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9. Direito Processual Penal
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Prof. Estratégia Materiais
9 Direito Processual Penal
Direto ao Ponto: Residência Jurídica TJ-GO
Documento última vez atualizado em 16/01/2025 às 17:52.
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Índice
9.1) Considerações Iniciais
9.2) Introdução e Princípios do Processo Penal
9.3) Investigação Criminal e Inquérito Policial
9.4) Ação Penal
9.5) Jurisdição e Competência
9.6) Provas no Processo Penal
9.7) Tutelas e Medidas Cautelares
9.8) Prisão (disponível em 23/1)
9.9) Questões e Procedimento Incidentes (disponível em 4/2)
9.10) Sujeitos Processuais (disponível em 14/2)
9.11) Procedimentos no Processo Penal (disponível em 24/2)
9.12) Sentença Penal (disponível em 1/3)
9.13) Nulidades no Processo Penal (disponível em 5/3)
9.14) Teoria Geral dos Recursos (disponível em 10/3)
9.15) Recursos em espécie (disponível em 15/3)
9.16) Ações Autônomas de Impugnação (disponível em 20/3)
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Considerações Iniciais
Introdução e Princípios do Processo Penal
Olá, alunos e alunas. Tudo bem com vocês?
Sou o Professor Paulo Vitor Avelino Silva Barros (@pvasbarros no instagram) e serei o
responsável pela elaboração do presente material referente à disciplina de Direito Processual
Penal.
Para quem não me conhece, sou Advogado da União, atualmente lotado em Brasília, e
professor para concursos públicos. Fui Analista Judiciário do TRF da 1ª região (1º lugar) e da 5ª
Região (2º lugar). Também fui aprovado para os cargos de Procurador do Estado do Rio Grande
do Norte, Procurador da Fazenda Nacional, entre outros.
Além disso, fui aprovado, recentemente, para o cargo de Juiz Federal do Tribunal Regional
Federal da 1ª Região, tendo sido o 1º colocado na etapa de provas orais.
Espero que você possa desfrutar de um material didático, objetivo e estratégico nos seus
estudos para a magistratura, capaz de elevar seu desempenho em todas as etapas do certame.
Desejo bons estudos a todos vocês!
Processo penal constitucional
O conceito de direito processual penal não é uníssono na doutrina. Tourinho Filho (2017) define
o processo penal como o “conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação
jurisdicional do Direito Penal objetivo, a sistematização dos órgãos de jurisdição e
respectivos auxiliares, bem como a persecução penal”.
É importante observar que toda a construção teórica em torno da teoria geral do processo se
deu, historicamente, em torno do processo civil. Assim, a teoria geral do processo não atende,
com perfeição, às exigências do processo penal, que trata, em essência, sobre o direito à
liberdade. Aury Lopes Jr, por exemplo, esclarece que as medidas cautelares do processo penal
se distinguem demasiadamente das cautelares do processo civil, o que inviabiliza essa
utilização de uma teoria geral única.
Nesse sentido, atualmente, aplicar a teoria geral do processoa ao processo penal, sem
adequações, não é medida recomendável. Convém estudar a disciplina com base,
principalmente, na Constituição Federal. A CRFB, portanto, é um instrumento de legitimação
do processo penal. Assim, o processo penal representa instrumento de legitimação do
exercício do poder punitivo estatal, cujas bases estão previstas no texto constitucional.
Na CRFB, por exemplo, encontramos diversos direitos fundamentais com aplicabilidade direta
ao processo penal, dentre os quais citamos:
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LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas
hipóteses previstas em lei;
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
de autoridade judiciária competente [...];
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança;
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de
poder;
Ademais, na jurisprudência do STF, observam-se diversos julgados em que a CRFB serviu como
mecanismo delimitador do poder estatal, e passou a exercer função garantidora de direitos
fundamentais. Citem-se:
Súmula Vinculante n. 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de
fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do
preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da
prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do
Estado.
Súmula vinculante n. 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso
amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do
direito de defesa.
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ADPFs 395 e 444: A condução coercitiva de pessoas investigadas ou réus para fins de
interrogatório policial ou judicial não é compatível com a presunção de inocência, com a
garantia do devido processo penal e com o princípio da vedação à autoincriminação. O art.
260 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal.
Cabe recordar, por fim, que o direito processual penal sofre forte influência dos tratados
internacionais, bem como dos sistemas internacionais de proteção dos direitos fundamentais
(global e regional), nos termos do art. 5º, § 2º e § 3º, da Constituição.
Em que consiste a doutrina do garantismo penal?
O garantismo penal representa corrente teórica desenvolvida pelo jurista italiano Luigi
Ferrajoli. Segundo o autor, o sistema penal deve ser examinado com ênfase na proteção
dos direitos fundamentais do indivíduo frente ao poder punitivo do Estado, e não como
mera sistematização de regras voltadas ao exercício do poder de punir. Assim, a
aplicação do Direito Penal deve ser limitada e vinculada aos princípios constitucionais e
legais, assegurando, em qualquer caso, a ampla proteção da dignidade da pessoa
humana.
O jurista italiano desenvolveu sua tese com base em 10 axiomas (máximas jurídicas) que podem
ser assim sintetizadas (texto extraído de obra de autoria do Professor Rogério Sanches):
Axioma Princípio
Nulla poena sine crimine Princípio da retributividade
Nullum crimen sine lege Princípio da legalidade
Nulla lex (poenalis) sine necessitate Princípio da necessidade da pena
Nulla necessitas sine injuria Princípio da lesividade/ofensividade
Nulla injuris sine acione Princípio da materialidade/exterioridade da ação
Nulla actio sine culpa Princípio da culpabilidade
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Há, ainda, outras classificações que foram cobradas em concursos da magistratura. Na prova
para Juiz Federal do TRF-1 (2023), foi cobrada a classificação referente ao “garantismo penal
integral”.com as quais você,
futura e futuro magistrado (a), vai se deparar. Mas não é só. Podemos citar ainda, a título
de exemplo:
Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI): instrumento investigativo das Casas
Legislativas (Câmara dos Deputados ou Senado Federal) para apuração de fatos
determinados e de relevante interesse público, nos termos do artigo 58, § 3º, da
Constituição Federal.
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Investigação Internacional: Conduzida por organismos internacionais ou em
cooperação com autoridades nacionais, como aquelas realizadas pela Interpol e
ONU.
No Judiciário, havendo indício da prática de crime por parte do magistrado, a
autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou
órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na
investigação, conforme parágrafo único do artigo 33, da Lei Complementar 35/79.
Para finalizarmos o subtópico, destaca-se que, para o STJ, as Guardas Municipais,
embora integrem o sistema de segurança pública, não podem exercer atribuições das
polícias civis e militares, pois a sua atuação deve se limitar à proteção de bens, serviços
e instalações do município (STJ. 6ª Turma.REsp 1977119-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 16/08/2022). Contudo, em recente julgado, o STF definiu em
polêmica decisão, que, havendo justa causa, são válidas a busca pessoal e domiciliar
realizadas pela Guarda Municipal quando configurada a situação de flagrante do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes. (STF. 1ª Turma. RE 1.468.558/SP, Rel. Min.
Alexandre de Moraes, julgado em 01/10/2024).
