Direito Penal Máximo

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Movimentos no Plano Político Criminal ou Ideologias Penais
Sobre o direito penal máximo, seguem algumas considerações:
“A expressão Direito Penal máximo é trabalhada na doutrina em espaços da criminologia, de tendências de política criminal e em partes iniciais
de alguns manuais de Direito Penal. O sentido que lhe atribuído não é coeso, conquanto existam pontos de convergência, dentre os quais a
compreensão de um Direito Penal com a projeção de prima ratio, como primeira opção de proteção dos bens jurídicos, que não se vincula à
proteção dos bens jurídicos principais”. (GOMES FILHO, Dermeval Farias. Direito Penal. Parte Geral. No prelo.)
Constitui uma corrente de política criminal, a qual sustenta um espaço de tutela penal mais ampla, ou seja, que abrigue mais bens jurídicos,
com o uso da pena privativa de liberdade em procedimentos céleres, como forma de conter a criminalidade, sem prejuízo do seu caráter
simbólico e promocional, uma vez que, não raro, o crime faz parte de uma escolha racional do delinquente. (GOMES FILHO, Dermeval Farias.
Direito Penal. Parte Geral. No prelo.)
Movimentos no Plano Político Criminal ou Ideologias Penais
Sobre o direito penal máximo, seguem algumas considerações:
“Algumas expressões são utilizadas em sintonia com o Direito Penal máximo, como
se fossem modelos que convivem de maneira harmônica com tal ideologia, quais
sejam: eficientismo penal; atuarialismo penal; administrativização do Direito Penal ;
Direito Penal simbólico; Direito Penal promocional; movimento Lei e Ordem; Direito
Penal do inimigo; expansionismo penal; Direito Penal do risco”.(GOMES FILHO,
Dermeval Farias. Direito Penal. Parte Geral. No prelo.)
Movimentos no Plano Político Criminal ou Ideologias Penais
Sobre o direito penal máximo, seguem algumas considerações:
Ferrajoli faz uso do termo direito penal máximo, em contraste com o Direito Penal Mínimo, para se referir a modelos autoritários
de Direito Penal, no qual não há limites a intervenção punitiva estatal, próprio do Estado absoluto ou totalitário. O nominado
autor ainda classifica Direito Penal mínimo e Direito Penal máximo como dois extremos, entre os quais existem sistemas
intermediários, com tendência para um ou outro lado. Entende que o Direito Penal máximo apresenta características de
severidade, incerteza e imprevisibilidade das condenações e das penas, além de constituir um sistema de poder
incondicionado e ilimitado, ou seja, sem controle racional em razão da ausência de parâmetros racionais de convalidação e de
anulação. Nesse arranjo, se apresenta a investigação inquisitiva apoiada em verdades substanciais ilusórias que ultrapassa os
recursos limitados das regras processuais, bem como se vislumbra um caráter valorativo das hipóteses legais que conduz às
opiniões subjetivas e irracionais dos julgadores, de modo que a condenação e a pena dependem apenas da sabedoria dos
juízes. Finaliza com a ideia de que: “a certeza perseguida pelo Direito Penal máximo está em que nenhum culpado fique
impune, à custa da incerteza de que também algum inocente possa ser punido”.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 3ª ed. São Paulo: RT, 2010. p.101-102; GOMES FILHO,
Dermeval Farias. Direito Penal. Parte Geral. No prelo.
ATENÇÃO: na obra da Raquel Tiveron aparece um título denominado:
“Apontando as antinomias do sistema penal: o papel das teorias críticas”.
Criminologia radical
Neorrealismo de esquerda
Minimalismo penal
Garantismo
Abolicionismo
Observamos uma correlação entre temas de criminologia e da própria política
criminal na classificação apontada pela autora.
ATENÇÃO: na obra da Raquel Tiveron aparece:
Teorias criminológicas do consenso: “As antecedentes, de caráter contratualista, partem da ideia de consenso,
ou seja, de que a lei é resultado de um acordo geral da sociedade acerca das normas sociais e dos interesses
comuns que garantem o seu funcionamento normal e seguro. O estado asseguraria uma aplicação neutra
destas leis, primando pela prevalência do interesse público (geral) sobre os particulares dos grupos. À
criminologia caberia examinar as causas ou as razões do afastamento dos ofensores deste consenso” (Raquel, p.251).
