantias processuais penais, funcionando como um 
modelo de limitação do poder punitivo estatal. 
O Criminoso não deve ser visto como objeto da investigação, mas como sujeito de direitos. 
Obs. O Garantismo Penal pugna pela mínima intervenção penal e máxima intervenção 
social. Em oposição ao movimento da lei e ordem e também ao abolicionismo penal, 
propõe a aplicação do Direito Penal apenas e exclusivamente como ultima ratio, ou seja, 
somente quando for imprescindível ante o fracasso dos demais ramos do Direito e das 
instituições sociais na solução dos conflitos. 
 Direito penal máximo: O direito penal deve ser a regra. 
 Abolicionismo penal: Não deve existir o direito penal. 
 Direito penal mínimo (Garantismo Penal): O direito penal deve ser exceção. 
Luigi Ferrajoli elenca dez axiomas, que são valores, princípios garantidores de direitos 
mínimos do acusado que devem nortear tanto o Processo Penal quanto o Direito Penal. 
Dez axiomas do Garantismo Penal 
Nulla poena sine crimine Princípio da retributividade ou da 
consequencialidade da pena em relação ao delito 
Nullum crimen sine lege Princípio da reserva legal 
Nulla lex (poenalis) sine 
necessitate 
Princípio da necessidade ou da economia do Direito 
Penal 
Nulla necessitas sine injuria Princípio da lesividade ou da ofensividade do 
resultado 
Nulla injuria sine actione Princípio da materialidade ou da exterioridade da 
ação 
Nulla actio sine culpa Princípio da culpabilidade ou da responsabilidade 
pessoal 
Nulla culpa sine judicio Princípio da jurisdicionalidade 
Nullum judicium sine 
accusatione 
Princípio acusatório ou da separação entre juiz e 
acusação 
Nulla accusatio sine 
probatione 
Princípio do ônus da prova ou da verificação 
Nulla probatio sine defensione Princípio do contraditório ou da defesa, ou da 
falseabilidade 
Nesse contexto, verificamos o seguinte ensinamento de Sumariva (2017, p. 80-81) a 
criminologia minimalista apresenta as seguintes propostas: 
a) transformação social e institucional para o desenvolvimento da igualdade e da 
democracia como estratégia de combate ao crime; 
b) realinhamento hierárquico dos bens jurídicos tutelados pelo Estado, com a 
consequente contração do sistema penal em determinadas áreas (p. ex.: crimes contra a 
moralidade pública praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa), e maior 
expansão em outras (p. ex.: tutela de interesses coletivos, como a saúde e a segurança do 
trabalho); 
c) defesa de um novo modelo de direito penal assentado em três postulados: caráter 
fragmentário do direito penal; intervenção punitiva como ultima ratio; e reafirmação da 
natureza acessória do direito penal. 
No direito penal existem diversos princípios decorrentes deste pensamento minimalista, 
por exemplo, o princípio da insignificância, o princípio da adequação social, ou seja, o 
direito penal deve atuar, de maneira efetiva, para combater questões graves. Com isso, 
existe uma tendência ao desaparecimento das infrações penais de menor potencial 
ofensivo. 
 
Aprofundando o tema: 
Garantismo penal e princípio da proporcionalidade. 
Princípio da proporcionalidade 
 Princípio constitucional implícito que tem origem no Direito Alemão. 
 Projeta-se em duas vertentes (duplo espectro de atuação). 
a) Proibição do excesso (garantismo negativo): o legislador não pode criar figuras típicas 
penais que não protejam qualquer bem jurídico. Além disso, ao criar uma infração penal, 
a pena cominada deve ser compatível com o bem jurídico tutelado. 
Ex. AI no HC 239.363/PR 
Código Penal 
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos 
ou medicinais: 
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. 
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito 
para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, 
corrompido, adulterado ou alterado. 
§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as 
matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em 
diagnóstico. 
b) Proibição da proteção deficiente ou insuficiente do Estado (garantismo positivo): o 
legislador deve proteger de maneira adequada o Estado e a coletividade. 