O tema é polêmico e, portanto, recomendamos atenção e cuidado com questões objetivas
sobre o assunto.
Conceito e características do inquérito policial
Como vimos, o inquérito policial (IP) é um procedimento administrativo preliminar instaurado
e conduzido pela polícia judiciária (Polícia Civil ou Polícia Federal), destinado a apurar
infrações penais e identificar sua autoria, reunindo elementos de informação que subsidiem a
atuação do Ministério Público ou do titular da ação penal, nos termos do artigo 4º do Código
de Processo Penal (CPP).
Por meio do IP, não se coletam provas, mas apenas elementos de informação. É que a prova
consiste no conjunto de elementos produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
com o objetivo de convencer o juiz sobre a veracidade dos fatos discutidos no processo penal.
Assim, a prova é, em regra, produzida na fase judicial da persecução penal.
Contudo, no inquérito policial, o contraditório não é exercido plenamente, de modo que tudo
que é colhido tem valor relativo e não é verdadeiramente uma prova.
As investigações policiais encontram fundamento no art. 144 da CF, que lista os órgãos da
segurança pública e suas funções institucionais. Atenção, porém, para não confundir: polícia
judiciária e polícia administrativa não são sinônimos!
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“Ah, professor, entendi tudo. Já imagino até que, na Polícia Judiciária, a Polícia Civil investiga
crimes de competência da Justiça Estadual e a Polícia Federal investiga crimes de
competência da Justiça Federal”, pode ter pensado o aluno. Mas não é bem assim!
De fato, a Polícia Federal tem como principal função investigar crimes federais, mas sua
atuação não se limita exclusivamente a isso. A Lei nº 10.446/2002 prevê que a PF
poderá atuar em diversas outras investigações que, ao fim e ao cabo, serão julgadas
na Justiça Estadual. Vejamos o teor da lei:
Art. 1o Na forma do inciso I do § 1o do art. 144 da Constituição [2], quando houver repercussão
interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia
Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança
pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal [3], em especial das Polícias Militares e
Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:
I – seqüestro, cárcere privado e extorsão mediante seqüestro (arts. 148 [4] e 159 do Código Penal
[5]), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função
pública exercida pela vítima;
II – formação de cartel (incisos I, a, II, III [6] e VII do art. 4º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro
de 1990 [7]); e
III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se
comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e
IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação
interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em
mais de um Estado da Federação.
IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive dos produtos controlados a que se refere
o Decreto nº 24.602, de 6 de julho de 1934 [8], especialmente pólvoras, explosivos e artigos
pirotécnicos, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios
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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Atos/decretos/1934/D24602.html
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da atuação de quadrilha ou bando em mais de (1) um Estado da Federação; (Redação dada
pela Lei nº 14.967, de 2024) [9]
V - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos
ou medicinais e venda, inclusive pela internet, depósito ou distribuição do produto falsificado,
corrompido, adulterado ou alterado (art. 273 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Código Penal) [10]. (Incluído pela Lei nº 12.894, de 2013) [11]
VI - furto, roubo ou dano contra instituições financeiras, incluindo agências bancárias ou caixas
eletrônicos, quando houver indícios da atuação de associação criminosa em mais de um Estado
da Federação. (Incluído pela Lei nº 13.124, de 2015) [12]
VII – quaisquer crimes praticados por meio da rede mundial de computadores que difundam
conteúdo misógino, definidos como aqueles que propagam o ódio ou a aversão às
mulheres. (Incluído pela Lei nº 13.642, de 2018) [13]
VIII – furto, roubo ou dano contra empresas de serviços de segurança privada especializadas
em transporte de valores. (Incluído pela Lei nº 14.967, de 2024) [14]
Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal
procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou
determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.
(...)
Agora que entendemos tais distinções, conclui-se que o Inquérito Policial será conduzido
pela Polícia Judiciária, Civil ou Federal, a quem couber a tramitação por disposição legal.
E quais são as características do Inquérito Policial?
Vamos de mnemônico nessa?
Quando penso nas características do Inquérito, já me vem o “macete” do “DEITA
IDOSO”!
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Atos/decretos/1934/D24602.html
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Atos/decretos/1934/D24602.html
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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2024/Lei/L14967.htm#art66
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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art273
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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art273
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art273
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art273
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12894.htm#art1
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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13124.htm
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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13642.htm#art1
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Acreditem: esses mnemônicos salvam vidas e garantem aprovação. Esse recurso é
válido não só em provas objetivas, como também em subjetivas e até nas provas orais!
Vamos entender agora cada uma dessas características?
Discricionário
Para quem não se lembra: atos vinculados são aqueles em que a lei determina, previamente,
qual solução a Administração deve dar em um determinado caso concreto, enquanto, nos atos
discricionários, o agente possui certa liberdade para, em juízo de oportunidade e
conveniência, deliberar sobre qual medida irá adotar.
Nesse sentido, o inquérito policial é essencialmente discricionário, visto que é conduzido
com uma margem de liberdade para o delegado de polícia, que pode decidir quais
diligências são mais adequadas ou necessárias para esclarecer os fatos, desde que respeite
os limites legais e constitucionais. Portanto, o agente não precisa seguir uma ordem rígida e
pode ajustar os passos da investigação conforme as circunstâncias. O próprio CPP reforça isso:
Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer
diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.
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Mas atenção: há casos em que o delegado é obrigado a adotar certa providência, não
havendo margem discricionária.
Dois exemplos esclarecem tal afirmação: a) o exame de corpo e delito nos casos de crimes
que deixam vestígios, a teor do art. 158 do CPP, é obrigatório, não cabendo qualquer tipo de
valoração; b) nos casos de requisição judicial e do Ministério Público, consoante art. 13, II, do
CPP.
Aqui vale sempre lembrar importante diferenciação:
A relevância do tema é manifesta e tal diferenciação foi cobrada no Concurso para Juiz de
Direito do Tribunal de Justiça de São Paulo (2021).
Escrito
O nome diz tudo. O inquérito policial é essencialmente documentado por escrito. Assim,
todas as diligências, depoimentos, perícias e demais atos investigatórios devem ser registrados
formalmente, o que assegura a transparência e a preservação do material investigado, para
posterior análise pelo Ministério Público e pelo Judiciário.
Requisição Requerimento
Ordem formal para instauração do
inquérito policial ou realização de
diligência.
Pedido de instauração de inquérito policial ou
realização de diligências.
Autoridades públicas, como o Ministério
Público e o Judiciário.
Qualquer pessoa com legítimo interesse, como
a vítima, seu representante ou advogado.
O delegado é obrigado a instaurar o
inquérito ou realizar a providência
O delegado analisa o pedido e pode deferi-lo
ou não, justificando sua decisão.
Art. 5º, II, e art. 13, II, todos do CPP. Art. 5º, §3º, e art. 14, todos do CPP.
Art. 9, CPP: Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito
ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.
Importante lembrar que existem situações em que atos podem ser realizados de forma oral,
mas devem ser registrados posteriormente para garantir a formalidade e a integridade do
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 38/267
procedimento investigativo. É dizer que haverá registro, mas diferido, o que é essencial para
garantir, inclusive, o sucesso de determinadas medidas investigatórias.