Teorias criminológicas críticas: “A perspectiva crítica refere que as leis são formadas para atender as
necessidades e interesses dos grupos mais influentes e não aos da sociedade em sentido lato. Assim, o
direito, ao invés de representar os interesses gerais da coletividade, tutelaria os valores das classes
dominantes. O crime consistiria, então, numa expressão destes conflitos inerentes à sociedade, uma reação à
desigual distribuição de poder (ou riqueza). A lei e o sistema de justiça criminal seriam, destarte, instrumento
de controle das massas e de mantença dos poderosos no controle” (Raquel, p.251).
ATENÇÃO: sobre criminologia radical, na obra da Raquel Tiveron aparece:
Ao tratar da criminologia radical, a autora menciona (com alicerce em Cirino dos Santos, 2005, p.05) dessa escola sugiram as teorias do conflito de origem marxista, nas quais o crime e
a criminalidade são examinados na perspectiva das relações de produção da sociedade capitalista.
“A teoria marxista é aplicada para explicar a confecção das leis e o funcionamento da justiça penal com base na divisão entre elite e trabalhadores (o conflito social seria, na verdade, um
conflito de classes)”. (Raquel, p.252).
“Os membros e a repartições da justiça penal seriam ‘administradores’ da criminalidade, porque, na verdade, não se dedicam a lutar contra o crime, senão a ‘recrutara’ população
desviada dentre sua clientela natural: a classe trabalhadora (ANIYAR DE CASTRO, 1983, p.185)”. (Raquel, p.252).
“O direito penal e a política criminal seriam mecanismos para proteger a riqueza acumulada dos vencedores [...] segundo a análise criminológica marxista, o delito seria um produto
histórico, patológico e contingente da sociedade capitalista, a qual se serve do direito e da justiça penal para oprimir a classe trabalhadora”. (Raquel, p.253).
“Nesse contexto, a criminologia crítica redefine o objeto e o papel da investigação criminológica, desapegando-se da dogmática definição legal de crime e do controle das pessoas
selecionadas como clientela criminosa. A criminologia assume, como missão, a defesa do homem contra este tipo de sociedade (e não da sociedade contra o homem rotulado de
delinquente” (Raquel, p.253).
Narra crítica contra a criminologia radical: “tendência utópica e maximalista da política criminal” (Raquel, p.254). Conceitos limitados para analisar o problema criminal (Raquel, p.254).
ATENÇÃO: sobre criminologia radical e sua relação com a justiça restaurativa, na obra da
Raquel Tiveron aparece:
“A justiça restaurativa se assemelha à escola crítica por não haver se conformado com a ordem
existente e por buscar alternativas para os mitos da lei, da prisão, da punição. Elas compartilham a
ânsia de empoderamento dos excluídos do sistema criminal, entretanto, se distanciam porque a justiça
restaurativa não trata diretamente dos interesses dos grupos pelo controle, não relacionando o conflito
com os modos de produção da sociedade capitalista. A justiça restaurativa não associa o capitalismo
como causa do crime e da delinquência ou mesmo infere que o Estado (especialmente a lei e o sistema
de justiça criminal) é sempre apenas um instrumento para oprimir a classe trabalhadora. Ambas
desconfiam do intuito de ressocialização do delinquente (prevenção especial da pena), pois, antes de o
ofensor ser ressocializado, deve a própria sociedade punitiva ser radicalmente transformada. (Raquel,
p.254).
ATENÇÃO: sobre o neorrealismo de esquerda, na obra da Raquel Tiveron aparece:
Segundo Raquel Tiveron, após 10 anos da criminologia radical, surgiram escolas críticas mais
temperadas, quais sejam: neorrealismo de esquerda; minimalismo penal; e o abolicionismo a
longo prazo. (Raquel, p.255).
