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Disciplina | A Evolução do Direito do Consumidor no Mundo www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA TEORIA GERAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR E O CDC Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Sumário www.cenes.com.br | 2 Sumário Sumário ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 2 1 A Evolução do Direito do Consumidor no Mundo ------------------------------------------- 3 2 Evolução do Direito do Consumidor no Brasil ----------------------------------------------- 6 2.1 O CDC como Norma Principiológica de Ordem Pública e Interesse Social – Microssistema Jurídico 8 3 Relação Jurídica de Consumo ------------------------------------------------------------------- 11 3.1 Conceito de Consumidor -------------------------------------------------------------------------------------- 13 3.2 Conceito de Fornecedor --------------------------------------------------------------------------------------- 16 3.3 Conceito de Produto ------------------------------------------------------------------------------------------- 18 3.4 Conceito de Serviço -------------------------------------------------------------------------------------------- 21 4 Princípios do Direito do Consumidor ---------------------------------------------------------- 25 5 Defesa do Consumidor em Juízo ---------------------------------------------------------------- 35 5.1 A Legitimação para a Propositura de Ações Coletivas ------------------------------------------------ 40 5.2 Ações Judiciais --------------------------------------------------------------------------------------------------- 48 5.3 Efeitos das Decisões nas Ações Coletivas ---------------------------------------------------------------- 53 6 Referências ------------------------------------------------------------------------------------------- 60 Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | A Evolução do Direito do Consumidor no Mundo www.cenes.com.br | 3 1 A Evolução do Direito do Consumidor no Mundo A origem do consumidor é atribuída aos EUA, pois foi o país que primeiro dominou o capitalismo, sofrendo a consequência do marketing agressivo da produção, da comercialização e do consumo em massa. Encontra-se na doutrina, que os primeiros movimentos consumeristas de que se tem notícia ocorreram no séc. XIX. Há autores que identificam 03 fases relativas à evolução da proteção ao consumidor no mundo. Newton de Lucca assim nos ensina: Na primeira delas, ocorrida após a 2ª Grande Guerra, de caráter incipiente, na qual ainda não se distinguiam os interesses dos fornecedores e consumidores, havendo apenas uma preocupação com o preço, a informação e a rotulação adequada dos produtos. Na segunda fase, já se questionava com firmeza a atitude de menoscabo que as grandes empresas e as multinacionais tinham em relação aos consumidores, sobressaindo-se, na época a figura do advogado americano Ralph Nader. Finalmente, na terceira fase, correspondente aos dias atuais, de mais amplo espectro filosófico - marcada por consciência ética mais clara da ecologia e da cidadania – interroga-se sobre o destino da humanidade, conduzido pelo torvelinho de uma tecnologia absolutamente triunfante e pelo consumismo exagerado, desastrado e trêfego, que põe em risco a própria morada do homem. (LUCCA, 2008, p. 47) Em 1872 foi editada a Lei Sherman Anti Trust nos Estados Unidos da América, com a finalidade de reprimir as fraudes praticadas no comércio, além de proibir práticas desleais, tais como: combinação de preço e o monopólio. Todavia, esta lei não foi aplicada e, em 1914, criou-se a Federal Trade Comission, com o forte propósito de efetivar a lei antitruste e proteger realmente os interesses dos consumidores. As duas grandes guerras contribuíram para o surgimento da sociedade de consumo, haja vista que o desenvolvimento industrial fluía a todo vapor, necessitando de consumidores para despejar seus mais diversos produtos. Era o capitalismo que chegava para ficar, liderada pela mais nova grande potência, os Estados Unidos. Nisso, Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | A Evolução do Direito do Consumidor no Mundo www.cenes.com.br | 4 os fundamentos liberais do direito privado foram abalados com o surgimento desta sociedade de consumo, o que influenciou sensivelmente as características contratuais. Os contratos paritários, frutos de acordos de vontade, discutidos cláusula a cláusula, tornaram-se menos frequentes, e chegavam com toda força na sociedade massificada, os contratos por adesão, formulados pelas empresas e impostos aos consumidores, continham conteúdo padrão, não dando alternativas, senão em comungar com o que lhe foi imposto. Diante dessa realidade, o direito contratual enfrentou mudanças em seus paradigmas clássicos, que já não serviam para responder às questões resultantes da massificação da sociedade de consumo e os Estados passaram a intervir nas relações privadas, a fim de evitar as desigualdades, delineando, assim, o intervencionismo e o dirigismo estatal. Um marco histórico importante para o reconhecimento do consumidor como sujeito de direitos ocorreu em 1962, quando o presidente norte-americano John Kennedy, em um discurso, enumerou os direitos do consumidor e os considerou como um desafio necessário para o mercado. O Presidente mencionou que em algum momento de nossas vidas “todos somos consumidores”. Kennedy localizou os aspectos mais importantes na questão da proteção ao consumidor, afirmando que os bens e serviços deviam ser seguros para uso e vendidos a preços justos. Neste contexto, no dia 15 de março de 1962, Kennedy citou quatro direitos fundamentais ao consumidor, que tiveram repercussão no mundo todo. Inclusive, a importância deste fato, fez com que o Congresso Americano definisse este dia como Dia Mundial dos Direitos do Consumidor. De maneira geral, costuma ser apontado, como marco inicial da tendência à proteção aos consumidores no mundo, a famosa mensagem do então Presidente da República norte americana, John Fitzgerald Kennedy, em 15 de março de 1962, dirigida ao Parlamento, consagrando determinados direitos fundamentais do consumidor, quais sejam: o direito à segurança, à informação, à escolha e a ser ouvido, seguindo-se, a partir daí, um amplo movimento mundial em favor da defesa do consumidor. (LUCCA, 2008, p. 48). Explicando melhor foram citados: • Direito à saúde e à segurança, relacionado à comercialização de produtos perigosos à saúde e à vida; Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | A Evolução do Direito do Consumidor no Mundo www.cenes.com.br | 5 • Direito à informação, compreendido à propaganda e à necessidade de o consumidor ter informações sobre o produto para garantir uma boa compra; • Direito à escolha, referindo-se aos monopólios e às leis antitrustes, incentivando a concorrência e a competitividade entre os fornecedores; • Direito a ser ouvido, visando que o interesse dos consumidores fosse considerado no momento de elaboração das políticas governamentais. De toda sorte, em 1973, a Comissão de Direitos Humanos da ONU, reconheceu os direitos fundamentais do consumidor e consolidou a noção de que o direito do consumidor seria um direito humano de nova geração, um direito social econômico, de igualdade material do mais fraco, do cidadão civil nas suas relações privadas frente aos fornecedores de produtos e serviços. Finalmente em 1985, a Assembleia Geral da ONU editou a resolução n. 39/248 de 10/04/1985 sobre a proteção ao consumidor, positivando o princípio da vulnerabilidade no plano internacional. As diretrizes constituíamobjetivo prevenir conflitos. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Princípios do Direito do Consumidor www.cenes.com.br | 34 Princípio da Reparação Integral É um princípio relativo à reparação de danos, caso o consumidor sofra um dano, a reparação que lhe é devida deve ser a mais ampla possível, abrangendo a todos os danos causados. Dentre os direitos básicos do Consumidor, consagrados no art. 6, VI, do CDC encontra-se a “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”, o que indica uma reparação de forma efetiva, real, e integral, sendo vedado ao fornecedor condicionar a reparação. Não são aceitas nas relações de consumo, cláusulas de irresponsabilidade ou de não indenização, nem mesmo as que meramente atenuem a responsabilidade do fornecedor. Entretanto, há uma exceção prevista no artigo 51, I, do CDC, quando o consumidor for pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; (BRASIL, 1990) Princípio da Solidariedade A solidariedade também está relacionada à responsabilidade aos danos causados aos consumidores. Cabe ao fornecedor responder por quaisquer vícios ou fatos relativos ao produto ou serviço. O artigo 7, parágrafo único do CDC estatui: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”. Também art. 25 do CDC reza que: Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 35 “É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. § 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores” (BRASIL, 1990) A solidariedade aparece novamente nos artigos 18, 19 e 34, do CDC, comprovando, portanto, que o consumidor pode se valer do instituto para, efetivamente, ser indenizado pelos danos sofridos nas relações jurídicas de consumo. Princípio da Interpretação Mais Favorável ao Consumidor Trata-se de um princípio que proclama a interpretação contra a parte mais forte, aquela que estipulou o conteúdo do pacto contratual, como ocorre no contrato de adesão. Este princípio está expresso no CDC, no art. 47 “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Vale salientar que este princípio será aplicável não apenas às cláusulas contratuais, mas também em relação às leis em geral, ou seja, havendo conflito, aplica- se a lei ou a cláusula que melhor atenda aos interesses do consumidor. 5 Defesa do Consumidor em Juízo "O CDC permite a proteção dos consumidores em larga escala, mediante ações coletivas e ações civis públicas. É por elas que o consumidor poderá ser protegido. Aliás, parece-nos que, pelo menos nas questões de competência da Justiça Estadual, aos poucos é verdade (e no caso brasileiro, não era de se esperar de outra forma que o CDC demorasse para ter implementação), começa-se a ter consciência da importância da ação coletiva, quer proposta pelo Ministério Público, quer proposta pelas Associações de Defesa do Consumidor, porque começa-se a Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 36 perceber que, de fato, o fundamento primordial da Lei n. 8.078, nas questões processuais, é exatamente este de controlar como um todo as ações dos fornecedores." (NUNES, 2021, p.1493) A ação civil pública teve sua origem no direito norte-americano, mais precisamente no início do século XX, como uma resposta à necessidade de proteção dos interesses coletivos diante das mudanças sociais e econômicas da época. Nos Estados Unidos, a ação civil pública ganhou destaque com a criação da "class action", uma modalidade de ação judicial que permite que um grupo de pessoas com interesses semelhantes busque reparações por danos causados por terceiros. Essa forma de ação permitiu a proteção de direitos coletivos, como os direitos dos consumidores, meio ambiente, direitos trabalhistas, entre outros. No Brasil, a ação civil pública foi incorporada ao ordenamento jurídico com a promulgação da Constituição Federal de 1988. A Constituição estabeleceu a defesa dos interesses difusos e coletivos como uma das funções institucionais do Ministério Público, conferindo-lhe legitimidade para propor ações em defesa desses interesses. Ainda, a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985) foi promulgada para regulamentar a atuação do Ministério Público e de outras entidades na defesa dos direitos coletivos. Essa lei estabelece os procedimentos e requisitos para a propositura da ação civil pública, bem como as sanções e medidas que podem ser aplicadas em caso de violação dos direitos coletivos. A ação civil pública representa um avanço significativo no sistema jurídico brasileiro, na medida em que possibilita a defesa dos interesses coletivos de forma mais abrangente e efetiva. Ela busca superar a limitação das ações individuais, permitindo que um único processo judicial proteja direitos de uma ampla coletividade. Com a criação da ação civil pública, o Brasil passou a contar com uma ferramenta jurídica relevante para a proteção dos interesses da sociedade como um todo, possibilitando a responsabilização de empresas, governos e indivíduos que causem danos ou ameacem direitos coletivos. A ação civil pública tem como objetivo principal reparar ou prevenir danos causados à coletividade, além de buscar a responsabilização dos envolvidos e a implementação de medidas para evitar a continuidade ou a repetição dos problemas. Dessa forma, ela contribui para a defesa dos direitos difusos, que são aqueles de titularidade indeterminada, dos direitos coletivos, que são aqueles de titularidade determinada, mas de natureza indivisível, e dos interesses individuais homogêneos. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 37 A ação civil pública é uma importante ferramenta do ordenamento jurídico brasileiro que visa proteger interesses coletivos e difusos da sociedade. Ela está prevista na Constituição Federal de 1988, no artigo 129, inciso III, e é regulamentada pela Lei nº 7.347/1985, conhecida como Lei da Ação Civil Pública. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (BRASIL, 1988) Essa modalidade de ação judicial é utilizada quando há lesão ou ameaça a direitos coletivos, como meio ambiente, consumidor, patrimônio histórico e cultural, ordem urbanística, entre outros. Ela pode ser proposta por entidades públicas, como o Ministério Público, ou por entidades privadas legitimadas, como associações e sindicatos. Apesar de a Constituição Federal fazer menção aos direitos difusos e coletivos, não os define. Fez-se necessário, então, que sua definição se desse pelo CDC: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, paraefeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 38 III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. (grifo nosso) (BRASIL, 1990) Trataremos, a seguir, sobre cada um desses direitos: Direitos Difusos Os denominados direitos difusos são concebidos como direitos cujos detentores não são passíveis de uma determinação precisa. Em outras palavras, os sujeitos aos quais se busca regular e preservar o respectivo direito subjetivo são indefiníveis e indeterminados. Isso não se traduz em afirmar que determinado indivíduo, de forma particularizada, não esteja na iminência de ser ameaçado ou efetivamente afetado. Porém, significa unicamente que estamos diante de uma categoria de direito que, ainda que possa impactar especificamente um indivíduo, merece especial proteção, pois afeta simultaneamente o coletivo. Ilustremos tal conceito: caso um fornecedor divulgue uma publicidade enganosa por meio televisivo, o exemplo se enquadra perfeitamente no conceito de direito difuso, haja vista que tal anúncio coloca toda a população ao qual é direcionado em condição de sujeição. De maneira indiscriminada e abrangente, todos os indivíduos são potencialmente atingidos por tal publicidade enganosa. Vale destacar que é justamente esta característica de indeterminação do sujeito concretamente violado que é um dos elementos principais dos direitos difusos. Elaboremos mais: sempre que surgir concomitantemente uma questão envolvendo direito difuso e outra questionando direito individual, ambas conectadas pelo mesmo objeto, estaremos diante de dois direitos em voga, e ambos serão resguardados pelo regime jurídico consumerista. Além disso, no âmbito do direito difuso, inexiste uma relação jurídica subjacente. São as circunstâncias fáticas que estabelecem a conexão. Adicionalmente, o objeto ou bem jurídico é de natureza indivisível, justamente por impactar e pertencer a todos de forma indistinta. Portanto, ele não pode ser fragmentado. Para elucidar, é válido ressaltar: o fato de o mesmo objeto gerar dois tipos de direito não altera a característica de indivisibilidade do objeto pertinente no direito difuso. Ou seja, se um anúncio enganoso afetar especificamente um consumidor, esse direito identificado não promove nenhuma modificação na natureza indivisível do fato objetivo do anúncio. A ação judicial de proteção ao direito difuso mantém o caráter da indivisibilidade do objeto e estabelece Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 39 conexão com a titularidade difusa, sem ocasionar alterações no quadro da proteção particular. Direitos Coletivos Os direitos que nomeamos como coletivos são caracterizados por terem titulares que, embora indeterminados, são plenamente determináveis. Em outras palavras, para a constatação da existência de um direito coletivo, não se faz necessário indicar especificamente um titular distinto e tangível. No entanto, este titular pode ser facilmente identificado mediante a análise do direito em questão. Para ilustrar, a qualidade educacional proporcionada por uma instituição escolar pode ser classicamente considerada como um direito coletivo. Dita qualidade é um direito de todos os estudantes sem distinção, porém, certamente, afeta cada estudante de maneira individual. Os agentes obrigados a respeitar os direitos coletivos são os fornecedores envolvidos na relação jurídica fundamental ou aqueles que mantêm relações com o conjunto de consumidores que estabelecem entre si uma relação jurídica base. Ademais, no âmbito do direito coletivo, existem duas relações jurídicas fundamentais que servem para conectar o sujeito ativo ao sujeito passivo: aquela em que os titulares estão vinculados entre si por uma relação jurídica, ou aquela em que os titulares estão vinculados ao sujeito passivo por uma relação jurídica. Vale destacar que, nesse contexto, é imprescindível a existência de uma relação jurídica, uma condição que se distingue dos direitos difusos, onde tal relação jurídica não é requisito. Assim, os direitos coletivos representam uma categoria jurídica distinta que, embora compartilhe algumas semelhanças com os direitos difusos, como a indeterminabilidade inicial dos titulares, diferem em pontos significativos, tais como a necessidade de uma relação jurídica subjacente, o que os torna determináveis. Direitos Individuais Homogêneos Os sujeitos, aqui, são sempre múltiplos e especificamente identificáveis. A multiplicidade se justifica pois, se houver apenas um, estaremos diante de um direito individual simples, e a especificidade é assegurada pelo fato de que, neste cenário, apesar da homogeneidade, o direito é, conforme indica a terminologia, individual. Entretanto, é importante frisar: não se trata de um litisconsórcio, mas sim de Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 40 direito coletivo. Não estamos diante de uma junção de múltiplas partes, com direitos próprios e individuais no polo ativo da demanda, como ocorre no litisconsórcio ativo; ao lidarmos com direito individual homogêneo, a situação envolve direito coletivo — o que permitirá, inclusive, a apresentação de uma ação judicial pelos legitimados mencionados no artigo 82 da lei consumerista. De fato, a ação individual ou a ação proposta por litisconsórcio facultativo não estão interditadas, assim como não é vedado o ingresso de tais ações durante o curso de uma Ação Coletiva de proteção ao direito individual homogêneo. No entanto, não se pode confundir esses institutos, que possuem naturezas distintas: no litisconsórcio, existe uma reunião concreta e real de titulares individuais de direitos subjetivos no caso, no polo ativo da demanda; na ação coletiva para defesa de direitos individuais homogêneos, o autor da ação é único: um dos legitimados do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Os responsáveis pelos danos causados aos sujeitos ativos são todos aqueles que diretamente ou indiretamente causaram o dano ou participaram do evento danoso, ou ainda, que contribuíram para tal. A configuração da conexão entre os sujeitos ativos e os responsáveis pelos danos ocorre em uma situação jurídica — fato, ato, contrato etc. — que possui origem comum para todos os titulares do direito violado. Ou seja, o vínculo que une os titulares do direito violado deve ser comum a todos. Apesar disso — ou seja, apesar de ser de origem comum —, não se requer, nem se poderia exigir, que cada um dos indivíduos afetados na relação sofra do mesmo mal. Aliás, não apenas o aspecto do dano individualmente considerado será oportunamente apurado em liquidação de sentença, mas o fato de esses danos serem diversos em nada afeta a ação coletiva de proteção e apuração dos danos associados aos direitos individuais homogêneos. 5.1 A Legitimação para a Propositura de Ações Coletivas Uma das características importantes da ação civil pública é a ampla legitimidade ativa, ou seja, diversos atores podem propor essa ação judicial, como bem veremos a seguir, disposto no artigo 5º da Lei 7.347/85. Além disso, ela pode ser ajuizada tanto para obter uma reparação pelos danos causados como para prevenir ou cessar a prática de atividades lesivas. Vejamos: Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízowww.cenes.com.br | 41 Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (BRASIL, 1985) Já com fulcro no CDC, artigo 82, são legitimados, concorrentemente: I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. (BRASIL, 1990) Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 42 A legitimação concorrente é uma situação em que diferentes entidades possuem legitimidade para propor uma ação civil pública sobre o mesmo assunto. Isso significa que mais de uma entidade, seja pública ou privada, tem o direito de ingressar com uma ação civil pública em relação a determinado caso. Na esfera jurídica, a legitimidade está relacionada à capacidade de ser parte em um processo judicial ou de exercer determinados direitos. A legitimidade pode ser exclusiva, quando apenas uma pessoa ou entidade é legitimada para agir, ou concorrente, quando diversas pessoas ou entidades têm o direito de atuar na mesma situação. A legitimidade concorrente pode ocorrer em diferentes áreas do direito. Por exemplo, em casos de sucessão familiar, onde mais de uma pessoa pode ter direito a uma herança e, portanto, possuem legitimidade concorrente para pleitear seus direitos perante o tribunal. No âmbito das ações judiciais, a legitimidade concorrente pode ocorrer em situações em que diferentes pessoas ou entidades são afetadas pelos mesmos fatos ou possuem interesses semelhantes. Nesses casos, cada uma delas pode ter legitimidade para propor ação judicial em busca da defesa desses interesses. É importante ressaltar que a legitimidade concorrente não significa que todas as partes têm os mesmos direitos ou poderes em relação ao processo ou à situação em questão. Cada parte terá sua posição e argumentos específicos, e a decisão judicial considerará os elementos apresentados por todas as partes envolvidas. A legitimidade das entidades envolvidas nas ações coletivas destinadas à proteção dos direitos difusos e coletivos é autônoma, não implicando em substituição processual. Esta legitimidade é característica intrínseca do instituto da ação coletiva, pertencendo, por essa razão, de maneira autônoma a cada uma das entidades, que atuam na ação respondendo por si próprias. O objeto do direito em disputa não é de propriedade da entidade — seja no caso de direito difuso ou coletivo —, contudo, a ação sim: essa é exercida no âmbito de sua autonomia. É fato que o direito material em discussão não é pertencente à entidade — na verdade, em nenhuma circunstância é, nem mesmo, e particularmente, no direito individual homogêneo: o direito difuso é de objeto que pertence a toda coletividade, tendo titulares indeterminados; o direito coletivo, apesar de possuir titulares determináveis, estes não necessitariam ser identificados para sua caracterização. O Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 43 relevante é que em ambos os casos o objeto é indivisível e não se faz necessário a identificação dos titulares. Dessa forma, não há necessidade de identificação dos titulares. Por essa razão, não seria propriamente correto afirmar que a entidade estaria defendendo direito de outrem em seu próprio nome; e, mesmo que persista algum debate sobre essa questão, o fato é que as entidades não agem como substituto processual, fruto de uma legitimação extraordinária para estar em juízo quando atuam na defesa de direitos difusos e coletivos. Elas são concedidas pela lei, especialmente em função da característica de indivisibilidade do objeto em disputa, legitimidade autônoma para agir judicialmente. É que, mesmo que se possa identificar um consumidor individualmente prejudicado, ele não pode ingressar com uma ação com o intuito de proteger direito difuso ou coletivo, mas somente e unicamente pode propor ação individual visando resguardar ou repor o seu próprio direito ameaçado e lesado — atingidos como consequência da prática que viola o direito difuso ou coletivo. Já a legitimidade conferida às entidades no contexto das ações coletivas para a defesa dos direitos individuais homogêneos se manifesta como extraordinária, configurando, em essência, um caso de substituição processual. No âmbito do direito individual homogêneo, como se observou previamente, o titular é singularmente determinado, embora plural, e o objeto se distingue pela sua divisibilidade. Tal configuração implica que, tecnicamente, a entidade, ao propor a ação coletiva, opera em seu próprio nome para pleitear um direito que pertence a outrem. Isso ocorre porque não apenas o direito individual continua sendo o que sempre foi — intrínseca e circunscritamente vinculado ao próprio titular —, mas também a indenização pelo dano será efetuada por meio de execução individual — um processo de habilitação — na execução da sentença coletiva. Portanto, conforme mencionado anteriormente, a legitimação das entidades é realizada por meio de substituição processual, conforme expressamente disposto no artigo 82 da Lei número 8.078/90 e em conformidade com o preceito do artigo 18 do Código de Processo Civil: Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 44 salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial. A ação civil pública segue um rito processual próprio, que inclui a fase de investigação prévia, onde o órgão responsável coleta informações e provas, e a fase judicial, que envolve a propositura da ação, a citação dos réus, a apresentação de contestação, a produção de provas, a realização de audiências e, por fim, a prolação da sentença pelo juiz. Os efeitos da ação civil pública podem ser amplos, pois uma decisão favorável pode gerar efeitos erga omnes, ou seja, válidos para todos, e não apenas para as partes envolvidas no processo. Além disso, a sentença pode determinar a obrigação de reparar os danos causados, a implementação de medidas preventivas, a indenização coletiva, entre outras medidas adequadas ao caso. Nas ações que tenham por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação, ou também poderá determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, conforme preceitua o artigo 84, caput, CDC. Nesse tipo de obrigação, as perdas e danos são subsidiárias, apenas tendo lugar quando não for possível, ou o consumidor não quiser a tutela específica da obrigação (artigo 84, §1º, CDC). As multas podem ser mecanismos valiosos para se atingir os resultados práticos esperados. Contudo, a indenizaçãopor perdas e danos se fará sem prejuízo da multa, podem ser cumulativos. Prevê o §4: § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. (BRASIL, 1990) Aqui se fala das astreintes, são as multas que objetivam forçar o devedor a cumprir a obrigação, que podem ser concedidas de ofício pelo juiz, a fim de assegurar Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 45 a efetividade das decisões judiciais. As astreintes podem ser aplicadas em face das pessoas jurídicas de direito público foi o que já decidiu o STJ. Outro aspecto importante é que seja possível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente. Poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial, conforme previsto no art. 84, § 5°, do CDC. É importante ressaltar que a ação civil pública desempenha um papel fundamental na garantia dos direitos coletivos, contribuindo para a promoção da justiça social e a proteção do interesse público. Ao possibilitar que problemas de ordem coletiva sejam tratados no âmbito judicial, ela desempenha um papel importante na defesa da sociedade como um todo. Uma das principais características da ação civil pública é sua abrangência, pois ela busca tutelar interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos que afetam um número indeterminado de pessoas. Dessa forma, a ação civil pública vai além dos interesses individuais e busca proteger direitos que transcendem as esferas pessoais, abarcando questões de interesse coletivo. Através da ação civil pública, é possível enfrentar situações em que há lesão ou ameaça a direitos coletivos, como a degradação ambiental, a violação dos direitos do consumidor, a violação de direitos trabalhistas, entre outros. Esses problemas muitas vezes demandam uma atuação coletiva, pois as vítimas individualmente não possuem recursos e poder de negociação suficientes para obter a reparação adequada. Além disso, a ação civil pública permite que a sociedade, representada por entidades públicas ou privadas legitimadas, busque a responsabilização dos envolvidos nos danos causados e a implementação de medidas para evitar a repetição dos problemas. Isso contribui para a prevenção e reparação de danos coletivos, bem como para a mudança de práticas que afetam negativamente a sociedade como um todo. Ao levar questões de interesse coletivo ao âmbito judicial, a ação civil pública também promove a transparência e a accountability, pois as partes envolvidas devem apresentar seus argumentos, provas e submeter-se à decisão imparcial do Poder Judiciário. Isso fortalece a democracia e a proteção dos direitos fundamentais, permitindo que a sociedade participe ativamente na busca por soluções justas e equitativas. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 46 Ainda no tocante aos legitimados para propor a Ação Civil Pública, o CDC, em seu artigo 82, inciso III, nos informa que órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, também podem propor ação civil pública, como já visto. A exemplo disso, encontramos o PROCON. Os Procons possuem legitimidade ativa ad causam para a defesa dos consumidores, podendo propor ações coletivas em prol deles. No entanto, não poderão figurar no polo passivo das lides, eis que são desprovidos de personalidade jurídica própria. A personalidade jurídica própria refere-se à capacidade de uma entidade ser sujeito de direitos e obrigações, ou seja, ter autonomia para realizar atos jurídicos e ser responsabilizada por eles. É a condição que permite que uma entidade seja considerada uma pessoa jurídica distinta de seus membros ou fundadores. Para obter personalidade jurídica própria, é necessário cumprir certos requisitos estabelecidos pela legislação do país onde a entidade está sendo constituída. Geralmente, esses requisitos envolvem a formalização de um contrato social ou estatuto, o registro junto aos órgãos competentes, a definição de sua estrutura organizacional e a delimitação de sua finalidade ou atividade principal. No caso do PROCON (Programa de Proteção e Defesa do Consumidor), é importante esclarecer que, embora ele não possua personalidade jurídica própria, isso não significa que ele não tenha capacidade para exercer suas atribuições e desempenhar suas funções. O PROCON é um órgão administrativo que atua na defesa dos direitos do consumidor no Brasil. Ele é vinculado aos governos estaduais ou municipais e geralmente está inserido na estrutura do Poder Executivo. Sua atuação é regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor e por legislações específicas de cada estado ou município. A razão pela qual o PROCON não possui personalidade jurídica própria é porque ele é um órgão público, integrante da administração pública direta ou indireta. Nesse contexto, sua atuação é atribuída ao ente federativo ao qual está vinculado, e sua representação e responsabilidade são atribuídas a esse ente federativo. Embora o PROCON não tenha personalidade jurídica própria, ele possui competência legal para fiscalizar, receber denúncias, aplicar sanções administrativas e mediar conflitos entre consumidores e fornecedores. Sua atuação é de grande importância na defesa dos direitos do consumidor e na promoção de relações de consumo mais equilibradas e justas. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 47 Já as associações, previstas no inciso IV do artigo 82, CDC, legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, têm legitimidade ativa para promover ação coletiva a fim de defender os interesses de seus associados, sem autorização de assembleia para tanto. Todavia, o importante para o CDC é a proteção dos bens sociais relevantes, daí a justificativa da dispensa do requisito da pré- constituição previsto no § 1º do art.82, CDC. A Inversão do Ônus da Prova Dentre os instrumentos previstos para a facilitação da defesa dos direitos do consumidor está à inversão do ônus da prova, prevista no art. 6, VIII, do CDC: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (BRASIL, 1990) A inversão do ônus da prova em favor do consumidor não é automática, pois se dá a critério do juiz, quando estiver convencido da verossimilhança das alegações ou, alternativamente, da sua hipossuficiência. Além disso, há de ser verossímil, ou seja, uma alegação crível ou aceitável dentro de uma realidade fática. Aqui não se cogita a presença de uma prova robusta, cabal e definitiva, mas sim da chamada primeira aparência, proveniente das regras de experiência comum, que viabiliza um juízo de probabilidade. É importante esclarecer que a hipossuficiência mencionada pelo CDC nem sempre é econômica, pode ser técnica. Isso porque, embora pouco frequente, pode acontecer que o consumidor seja economicamente mais forte que o fornecedor, e ainda assim, ser hipossuficiente. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 48 Desse modo, a inversão do ônus da prova pode ser determinada, acritério do juiz, desde que fundada no princípio da vulnerabilidade e da plausibilidade da alegação do consumidor. 5.2 Ações Judiciais Vale salientar, ainda, que para a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo CDC são admissíveis todas as espécies de ação capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, conforme preceitua o artigo 83, CDC: Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. (BRASIL, 1990) O panorama geral, mesmo que esta premissa não existisse, não se alteraria, visto que a Constituição Federal de 1988 prevê o seguinte: “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;” (artigo 5º, inciso XXXV, CF). Além disso, o próprio CDC garante o acesso à justiça, em seu artigo 6º: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; (BRASIL, 1990) Assim sendo, independentemente do caso, todas as modalidades de ações apropriadas são asseguradas: ações de conhecimento (declaratórias, constitutivas, condenatórias), cautelares, mandamentais, execuções, ação coletiva e ação civil pública, habeas corpus, entre outras. (NUNES, 2021) Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 49 As ações de conhecimento são um conjunto de processos judiciais que têm como objetivo principal a resolução de litígios relacionados à existência, validade ou extinção de direitos e obrigações entre as partes envolvidas. Essas ações são fundamentais para buscar um pronunciamento judicial que esclareça a situação jurídica das partes em questão e garantir a segurança jurídica. Dentro das ações de conhecimento, podem-se identificar três categorias principais: ações declaratórias, constitutivas e condenatórias. Cada uma delas possui características específicas e objetivos distintos, mas todas visam promover a solução de conflitos de natureza jurídica. As ações declaratórias são aquelas em que se busca um pronunciamento judicial que declare a existência ou a inexistência de um direito ou relação jurídica. Nesse tipo de ação, não há necessariamente uma pretensão de condenação ou constituição de direitos, mas sim o interesse de obter um esclarecimento sobre a situação jurídica em questão. Por exemplo, em um caso de dúvida sobre a validade de um contrato ou a interpretação de uma cláusula contratual, uma ação declaratória pode ser proposta para que o juiz decida sobre a validade ou interpretação correta. Já as ações constitutivas são aquelas em que se busca a criação, alteração ou extinção de um direito ou relação jurídica. Por meio dessas ações, busca-se obter uma decisão judicial que estabeleça ou modifique direitos, deveres ou condições legais das partes envolvidas. Dessa forma, a ação constitutiva visa constituir algo que não existia previamente, alterar algo já existente ou extinguir um direito ou relação jurídica. Um exemplo comum de ação constitutiva é o pedido de divórcio, em que se busca a dissolução do vínculo matrimonial e a alteração do estado civil das partes. Por fim, as ações condenatórias são aquelas em que se busca a condenação de uma das partes ao cumprimento de uma obrigação ou ao pagamento de uma indenização. Nesse tipo de ação, o objetivo é obter uma decisão judicial que estabeleça a responsabilidade de uma das partes e imponha uma sanção, seja ela de natureza pecuniária ou de outra forma. As ações condenatórias são comumente utilizadas em casos de inadimplemento contratual, danos materiais ou morais causados a terceiros, entre outros. O objetivo é buscar a reparação do dano causado ou o cumprimento da obrigação estabelecida. Ademais, as ações cautelares são um tipo de medida judicial que tem como finalidade principal a proteção de direitos e a garantia da efetividade de uma futura decisão judicial. Essas ações são utilizadas quando há o risco de que, durante o tempo necessário para a tramitação do processo principal, a situação de fato ou de direito Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 50 em questão possa sofrer alterações prejudiciais. O objetivo das medidas cautelares é assegurar que, ao final do processo, a decisão judicial possa ser executada de maneira adequada. As medidas cautelares são de natureza provisória e têm caráter preventivo, visando evitar danos irreparáveis ou de difícil reparação. Elas são aplicadas em diversas áreas do Direito, como civil, trabalhista, empresarial e penal. Alguns exemplos de medidas cautelares são a busca e apreensão de bens, o arresto (bloqueio de valores), o sequestro de bens, a antecipação de tutela, a medida de alimentos provisionais e as medidas de proteção em casos de violência doméstica. As ações mandamentais, também conhecidas como ações de natureza mandamental ou ações de exigir, têm como objetivo principal a obtenção de uma ordem judicial para que determinada pessoa, seja ela física ou jurídica, realize ou deixe de fazer algo. Em outras palavras, busca-se o cumprimento de uma obrigação ou ação específica. Essas ações são baseadas no princípio de que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Dessa forma, quando uma pessoa ou entidade possui um direito líquido e certo, ou seja, claramente definido e comprovado, ela pode recorrer a uma ação mandamental para exigir o cumprimento dessa obrigação. Um exemplo comum de ação mandamental é o mandado de segurança, que visa assegurar direitos líquidos e certos frente a atos ilegais ou abusivos de autoridades públicas ou particulares. O mandado de segurança é utilizado quando há um direito violado ou ameaçado de violação e busca-se uma decisão judicial rápida para coibir o ato ilegal ou abusivo. Ainda, as ações de execução são utilizadas para efetivar uma decisão judicial que determine o cumprimento de uma obrigação de pagar uma quantia em dinheiro, entregar um bem ou praticar determinado ato. Essas ações têm como objetivo garantir o adimplemento forçado de uma obrigação reconhecida em uma sentença ou título executivo extrajudicial. Quando uma pessoa obtém uma decisão judicial favorável em um processo, essa decisão precisa ser cumprida pela parte contrária. No entanto, nem sempre o cumprimento é voluntário, sendo necessário recorrer às ações de execução para efetivar a obrigação estabelecida pela decisão judicial. No processo de execução, são utilizados meios coercitivos para compelir o devedor a cumprir a obrigação. Isso pode envolver a penhora de bens do devedor, o bloqueio de valores em contas bancárias, entre outras medidas, com o objetivo de obter recursos suficientes para satisfazer o crédito do credor. As ações de execução Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 51 são aplicáveis em diversos tipos de obrigações, como dívidas contratuais, cobrança de impostos, pensões alimentícias, indenizações, entre outros casos em que há uma obrigação pecuniária ou de entrega de bens ou serviços. Essas três categorias de ações desempenham papéis fundamentais no âmbito do processo judicial. As ações cautelares visam proteger direitos e evitar danos irreparáveis durante a tramitação do processo principal. As ações mandamentais têm o propósito de obter uma ordem judicial para o cumprimento de uma obrigação específica. Já as ações de execução são utilizadas para efetivar uma decisão judicial, garantindoo cumprimento forçado de uma obrigação reconhecida. Essas diferentes modalidades de ações contribuem para a busca de justiça e para a adequada solução de conflitos no sistema jurídico. Outrossim, a ação coletiva é um mecanismo jurídico utilizado para proteger os interesses coletivos ou difusos de um grupo de pessoas que compartilham uma situação jurídica semelhante. É uma modalidade de ação que visa obter uma solução judicial que beneficie todas as pessoas afetadas em uma única demanda, evitando a necessidade de ações individuais repetitivas. Essas ações são frequentemente utilizadas em casos que envolvem danos ambientais, defesa do consumidor, direitos trabalhistas, questões de saúde pública, entre outros. Ao ingressar com uma ação coletiva, um representante do grupo afetado, como uma associação ou entidade de defesa dos direitos dos consumidores, atua em nome de todos os membros, defendendo seus interesses. Dessa forma, é possível alcançar uma solução judicial mais eficiente e abrangente, protegendo os direitos e interesses de um número significativo de pessoas. As ações coletivas desempenham um papel importante na promoção da justiça e na busca por reparação em casos de lesões a direitos coletivos ou difusos. Já a ação civil pública é outro mecanismo jurídico utilizado para proteger interesses coletivos, difusos ou individuais homogêneos da sociedade como um todo. A ação civil pública tem como objetivo combater danos ou ameaças a direitos coletivos, como meio ambiente, patrimônio cultural, consumidores, ordem econômica, entre outros. Essa modalidade de ação pode ser proposta por órgãos públicos, como o Ministério Público, ou por entidades civis, como associações e organizações não governamentais, desde que tenham sido constituídas há pelo menos um ano e tenham como objetivo a defesa dos interesses relacionados ao objeto da ação. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 52 A ação civil pública busca promover a reparação dos danos causados, a prevenção de novos danos e a responsabilização dos infratores. Ao obter uma decisão judicial favorável, a ação civil pública pode resultar em medidas corretivas, indenizações, condenações, além de estabelecer obrigações para que a parte requerida cesse a prática danosa ou adote medidas para reparar os danos causados. A ação civil pública desempenha um papel fundamental na proteção dos direitos e interesses coletivos, agindo como um instrumento de defesa da sociedade e da ordem jurídica. Por fim, o habeas corpus é uma ação judicial voltada para a proteção do direito fundamental à liberdade individual. É uma ação de natureza constitucional que visa garantir a liberdade imediata de uma pessoa que esteja sofrendo detenção ou prisão ilegal, arbitrária ou em violação a direitos fundamentais. O habeas corpus é uma das principais garantias constitucionais e é aplicado quando há alegação de ilegalidade na prisão ou detenção, ameaça à integridade física do indivíduo, excesso de prazo na prisão provisória, falta de fundamentação na decisão judicial, entre outras situações que configuram violação ao direito à liberdade. Essa ação pode ser impetrada por qualquer pessoa, seja ela a própria pessoa detida ou por alguém em seu nome. O objetivo do habeas corpus é assegurar a liberdade física e proteger os direitos fundamentais do indivíduo, permitindo que se conteste a legalidade de sua prisão ou detenção perante o Poder Judiciário. O habeas corpus desempenha um papel crucial na salvaguarda dos direitos individuais e na garantia da proteção contra prisões ou detenções arbitrárias, sendo um instrumento fundamental na promoção da justiça e no Estado de Direito. Em conclusão, fica evidente que o sistema jurídico é amplo e abrangente ao garantir uma variedade de modalidades de ações apropriadas para diferentes situações. Seja por meio das ações de conhecimento, cautelares, mandamentais, execuções, ações coletivas, ações civis públicas, habeas corpus ou outras, busca-se assegurar a efetividade dos direitos e a justa resolução de conflitos. Essas diversas formas de ações refletem a busca pela promoção da justiça, equidade e proteção dos direitos individuais e coletivos. Cada modalidade de ação possui sua finalidade específica, atendendo às necessidades particulares de cada caso. No cerne de todas essas ações está a garantia do acesso à justiça e a proteção dos direitos dos cidadãos. O sistema jurídico busca assegurar que todas as partes envolvidas tenham meios adequados para buscar a resolução de conflitos, defender interesses legítimos e garantir a observância da lei. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 53 Assim, ao disponibilizar uma variedade de opções processuais, o sistema jurídico demonstra sua preocupação em garantir a efetivação dos direitos e a aplicação da justiça em todas as esferas da sociedade. A existência dessas modalidades de ações apropriadas é fundamental para a promoção da segurança jurídica, da equidade e do Estado de Direito. 5.3 Efeitos das Decisões nas Ações Coletivas A análise dos efeitos da coisa julgada nas ações coletivas, regulamentadas pela Lei n. 8.078/90, revela peculiaridades que requerem uma abordagem organizada para uma compreensão adequada desses efeitos. O artigo 103, que trata dos efeitos da coisa julgada, possui uma relação direta com as três hipóteses descritas no parágrafo único do artigo 81, que definem os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (incisos I, II e III, respectivamente). Para uma análise aprofundada, é necessário primeiramente examinar os três incisos do artigo 103, para posteriormente elucidar os diversos aspectos que compõem essa questão: Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81. (BRASIL, 1990) Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 54 Coisa Julgada nas Ações Coletivas de Proteção aos Direitos Difusos No âmbito das ações coletivas de proteção aos direitos difusos, é importante destacar com mais detalhes o alcance do efeito da coisa julgada, que se manifesta como "erga omnes". Esse termo jurídico indica que os efeitos da sentença produzida em uma ação coletiva serão estendidos a todas as pessoas, independentemente do resultado final do processo, ou seja, tanto em caso de procedência como de improcedência. No caso de procedência da ação coletiva, em que se reconhece a existência do direito pleiteado, todos os consumidores que se enquadram na mesma situação fática se beneficiarão da sentença definitiva. Isso significa que eles terão o direito de buscar a satisfação individual de suas pretensões, seja através de execução individual da sentença coletiva, seja por meio da propositura de ações individuais. Assim, a decisão favorável proferida na ação coletiva serve como um precedente que ampara e facilita a defesa dos direitos dos consumidores individualmente. No entanto, mesmo no caso de improcedência da ação coletiva, em que não se reconhece o direito pleiteado ou se verifica a insuficiência de provas, a coisa julgadaformada não impede a propositura de ações individuais pelos consumidores afetados. Essa limitação se aplica apenas à possibilidade de ingressar com uma nova ação coletiva com o mesmo fundamento, evitando-se assim a reiteração de demandas idênticas. No entanto, cada consumidor ainda detém o direito de buscar a reparação individual de seus danos por meio de uma ação individual, apresentando suas próprias alegações e provas para sustentar seu pleito. Dessa forma, compreende-se que o efeito da coisa julgada nas ações coletivas de proteção aos direitos difusos é amplo e abrangente, alcançando todas as pessoas afetadas pela mesma situação de fato. Mesmo em casos de improcedência, a coisa julgada não impede o exercício dos direitos individuais dos consumidores, garantindo a possibilidade de buscar a reparação individualmente. A finalidade desse instituto é promover a segurança jurídica, evitar a multiplicidade de demandas e facilitar o acesso à justiça, assegurando a efetividade dos direitos coletivos e individuais homogêneos. É importante ressaltar que a norma estabelece que os efeitos da coisa julgada, nos casos previstos nos incisos I e II, não prejudicarão os interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe envolvidos na ação coletiva. Portanto, mesmo quando uma ação coletiva é julgada improcedente com base na avaliação das provas produzidas, os consumidores ainda têm o direito de propor ações individuais com base no mesmo fundamento. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 55 A coisa julgada resultante de uma ação coletiva negativa não afeta os direitos individuais do consumidor. Isso se explica por diversos motivos. Um deles diz respeito à própria legitimidade para a propositura da ação coletiva: uma vez que ela é autônoma, não é possível que se atinja negativamente o direito individual daquele que não participou do processo coletivo. Além disso, o fato de o efeito positivo da sentença beneficiar o consumidor individual está em consonância com a lógica do sistema de aproveitar o resultado benéfico da ação coletiva. Afinal, a ação foi proposta com o objetivo de trazer um resultado favorável para toda a coletividade envolvida. Coisa Julgada nas Ações Coletivas de Proteção aos Direitos Coletivos No que se refere às ações coletivas voltadas à proteção dos direitos coletivos, é relevante destacar o efeito "ultra partes" da coisa julgada. Esse efeito se traduz na extensão dos efeitos da coisa julgada a todos os consumidores que fazem parte do grupo, categoria ou classe, quando a ação visa à proteção dos chamados direitos coletivos, conforme previsto no inciso II do parágrafo único do artigo 82. Importante lembrar que, no âmbito dos direitos coletivos em sentido amplo, o objeto da ação é indivisível e os titulares estão interligados por uma relação jurídica, seja entre si ou com a parte adversa. Dessa forma, os efeitos da coisa julgada, em função dessa característica peculiar da relação jurídica, que envolve titulares entre si ou com a parte contrária, e da indivisibilidade do objeto, beneficiam os consumidores que fazem parte de uma associação, sindicato, classe ou ainda abrangem todos os clientes de um mesmo banco, os usuários de um mesmo serviço essencial, entre outros. Da mesma forma que ocorre nos casos de direitos difusos, caso a ação coletiva seja julgada improcedente após a avaliação das provas produzidas, o efeito da coisa julgada será "ultra partes", impedindo a propositura de uma nova ação coletiva, mas não inviabilizando o ajuizamento de ações individuais. No caso de uma sentença de improcedência por insuficiência de provas em uma ação coletiva voltada à proteção dos direitos coletivos, a coisa julgada formada não impede a propositura de uma nova ação por qualquer dos legitimados previstos no artigo 82. Da mesma forma que no caso dos direitos difusos, é importante ressaltar a necessidade de manifestação expressa do magistrado quanto à insuficiência de provas na sentença. Assim, é recomendável que a entidade-autora solicite, mesmo que em memoriais, que o juiz, caso julgue a ação improcedente, deixe claro se o faz por Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 56 insuficiência de provas. Caso isso não ocorra, a parte autora poderá ingressar com embargos de declaração para obter, de forma expressa na sentença, essa declaração. Mais uma vez, é válido destacar que, nos casos de ações coletivas de proteção aos direitos coletivos julgadas improcedentes, os interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, grupo, categoria ou classe não são prejudicados pelos efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II. Isso significa que, mesmo quando a ação coletiva é julgada improcedente após a avaliação das provas produzidas, o consumidor individual ainda possui o direito de propor uma ação individual com base no mesmo fundamento. A coisa julgada resultante de uma ação coletiva negativa não afeta os direitos individuais do consumidor. Essa conclusão se baseia em diversos fatores, incluindo a autonomia da ação coletiva em relação aos direitos individuais dos consumidores que não participaram do processo coletivo. Além disso, a existência de efeitos positivos da sentença coletiva em benefício do consumidor individual está em consonância com a lógica do sistema, que busca aproveitar os resultados favoráveis obtidos por meio da ação coletiva em benefício de toda a coletividade envolvida. Coisa Julgada nas Ações Coletivas de Proteção aos Direitos Individuais Homogêneos A presente disposição legal é clara e objetiva: o efeito da coisa julgada nas ações coletivas tem abrangência "erga omnes", ou seja, beneficia todas as vítimas e seus legítimos sucessores. Contudo, é importante ressaltar que esse efeito se manifesta somente nos casos em que o pedido da ação é julgado procedente. Por outro lado, nos casos em que a ação coletiva é julgada improcedente, a sentença não produzirá qualquer efeito em relação às vítimas e sucessores. Nesse contexto, é relevante analisar o tratamento dado à improcedência por insuficiência de provas nos direitos individuais homogêneos. A legislação não faz referência explícita à improcedência por insuficiência de provas nesses casos. Diante disso, pode-se inferir que está vedada a apresentação de uma nova demanda, mesmo que o resultado da ação coletiva reconheça expressamente a insuficiência de prova produzida, restando apenas a via individual como alternativa, conforme será explorado no próximo subitem. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 57 Com relação ao exercício do direito individual pelo consumidor-vítima ou seus sucessores, a lei estabelece uma disposição específica. Trata-se do § 2º do artigo 103, que determina que, na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tenham participado do processo como litisconsortes poderão propor uma ação de indenização individual. Nesse sentido, o entendimento é bastante claro: o efeito da coisa julgada, na hipótese de improcedência da ação coletiva, somente afeta aqueles que tenham ingressado como litisconsortes na ação coletiva proposta pelo legitimado do artigo 82. A sistemática da ação coletiva para defesa dos direitos individuais homogêneos pressupõe a possibilidade de ingresso da vítima ou seus sucessores no polo ativo da ação, como litisconsortes facultativos. Isso está previsto no artigo 94, que determina a publicação de edital para que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo da ampla divulgação pelos meios de comunicação social realizada pelos órgãos de defesa do consumidor. Assim, fica evidente quea lei permite a formação do litisconsórcio, mas não o torna obrigatório. É uma prerrogativa da vítima ou seus sucessores ingressarem na ação coletiva, não havendo obrigatoriedade nesse sentido. No que tange à amplitude da coisa julgada nas ações coletivas, essa questão está diretamente relacionada à extensão do dano. Se o dano possui alcance nacional, por exemplo, a amplitude da coisa julgada também será nacional. Seria incoerente, por exemplo, que consumidores de um determinado estado não fossem contemplados pela decisão judicial que reconhece um ato abusivo, enquanto consumidores de outros estados-membros da federação são beneficiados pelo mesmo ato abusivo. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se pronunciou no mesmo sentido, entendendo que os efeitos da sentença se produzem "erga omnes", ou seja, além dos limites da competência territorial do órgão julgador. Dessa forma, a regionalização da Justiça Federal ou da Justiça Estadual não constitui obstáculo para a extensão desses efeitos, uma vez que a amplitude territorial está prevista no ordenamento jurídico. Essa amplitude é prevista nos artigos 16 da Lei da Ação Civil Pública e 103 do Código de Defesa do Consumidor, constituindo um efeito decorrente de uma ação desse gênero. Porém, há aqueles que argumentam de forma contrária, alegando que é inadmissível que uma sentença com trânsito em julgado de uma pequena comarca do interior tenha efeitos sobre todo o território nacional. Entretanto, essa argumentação carece de fundamentos sólidos. Afinal, é amplamente reconhecido que uma sentença Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 58 de falência de uma empresa, proferida em uma pequena cidade do interior, produz efeitos em todo o território nacional, independentemente do tamanho da empresa. Além disso, quando está em jogo a vida das pessoas, como no caso de uma indústria de medicamentos que comercializa um produto que causa mortes, espera-se que a sentença proferida em uma pequena localidade possa impedir a comercialização em todo o país. Seria incoerente salvar vidas em um local e permitir conscientemente a morte em outros lugares. Essa conduta violaria os princípios da racionalidade e da razoabilidade do sistema jurídico constitucional, bem como o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Desse modo, o entendimento predominante é de que a coisa julgada produzida em uma ação coletiva possui amplitude territorial condizente com a extensão do dano, atuando no plano dos fatos e litígios concretos. Isso é viabilizado principalmente por meio das tutelas condenatória, executiva e mandamental, que asseguram a eficácia prática da decisão judicial. Vale ressaltar que essa abrangência não se aplica à ação declaratória de inconstitucionalidade, que produz efeito de coisa julgada material "erga omnes" no âmbito da vigência espacial da lei ou ato normativo impugnado. A controvérsia em relação à abrangência da coisa julgada na ação coletiva surgiu a partir da modificação inesperada da redação do artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública, ocorrida em setembro de 1997. Essa alteração provocou dúvidas tanto na doutrina quanto na jurisprudência sobre a abrangência territorial da coisa julgada. Entretanto, é importante destacar que o artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública não encontra respaldo no sistema jurídico constitucional brasileiro, uma vez que entra em contradição com as normas e princípios do Código de Defesa do Consumidor. Enquanto a lei da ação civil pública apresenta uma redação contraditória, o Código de Defesa do Consumidor é claro e coerente ao afirmar que os efeitos da coisa julgada são "erga omnes" e se estendem a todo o território nacional, estabelecendo assim um conteúdo formal adequado em conformidade com os princípios e normas constitucionais, independentemente dos limites de competência territorial do órgão que proferiu a decisão. Vejamos o seguinte esquema: Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Defesa do Consumidor em Juízo www.cenes.com.br | 59 Diante do exposto, torna-se evidente que os efeitos das decisões nas ações coletivas são de extrema importância para a efetiva proteção dos direitos dos indivíduos que compõem a coletividade. As peculiaridades dessas ações, como a abrangência "erga omnes" e a possibilidade de litisconsórcio facultativo, visam garantir uma tutela coletiva ampla e eficaz. A coisa julgada, enquanto instituto fundamental no sistema jurídico, confere estabilidade e segurança jurídica às decisões proferidas nessas ações, evitando a proliferação de litígios repetitivos e garantindo a pacificação social. Os efeitos da coisa julgada estendem-se não apenas entre as partes envolvidas, mas também alcançam terceiros interessados e sucessores, preservando assim os direitos individuais e coletivos dos consumidores. Nas ações coletivas, o princípio da economia processual é essencial, uma vez que permite que múltiplos interesses sejam tutelados de forma conjunta, evitando a multiplicidade de demandas individuais idênticas. Além disso, a abrangência territorial da coisa julgada, embasada na extensão do dano, busca garantir uma proteção uniforme em todo o país, impedindo que situações semelhantes sejam tratadas de forma diversa em diferentes regiões. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Referências www.cenes.com.br | 60 É importante destacar também a relação entre a coisa julgada nas ações coletivas e os direitos individuais. A improcedência da ação coletiva por insuficiência de provas não impede que os indivíduos busquem a tutela de seus direitos de forma individual, preservando-se a autonomia do sujeito e garantindo a reparação adequada em cada caso específico. Diante desse panorama, fica evidente que as ações coletivas desempenham um papel fundamental na promoção da justiça social e na defesa dos direitos dos consumidores. Os efeitos das decisões proferidas nessas ações, ao garantirem a eficácia da tutela coletiva, contribuem para a construção de uma sociedade mais justa e equitativa, onde os direitos individuais e coletivos são devidamente respeitados e protegidos. 6 Referências AGUIAR JR. Ruy Rosado. A boa-fé na relação de consumo. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, v. 14, abr/jun. 1995. ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2002. AMARAL JUNIOR, Alberto do. A boa-fé e o Controle das Cláusulas Contratuais abusivas nas relações de consumo. Revista de Direito do Consumidor, n. 06, abril/junho-1993. p.27 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Curso de Direito do Consumidor. Barueri: Manole, 2006, p. 194-195. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 744.602, Rel. Min. Luiz Fux. Diário da Justiça, Brasília, 15 mar.2007). FIUZA, César. Por uma redefinição de contratualidade. In: Galuppo, Marcelo Campos (Coord). O Brasil que queremos: reflexões sobre o Estado Democrático de direito. Belo Horizonte: Puc Minas, 2006. GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: dano e defesa do consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. LUCCA, Newton de. Direito do consumidor. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 41 -426. MARQUES, Claudia Lima. Comentários ao Código de defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos tribunais, 2004. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Referências www.cenes.com.br | 61 MARQUES, Cláudia Lima. Manual do Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2 ed revista, atualizada e ampliada, 2009. MARQUES, Cláudia Lima, “Planos privados de assistência à saúde. Desnecessidade de opção do consumidor pelo novo sistema. Opção a depender da conveniência do consumidor. MARTINS, Guilherme Magalhâes. 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Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Referências www.cenes.com.br | 63 Sumário 1 A Evolução do Direito do Consumidor no Mundo 2 Evolução do Direito do Consumidor no Brasil 2.1 O CDC como Norma Principiológica de Ordem Pública e Interesse Social – Microssistema Jurídico 3 Relação Jurídica de Consumo 3.1 Conceito de Consumidor 3.2 Conceito de Fornecedor 3.3 Conceito de Produto 3.4 Conceito de Serviço 4 Princípios do Direito do Consumidor 5 Defesa do Consumidor em Juízo 5.1 A Legitimação para a Propositura de Ações Coletivas 5.2 Ações Judiciais 5.3 Efeitos das Decisões nas Ações Coletivas 6 Referênciasum modelo abrangente, descrevendo oito áreas de atuação para os Estados, a fim de prover proteção ao consumidor. Entre elas: • Proteção dos consumidores diante dos riscos para sua saúde e segurança; • Promoção e proteção dos seus interesses econômicos; • Acesso dos consumidores à informação adequada; • Educação do consumidor; • Possibilidade de compensação em caso de danos; • Liberdade de formar grupos e outras organizações de consumidores e a oportunidade de apresentar suas visões nos processos decisórios que as afetem. Estas diretrizes forneceram importante conjunto de objetivos internacionalmente reconhecidos, destinados aos países em desenvolvimento, a fim de ajudá-los a estruturar e fortalecer suas políticas de proteção ao consumidor. A partir daí, vários países passaram a abordar a questão da proteção do consumidor em sua jurisdição interna, adaptando ou elaborando legislação própria e, Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Evolução do Direito do Consumidor no Brasil www.cenes.com.br | 6 o processo de tutela do consumidor desenvolveu-se paralelamente à abertura de mercados. 2 Evolução do Direito do Consumidor no Brasil Com relação ao Brasil, desde os tempos do Império, já se observava uma proteção discreta do consumidor e, para esboçar um breve histórico da civilística brasileira, parece-nos impossível dissociá-lo da história do Direito Português em um primeiro momento, e do Direito Europeu como um todo, em um segundo momento. Neste sentido, Giordano Bruno Soares Roberto expõe: Não é possível compreender o momento atual do Direito Privado brasileiro sem olhar para sua história. Para tanto, não será suficiente começar com o desembarque das caravelas portuguesas em 1500. A história é mais antiga. O Direito brasileiro é filho do Direito Português que, a seu turno, participa de um contexto mais amplo. (ROBERTO, 2003, p. 5) Sabe-se que o direito brasileiro se resumia ao que era posto pelas Ordenações do Reino de Portugal, durante todo o período de colonização. Em outras palavras, nossos direitos civis não passavam de simples extensão dos direitos de nossos colonizadores, cuja influência em nosso ordenamento jurídico não pode ser relegada ao desentendimento. As Ordenações Filipinas, publicadas no ano de 1603, vigeram desde o início do século XVII até a Proclamação da Independência brasileira em 1822, regendo o ordenamento jurídico privado no Brasil por mais de 300 anos. Tratava-se de uma compilação jurídica marcada pelas influências do Direito Romano, Canônico e Germânico, que juntos constituíam os elementos fundantes do Direito Português e como não poderia deixar de ser, influenciaram a legislação brasileira com o seu tom patriarcal e patrimonialista. Somente em 1917, surgiu o primeiro Código Civil Brasileiro e as Ordenações do Reino deixaram de ser aplicadas na doutrina civilista. De autoria do jovem Clóvis Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Evolução do Direito do Consumidor no Brasil www.cenes.com.br | 7 Beviláqua, o Código Civil foi fundado dentro de uma filosofia marcada pelo liberalismo político e econômico, apresentando característica nitidamente patrimonialista. Todavia, a preocupação com as relações de consumo surgiu no Brasil a partir das décadas de 40 e 60, quando foram criadas diversas leis regulando aspectos de consumo. Dentre essas leis pode-se citar a Lei n.º 1221/51, lei de economia popular, a Lei Delegada n.º 4/62, a Constituição de 1967, com a emenda n.º 1 de 1969 que citam a defesa do consumidor. A partir do seu surgimento nos Estados Unidos, o direito do consumidor ainda levou algum tempo para chegar ao Brasil. Este direito tutelar, introduzido com a Constituição Federal de 1988, reconheceu um novo sujeito de direitos, o consumidor, individual e coletivo, assegurando sua proteção tanto como direito fundamental, no art. 5º, XXXII, como princípio da ordem econômica nacional no art. 170, V, da Constituição da República Federativa do Brasil (CF/88). XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor; (BRASIL, 1988) Finalmente, em 1990, o Congresso Nacional conforme orientação de nossa Carta Magna, elaborou a Lei 8.078 de 11/09/1990 de proteção ao consumidor, criando o Código de Defesa do Consumidor. Por tratar-se de verdadeiro “microssistema jurídico”, já que, nele, encontram-se normas de direito penal, civil, constitucional, processuais penais, civis e administrativas, com caráter de ordem pública, e por constituir legislação extremamente avançada, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor influenciou as legislações dos outros países do MERCOSUL. Contudo, ocorreram percalços na aplicação desta lei, que sofreu uma difusa desqualificação, a partir do argumento que existiam indefinições de alguns dos seus Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Evolução do Direito do Consumidor no Brasil www.cenes.com.br | 8 institutos, como resultado da novidade e da falta de tempo para a elaboração intelectual e a sistematização de seus enunciados. Tudo isso se explica, pelo embaraço que a edição de uma nova lei causou no cenário nacional, ao apregoar que seria necessário atender à boa-fé objetiva, isto é, que a regulação jurídica das obrigações deveria estar fundada em princípios éticos de lealdade e probidade. Também, que os contratos bilaterais deveriam prever prestações equivalentes, atendendo o princípio da justiça contratual, bem como que as cláusulas abusivas seriam nulas. Portanto, para muitos, eram mudanças de paradigma que impediam o lucro e a boa ordem do mercado. Sem falar que a partir do século XIX observou-se um movimento constitucionalista dos direitos econômicos e sociais, pois o exagerado liberalismo passou a ser contornado pelo sistema que trouxe o modelo social-democrata. Já o século XX, foi marcado pelo surgimento dos novos direitos tais como ambiental, biodireito, informática, direito espacial, direito da comunicação, direitos humanos, e dos direitos do consumidor, dentre muitos outros. Decorreram do desenvolvimento tecnológico e científico que acabou por abarcar áreas de conhecimento nunca antes imaginadas. Mas, apesar das dificuldades, o Código de Defesa do Consumidor se consolidou no cenário nacional, como uma lei inovadora que tratava, pela primeira vez, da efetiva desigualdade existente entre os contratantes, quando de um lado estava quem organiza a produção de bens e serviços e, de outro, quem deles necessita para a satisfação de carência pessoal. Então, a proteção do consumidor se firmou como um direito fundamental já declarado pela ONU, positivado em nossa Constituição e reconhecido pelos países- membros do MERCOSUL. 2.1 O CDC como Norma Principiológica de Ordem Pública e Interesse Social – Microssistema Jurídico A origem da codificação protetiva no Brasil se deu através da efetivação do mandamento constitucional previsto no art. 48 do Ato das Disposições transitórias, para que o legislador ordinário estabelece um Código de Defesa e Proteção do Consumidor, o que aconteceu em 1990, pela Lei 8.078/90. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Evolução do Direito do Consumidor no Brasil www.cenes.com.br | 9 Tal norma especial, lei ordinária, nasceu da constatação da desigualdade de posição e de direitos entre o consumidor e o fornecedor, fundamentado na proteção da dignidade humana. Trata-se de uma lei de caráter inter e multidisciplinar, possuindo natureza jurídica de um verdadeiro microssistema jurídico, ou seja, ao lado de princípios que lhe são próprios, o CDC, seguindo uma tendência moderna,relaciona-se com os outros ramos do direito, atualizando e dando nova roupagem a institutos jurídicos ultrapassados pela evolução da sociedade. O microssistema do consumidor reveste-se de caráter multidisciplinar, eis que cuida de questões voltadas aos Direitos Constitucional, Civil, Penal, Administrativo, Processual Civil, Processual Penal, mas sempre tendo como pedra de toque a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, assim como a sua condição de destinatário final de produtos e serviços. Cláudia Lima Marques declara que: [...] o direito do consumidor visa cumprir um Triplo Mandamento constitucional: 1. promover a defesa dos consumidores; 2. de observar e assegurar como princípio geral e imperativo da atividade econômica, a necessária defesa do sujeito de direitos, o consumidor; 3. de sistematizar a tutela especial infraconstitucional através de uma micro codificação”. (MARQUES, 2009, p.21) Importa dizer que, no Brasil hoje, a Constituição Federal de 1988 serve de centro valorativo e normativo de todo o sistema jurídico, também do direito privado, transformando o direito privado brasileiro em constitucional, limitado e consubstanciado pelos direitos fundamentais. Quer se dizer que o Direito Privado atual deve ser interpretado conforme a Constituição e seus valores. Neste contexto, pode-se afirmar que as normas que compõem o direito do consumidor são de direito privado, porém não são disponíveis, haja vista que são de ordem pública e interesse social, conforme dita o art. 1º do CDC, consideradas normas Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Evolução do Direito do Consumidor no Brasil www.cenes.com.br | 10 cogentes, imperativas que não toleram renúncia por convenções, nem mesmo afastamento por disposição particular. Além disso, as normas da lei consumerista são principiológicas, no sentido de veicular valores e fins a serem alcançados, ultrapassando a técnica tradicional do binômio hipótese/sanção. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), recentemente, frisou: As normas de proteção e defesa do consumidor têm índole de ordem pública e interesse social. São, portanto, indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social, daí a impossibilidade de o consumidor delas abrir mão. (BRASIL, 2010) Mesmo o CDC apresentando uma interdisciplinaridade da função tutelar do direito do consumidor, já que reúnem em seu corpo, normas de direito público (direito administrativo, penal, processual civil) e de direito privado, conclui-se que as normas de proteção ao consumidor são classificadas de direito privado, não porque suas normas sejam todas de direito privado – ao contrário – mas, sim, porque o seu objeto de tutela é o sujeito de direito privado, o consumidor, agente privado diferenciado, vulnerável e complexo. A possibilidade de um diálogo das fontes entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil: Cláudia Lima Marques (2009, p.89) que, tomando por base seus estudos na Alemanha, importou para o Brasil a Teoria do Diálogo das Fontes, tal como idealizada pelo jurista germano Erik Jayme. Observa-se que a Teoria do Diálogo das Fontes tem sido bastante aplicada em situações que se sujeitam, concomitantemente, a disposições contidas tanto no Código Civil, quanto no Código de Defesa do Consumidor. Diálogo das fontes é uma tentativa de expressar a necessidade de aplicação coerente das leis de direito privado, coexistentes no sistema. Ou seja, o Código Civil e o CDC coexistem, assim, a regra geral seria que: sendo a relação entre sujeitos Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Relação Jurídica de Consumo www.cenes.com.br | 11 paritários (em situação de igualdade) aplica-se o Código Civil. Já nas relações jurídicas em que as partes são o consumidor e o fornecedor será regulamentado pelo CDC. Entretanto, quando houver antinomias, normas em conflito no Código Civil e no CDC, aplica-se a norma mais favorável ao consumidor, sujeito de direito hipossuficiente e merecedor de proteção do ordenamento jurídico. Cumpre registrar que o Diálogo das Fontes, no caso de relações de consumo, encontra previsão expressa para sua aplicação, no art. 7º, do CDC. Assim, a Teoria do Diálogo das Fontes emerge como mais um instrumento a serviço da boa interpretação e aplicação do Direito, com o escopo de concretizar os Direitos Fundamentais, presentes na Carta Magna, bem como fins sociais a que ela se dirige. 3 Relação Jurídica de Consumo A expressão relação jurídica comporta mais de uma acepção. Newton de Lucca afirma ser a relação jurídica de consumo uma espécie do gênero relação jurídica. Apresenta certas características próprias que determinam um cuidado especial quanto á interpretação e alcance. Por isso, apresenta o conceito de relação de consumo utilizando-se do recurso da dicotomia. Lucca define: [...] relação jurídica de consumo em sentido estrito como aquela que se estabelece entre um fornecedor e o consumidor-padrão de que trata o art. 2, caput do CDC e relação jurídica em sentido lato como aquela que se estabelece entre um fornecedor e o consumidor por equiparação (LUCCA, 2008, p.210) É o negócio jurídico no qual o vínculo entre as partes se estabelece pela aquisição ou utilização de um produto ou serviço, sendo o consumidor como adquirente na qualidade de destinatário final e o fornecedor na qualidade de vendedor. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Relação Jurídica de Consumo www.cenes.com.br | 12 Elementos da Relação de Consumo A Relação jurídica de Consumo possui três elementos: 1) Elementos subjetivos: fornecedor e consumidor; 2) Elementos objetivos: produtos e serviços, objetos da relação de consumo. 3) Elemento finalístico ou teleológico: traduz a ideia de que o consumidor deve adquirir ou utilizar o produto ou serviço como destinatário final. Neste contexto, vislumbram-se três elementos, quais sejam: um elemento subjetivo, um elemento objetivo e um elemento teleológico. O elemento subjetivo do conceito de consumidor trazido pelo CDC elenca como consumidor a pessoa física ou jurídica. Ressalta-se que não poderá haver qualquer distinção entre essas pessoas, seja em razão de sua natureza, seja em razão de sua nacionalidade. Isso se explica pela garantia expressa no artigo 5º da CR/88, no qual, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Já o elemento objetivo refere-se aos produtos e serviços. O CDC trás o conceito de produto ou serviço nos §§1º e 2º do artigo 3º do CDC. Produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial; e serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de caráter trabalhista. Por fim, o elemento teleológico diz respeito ao fim, ao objetivo daquela relação jurídica, ou seja, se a aquisição de serviços ou produtos é para uso próprio ou para reempregar no mercado de consumo. É no elemento teleológico que surgem as maiores divergências doutrinárias. Existem três teorias contrárias que tentam explicar o que vem a ser “destinatário final”. São as teorias maximalista, a teoria finalista e a teoria finalista mitigada. É consenso entre as teorias que o consumidor deve ser aquele que retira o produto ou serviço do mercado, mas discutem se aquele que adquire produto ou serviço para “utilizá-lo em sua profissão, como profissional, com o intuito de lucro”, pode ser considerado consumidor. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Relação Jurídica de Consumo www.cenes.com.br | 13 "[...] haverá relação jurídicade consumo sempre que se puder identificar, num dos polos da relação, o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos transacionando produtos e serviços." (NUNES, 2021, p.202) 3.1 Conceito de Consumidor Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Consumidor é, portanto, toda pessoa física ou jurídica que, na qualidade de destinatário final, adquire ou utiliza um produto ou serviço. Essa definição abrange tanto indivíduos como empresas que realizam a aquisição ou utilização de bens ou serviços com o propósito de atender às suas próprias necessidades ou finalidades, sem que haja a intenção de revendê-los ou utilizá-los como insumo em outra atividade econômica. O consumidor é a parte vulnerável na relação de consumo, pois depende da qualidade, segurança e adequação dos produtos e serviços oferecidos pelo mercado. Dessa forma, as normas de proteção ao consumidor visam assegurar seus direitos e garantir que ele seja tratado de forma justa, transparente e com respeito pelos fornecedores de produtos e serviços. A compreensão do papel do consumidor como destinatário final é fundamental para o estudo e análise das relações de consumo. Diversas teorias foram desenvolvidas ao longo do tempo para explicar o conceito de consumidor destinatário final, oferecendo diferentes perspectivas sobre o assunto. Essas teorias buscam estabelecer critérios e parâmetros para identificar quem é considerado um consumidor nos termos da legislação e como essa definição influencia os direitos e proteções conferidos a essa parte vulnerável da relação de consumo. Nesta introdução, exploraremos algumas dessas teorias e suas contribuições para a compreensão do consumidor como destinatário final. A Teoria Finalista é restritiva, e se baseia no princípio da vulnerabilidade. O consumidor deve ser aquele que requer maior proteção do Estado, chamando para si a aplicação de regras protetivas. Para essa teoria, portanto, o consumidor deve ser Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Relação Jurídica de Consumo www.cenes.com.br | 14 aquele que, além de retirar o produto do mercado (destinatário final fático), não o insira em sua cadeia produtiva (destinatário final econômico). Desse modo, o profissional não poderá ser considerado consumidor, pois, de uma forma ou outra, utilizará o bem ou serviço adquirido em sua atividade repassando o custo destes para produto decorrente de sua atividade. O conceito finalista de consumidor restringe-se, em princípio, às pessoas físicas ou jurídicas não profissionais e que não visem lucro. Para a Teoria Maximalista, o CDC é um meio regulador do mercado preceituando princípios e regras básicas para a relação de consumo, ou seja, os maximalistas defendem em última análise, que o CDC seria um código geral de consumo, para toda a sociedade de consumo, uma lei que estabelece regras para todos consumidores e fornecedores. Para essa teoria, portanto, o conceito estabelecido pelo artigo 2º do CDC deve ser entendido de forma ampla. Consumidor será aquele que retira a mercadoria do mercado de consumo (destinatário fático) não importando se irá utilizado para o desenvolvimento de uma atividade lucrativa. Contudo, o STJ reconheceu como mais adequada a Teoria Finalista Mitigada, admitindo que o Poder Judiciário reconheça a vulnerabilidade de um profissional que adquire um produto ou serviço fora de sua especialidade. Também admite que seja considerado como consumidor a pequena empresa. Para essa teoria, o consumidor pode ser o “não profissional”, comportando as seguintes exceções: o profissional de pequeno porte; regimes de monopólio, já que nesse o profissional se submete as regras de quem detém o monopólio; e o profissional que está agindo fora de sua atividade, como exemplo, uma montadora de carros que adquire fraldas para presentear seus empregados. Em todos esses casos, serão considerados consumidores. Isto significa dizer, então, que a pessoa física tem a sua vulnerabilidade presumida, e a pessoa jurídica também pode ser considerada consumidora, mas desde que comprove a sua vulnerabilidade. Ou seja, as empresas ou profissionais que são considerados consumidores para o STJ (as Micro e Pequenas Empresas, os Profissionais Liberais e os Autônomos) devem demonstrar a vulnerabilidade. (STJ – Resp. 476.428/SC). Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Relação Jurídica de Consumo www.cenes.com.br | 15 Consumidor por Equiparação Existe, ainda, a figura do consumidor por equiparação positivada nos artigos 2º, 17 e 29 do CDC. A coletividade de pessoas que haja intervindo nas relações de consumo pode ser considerada consumidor, assim como, as vítimas de um produto ou serviço defeituoso, bem como, as pessoas expostas a práticas comerciais (incluindo-se questões sobre oferta de produtos ou serviços, publicidade, práticas abusivas, cobrança de dívidas, Bancos de Dados e Cadastro de Consumidores e proteção contratual). Vejamos a seguir: Art. 2º Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. [...] Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. [...] Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. (BRASIL, 1990) No âmbito das relações de consumo, é essencial compreender os diferentes sujeitos envolvidos e sua qualificação jurídica, conforme estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC). Dentre os sujeitos abordados pelo CDC, encontramos a coletividade de pessoas, as vítimas do evento e todas as pessoas expostas às práticas comerciais, que merecem análise detalhada. No que se refere à coletividade de pessoas, o parágrafo único do artigo 2º do CDC traz uma importante distinção, identificando as pessoas despersonalizadas. Condomínios, massas falidas, espólios e outras entidades que não se enquadram nem como pessoas jurídicas (PJ) nem como pessoas físicas (PF) são consideradas como parte integrante dessa coletividade. Embora despersonalizadas, elas possuem interesses e direitos a serem protegidos no âmbito das relações de consumo. Por outro lado, o artigo 17 do CDC traz à tona o conceito de vítimas do evento. Essas pessoas foram diretamente ou indiretamente afetadas por defeitos em produtos ou serviços, mesmo que não tenham sido adquirentes ou usuárias dos mesmos. Um exemplo ilustrativo seria um acidente de avião que atinge várias residências. Nesse Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Relação Jurídica de Consumo www.cenes.com.br | 16 caso, as pessoas que foram atingidas e prejudicadas pelo evento são consideradas consumidoras, ainda que não tenham realizado a compra ou utilização do produto ou serviço em questão. No CDC, a responsabilidade pelos danos é estabelecida de forma mais benéfica do que no Código Civil, pois não é necessário comprovar o nexo de causalidade, bastando demonstrar o dano sofrido. Ademais, o artigo 29 do CDC abrange todas as pessoas expostas às práticas comerciais abusivas. Essa disposição é aplicável quando não é possível identificar especificamente quem foi a vítima ou o lesado, mas há uma prática comercial abusiva que prejudicou um grupo indeterminado de pessoas. Um exemplo recorrente é a propaganda enganosa, que impacta diversas pessoas de forma generalizada. É com base nesse artigo que órgãos como o Procon e o Ministério Público atuam em defesa da coletividade indeterminada, buscando coibir práticas comerciais que causem prejuízos a um número indeterminado de consumidores. Portanto, o CDC estabelece diferentes categorias de sujeitos no contexto das relações de consumo. A coletividade de pessoas, asvítimas do evento e todas as pessoas expostas às práticas comerciais merecem atenção e proteção jurídica adequada. Essas definições legais têm como objetivo assegurar a tutela dos direitos dos consumidores em suas mais diversas situações, seja na perspectiva da coletividade, seja na proteção individual ou coletiva diante de eventos prejudiciais decorrentes de produtos ou serviços comercializados. O CDC, ao admitir a figura do consumidor por equiparação, rompe com a ideia de que os contratos só produzem efeitos para as partes que dele participam. Em alguns casos, como explicitado acima, mesmo que não haja relação jurídica direta entre o fornecedor e uma coletividade, está última poderá ser considerada como consumidor para garantir a sua proteção. 3.2 Conceito de Fornecedor O artigo 3º do CDC conceitua fornecedor como sendo toda pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, de direito público ou privado, bem como entes despersonalizados, que atua na cadeia produtiva, exercendo atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Fornecedor seria, então, qualquer pessoa física a título singular e também uma pessoa jurídica. Sem dúvida, os requisitos fundamentais para a caracterização do Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Relação Jurídica de Consumo www.cenes.com.br | 17 fornecedor na relação jurídica de consumo são o da habitualidade e do profissionalismo na atividade fim, ou seja, o exercício contínuo e profissional de determinado serviço ou fornecimento de produto. Para que uma pessoa física seja caracterizada como fornecedora, ela deve ter a finalidade de obtenção de lucro e exercer a atividade de forma habitual. Isso significa que a venda de bens ou a prestação de serviços deve ocorrer de forma recorrente e não esporádica. Um exemplo ilustrativo dessa distinção seria a venda de um carro por um indivíduo particular com o objetivo de adquirir outro veículo. Nesse caso, a venda não é considerada uma relação de consumo, uma vez que não há habitualidade na prática e a finalidade não é a obtenção de lucro. Portanto, é fundamental que a atividade de fornecimento seja realizada de maneira habitual e com o intuito de obter ganhos financeiros para que a pessoa física seja qualificada como fornecedora no âmbito das relações de consumo. Ao estabelecer essa diferenciação, o CDC busca proteger os consumidores de forma adequada, focando nas relações de consumo em que há uma atividade empresarial ou comercial significativa. Dessa forma, garante-se a aplicação das normas de proteção ao consumidor nas situações em que a vulnerabilidade é mais evidente, evitando-se a aplicação excessiva de obrigações e responsabilidades em relações esporádicas ou de natureza pessoal. Sociedade Sem Fins Lucrativos No que tange a sociedades civis sem fins lucrativos de caráter beneficente e filantrópico, estas também podem ser consideradas fornecedoras quando, por exemplo, prestam serviços médicos, hospitalares, odontológicos e jurídicos a seus associados. É certo que, para o fim de aplicação do CDC, o enquadramento do fornecedor de serviços atende a critérios objetivos, sendo irrelevantes a sua natureza jurídica, a espécie dos serviços que presta e até mesmo o fato de se tratar de uma sociedade civil, sem fins lucrativos, de caráter beneficente e filantrópico, bastando que desempenhe determinada atividade no mercado de consumo mediante remuneração. O Poder Público poderá ser enquadrado como fornecedor de serviço toda vez que, por si ou por seus concessionários, atuar no mercado de consumo, prestando Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Relação Jurídica de Consumo www.cenes.com.br | 18 serviço mediante a cobrança de preço. Do mesmo modo, os concessionários de serviços públicos de telefonia, que atuam no mercado de consumo através de contratos administrativos de concessão de serviços públicos, são fornecedores de serviços nas relações com os usuários e, consequentemente, devem observar os preceitos estabelecidos pelo CDC. 3.3 Conceito de Produto “Art. 3º § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.” (BRASIL, 1990) Em outros termos, produto corresponde ao elemento objetivo da relação de consumo, isto é, o objeto sobre o qual recai a relação jurídica consumerista. Pode ser bem móvel ou imóvel, material ou imaterial, durável ou não durável, entre outros, suscetível de apropriação e que tenha valor econômico, destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor. No âmbito do direito, como vimos, existem diferentes categorias de bens que desempenham papéis distintos nas relações jurídicas. Essas categorias podem ser divididas, principalmente, em bens móveis, bens imóveis, bens materiais e bens imateriais, cada uma com suas características e particularidades. Vejamos, a seguir, essas quatro categorias. Bens móveis referem-se a objetos ou coisas que podem ser deslocados de um lugar para outro, sem prejudicar sua natureza ou essência. Esses bens são caracterizados por sua capacidade de movimento e incluem itens como veículos, utensílios, roupas, equipamentos eletrônicos, entre outros. São considerados bens móveis aqueles que podem ser transportados e transferidos de posse de uma pessoa para outra. Por outro lado, bens imóveis são aqueles que possuem uma relação direta com o solo, de forma inseparável. São caracterizados pela sua fixação ao solo ou pela impossibilidade de remoção sem causar danos significativos. Os bens imóveis abrangem terrenos, edifícios, casas, apartamentos e todas as construções permanentes. Além disso, também são considerados bens imóveis os direitos reais sobre imóveis, como o direito de propriedade, o direito de superfície e o direito de usufruto. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Relação Jurídica de Consumo www.cenes.com.br | 19 Quanto aos bens materiais e imateriais, a distinção é feita com base na natureza dos bens. Bens materiais são aqueles tangíveis, que podem ser percebidos pelos sentidos, tocados ou visualizados. Incluem objetos físicos, substâncias, produtos físicos e corpóreos. Por exemplo, um livro, uma mesa, uma máquina ou um alimento são considerados bens materiais. Por outro lado, bens imateriais são aqueles que não possuem existência física ou corpórea. São representados por direitos, obrigações, propriedade intelectual, marcas, patentes, obras artísticas, software, entre outros. São bens de natureza intangível, cuja existência está ligada a aspectos jurídicos ou ideias criativas. Outro aspecto que merece atenção equivale aos produtos duráveis e não duráveis. Produtos duráveis são aqueles que têm uma longa vida útil e são projetados para suportar múltiplos usos ao longo do tempo. São itens que podem ser utilizados repetidamente, mesmo com o desgaste natural decorrente do uso. Exemplos comuns de produtos duráveis incluem eletrodomésticos, veículos, móveis, eletrônicos, ferramentas e outros objetos que são projetados para ter uma vida útil mais longa. Por outro lado, produtos não duráveis são aqueles que têm uma vida útil limitada e são consumidos ou esgotados rapidamente após o uso. Esses produtos são projetados para serem consumidos em um curto período de tempo ou para serem utilizados apenas uma vez. Exemplos de produtos não duráveis incluem alimentos perecíveis, produtos de higiene pessoal, produtos de limpeza, itens descartáveis, como copos plásticos, sacolas, papel higiênico, entre outros. A distinção entre produtos duráveis e não duráveis é relevante tanto para os consumidores como para os fabricantes e fornecedores. Os consumidores levam em consideração a durabilidade de um produto ao tomar decisões de compra, especialmente quando se trata de bens de maior valor. Já os fabricantese fornecedores devem observar as expectativas razoáveis dos consumidores em relação à durabilidade dos produtos, garantindo que sejam projetados e fabricados para atender a essas expectativas. Além disso, a distinção entre produtos duráveis e não duráveis também pode ter implicações legais em termos de garantias e responsabilidade do fabricante ou fornecedor. Em muitos países, as leis de proteção ao consumidor estabelecem diferentes regras e requisitos para produtos duráveis e não duráveis, visando garantir a segurança e a qualidade dos produtos disponíveis no mercado. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Relação Jurídica de Consumo www.cenes.com.br | 20 Casos Específicos Dentro do contexto das relações de consumo, é possível identificar algumas peculiaridades em relação a determinados tipos de produtos. Por exemplo, os produtos descartáveis, embora tenham uma função principal de serem utilizados uma única vez e descartados, podem ser compostos por materiais duráveis. Um exemplo disso é a garrafinha PET, que, apesar de ser considerada um produto descartável devido à sua utilização única, é composta por um material plástico durável. Essa característica gera certa contradição, uma vez que, embora a função primordial desses produtos seja o descarte após o uso, sua composição física pode permitir sua durabilidade. Outro aspecto relevante é a existência de produtos gratuitos ou amostras grátis. Mesmo sendo oferecidos de forma gratuita ou como amostras promocionais, esses produtos ainda se enquadram na categoria de produtos, estabelecendo, assim, uma relação de consumo entre o fornecedor e o consumidor. Embora a natureza gratuita ou promocional desses produtos possa modificar a dinâmica da relação entre as partes, a sua caracterização como produto implica a existência de obrigações e responsabilidades por parte do fornecedor, que deve garantir a qualidade e a segurança dos produtos fornecidos, mesmo que gratuitamente. Já os produtos usados, mesmo tendo sido previamente utilizados por outras pessoas, ainda possuem garantia contra vícios e defeitos. Segundo a legislação de defesa do consumidor, os produtos usados devem ser acompanhados por uma garantia mínima de 90 dias, durante os quais o consumidor tem direito a solicitar reparo, substituição ou restituição do valor pago caso seja constatado algum vício ou defeito no produto adquirido. Essa proteção visa salvaguardar os direitos do consumidor, mesmo em transações que envolvam produtos usados, proporcionando- lhe segurança e garantindo que o produto adquirido esteja em conformidade com as especificações anunciadas. Essas nuances ressaltam a importância de considerar as características particulares de cada tipo de produto dentro do âmbito das relações de consumo. Mesmo que haja diferenciações específicas para produtos descartáveis, gratuitos ou usados, é fundamental que os direitos do consumidor sejam protegidos, independentemente da natureza ou condição do produto adquirido. A legislação e as normas de defesa do consumidor estabelecem diretrizes que visam assegurar a qualidade, a segurança e a satisfação do consumidor em todas as transações comerciais, independentemente da categoria de produto envolvida. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Relação Jurídica de Consumo www.cenes.com.br | 21 Merece atenção o seguinte: o produto gratuito está protegido pelo CDC, porém serviço gratuito não, somente o remunerado. 3.4 Conceito de Serviço Art. 3º § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (BRASIL, 1990) Dentro do contexto das relações de consumo, algumas considerações importantes devem ser feitas para esclarecer certos pontos específicos. Primeiramente, é necessário abordar a questão da exigência de remuneração, que pode ocorrer tanto de forma direta quanto indireta. A remuneração direta ocorre quando o consumidor paga explicitamente pelo serviço fornecido, como em uma transação comercial convencional. Por outro lado, a remuneração indireta ocorre quando aparentemente o fornecedor não está cobrando pelo serviço, mas há uma vinculação indireta entre o serviço fornecido e um valor agregado. Um exemplo disso seria o estacionamento gratuito oferecido por um mercado, onde o valor do estacionamento pode estar indiretamente incluído no preço dos produtos comercializados. É importante compreender que, mesmo nesses casos de remuneração indireta, a relação entre o consumidor e o fornecedor ainda se enquadra na esfera do consumo, e, portanto, está sujeita às normas e proteções estabelecidas pelo CDC. No entanto, é fundamental destacar que o CDC não se aplica às relações de trabalho, independentemente de existir remuneração direta ou indireta envolvida. As relações de trabalho possuem uma legislação específica e são regidas por uma jurisdição especializada, distinta das regras e diretrizes do CDC. Isso significa que, em casos de disputas ou questões relacionadas às relações trabalhistas, as partes devem recorrer às leis trabalhistas e aos órgãos competentes responsáveis por essa área específica. Essa exclusão da aplicação do CDC nas relações trabalhistas também abrange serviços oferecidos por bancos, operadoras de crédito e seguradoras, que estão Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Relação Jurídica de Consumo www.cenes.com.br | 22 inseridos nesse âmbito específico das relações de trabalho. Essas instituições são reguladas por legislações e órgãos específicos que abordam suas atividades e proteção aos consumidores nesse contexto específico. Portanto, é importante compreender as nuances e limitações da aplicação do CDC em relação à exigência de remuneração e à exclusão das relações trabalhistas. Essas considerações são fundamentais para garantir a correta interpretação e aplicação das normas de proteção ao consumidor, bem como para direcionar as partes envolvidas para as instâncias adequadas em caso de litígios relacionados a relações trabalhistas ou serviços oferecidos por instituições financeiras e seguradoras. No tocante aos serviços públicos e essenciais, o artigo 22 do CDC dispõe o seguinte: Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. Os serviços públicos desempenham um papel fundamental na sociedade, e é importante compreender como o Código de Defesa do Consumidor (CDC) abrange esses serviços. De acordo com o artigo 22 do CDC, TODO serviço público se enquadra na proteção legal fornecida pelo código. Uma categoria especial dentro dos serviços públicos é a dos serviços essenciais. Segundo o CDC, todos os serviços públicos são considerados essenciais. Os serviços essenciais são aqueles que são indispensáveis para o atendimento das necessidades básicas e essenciais dos consumidores. Isso abrange uma ampla gama de serviços, como energia elétrica, água, saneamento básico, transporte público, telecomunicações, entre outros. Uma característica importante dos serviços essenciais, de acordo com o CDC, é que eles devem ser contínuos. Isso significa que esses serviços devem ser prestados Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Relação Jurídica de Consumo www.cenes.com.br | 23 de forma regular e ininterrupta, garantindo a disponibilidade e a qualidade adequadas. Caso ocorra a mera interrupção desses serviços,o consumidor tem o direito à indenização nos termos da legislação consumerista. A garantia de continuidade dos serviços essenciais é fundamental para assegurar o pleno exercício dos direitos dos consumidores. Qualquer interrupção indevida ou inadequada desses serviços pode causar prejuízos e transtornos significativos aos consumidores. Dessa forma, o CDC estabelece a responsabilidade dos prestadores de serviços públicos em assegurar a continuidade e a qualidade desses serviços, bem como a obrigação de indenizar os consumidores em caso de interrupções injustificadas. Portanto, é essencial reconhecer que todos os serviços públicos estão abrangidos pelo CDC e que os serviços essenciais devem ser prestados de forma contínua, garantindo os direitos e a satisfação dos consumidores. A legislação consumerista atua como uma importante ferramenta de proteção, assegurando a prestação adequada dos serviços públicos e a reparação dos danos em caso de falhas ou interrupções indevidas. Casos Especiais Existem situações em que não se configura uma relação de consumo nos termos do Código de Defesa do Consumidor (CDC). São casos especiais em que a natureza da relação estabelecida entre as partes não se enquadra nos requisitos necessários para a aplicação das normas consumeristas. Alguns exemplos dessas situações são: • Relação entre associações desportivas e seus associados: No contexto das associações desportivas, a relação entre a entidade e seus associados não se enquadra como uma relação de consumo. Isso ocorre porque a participação nessas associações é voluntária, não envolvendo a aquisição ou utilização de produtos ou serviços destinados ao consumo. • Condomínio e os seus condôminos: A relação entre o condomínio e os condôminos também não é considerada uma relação de consumo. O condomínio é uma forma de organização e administração coletiva de propriedades, sendo os condôminos coproprietários. Nesse contexto, as relações estabelecidas entre os condôminos e o condomínio são regidas pelas normas do direito civil, não se enquadrando nas disposições do CDC. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Relação Jurídica de Consumo www.cenes.com.br | 24 • Relação advogado e cliente: A relação entre advogado e cliente é pautada pelas normas do direito profissional e ético, não se configurando como uma relação de consumo. O vínculo estabelecido entre advogado e cliente é de natureza jurídica e baseado na prestação de serviços advocatícios, não envolvendo a aquisição de produtos ou serviços destinados ao consumo. • Relação entre atividade bancária e beneficiários de crédito educativo: No caso da relação entre atividade bancária e os beneficiários de crédito educativo, como FIES e PROUNI, também não se configura uma relação de consumo. Essa relação é regida por normas específicas relacionadas à concessão de crédito educativo e aos programas governamentais, não sendo abrangida pelo CDC. • Relação entre entidade de previdência privada fechada e seus participantes: A relação entre uma entidade de previdência privada fechada e seus participantes também não é considerada uma relação de consumo. Essa relação está sujeita a regulamentações específicas relacionadas à previdência privada, sendo regida por normas próprias e não se enquadrando nas disposições do CDC. A súmula 563 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também reforça essa exclusão: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas.” (SÚMULA 563, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016) • Relação locador e locatário: A relação entre locador e locatário, no contexto do aluguel de imóveis, também não é considerada uma relação de consumo. Essa relação é regulada pelo direito civil e pelo direito das locações, não sendo abrangida pelo CDC. Em resumo, esses casos especiais exemplificam situações em que a relação estabelecida entre as partes não se enquadra nos critérios que configuram uma relação de consumo nos termos do CDC. É importante compreender essas exceções para aplicar corretamente as normas legais e garantir a adequada regulação das relações jurídicas envolvidas. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Princípios do Direito do Consumidor www.cenes.com.br | 25 4 Princípios do Direito do Consumidor Princípios são preceitos fundamentais. De fato, os princípios são as fontes basilares para qualquer ramo do direito, tendo influência na formação da norma e na sua aplicação, o que não poderia ser diferente em relação ao Direito do Consumidor. Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta a definição clássica sobre princípios: [...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (Mello, 2005, p.902). Partindo dessa definição percebe-se que o princípio é a estrutura sobre a qual se constrói o sistema jurídico. São normas gerais que delimitam a parâmetro de partida na solução de conflitos jurídicos, através deles podem-se extrair regras e normas de procedimento. A estrutura do Direito é resultado dos princípios jurídicos. Princípios Específicos do Direito do Consumidor Previstos na Lei nº 8.078/90 O direito do consumidor tem como linha orientadora a proteção do consumo, sendo que há princípios básicos que não podem ser afastados. São princípios que visam dar equilíbrio e justiça contratual às relações de consumo, garantindo ao consumidor o atendimento de suas necessidades, o respeito, a segurança e a proteção econômica. Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor (art. 4º, I do CDC). O art. 5o, XXXII da Constituição Federal dispõe que: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”. Como se percebe, a própria Constituição Federal considera o consumidor o elo mais fraco da relação de consumo, interpretação que decorre também do seu art. 170, V, que coloca a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica. De um lado a Constituição Federal consagra o regime capitalista e, de outro, tutela o consumidor, deixando clara a proibição do capitalismo selvagem (lucro a qualquer custo) e o sistema de pesos e contrapesos. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Princípios do Direito do Consumidor www.cenes.com.br | 26 Princípio da Vulnerabilidade Tem como escopo a garantia do princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º da CR/88. A igualdade dispensa tratamento igual, vedando as discriminações. Apesar disso, a garantia da igualdade, na prática, requer o tratamento desigual aos reconhecidamente desiguais na medida de suas desigualdades. Em outras palavras, o que se busca é a garantia da igualdade substancial e não só da igualdade material. A Lei nº 8.078/90 reconhece, no art. 4º, I, a vulnerabilidade do consumidor. O diploma legal, a fim de estabelecer a isonomia real, estabeleceu mecanismos supressores desta condição de desvantagem. Princípio da Vulnerabilidade Está acobertado em todo o CDC, tal como a possibilidade de inversão do ônus da prova, a possibilidade da interposição de ações no domicílio do consumidor, a proibição de veiculação de publicidade enganosa, entre outros. Todas são normas que têm o escopo de garantir a igualdade substancial entre o consumidor e o fornecedor. A vulnerabilidade do consumidor é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva que fragiliza e enfraquece o consumidor, gerando um desequilíbrio da relação de consumo. Para Cláudia Lima Marques (2009) o princípio da vulnerabilidade se apresenta em três vertentes: vulnerabilidadetécnica, a vulnerabilidade jurídica e a vulnerabilidade fática. • Vulnerabilidade técnica: é o desconhecimento das características técnicas do produto ou serviço. Nesse prisma o consumidor, sendo desconhecedor da técnica, pode ser facilmente enganado pelo profissional o que requer maior proteção do CDC. Acrescenta que o consumidor profissional pode ser carecedor desse conhecimento técnico chamando para si a aplicação do CDC. Assevera, ainda, que a vulnerabilidade técnica no CDC é presumida. • Vulnerabilidade jurídica: pode ser também científica. É a falta de conhecimentos jurídicos, econômicos e contábeis. Para o consumidor não profissional essa vulnerabilidade é presumida, mas para os profissionais e pessoas jurídicas a presunção é de que devam ter tais conhecimentos. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Princípios do Direito do Consumidor www.cenes.com.br | 27 • Vulnerabilidade fática: é o mesmo que vulnerabilidade socioeconômica. O fornecedor, pela natureza do produto ou por seu “grande poder econômico”, impõe aos seus consumidores as suas condições. A vulnerabilidade fática é presumida para o consumidor não profissional, mas não é para o consumidor profissional ou para a pessoa jurídica. Cláudia Lima Marques, contudo, informa que o consumidor profissional ou pessoa jurídica podem provar essa vulnerabilidade. Distinção entre vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor: O consumidor é “ope legis” vulnerável, pelo quanto já exposto, fato que desencadeia uma série de proteções da Lei nº 8.078/90. Existem situações, porém, em que a fragilidade do consumidor é ainda maior, nas quais ele, além de vulnerável, é hipossuficiente. Há doutrinadores que consideram que o princípio da vulnerabilidade seria o gênero do qual o princípio da hipossuficiência a espécie. Sustentam que em casos de fragilidade físico psíquica, tais como ocorre com crianças, idosos e doentes, o princípio aplicável é o da hipossuficiência, dada à extrema vulnerabilidade. Cláudia Lima Marquez (2009) diz que o princípio da vulnerabilidade é aquele que se refere a questões de direito material. Já no que tange aos aspectos processuais, o princípio garantidor seria o da tutela do hipossuficiente. O que determina a hipossuficiência do consumidor é o aspecto técnico. O desequilíbrio econômico em desfavor do consumidor, quando existente, serve para acentuar ainda mais a hipossuficiência, que já deve estar caracterizada no aspecto técnico. Princípio da Boa-Fé O princípio da boa-fé possui dois sentidos diferentes: uma concepção subjetiva e outra objetiva. A concepção subjetiva corresponde ao estado psicológico da pessoa, ou seja, sua intenção ou seu convencimento de estar agindo de forma a não prejudicar ninguém. Já a concepção objetiva significa uma regra de conduta de acordo com os ideais de honestidade, probidade e lealdade, ou seja, as partes contratuais devem agir sempre respeitando a confiança e os interesses do outro. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Princípios do Direito do Consumidor www.cenes.com.br | 28 • Boa-fé subjetiva: é também conhecida como boa-fé crença, isto porque, diz respeito a substâncias psicológicas internas do agente. Geralmente, o estado subjetivo, deriva da ignorância do sujeito, a respeito de determinada situação, ocorre, por exemplo, na hipótese do possuidor da boa-fé subjetiva, que desconhece o vício que macula a sua posse. Normalmente, tem aplicabilidade no direito possessório; nos casos de usucapião; na revogação de mandato; na cessão de crédito; no pagamento indevido; no direito de família, caso do casamento putativo; no direito sucessório, caso do herdeiro aparente, dentre outros. • Boa-fé objetiva: o Código de Defesa do Consumidor propôs a revitalização de um dos princípios gerais do direito, denominado princípio da boa-fé objetiva, que representa o valor da ética, veracidade e correção dos contratantes, operando de diversas formas e em todos os momentos do contrato, desde a sua negociação até sua execução. É o princípio máximo orientador do Código de Defesa do Consumidor e basilar de toda a conduta contratual que traz a ideia de cooperação, respeito e fidelidade nas relações contratuais. Refere-se àquela conduta que se espera das partes contratantes, com base na lealdade, de sorte que toda cláusula que infringir esse princípio é considerada, ex lege como abusiva. Isso porque o artigo 51, XV do Código de Defesa do Consumidor diz serem abusivas as cláusulas que “estejam em desacordo com o sistema de proteção do consumidor”, dentro do qual se insere tal princípio por expressa disposição do artigo 4º, caput e inciso III. Nesse sentido, Cláudia Lima Marques, define a boa-fé objetiva da seguinte forma: [...] uma atuação “refletida”, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando seus interesses legítimos, seus direitos, respeitando os fins do contrato, agindo com lealdade, sem abuso da posição contratual, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, com cuidado com a pessoa e o patrimônio do parceiro contratual, cooperando para atingir o bom fim das obrigações, isto é, o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses legítimos de ambos os parceiros. Trata-se de uma boa-fé objetiva, um paradigma de conduta leal, e não apenas da boa-fé subjetiva, conhecida regra de conduta Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Princípios do Direito do Consumidor www.cenes.com.br | 29 subjetiva do artigo 1444 do CCB. Boa-fé objetiva é um standard de comportamento leal, com base na confiança, despertando na outra parte cocontratante, respeitando suas expectativas legítimas e contribuindo para a segurança das relações negociais. (MARQUES, 2009) Ainda segundo Cláudia Lima Marques: O princípio da boa-fé objetiva na formação e na execução das obrigações possui muitas funções na nova teoria contratual: • Como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos, • Como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos • Na concreção e interpretação dos contratos. A primeira função é criadora de novos deveres especiais de conduta anexos aos deveres de prestação contratual. A segunda função é limitadora do exercício abusivo dos direitos subjetivos, que reduz a liberdade de atuação dos parceiros contratuais ao definir algumas condutas e cláusulas como abusivas, seja controlando a transferência dos riscos profissionais, seja libertando o devedor em face da não razoabilidade da outra conduta. Já a terceira função é interpretativa que define o melhor caminho na interpretação de um contrato. No que diz respeito ao aspecto contratual das relações de consumo, verifica-se que a boa-fé na conclusão do contrato é requisito que se exige do fornecedor e do consumidor, de modo a fazer com que haja “transparência” nas relações de consumo, e seja mantido o equilíbrio entre as partes. O Princípio da Transparência, que será tratado adiante, rege o momento pré-contratual, bem como a conclusão do contrato, e tem como reflexo o dever de informar sobre o produto ou serviço, que afeta a essência do negócio, uma vez que integra o conteúdo do contrato. O Código de Defesa do Consumidor prevê, de modo expresso, o princípio da boa fé no art. 4º inciso III e o art. 51 inciso IV. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Princípios do Direito do Consumidor www.cenes.com.br | 30 Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: III - harmonizaçãodos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; (grifo nosso) Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (grifo nosso). (BRASIL 1990) O artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor traz o princípio da boa-fé como instrumento de controle das cláusulas contratuais abusivas. O emprego do princípio da boa-fé como meio de controle das cláusulas contratuais abusivas pressupõe a adoção de uma hermenêutica finalística que esteja em condições de avaliar, em cada caso concreto, o alcance dos princípios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor. Quer dizer que no caso concreto, além de verificar o cumprimento dos requisitos formais necessários à validade do negócio jurídico, o intérprete deverá analisar o conteúdo da relação contratual e o equilíbrio entre as prestações e as contraprestações resultantes do contrato. O artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor trata da boa-fé objetiva que se traduz na imposição de uma regra de conduta, cujo fim é estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Princípios do Direito do Consumidor www.cenes.com.br | 31 Assim, há no sistema contratual do Código de Defesa do Consumidor a obrigatoriedade de as partes contratantes respeitarem a cláusula geral de boa-fé, que se reputa existente em todo e qualquer contrato que verse sobre relação de consumo, mesmo que não inserida expressamente nos instrumentos contratuais que regem a relação contratual. Princípio da Transparência O princípio da transparência é corolário do princípio da boa-fé objetiva. Trata-se de um dever anexo imposto pela boa-fé e que tem maior incidência na formação dos contratos. Visa regular a propaganda, a oferta destinada ao consumidor, bem como o conteúdo do contrato de consumo. Por esse princípio as partes têm o dever de trazerem informações claras e precisas sobre a relação de consumo a ser firmada. Aliado ao dever de transparência está o dever de informar, que também decorre da boa-fé objetiva. No dever de informar o fornecedor deve trazer ao consumidor todas as informações sobre o produto, sobre o contrato, e sobre o negócio jurídico em geral. O direito à informação é reflexo direto do princípio da transferência e está intimamente ligado ao princípio da vulnerabilidade. É o direito à informação que permite ao consumidor ter uma escolha consciente e, por fim, emitir, o consentimento informado, uma vontade qualificada ou, ainda um consentimento esclarecido. Outra peculiaridade do direito à informação é sua abrangência, posto que presente em todas as áreas de consumo e deve ser observado antes, durante e mesmo depois da relação consumerista. Desta forma, toda oferta e apresentação de produtos e serviços deverão assegurar corretas informações de maneira clara e ostensiva e adequada promovendo os alertas quanto à nocividade ou periculosidade. O art. 46 CDC nos informa: “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”. O dever de informar deve preencher três requisitos: adequação – suficiência – veracidade. O princípio da transparência no CDC, portanto, cria regras para efetivar a adequação, a clareza e veracidade das informações prestadas. Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Princípios do Direito do Consumidor www.cenes.com.br | 32 Princípio da Equidade ou Equilíbrio Contratual O princípio da equidade tem incidência na fase de execução contratual. É o princípio que visa garantir a justiça contratual. Impede a imposição de cláusulas que imponham desvantagens unilaterais ou exageradas para o consumidor, entre outros. É princípio que atua junto com a boa-fé objetiva garantindo a legítima expectativa das partes contratantes. Portanto, não basta assegurar a vontade livre, mas também se deve proteger as legítimas expectativas dos consumidores. O princípio do equilíbrio material entre as prestações, ou princípio da equivalência é um princípio não só das relações de consumo, aplica-se a todas as relações contratuais. Esse princípio preserva a equação e o justo contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir desequilíbrios supervenientes. Estabelece o CDC no seu art. 51, IV: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. Desse modo, serão inválidas as disposições que ponham em desequilíbrio a equivalência entre as partes em um contrato de consumo. Princípio da Ação Governamental O princípio da ação governamental impõe ao Estado o rigoroso cumprimento dos objetivos estabelecidos pela Política Nacional das relações de consumo. Determina a intervenção do Estado na economia, a fim de proteger o consumidor e impedir o desenvolvimento do capitalismo selvagem (lucro a qualquer custo). Decorre da limitação constitucional à ordem econômica, estabelecida pelo art. 170, V da Constituição Federal. Em decorrência desse princípio, cabe ao Estado, exemplificativamente: • Instituir órgãos públicos de defesa do consumidor; • Incentivar a criação de associações civis que tenham por finalidade a proteção do consumidor; Teoria Geral do Direito do Consumidor e o CDC | Princípios do Direito do Consumidor www.cenes.com.br | 33 • Regular o mercado, preservando a qualidade, segurança, durabilidade e desempenho dos produtos e serviços oferecidos ao consumidor. Princípio da Harmonização dos Interesses dos Consumidores e Fornecedores Não existe relação de consumo sem fornecedor. Sendo assim, uma proteção desmedida ao consumidor repercutiria de forma nociva nas relações de consumo. A proteção do consumidor não pode, por exemplo, frear o progresso tecnológico e econômico. De outra parte, a experiência do liberalismo econômico demonstrou que a intervenção do Estado é necessária, a fim de regular a busca imoderada do lucro pelos fornecedores. A tônica do direito do consumidor é a harmonia entre as relações de consumidores e fornecedores. O fornecedor tem direito ao lucro que, no entanto, não pode ser exagerado. Já o consumidor tem direito de acesso ao mercado de consumo, sem qualquer discriminação. A harmonização dos interesses de consumidores e fornecedores se dá através de dois instrumentos: 1) Do marketing de defesa do consumidor (art. 4º, v do CDC): caracterizado na criação de departamentos de atendimento ao consumidor, criados pelos próprios fornecedores, estabelecendo vários caminhos de contato com o consumidor (telefone, internet, fax, caixa postal); 2) Da “convenção coletiva de consumo” (art. 107 do CDC): são pactos entre entidades civis de consumidores e associações de fornecedores ou sindicatos, regulando as relações de consumo, no tocante ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como às reclamações e composições de conflito de consumo. A convenção coletiva de consumo tem por