Inquisitivo/InquisitorialO nosso modelo de processo penal não é inquisitivo. Porém, é pacífico que o inquérito policial
segue o modelo inquisitivo, ou seja, não há a necessidade de garantir o pleno contraditório e a
ampla defesa nessa fase.
É que, nessa etapa, o objetivo das autoridades é apenas a colheita de elementos de
informação para apurar a materialidade e autoria do crime, não havendo, pois, imposição direta
e imediata de sanções em face dos investigados. Reside nessa diferenciação (ausência de
imposição de pena de forma direta) a razão para que o processo penal seja acusatório,
enquanto a investigação segue sistema inquisitivo.
Não à toa, o valor probatório do inquérito é meramente relativo, nos termos do art. 155 do
CPP:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas.
Assim, um inquérito policial inquisitivo tem como características:
Ausência de direito subjetivo ao contraditório pelo investigado
Condução unilateral da investigação
Finalidade específica de reunião de elementos de investigação
“Provas” não definitivas, visto que serão submetidas à contraditório judicial
Desnecessidade de constituição de advogado em favor do investigado
A natureza inquisitiva do inquérito não impede que o investigado constitua advogado
para ter acesso aos autos e formular requerimentos (Vide SV nº14). Tal prerrogativa foi
inserida, de forma expressa, no art. 7º, XXI, do Estatuto da OAB.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 39/267
Sobre a constituição de defensor em inquérito policial, o art. 14-A do CPP, introduzido pela Lei
nº 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, trata da assistência jurídica a servidores das
instituições de segurança pública investigados por uso da força letal no exercício profissional.
Vejamos:
Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da
Constituição Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais
militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos
relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada
ou tentada, incluindo as situações dispostas no art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor. (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019)
§ 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da
instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48
(quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º deste artigo com ausência de nomeação de defensor
pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a
que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no
prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do
investigado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º (VETADO).
§ 4º (VETADO).
§ 5º (VETADO).
§ 3º Havendo necessidade de indicação de defensor nos termos do § 2º deste artigo, a
defesa caberá preferencialmente à Defensoria Pública, e, nos locais em que ela não estiver
instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente à respectiva competência
territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar profissional para acompanhamento
e realização de todos os atos relacionados à defesa administrativa do
investigado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º A indicação do profissional a que se refere o § 3º deste artigo deverá ser precedida de
manifestação de que não existe defensor público lotado na área territorial onde tramita o
inquérito e com atribuição para nele atuar, hipótese em que poderá ser indicado profissional
que não integre os quadros próprios da Administração. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 5º Na hipótese de não atuação da Defensoria Pública, os custos com o patrocínio dos
interesses dos investigados nos procedimentos de que trata este artigo correrão por conta do
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 40/267
orçamento próprio da instituição a que este esteja vinculado à época da ocorrência dos fatos
investigados. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 6º As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores militares vinculados às
instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam
respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
A constitucionalidade desse artigo tem sido discutida. Parte da doutrina defende sua
constitucionalidade, mas outra parcela sustenta que a previsão de assistência jurídica
obrigatória poderia representar um privilégio indevido a determinado segmento de agentes
públicos em diversos casos nos quais teria havido violação massiva a direitos fundamentais. Até
o momento, contudo, não há decisão definitiva do STF sobre o tema, de modo que, em
questões objetivas, deve ser considerada correta a assertiva que traga a literalidade do texto do
CPP.
Temporário
O caráter temporário do inquérito policial está relacionado com sua natureza transitória e
com a existência de prazos legais para sua conclusão.
O inquérito é um procedimento investigativo preliminar que não pode se prolongar
indefinidamente, não só por força do princípio constitucional da duração razoável do processo,
como também porque, se o seu objetivo principal é reunir elementos suficientes para subsidiar
futura ação penal, não pode demorar tanto a ponto de que a pretensão punitiva esteja prescrita.
Os prazos para a conclusão do inquérito policial estão previstos no Código de Processo Penal e
em legislações especiais, podendo variar em função da natureza do crime e da situação do
investigado (preso ou solto).
Previsão Legal Investigado
preso
Investigado
solto
Prorrogação
CPP – Art. 10 10 dias 30 dias Investigado solto: Sim, com
autorização judicial.
Investigado preso:
prorrogável uma única vez
(15 dias)
Justiça Federal - art. 66 da
Lei nº 5.010/1966)
15 dias 30 dias Investigado preso:
Prorrogáveis por 15 dias.
Lei de Drogas – art. 51 30 dias 90 dias Ambos prorrogáveis por
igual período, com
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 41/267
Em todos os casos, tem prevalecido que, estando o investigado solto, o prazo para conclusão
do inquérito é impróprio, de modo que seu descumprimento não gera, automaticamente, o
obrigatório arquivamento da investigação.
Porém, para o STJ, “há excesso de prazo para conclusão de inquérito policial, quando, a
despeito do investigado se encontrar solto e de não sofrer efeitos de qualquer medida
restritiva, a investigação perdura por longo período e não resta demonstrada a complexidade
apta a afastar o constrangimento ilegal”. (STJ. 6ª Turma. HC 653.299-SC, Rel. Min. Laurita Vaz,
Rel. Acd. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/08/2022).
Nesse sentido, caso o investigado esteja submetido a inquérito por prazo irrazoável, afigura-se
legítima a utilização do HC como mecanismo de “controle exógeno do inquérito policial”, assim
entendido como a fiscalização e supervisão exercidas por órgãos externos à polícia judiciária
sobre o inquérito policial.
No mais, importante ressaltar que as questões podem tentar induzir o candidato a erro,
dando a entender que existem prazos especiais quando esses prazos não existem. Portanto,
DECOREM tais prazos e DESCONFIEM de prazos “inventados” pela banca. Nesse sentido, o
TJMG (2021) considerou correta afirmativa que dispunha que “nos crimes previstos naLei nº
11.101/2005 (Lei de Falências), o prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo Código
de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir
aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o Art. 186 da Lei nº
11.101/2005, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias”.
Administrativo
Entende-se que o inquérito policial é um procedimento administrativo, conduzido por
autoridades policiais, não por órgãos do Poder Judiciário. Ele não é um processo judicial, mas
um meio preparatório para o eventual ajuizamento da ação penal pelo Ministério Público.
Recorde-se, ademais, que, em um modelo inquisitivo de processo penal, o juiz participa
demasiadamente da atividade investigativa, o que não é recomendável em um modelo
acusatório (como o brasileiro).
Indisponível
O inquérito se afigura indisponível porque o delegado de polícia não pode desistir ou
arquivar o inquérito policial por iniciativa própria. Apenas o Ministério Público tem a
autorização judicial.
Lei de Crimes contra a
Economia Popular – art. 10
da Lei nº 1.521/51
10 dias 10 dias Sem previsão legal específica
Crimes Militares – Art. 20 do
CPPM
20 dias 40 dias Investigado solto: sim, com
autorização superior (mais
20 dias).
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 42/267
prerrogativa de requerer o arquivamento ao Judiciário, que pode homologá-lo ou determinar
outras providências.
Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.
O Ministério Público é o titular da ação penal pública (art. 129, inciso I, da CF). Por tal razão, é
ele quem decide sobre o arquivamento do inquérito (com homologação judicial), e não o
delegado de polícia. Esse, ao concluir a investigação, a remete ao Ministério Público, que
poderá: a) oferecer denúncia; b) requerer arquivamento ao juiz; e, c) solicitar novas diligências.