“O neorrealismo de esquerda protesta tanto contra a política criminalde direita– que promove
campanhas de lei e ordem [...] quanto contra o realismo de esquerda (left realism), acusando-o
de importar-se apenas com a criminalidade da classe dominante (crimes de colarinho branco,
racismo, corrupção, tráfico etc) e de negligenciar as violações cometidas contra a classe
trabalhadora por seus próprios pares” (Raquel, p.255).
ATENÇÃO: sobre o neorrealismo de esquerda, na obra da Raquel Tiveron aparece:
“Segundo os neorrealistas, uma análise criminológica apropriada deve considerar ao menos quatro elementos, denominados de
quadrado do crime (square of crime): o Estado e suas agências, o ofensor e suas ações, os métodos informais de controle social
(também chamados de sociedade ou de público) e a vítima (Raquel, p.257).
Outros conceitos que decorrem do neorrealismo de esquerda:
Privação relativa (relative deprivation)
Princípio da especificidade (principle of specificity)
“A ideia de privação relativa refere-se à pobreza tida como injusta, ou seja, a privação econômica de alguém comparada com a
situação econômica de outrem”. Essa insatisfação–comparativa– pode levar ao crime. (Raquel, p.257).
O “princípio da especificidade reporta-se à imprescindibilidade de compreensão das circunstâncias específicas em que os crimes
ocorrem, ou seja, compreensão de seu contexto social”. (Raquel, p.257).
ATENÇÃO: sobre o neorrealismo de esquerda e justiça restaurativa, na obra da Raquel Tiveron aparece:
“tanto a justiça restaurativa quanto o realismo de esquerda compartilham que o controle do crime deve refletir as particularidades
da comunidade: trabalho preventivo em um bairro, por exemplo, pode ser mais efetivo do que a presença maciça da polícia após o
fato; a reintegração de jovens que não se sentem parte da comunidade e, portanto, não teriam nada a perder com a prática de um
delito; a valorização do comando democrático ou comunitário da polícia e a participação de conselhos municipais no
desenvolvimento de políticas para a prevenção do crime etc” (Raquel, p.258). Participação democrática é a características comum
entre justiça restaurativa e neorrealismo de esquerda.
A autora narra crítica ao neorrealismo de esquerda: “Os neorrealistas são criticados por retornar a preocupação com o estudo da
causa do delito, ao modo positivista, quando esta questão já estaria superada há algum tempo na criminologia, cujas correntes
contemporâneas refutam a natureza ontológica do delito: o crime não seria um fato natural, mas uma definição legal, um fato assim
rotulado pela lei, ou seja, criado pelo próprio homem”. (Raquel, p.259).
ATENÇÃO: sobre o minimalismo penal e a justiça restaurativa, na obra da Raquel Tiveron aparece:
“A proposta minimalista coincide com a restaurativa na medida em que ambas defendem a utilização de outras
instâncias, que não a penal, para a solução de conflitos como a despenalização (substituição da pena por
outras soluções mais producentes e adequadas às partes em conflito, como intervenção médica, psicológica,
social, pedagogia etc”, o recurso a penas alternativas, a reparação da vítima e, até mesmo, a
descriminalização progressiva de condutas. Tudo isso de modo a evitar o uso do cárcere (com os seus
conhecidos reveses) ou a banalização do recurso ao direito penal”. (Raquel, p.261-262)
“a justiça restaurativa e o minimalismo tem em comum a negação ao Estado do monopólio da luta e da
prevenção do delito, tarefa que deve compartir com a própria comunidade. Os dois pregam a retirada do
mundo jurídico de parcelas do direito penal em função de uma política criminal eficaz”. (Raquel, p.262)
ATENÇÃO: na obra da Raquel Tiveron, autora aponta um um desafio de um novo
papel para o Ministério Público sob o aspecto político-criminal (p.418 e seguintes)
“articulador e demandante na implementação de políticas públicas”
Papel na concretização da função da pena (p.434)
Situação da justiça restaurativa (p.435)
“Medievalização da atuação do MP”
Princípio da oportunidade= “discricionariedade”
Justiça restaurativa e MP
Justiça restaurativa e descarcerização
Justiça restaurativa e crimes graves
ATENÇÃO: na obra da Raquel Tiveron, autora aponta um desafio de um novo papel para o Ministério
Público sob o aspecto político-criminal (p.418 e seguintes)
“para se desenvolver mais amplamente no país e contribuir para o efetivo desencarceramento, é
necessário estender o seu rol de aplicação, como por exemplo, para crimes graves”(p.436)
“princípio da confidencialidade da justiça restaurativa, ou seja, princípio segundo o qual a
participação do autor no procedimento não pode ser utilizada como prova de admissão de culpa em
eventual processo judicial” (p.436).