Ex1. ADI 4301 
Ex2. Execução provisória da pena. 
Fundamento: É necessário equilibrar o princípio da presunção de inocência com a 
efetividade da função jurisdicional penal. Neste equilíbrio, deve-se atender não apenas os 
interesses dos acusados, como também da sociedade, diante da realidade do intrincado 
e complexo sistema de justiça criminal brasileiro. 
 Garantismo negativo: veda-se o excesso do Estado 
 Garantismo positivo: veda-se uma proteção deficiente ou insuficiente da 
coletividade 
Questão: O que vem a ser o Garantismo Integral? 
Garantismo integral é a soma do garantismo negativo com o garantismo positivo. Seria o 
ideal. 
O Supremo Tribunal Federal, ao aplicar tanto a proibição de excesso quanto a vedação de 
proteção insuficiente, tem sinalizado uma aproximação com essa concepção integral de 
garantismo, demonstrando sensibilidade para o necessário equilíbrio entre liberdade 
individual e segurança pública. 
Questão: O quevem a ser o garantismo hiperbólico monocular? 
É uma garantia exagerada, de forma unilateral, só enxergando os direitos dos criminosos, 
seria um excesso de garantismo negativo, que não se preocupa com a sociedade ou com 
a vítima, mas apenas com os anseios do réu. 
Exemplo: Oitiva por escrito do Presidente da República (STF -INQ 4483) 
 
TEORIA DA CRIMINOLOGIA NEORREALISTA 
Admite que as frágeis condições econômicas dos pobres na sociedade capitalista fazem 
com que a pobreza tenha seus reflexos na criminalidade, reconhecendo, contudo, que 
essa não é a única causa da atitude criminosa, também gerada por fatores como: 
expectativa superdimensionada, individualismo exagerado, competitividade, 
agressividade, ganância, anomalias sexuais, machismo. 
Essa teoria admite que a pobreza e as condições econômicas do pobre, em uma sociedade 
capitalista, refletem na criminalidade, mas estes não são os únicos fatores. Estabelece, 
assim, outros fatores que levam à criminalidade, como o individualismo, a agressividade, 
a ganância, dentre outros. Nesse sentido, só uma política social ampla seria capaz de 
promover um correto controle das zonas de delinquência, defendendo a necessidade da 
criação de políticas sociais concretas. 
TEORIA CRÍTICA 
A criminologia crítica ou radical tem origem a partir da negação ao capitalismo, com suas 
bases no marxismo, e apresenta o delinquente como uma vítima da sociedade. A teoria 
propõe que, numa sociedade capitalista, cuja ordem jurídica é opressora, o crime é um 
problema insolúvel. O caminho não seria tratar o criminoso, mas sim modificar a 
sociedade em que ele está inserido. 
Os adeptos da teoria crítica se opõem ao modelo tradicional da criminologia; atacam a 
ordem legal constituída e o direito penal – o fenômeno criminal seria compreendido sob a 
base de condições econômicas e marginalização social; os críticos têm certa empatia com 
o delinquente – o criminoso não é visto como um ser irracional ou anormal, o crime deve 
ser investigado a partir da sua perspectiva. Os críticos recusam qualquer propósito de 
ressocialização do criminoso, pois para eles a sociedade punitiva é que deve ser 
revolucionariamente transformada. 
Segundo Penteado Filho (2020, p. 155), a criminologia crítica tem origem marxista, e 
“entende que a realidade não é neutra, de modo que se vê todo o processo de 
estigmatização da população marginalizada, que se estende à classe trabalhadora, como 
alvo preferencial do sistema punitivo, e que visa criar um temor da criminalização e da 
prisão para manter a estabilidade da produção e da ordem social.” 
As principais características da corrente crítica são: 
 a concepção conflitual da sociedade e do Direito – o direito penal se ocupa de 
proteger os interesses do grupo dominante; 
 reclama compreensão e até apreço pelo criminoso; 
 critica severamente a criminologia tradicional; 
 o capitalismo é a base da criminalidade; 
 propõe reformas estruturais na sociedade para redução das desigualdades e, 
consequentemente, da criminalidade.