Dispensável
Embora seja um instrumento relevante, o inquérito policial não é indispensável para o
oferecimento de denúncia pelo Ministério Público.
É que, se o MP dispõe de elementos suficientes (como provas colhidas por outros meios),
poderá apresentar denúncia diretamente, sem necessidade de abertura de investigação.
Vejamos como o tema é abordado no CPP:
Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a
uma ou outra.
Art. 39, § 5o: O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação
forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá
a denúncia no prazo de quinze dias.
Oficial
O inquérito policial é conduzido por um órgão oficial do Estado, representado pela polícia
judiciária (Polícia Civil ou Polícia Federal), sob a responsabilidade do delegado de polícia, que
tem atribuição para presidir o procedimento.
Sigiloso
Imagino que você já tenha percebido que as características básicas do processo penal
constitucional não se replicam no ambiente investigativo, né? E aqui não é diferente!
O inquérito policial pode ser sigiloso, conforme previsto no art. 20 do Código de Processo
Penal, para garantir a eficácia das investigações e proteger as partes envolvidas.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 43/267
Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou
exigido pelo interesse da sociedade
Entretanto, o sigilo não pode ser absoluto. Aqui, reitera-se os termos da SV nº 14 do STF e do
Estatuto da OAB, de modo que o delegado não pode negar ao investigado o acesso aos
elementos de informação que, já documentados nos autos, digam respeito à pessoa investigada.
A finalidade desse sigilo engloba: a) proteger a investigação; b) resguardar a intimidade e a
reputação do investigado, evitando exposição pública desnecessária; c) proteger as vítimas e
testemunhas contra eventuais represálias ou constrangimentos; d) evitar desinformação e
tumulto social, em especial nos crimes de grande repercussão.
Por fim, os PICs do Ministério Público, em sentido oposto, são públicos (salvo casos de
sigilo legalmente previstos), conforme Resolução 181/17, do CNMP.
Oficioso
O inquérito policial, na maioria dos casos, é instaurado de ofício pelo delegado de polícia, ou
seja, sem necessidade de provocação por terceiros, especialmente em crimes de ação penal
pública incondicionada.
Em situações específicas, como nos casos de ação penal condicionada ou crimes de menor
potencial ofensivo, é necessária representação ou requisição, consoante será abordado quando
do estudo da ação penal.
Formas de instauração
A instauração do inquérito policial é o ato inicial da investigação. O artigo 5º do Código de
Processo Penal disciplina as formas pelas quais o inquérito policial pode ser instaurado. Tais
hipóteses se diferenciam em função do tipo de ação penal e da origem da informação sobre o
delito. Vejamos o tema no CPP:
Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I - de ofício;
II - mediante requisição da autoridade judiciária*** ou do Ministério Público, ou a
requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1o O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:
a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 44/267
b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de
presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;
c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.
§ 2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para
o chefe de Polícia.
§ 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que
caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e
esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.
§ 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá
sem ela ser iniciado.
§ 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a
requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.
O inquérito será iniciado de ofício nos casos de ação penal pública incondicionada, na qual a
autoridade policial pode instaurar o inquérito policial por sua própria iniciativa, desde que tenha
ciência de um fato que configure infração penal. É o que ocorre, por exemplo, em caso de
prática de crime de tráfico de drogas, no qual o delegado não precisa de qualquer iniciativa de
ofendido ou do MP para instaurar o IP.
Por outro lado, na ação penal pública condicionada ou na ação penal privada, é vedado ao
delegado instaurar o inquérito de ofício, conforme § 4º e 5º do dispositivo legal.
Exige-se representação na ação penal condicionada para que o inquérito seja instaurado e para
que, posteriormente, seja ajuizada ação penal. Por sua vez, exige-se requerimento do ofendido
para instauração do IP na ação penal privada, e o ajuizamento da ação dependerá de ação
direta do ofendido, visto que, nesse caso, o MP, em regra, não é titular da pretensão punitiva
(art. 30 do CPP). Tal comunicação deve ocorrer dentro do prazo de seis meses, contado do dia
em que vier a saber quem é o autor do crime (art. 38).
CPP, Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão
judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.
Macete: O direito passa ao “CADI”!
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 45/267
E mais: A companheira, em união estável homoafetiva reconhecida, goza do mesmo
status de cônjuge para o processo penal, possuindo legitimidade para ajuizar
a ação penal privada. (STJ. Corte Especial. APn 912-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado
em 07/08/2019).Também é possível que o IP seja instaurado mediante requisição do MP. Aqui, não há pedido,
mas verdadeira ordem de abertura da investigação. Recorde-se que não há hierarquia entre
membros do Ministério Público e delegados de polícia. Porém, a lei processual autoriza que
haja tal “ordem” com base na sua titularidade da ação penal e do seu papel como fiscal da lei (e
controlador externo do IP).
Quanto à possibilidade de requisição de instauração de inquérito pelo Poder Judiciário,
entende a doutrina majoritária que, conquanto tal possibilidade esteja prevista no art. 5º, II, do
CPP, há flagrante violação ao sistema acusatório, na medida em que tal atuação implicaria
quebra da imparcialidade do julgador. Nesse caso, Aury Lopes Jr, por exemplo, defende que o
correto seria que o Judiciário comunicasse o suposto crime ao MP, nos termos do art. 40 do
CPP.
Desconhecemos, no entanto, precedentes qualificados do STF que tenham reconhecido, até
hoje, a inconstitucionalidade do dispositivo.
Também é possível que o inquérito seja instaurado a partir de auto de prisão em flagrante,
hipótese em que, para a doutrina dominante, é obrigatória a instauração do IP.
Você sabe o que é “Notitia Criminis” e quais são as suas classificações?
A “Notitia Criminis” consiste, objetivamente, na comunicação da ocorrência de uma infração
penal à autoridade policial. Na doutrina, existem diversas classificações que são,
recorrentemente, cobradas em provas de concursos.
A NC pode ser:
Cognição direta, espontânea ou imediata:
A autoridade policial toma conhecimento dos fatos por meio de atividades rotineiras,
relacionadas com a própria atividade. Exemplo: durante certa investigação sobre
tráfico de drogas, delegado descobre elementos que apontam pelo comércio ilegal de
armas. É possível a instauração de inquérito autônomo.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 46/267
Cognição indireta, provocada ou de cognição mediata:
a autoridade toma conhecimento do crime por pessoas externas à polícia.
É o caso clássico da representação oferecida pela vítima.
Cognição coercitiva:
a autoridade toma conhecimento do crime a partir da apresentação do infrator.
É o caso clássico da instauração do IP a partir de prisão em flagrante.
Também há a chamada “Delatio Criminis”, que consiste na comunicação feita por terceiros
(pessoas físicas ou jurídicas) à autoridade competente, informando sobre a prática de um
crime (DICA: Asssociar “delatio” à delação, ou seja, alguém entregando outra pessoa). Essa
pode ser:
Delatio criminis simples: a comunicação do crime é feita por qualquer do povo, que não a
vítima.
Delatio criminis postulatória: a comunicação do crime vem acompanhada da solicitação de
instauração de investigações.