Sobre a ação penal pública incondicionada em boa parte dos crimes, autora discorre em busca de
flexibilização: “a imposição da propositura de ações penais pelo Ministério Público se contrapõe ao
princípio do direito penal como ultima ratio que informa que o direito penal deve ser utilizado em
última instância, subsidiariamente, quando nenhuma forma de controle legal funcionar” (p.437).
5- Movimentos no Plano Político Criminal ou Ideologias Penais
5.2 – Abolicionismo
5- Movimentos no Plano Político Criminal ou Ideologias Penais
5.2 – Abolicionismo:
A visão radical é a mais conhecida como agregada ao termo abolicionismo.
Prega-se aqui o fim, não somente das penas, mas também, do próprio
conceito de crime. Seu maior defensor é o holandês Louk Hulsman, ex
professor da Universidade de Rotterdan, que afirma ser objetivo político
prioritário de uma sociedade organizada o fim do conceito de crime com
uma reorganização das estruturas sociais para o enfrentamento dos
conflitos de maneira mais humanitária.
5- Movimentos no Plano Político Criminal ou Ideologias Penais
5.2 – Abolicionismo:
Hulsman ensinava que a organização cultural da justiça criminal, para
ele, cria indivíduos fictícios e também uma interação fictícia. Além
disso, o modelo de justiça criminal estabeleceria uma escala
hierárquica de gravidade de culpa (fatos de maior gravidade e fatos de
menor gravidade), estipula sanções baseadas no modelo do
purgatório e do juízo universal, com centralismo e totalitarismo (Curso
Livre de Abolicionismo Penal. Revan, p.46).
Abolicionismo
Raquel Tiveron apresenta ponto de contato entre abolicionismo e
justiça restaurativa
“A proposta restaurativa não chega a ser tão ousada quanto a
abolicionista que defende a total abolição do sistema penal, tarefa que
consideram irrealizável no momento. Entretanto, a justiça restaurativa
é um passo neste caminho”. (Raquel, p.267-268) menciona que o
abolicionismo tem influenciado a criminologia pacificadora.
Abolicionismo
Raquel Tiveron apresenta a pirâmide pacificadora de Fuller.
Imperativo categórico
Critérios verificáveis
Meios corretos
Inclusão
Justiça social
Não-violência
Movimentos no Plano Político Criminal ou
Ideologias Penais
Direito Penal Mínimo
Direito Penal Mínimo (minimalismo penal)
- Intervenção mínima
a- Subsidiariedade
b- Fragmentariedade
c- Exclusiva proteção de bens jurídicos
Em provas de concurso já foram cobradas questões questões
sobre o tema.
Subsidiariedade
Ou princípio medieval da última instância: “só se pode reagir
juridicamente ao mal com o mal se não for viável outra maneira de reagir
ou fazer justiça”. Grotius, apud PIRES, Álvaro. A racionalidade penal
moderna, o público e os direitos humanos. Novos Estudos CEBRAP, n. 68,
mar. 2004, p. 45.
Subsidiariedade
STJ
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PREVISÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA PRÓPRIA. ART. 195 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO
BRASILEIRO - CTB. PRINCÍPIOS DA SUBSIDIARIEDADE E DE INTERVENÇÃOMÍNIMA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "Segundo jurisprudência deste Tribunal Superior, a desobediência de ordem de parada dada pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou
mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas aotrânsito, não constitui crime de desobediência, pois há
previsão de sanção administrativa específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de
sanção penal. Assim, em razão dos princípios da subsidiariedade do Direito Penal e da intervenção mínima, inviável a responsabilização da
conduta na esfera criminal." (HC 369.082/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017) 2. Agravo
regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1803424/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 18/06/2019)
Subsidiariedade
STJ (julgado que possui conteúdo distinto do contido no slide anterior: explicação na aula)
[...] I - Nos termos da jurisprudência desta eg. Corte, a desobediência à ordem de parada emitida pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por
policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois prevista sanção administrativa
específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de sanção penal. Assim, em razão dos princípios da
subsidiariedade do Direito Penal e da intervenção mínima, inviável a responsabilização da conduta na esfera criminal.