Em que consiste a “Delatio Criminis inqualificada”? O STF e STJ admitem essa prática?
Trata-se da conhecida DENÚNCIA ANÔNIMA.
A denúncia anônima (ou apócrifa) ocorre quando há uma comunicação da prática de um fato
criminoso às autoridades sem a correspondente identificação do denunciante. A prática é,
inclusive, estimulada por instituições policiais, que criam canais para denúncias anônimas via
telefone ou até aplicativo (“disk-denúncia”).
Apesar de ser um instrumento que pode auxiliar na investigação, sua utilização é limitada e
deve respeitar as garantias constitucionais e a atuação diligente da polícia para que não
instaure qualquer procedimento formal de investigação baseando-se tão somente na denúncia
anônima.
Nesse sentido, o STF possui entendimento pacífico no sentido de que “as notícias anônimas
("denúncias anônimas") não autorizam, por si sós, a propositura de ação penal ou mesmo,
na fase de investigação preliminar, o emprego de métodos invasivos de investigação, como
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 47/267
interceptação telefônica ou busca e apreensão” (STF. 1ª Turma. HC 106152/MS, Rel. Min.
Rosa Weber, julgado em 29/3/2016).
No entanto, elas podem constituir fonte relevante de informação, de modo que não podem ser
simplesmente descartadas pelas autoridades imbuídas da investigação.
Em provas, a relevância do tema é manifesta: por exemplo, em 2023, o TJRJ considerou
correta assertiva que afirmava que “a denúncia anônima, por si só, não pode autorizar a
abertura de inquérito policial ou a tomada de medidas cautelares invasivas.
Vejamos o fluxo que a autoridade policial deve adotar em casos envolvendo tais denúncias:
DICA: Lembrar da sigla “VPI” (Verificar procedência das informações). Ela resume bem o que
deve a autoridade policial fazer em tais casos.
Vamos ver mais um pouco da aplicação desse tema na jurisprudência?
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 48/267
Esta Corte Superior de Justiça, com supedâneo em entendimento adotado por
maioria pelo Plenário do Pretório Excelso nos autos do Inquérito n. 1957/PR, tem
entendido que a notícia anônima sobre eventual prática criminosa, por si só, não é
idônea para a instauração de inquérito policial ou deflagração da ação penal,
prestando-se, contudo, a embasar procedimentos investigatórios preliminares
em busca de indícios que corroborem as informações da fonte oculta, os quais
tornam legítima a persecução criminal estatal. (STJ, RHC 72.854/SP)
A denúncia anônima pode ser utilizada como ponto de partida para investigações
preliminares, desde que seguida de diligências que confirmem a plausibilidade dos
fatos relatados. Medidas cautelares mais invasivas, como a interceptação
telefônica, somente podem ser decretadas quando houver elementos concretos
colhidos na investigação preliminar, demonstrando sua indispensabilidade e
respeitando os requisitos legais e constitucionais (STJ. 6ª Turma. RHC 38566/ES,
Rel. Min. Ericson Maranho (Des. Conv. do TJ/SP), julgado em 19/11/2015) e (STF. 2ª
Turma. HC 133148/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 21/2/2017).
Frise-se, por fim, que, atualmente, existe enorme dissenso sobre a possibilidade de
ingresso em residência de certo investigado quando o caso envolve denúncia
anônima somada à fuga do agente (quando avistado pela polícia). O professor
Márcio André (Dizer o Direito) possui elucidativa tabela que explica o atual
entendimento dos Tribunais:
Tribunal Entendimento Julgado
5ª
Turma
do STJ
A fuga repentina, combinada com outros
fatores, como a presença de drogas ou
objetos ilícitos, configura justa causa para o
ingresso policial no domicílio, mesmo sem
mandado judicial.
AgRg nos EDcl no HC
871.254/SP, Rel. Min.
Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em
20/02/2024.
6ª
Turma
do STJ
A fuga repentina, por si só, não constitui
fundada razão para justificar a violação da
inviolabilidade domiciliar, sendo necessária
interpretação restritiva das exceções à
proteção domiciliar.
AgRg-AREsp 2.668.096-
MT, Rel. Min. Rogério
Schietti Cruz, julgado em
03/09/2024.
1ª
Turma
do STF
A entrada forçada em domicílio sem mandado
judicial é lícita quando amparada em fundadas
razões que indiquem flagrante delito, devendo
essas razões ser justificadas a posteriori,
conforme o Tema 280 de Repercussão Geral.
RE 1447032 AgR, Rel. Min.
Luiz Fux, Relator p/
Acórdão: Min. Alexandre
de Moraes, julgado em
12/09/2023.
9. Direito Processual Penal
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Medidas investigativas em espécie no CPP
O inquérito policial, enquanto procedimento administrativo destinado à apuração da
materialidade e autoria de infrações penais, possui diversas medidas investigativas
regulamentadas pelo CPP e por legislações especiais.
Estas medidas visam garantira eficácia das investigações e a proteção dos bens jurídicos
tutelados pelo ordenamento jurídico. Direito Penal. O tema é especialmente relevante para
carreiras policiais, mas é também relevante para a magistratura, sobretudo nos pontos que
demandam apreciação judicial.
OBS: Embora o tema venha a ser estudado no capítulo sobre provas, é importante que,
desde já, o aluno conheça o básico sobre taismedidas, em especial aquelas previstas no
art. 13-A e 13-B do CPP, que são rotineiramente cobradas em provas objetivas.
Localização e preservação de vestígios (art. 6º, II e III, CPP)
O delegado deve se dirigir ao local do crime, preservar os vestígios e requisitar perícia
necessária.
Garante-se a colheita de provas materiais indispensáveis para a formação da
materialidade.
Evita-se a quebra da “cadeia de custódia”, assim entendida como o conjunto de todos
os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do
vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e
manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte (art. 158-A do CPP)
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 50/267
A falta de procedimentos para garantir a idoneidade e integridade dos dados
extraídos de um celular apreendido resulta na quebra da cadeia de custódia e na
inadmissibilidade da prova digital. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 828.054-RN, Rel. Min.
Joel Ilan Paciornik, julgado em 23/4/2024 (Info 811).
São inadmissíveis as provas digitais sem registro documental acerca dos
procedimentos adotados pela polícia para a preservação da integridade,
autenticidade e confiabilidade dos elementos informáticos. STJ. 5ª Turma.RHC
143169/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Rel. Acd. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
7/2/2023 (Info 763).
As irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo
magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a
prova é confiável. STJ. 6ª Turma. HC 653515-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel.
Oitiva do ofendido e testemunhas (art. 6º, III e IV, CPP)
A autoridade policial deve ouvir o ofendido e, quando possível, as testemunhas que
tenham conhecimento dos fatos.
Busca e apreensão (Artigos 240 a 250, CPP)
Medida cautelar investigativa amplamente utilizada no processo penal para localizar e
apreender objetos, documentos, bens, ou até pessoas, que estejam relacionados à
prática de uma infração penal.
A medida, ao ser cumprida, deve respeitar as hipóteses de reserva de jurisdição
constitucionalmente consagradas.
Busca pessoal: revistar pessoas com o objetivo de encontrar objetos ou elementos
probatórios.
Busca domiciliar: buscar em residências, escritórios ou locais protegidos pela
inviolabilidade domiciliar, tais elementos probatórios.
OBS: mais uma vez, o tema será melhor detalhado no capítulo sobre provas.
Perícias técnicas (art. 6º, VII, CPP e arts. 158 a 184, CPP)
São diligências investigativas e probatórias realizadas por profissionais habilitados para
analisar, sob prisma científico, elementos relacionados a um fato criminoso.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 51/267
Tem como finalidades principais esclarecer fatos que dependem de conhecimento
científico ou especializado e fornecer subsídios objetivos e imparciais para que o juiz
forme sua convicção.
As perícias podem variar conforme o objeto a ser analisado. Os principais tipos
incluem: a) exame de corpo e delito (obrigatório em crimes que deixam vestígios); b)
perícia médico-legal; c) perícia criminalística, entre outros.
O juiz pode formar sua convicção com base em outros elementos, mesmo que
contrários ao laudo pericial, desde que fundamentado.
Identificação criminal (art. 6º, VIII, CPP e Lei nº 12.037/2009)
A identificação criminal é o procedimento legalmente autorizado para a coleta de
informações físicas e biológicas de uma pessoa investigada ou acusada de um crime,
com o objetivo de confirmar sua identidade ou vinculação com determinada prática
criminosa
Visa garantir a correta identificação do suspeito. Deve respeitar o princípio da
presunção de inocência.
Requisição de dados cadastrais (art. 13-A do CPP)
O art. 13-A do CPP, criado pela Lei nº 13.344/2016, trata da possibilidade de a
autoridade policial e o Ministério Público requisitarem dados cadastrais de
investigados e vítimas diretamente a empresas de telefonia, operadoras de internet e
órgãos públicos. Essa medida visa garantir maior celeridade e eficácia na investigação
de crimes graves, especialmente os que envolvam privação de liberdade
contemporânea à investigação, com respeito aos limites legais e direitos
fundamentais.
Trata-se de medida que flexibiliza a cláusula de reserva de jurisdição quanto a crimes
específicos e dados específicos das vítimas e investigados. Há clara ponderação de
interesses, o que levou o legislador a priorizar a possibilidade de localização da vítima
em detrimento de certos direitos fundamentais dos envolvidos.
Art. 13-A. Nos crimes previstos nos arts. 148, 149 e 149-A, no § 3º do art. 158 e no art. 159 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e no art. 239 da Lei no 8.069,
de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o membro do Ministério Público
ou o delegado de polícia poderá requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de
empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos.
Parágrafo único. A requisição, que será atendida no prazo de 24 (vinte e quatro) horas,
conterá:
I - o nome da autoridade requisitante;
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 52/267
II - o número do inquérito policial; e
III - a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela investigação.
Para esquematizar, os crimes mencionados no caput do artigo são:
Art. 148 do Código Penal - Sequestro e Cárcere Privado;
Art. 149 do Código Penal - Redução a Condição Análoga à de Escravo:
Art. 149-A do Código Penal - Tráfico de Pessoas:
Art. 158, § 3º do Código Penal - Extorsão Qualificada pela Restrição da Liberdade da
Vítima
Art. 159 do Código Penal - Extorsão Mediante Sequestro;
Art. 239 da Lei nº 8.069/1990 (ECA) - Subtração de Criança ou Adolescente.
Monitoramento de telecomunicações (art. 13-B do CPP)
O art. 13-B do CPP, introduzido pela Lei nº 13.344/2016, autoriza a requisição de
meios técnicos de localização de vítimas ou suspeitos em crimes relacionados ao
tráfico de pessoas.
A medida é voltada à prevenção e repressão desse tipo de crime, permitindo maior
celeridade e eficácia nas investigações, desde que precedida de autorização
judicial.
O objeto é diferente do art. 13-A, visto que, por meio do monitoramento de
telecomunicações, ter-se-á não apenas dados cadastrais, mas dados que permitem
localizar o investigado ou a vítima (dados telemáticos).
Eis a íntegra do texto legal:
Art. 13-B. Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de
pessoas, o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderão requisitar,
mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou
telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais,
informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em
curso.
§ 1º Para os efeitos deste artigo, sinal significa posicionamento da estação de cobertura,
setorização e intensidade de radiofrequência.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 53/267
§ 2º Na hipótese de que trata o caput, o sinal:
I - não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de qualquer natureza, que dependerá de
autorização judicial, conforme disposto em lei;
II - deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por período não superior a
30 (trinta) dias, renovável por uma única vez, por igual período;
III - para períodos superiores àquele de que trata o inciso II, será necessária a apresentação de
ordem judicial.
§ 3º Na hipótese prevista neste artigo, o inquérito policial deverá ser instaurado no prazo
máximo de 72 (setenta e duas) horas, contado do registro da respectiva ocorrência policial.
§ 4º Não havendo manifestação judicial no prazo de 12 (doze) horas, a autoridade competenterequisitará às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que
disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e
outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso, com
imediata comunicação ao juiz.
Vejamos os fluxos possíveis em tais pedidos, com especial atenção para a 3ª hipótese!
A legislação trouxe, portanto, hipótese específica em que a inércia do julgador implica a
possibilidade de cumprimento imediato do pedido da polícia/MP. Nada obstante, é
importante observar que haverá futura análise sobre a medida pelo Poder Judiciário, sem
prejuízo de possível responsabilização funcional das autoridades que requisitaram os dados.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 54/267
Na prova para Juiz de Direito do TJSC (2024), a Banca FGV trouxe caso hipotético em que
“instaurado o inquérito policial para apurar o crime de tráfico de pessoas previsto no Art. 149-A
do Código Penal, o Ministério Público requereu autorização judicial para que as empresas
prestadoras de serviços de telecomunicação disponibilizassem imediatamente os meios
técnicos adequados que permitissem a localização da vítima”. No caso, foi considerada correta
a assertiva na qual se afirmava que “não havendo manifestação judicial no prazo de 12
horas, o Ministério Público requisitará às empresas prestadoras de serviço de
telecomunicações que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados, com
imediata comunicação ao juiz”.
Idêntico tema foi cobrado na prova para Juiz Substituto do TJPE (2022).
Mas, professor, esses artigos são constitucionais? Essas medidas não afrontam a CF quanto à
cláusula de reserva de jurisdição e aos direitos e garantias fundamentais dos investigados?
Em 2024, o STF reconheceu a constitucionalidade dos artigos! Vejamos as conclusões da
Corte (STF. Plenário. ADI 5.642/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 19/04/2024):
É constitucional norma que permite, mesmo sem autorização judicial, que delegados de
polícia e membros do Ministério Público requisitem de quaisquer órgãos do Poder
Público ou de empresas da iniciativa privada o repasse de dados e informações
cadastrais da vítima ou dos suspeitos em investigações sobre os crimes de cárcere
privado, redução a condição análoga à de escravo, tráfico de pessoas, sequestro
relâmpago, extorsão mediante sequestro e envio ilegal de criança ao exterior (art. 13-A
CPP).
É constitucional norma que possibilita, mediante autorização judicial, a requisição às
empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática da
disponibilização imediata de sinais, informações e outros dados que viabilizem a
localização da vítima ou dos suspeitos daqueles mesmos delitos (art 13-B CPP).