II - No presente caso, contudo, como ressaltado no decisum reprochado, a ordem de parada não foi dirigida por autoridade de trânsito e nem por seus agentes,
mas por policiais rodoviários federais no exercício de atividade ostensiva, destinada à prevenção e à repressão de crimes, que foram acionados para fazer a
abordagem do ora requerente, em razão da prática de atividade suspeita, conforme restou expressamente consignado no v. acórdão impugnado.
Desta forma, ao contrário do que alegado pelo ora agravante, não restou configurada a hipótese de incidência da regra contida no art. 195, do Código de Trânsito
Brasileiro, e, por conseguinte, do entendimento segundo o qual não seria possível a responsabilização criminal do recorrente pelo delito de desobediência,
tipificado no art. 330, caput, do Código Penal. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1467126/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019)
Subsidiariedade
STJ RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA EVIDENCIADA.
RECURSO PROVIDO.
1. O texto penal previsto no art. 330 do Código Penal tem como elementar a desobediência a "ordem" legal de
funcionário público, não se podendo incluir em tal conceito jurídico a desobediência a acordo judicial.
2. Ademais, em respeito ao princípio da subsidiariedade do Direito Penal, soa desarrazoado punir, com sanção criminal,
condutas que encontram em outros ramos do direito a proteção necessária para a efetivação da decisão judicial que
lhe subjaz.
3. Recurso provido para, confirmados os efeitos da liminar anteriormente concedida, trancar o Processo n.0014787-
91.2013.8.19.0028.
(RHC 67.452/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016)
Subsidiariedade
STF- […]
Não se reveste de tipicidade penal - descaracterizando-se, desse modo, o delito de
desobediência (CP, art. 330) - a conduta do agente, que, embora não atendendo a ordem
judicial que lhe foi dirigida, expõe-se, por efeito de tal insubmissão, ao pagamento de multa
diária ("astreinte") fixada pelo magistrado com a finalidade específica de compelir,
legitimamente, o devedor a cumprir o preceito. Doutrina e jurisprudência.
(HC 86254, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/10/2005, DJ 10-03-2006 PP-00054 EMENT VOL-02224-02 PP-00257 RTJ VOL-00203-01 PP-
00243 RT v. 95, n. 848, 2006, p. 490-494)
Cuidado com a ressalva contida no novo CPC
Seção I
Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer ou de Não Fazer
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para
a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
[…]
§ 3º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por
crime de desobediência.
Subsidiariedade
STF- […]
Não se reveste de tipicidade penal - descaracterizando-se, desse modo, o
delito de desobediência (CP, art. 330) - a conduta do agente, que, embora não
atendendo a ordem judicial que lhe foi dirigida, expõe-se, por efeito de tal
insubmissão, ao pagamento de multa diária ("astreinte") fixada pelo
magistrado com a finalidade específica de compelir, legitimamente, o devedor
a cumprir o preceito. Doutrina e jurisprudência.