Por fim, ATENÇÃO: na ADI 5.642/DF, o STF decidiu que a expressão “crimes relacionados ao
tráfico de pessoas”, mencionada no art 13-B do CPP, corresponde aos crimes definidos no rol
do art. 13-A do mesmo diploma legal. Assim, a medida é válida não apenas para o tráfico de
pessoas, mas para todos os crimes listados no art. 13-A da codificação.
E fora do CPP? Quais são as mais importantes medidas investigativas?
O tema será trabalhado quando do estudo dos crimes em espécie (Direito Penal) e, como já
falado, no capítulo das provas. Porém, a título de curiosidade, citam-se as seguintes medidas:
Interceptação Telefônica e Telemática
Quebra de Sigilo Bancário e Fiscal
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 55/267
Infiltração de Agentes
Ação controlada
Cooperação internacional
Delação premiada
Reconhecimento de pessoas
Relatório final e indiciamento
A conclusão do inquérito policial pode conduzir a diferentes desfechos, dependendo dos
elementos colhidos durante a investigação. Essas hipóteses envolvem manifestações da
autoridade policial, do Ministério Público e do Poder Judiciário.
Caberá à autoridade a elaboração de minucioso relatório no qual discorra sobre o que tiver
sido apurado (art. 10, § 1º, do CPP). No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que
não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas (art. 10, § 2º).
Destaca-se que, na lei de drogas, tal relatório deve ser ainda mais detalhado, nos termos do art.
52 da Lei.
Nesse momento (em regra), quando da elaboração do relatório final, se o delegado entender
que há elementos suficientes para comprovar a culpa do investigado, poderá promover o
indiciamento, assim entendido como “o ato resultante das investigações policiais por meio do
qual alguém é apontado como provável autor de um fato delituoso.” (LIMA, Renato Brasileiro
de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013, p. 111).
O indiciamento pode ser direto (na presença do indiciado) ou indireto (exemplo: acusado
foragido).
ATENÇÃO: O indiciamento é ato privativo do delegado de polícia (art. 1º, § 6º, da Lei
n 12.830/13). Com efeito, não pode o Judiciário ou o MP obrigar o delegado a indiciar,
na medida em que tal as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais
exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de
Estado, sendo a ele reservada a capacidade de realizar tal valoração.
Porém, admite-se o desindiciamento, por decisão do próprio delegado ou por decisão
judicial. Veja, porém, que o Judiciário apenas pode reconhecer a nulidade do
indiciamento, mas não obrigar o delegado a alterar seu próprio posicionamento.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 56/267
IMPORTANTE!
Juízes e Membros do MP não podem ser indiciados (art. 33, parágrafo único da LOMAN e
art, 41, II, da LC n. 35/79)
Ressalvados tais casos, é lícito o indiciamento de pessoa com foro por prerrogativa de
função. No entanto, exige-se autorização do Tribunal competente para julgar esta
autoridade, segundo doutrina majoritária, embora existam julgados pontuais do STF que
apontam que a autorização se limita à abertura do IP, e não ao indiciamento em si. Recomenda-
se conhecimento de tais posicionamentos.
Conclusão do inquérito
Após a elaboração do relatório final, o delegado encaminhará tais informações ao órgão do
Ministério Público. Porém, qualquer que seja o teor do relatório, o Ministério Público pode
discordar das conclusões investigativas. Portanto, ainda que o delegado opine pela ausência
de provas, pode o membro do MP ajuizar ação penal.
Vejamos os seguintes caminhos possíveis.
No primeiro fluxo, a investigação voltará a fluir até que: a) haja novas informações aptas a
viabilizar a ação penal; b) a investigação não permita identificar novos elementos, o que conduz
ao arquivamento do IPL.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 57/267
No segundo fluxo, o MP poderá ajuizar ação penal ainda que o relatório policial aponte
conclusão diversa, eis que o MP é o titular da ação penal por expressa disposição
constitucional.
No terceiro fluxo, no entanto, a situação é mais sensível e demanda maiores considerações. A
questão é:
Qual é o procedimento adotado para o arquivamento de inquérito policial no Brasil?
A redação originária do CPP estabelecia, em seu art. 28, procedimento de
arquivamento no qual o pedido deveria ser formulado pelo MP ao juiz. Caso o julgador
discordasse das razões de arquivamento, deveria remeter o inquérito ou peças de
informação ao procurador-geral (instância recursal), e esse definiria se: a) oferecia
denúncia substitutiva; b) designará outro membro do Ministério Público para oferecê-la,
ou c) insistiria no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a
atender.
Ocorre que a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) alterou significativamente o
procedimento de arquivamento de inquérito policial, atribuindo maior autonomia ao
Ministério Público e reduzindo o papel da autoridade judicial no controle do
arquivamento. A legislação passou a conter a seguinte redação:
Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policialou de quaisquer elementos informativos
da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à
autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de
homologação, na forma da lei.
§ 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito
policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a
matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva
lei orgânica.
§ 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e
Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia
do órgão a quem couber a sua representação judicial.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 58/267
A intenção do legislador foi clara: atribuir maior autonomia ao Ministério Público e reduzir o
papel da autoridade judicial no controle do arquivamento. Com efeito, priorizava-se a atuação
do próprio órgão ministerial e a atuação complementar da vítima.
Contudo, o STF, ao analisar as mudanças, introduziu interpretações que criaram
uma sistemática híbrida, misturando elementos do antigo e do novo modelo.
O STF, ao julgar as ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, atribuiu interpretação conforme à
Constituição ao art. 28 do CPP, estabelecendo as seguintes conclusões:
Aspecto Antes da Lei nº 13.964/2019 Depois da Lei nº 13.964/2019
Competência MP solicita arquivamento ao
juiz.
MP ordena o arquivamento
diretamente.
Homologação
Judicial
Necessária. Não há homologação formal.
Controle Judicial Juiz remetia os autos ao PGJ
se discordasse do arquivamento.
Não há previsão semelhante,
Papel da Instância
Ministerial
Revisor obrigatório em caso de
discordância do juiz.
Concorda ou discorda do
entendimento assentado pelo
membro oficiante ,
���Apesar da nova redação legislativa, o Ministério Público continua obrigado a
submeter sua decisão de arquivar o inquérito policial à análise do juiz
competente (o qual, no entanto, apenas poderá recusar a homologação em
hipóteses excepcionais). Em todo caso, o MP deverá também informar o
arquivamento à vítima, ao investigado e à autoridade policial.
���Inexiste exigência de que o Ministério Público encaminhe automaticamente os
autos ao Procurador-Geral de Justiça (PGJ) ou à Câmara de Coordenação e
Revisão (CCR).
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 59/267
���Mesmo sem previsão expressa em lei, o juiz pode recusar a homologação e
provocar o PGJ ou a CCR caso identifique que o arquivamento é
manifestamente ilegal ou teratológico (assim entendidas as promoções
absolutamente afastadas da realidade).
���Se o juiz concordar com a manifestação do MP pelo arquivamento, não é
necessário que profira uma decisão formal, podendo simplesmente permanecer
inerte.
Ah, sim, e para que não restem dúvidas, DECOREM também que a autoridade policial não
poderá mandar arquivar autos de inquérito (art. 17 do CPP). Então NUNCA, JAMAIS, EM
NENHUMA HIPÓTESE considera correta alternativa que o arquivamento vai ocorrer mediante
decisão do delegado de polícia.