(HC 86254, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/10/2005, DJ 10-03-2006 PP-00054 EMENT VOL-02224-02 PP-00257
RTJ VOL-00203-01 PP-00243 RT v. 95, n. 848, 2006, p. 490-494)
Subsidiariedade
STJ - [...] 3. Mostra-se indevida a cumulação de sanções sem expressa previsão legal, pois quando o legislador intentou associar a imposição de multa juntamente com
a imputação delitiva por desobediência fê-lo explicitamente, como na hipótese do artigo 219 do Código de Processo Penal.4. O artigo 14, inciso V e parágrafo único, do
Código de Processo Civil de 1973 c.c. o artigo 3.º do Código de Processo Penal não respalda a junção de sanções, visto que o citado regramento refere-se à multa
processual, de natureza punitiva e compensatória, sendo a multa aqui em liça cominatória, de natureza coercitiva, para impelir o destinatário a cumprir o decidido em
via judicial, persuadindo-o.5. Evidenciando-se a inexistência de previsão legal para que o agente responda também por crime de desobediência, além da anterior
imposição de multa diária pelo descumprimento da ordem emanada por juiz togado, deve ser expurgada a indevida cumulação das sanções, dada a ausência de
adequação típica da conduta imputada.6. Recurso provido a fim de reconhecer a atipicidade da conduta irrogada ao recorrente e determinar o trancamento do
processo criminal.(RHC 67.476/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 03/05/2016)
Cuidado com a ressalva contida no novo CPC
Seção I
Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer ou de Não Fazer
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a
obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
[…]
§ 3º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.
Fragmentariedade
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE
MINIMIS, NON CURAT PRAETOR” – RELAÇÕES DESSA CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE
PENAL EM SUA DIMENSÃO MATERIAL COM OS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA INTERVENÇÃO
MÍNIMA DO ESTADO EM MATÉRIA PENAL – NECESSIDADE DE CONCRETA IDENTIFICAÇÃO, EM CADA
SITUAÇÃO OCORRENTE, DOS VETORES QUE LEGITIMAM O RECONHECIMENTO DO FATO INSIGNIFICANTE
(HC 84.412/SP, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) – DOUTRINA – PRECEDENTES – FURTO QUALIFICADO –
INOCORRÊNCIA, NO CASO, DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À
MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA –
RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(HC 126732 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 13-11-2015 PUBLIC 16-11-2015)
FragmentariedadeSTF [...] - O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da
fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de
afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina.
Precedentes. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a
presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma
periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no
reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios
objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.
(RHC 122464 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2014, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 08-08-2014 PUBLIC 12-08-2014)
Exclusiva Proteção dos Bens Jurídicos
Proposta doutrinária: afasta a tutela de moral, religião e valores ideológicos. Tutela somente de bens jurídicos mais
relevantes.
Jurisprudência recente na Alemanha: crime de incesto (artigo § 173 do CP alemão)
“A principal função do Direito Penal em um Estado Democrático de Direito reside na proteção dos bens jurídicos
principais, daqueles que são os mais relevantes para a sociedade. A partir desse vínculo entre o Direito Penal e o bem
jurídico, surge o problema do real alcance de uma das funções da teoria do bem jurídico penal, qual seja, a de limitar o
poder de punir do Estado e, portanto, o próprio Direito Penal”. (PONTE, Antônio Carlos da; GOMES FILHO, Dermeval
Farias. A política criminal de proteção à saúde pública no Brasil: limite substancial do bem jurídico e desafios
dogmáticos. Revista Brasileira de Estudos Jurídicos v. 15, n. 3, set./dec. 2020. p.37-38.
Exclusiva Proteção dos Bens Jurídicos
Proposta doutrinária: afasta a tutela de moral, religião e valores ideológicos. Tutela somente de bens jurídicos mais relevantes.
Jurisprudência recente na Alemanha: crime de incesto (artigo § 173 do CP alemão)
“o bem jurídico-penal exerce diversas funções: teleológica ou interpretativa dos tipos penais, que condiciona o sentido e o alcance do tipo penal
à proteção do bem jurídico; individualizadora, que auxilia na medição da pena no momento concreto da dosimetria, sob influência do grau de
lesão ao bem jurídico; sistemática, visível na classificação e distribuição dos crimes da Parte Especial do Código Penal (CP); limitadora do direito
de punir do Estado, que restringe à tarefa do legislador, o qual somente poderá tipificar condutas graves que lesionem ou coloquem em perigo
bens jurídicos que necessitem da proteção penal; e, ainda, constitui um guia irrenunciável durante a persecução penal”.(PONTE, Antônio Carlos
da; GOMES FILHO, Dermeval Farias. A política criminal de proteção à saúde pública no Brasil: limite substancial do bem jurídico e desafios
dogmáticos. Revista Brasileira de Estudos Jurídicos v. 15, n. 3, set./dec. 2020. p.37-38.
6- Garantismo penal
Na obra da Raquel Tiveron aparece:
O garantismo é classificado como um movimento de política criminal advindo da
criminologia crítica, que visa controlar a aplicação do direito penal. “Ele prega a
interação entre o direito penal, processo penal e direito constitucional, vinculando-
se ao conceito de Estado Democrático de Direito” (Raquel, p.263)
Apontou crítica de Zaffaroni ao termo, em razão da redundância grosseira
(explicação na aula)
6- Garantismo penal
Raquel Tiveron apresenta os 10 axiomas do Ferrajoli, que funcionariam como limitadores do poder estatal e
que conformariam o modelo de direito ou de responsabilidade penal: “princípio da retributividade ou da
consequencialidade da pena em relação ao delito; princípio da legalidade; princípio da necessidade ou da
economia do direito penal; princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; princípio da materialidade ou
da exterioridade da ação; princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; princípio da
jurisdicionalidade; princípio acusatório ou da separação entre o juiz e a acusação; princípio do ônus da prova
ou da verificação; princípio do contraditório, da defesa ou da falseabilidade. As penas, então, seriam aplicadas
tendo em conta tais garantias constitucionais, de modo que o autor de um crime não seja despejado da
condição de cidadão, a despeito do erro cometido”. (Raquel, p.264)
A autora narra crítica criminológica ao modelo garantista: “A crítica que se faz ao modelo garantista é que, não
obstante a sua restrição ao poder punitivo estatal, ele ainda o concebe como um instrumento legítimo e,
eventualmente, eficiente de atuação estatal”. (Raquel, p.265)
6- Garantismo penal
Raquel Tiveron apresenta ponto de contato entre garantismo e justiça restaurativa
“Uma questão específica do garantismo que toca a justiça restaurativa é a
necessidade de reconhecimento de culpa, pelo ofensor, para a participação de
encontros restaurativos, o que aparentemente poderia contrastar com a garantia de
presunção de inocência ou não-culpabilidade do acusado.
Este direito fundamental, entretanto, é preservado mediante o princípio da
confidencialidade da justiça restaurativa, ou seja, de que a participação do autor no
procedimento não pode ser utilizada como prova de admissão de culpa em
eventual processo judicial”. (Raquel, p.264-65)
Garantismo Penal Integral
oposição ao garantismo monocular
defesa do garantismo integral
Essa classificação já caiu em concurso (MPGO), mas é alvo de
crítica.
Abordagem durante a aula.
Garantismo Penal Integral
“O garantismo (penal) integral decorre da necessidade de proteção de
bens jurídicos (individuais e também coletivos) e de proteção ativa dos
interesses da sociedade e dos investigados e/ou processados.
Integralmente aplicado, o garantismo (positivo e negativo) impõe que
sejam observados rigidamente não só os direitos fundamentais
(individuais e coletivos), mas também os deveres fundamentais (do
Estado e dos cidadãos), previsto na Constituição. [...]
CONTINUAÇÃO →
Garantismo Penal Integral
CONTINUAÇÃO “O Estado não pode agir desproporcionalmente: deve evitar excelsos sem a
devida justificativa e, ao mesmo tempo, não incorrer em deficiências na proteção de todos
os bens jurídicos, princípios, valores e interesses que possuam dignidade constitucional,
sempre acorrendo à proporcionalidade quando necessária a restrição de algum deles.
Qualquer pretensão à prevalência indiscriminada apenas de direitos fundamentais
individuais implica – ao menos para nós- uma teoria que denominamos de garantismo
(penal) monocular: evidencia-se desproporcionalmente (hiperbólico) e de forma isolada
(monocular) a necessidade de proteção apenas dos direitos fundamentais individuais dos
cidadãos, o que, como visto, nunca foi e não é o propósito do garantismo (penal) integral”.
(DOUGLAS FISCHER in Garantismo Penal Integral. Coord. Douglas Fischer; Bruno Calabrich e Eduardo Pelella. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p.74).