Além disso, diante da independência funcional do MP, NENHUM JUIZ poderá obrigar o
membro do MP a ajuizar ação penal. Persiste a lógica considerada como correta na prova para
Juiz Federal do TRF3 (2021) na qual foi considerada correta assertiva que afirmava: “Quando o
Procurador-Geral de Justiça confirma a recusa do Promotor de Justiça em aditar a denúncia,
ainda que o magistrado observe a prática de uma qualificadora ausente na descrição da inicial
acusatória, não poderá incluí-la na sentença”.
EM CONCLUSÃO: temos, hoje, uma verdadeira “salada”, mais confusa do que mental de
concurseiro. Resta DECORAR o fluxo e acertas questões.
E depois do arquivamento, é possível desarquivar os autos do IPL?
Como regra geral, SIM! Vejamos como o tema é tratado no CPP:
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de
base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras
provas tiver notícia.
No mesmo sentido é a Súmula nº 524 do STF que prescreve: “Arquivado o inquérito policial,
por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser
iniciada, sem novas provas”.
Assim, o desarquivamento depende da existência de fato novo ou de prova substancialmente
nova que justifique a reabertura da investigação, até porque não deve ser admitido, em regra,
que um ato criminoso deixe de ser apurado quando existem elementos que permitem
comprovar a autoria e materialidade.
Mas como toda regra geral.... HÁ EXCEÇÕES!
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 60/267
De acordo com a jurisprudência tradicional do STJ e do STF (firmada sob a égide do regime
jurídico anterior ao Pacote Anticrime), é possível que a decisão judicial que determine o
arquivamento do inquérito produza coisa julgada material (insuscetível de alteração) em
alguns casos nos quais há verdadeira análise quanto à existência do crime. Vejamos:
NÃO FAZ coisa julgada (pode haver reabertura do IPL)
Falta de justa causa
Ausência de provas
Ausência de pressuposto processual ou de condição da ação penal
FAZ coisa julgada (NÃO pode haver reabertura do IPL)
Excludente de culpabilidade (posição doutrinária)
Causa de extinção da punibilidade (EXCEÇÃO: Certidão de óbito falsa)
Causa de exclusão da tipicidade
Causa excludente de ilicitude (Para o STJ, mas NÃO para o STF)
Toda essa tese foi construída em um sistema no qual havia decisão homologatória do
arquivamento. Com a atual sistemática, penso que não há, ainda, como saber se o
mero pedido de arquivamento (seguido de inércia) do juiz basta para tornar imutável
o arquivamento. Admitir que sim (produziria os efeitos) soa pouco técnico, pois haveria
coisa julgada sem decisão judicial.
Sugiro acompanhar o tema no STF para ver como a Corte irá decidir a respeito.
De todo modo, registra-se que, recentemente, o STJ decidiu que o requerimento
de arquivamento de inquérito ou de PIC formulado pelo MP com base na extinção da
punibilidade ou atipicidade da conduta obriga que o Judiciário realize análise meritória do caso,
apta a formar a coisa julgada material, de modo a impedir a sua futura reabertura (STJ. Corte
Especial. Inq 1.721-DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 2/10/2024)
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 61/267
Já vimos muito assunto até aqui, mas, para fechar com chave de ouro, eu pergunto: você
sabe o que é ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO, ARQUIVAMENTO INDIRETO e
ARQUIVAMENTO ORIGINÁRIO?
O arquivamento implícito e o arquivamento indireto são fenômenos que podem ocorrer
durante a tramitação de inquéritos policiais ou procedimentos investigativos. Apesar de
apresentarem semelhanças, possuem características distintas em sua configuração e efeitos
jurídicos.
De acordo com a doutrina, o arquivamento implícito ocorre quando o Ministério Público, ao
oferecer a denúncia ou se manifestar sobre o inquérito, deixa de se pronunciar sobre fatos ou
pessoas investigadas no mesmo procedimento, sem formalizar pedido de arquivamento para
essas pessoas. Assim, para parte da doutrina, não seria viável que, em ação autônoma, tais
pessoas viessem a responder pelos fatos narrados na primeira ação penal.
Exemplo: suponha que o objeto do inquérito diga respeito a crimes de associação para o tráfico
e tráfico de drogas. Imagine, ainda, que, na denúncia, o Promotor narra somente o tráfico de
drogas e se silencia quanto à associação. Haveria arquivamento indireto em relação à
associação.
Sem embargos, o STF e o STJ não admitem a figura do arquivamento implícito, sobretudo
porque não há qualquer norma legal que obrigue que a ação penal pública seja proposta de
maneira única em face de todos os coautores/partícipes.
Por sua vez, o arquivamento indiretoocorre quando o Ministério Público entende que não é
competente para promover a ação penal ou quando a competência para apurar os fatos
deveria ser de outro órgão ou juízo, propondo o arquivamento sob o argumento de que a
questão deveria ser remetida a uma autoridade diferente.
Exemplo: Promotor A entende que o feito não é de atribuição da sua promotoria, mas de outra
promotoria especializada, da mesma comarca. Ocorre que o promotor B também se recusar a
atuar, por também entender que não está entre as suas atribuições.
Nesse caso, cabe a ele suscitar conflito de atribuições, que será dirimido pelo PGJ, conforme
artigo 10, X, da Lei 8.625/93. Recorde-se que o conflito de atribuição entre membros de
Ministérios Públicos diversos deve ser resolvido pelo CNMP, conforme decidido pelo STF na
ACO 843
Recorde-se que o STF e o STJ não reconhecem o arquivamento indireto. Conflitos de
competência devem ser resolvidos pelo órgão competente, não gerando automático
arquivamento.
Por fim, arquivamento originário é o arquivamento promovido pelo chefe do Ministério
Público no caso de autoridades com foro por prerrogativa de função. A Lei Orgânica Nacional
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 62/267
do Ministério Público (Lei 8.625/93) consagra a possibilidade de que a matéria seja submetida
a apreciação perante o Colégio de Procuradores (artigo 12, XI).
Acordo de não persecução penal (ANPP)
O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote
Anticrime), representa uma evolução no sistema de justiça penal brasileiro, alinhando-se a
modelos consensuais já adotados em outras jurisdições. Assim, por meio de tal modelo
inovador, o ANPP visa solucionar conflitos penais de forma mais célere e eficiente, evitando a
tramitação de processos judiciais em casos de menor gravidade.
Atualmente, o tema é regulamentado pelo art. 28-A do Código de Processo Penal. O texto
legal é longo, mas sua leitura é necessária. Vejamos a seguir com alguns grifos e destaques:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal
e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e
com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo
de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e
alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como
instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente
à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser
indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse
social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como
função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo
delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público,
desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste
artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso
concreto.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 63/267
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais,
nos termos da lei;
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem
conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as
infrações penais pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da
infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional
do processo; e
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados
contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo
membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.
§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência
na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado
na presença do seu defensor, e sua legalidade.
§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições
dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério
Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do
investigado e seu defensor.
§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os
autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução
penal.
§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos
legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.
§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a
análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da
denúncia.
§9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de
seu descumprimento.
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não
persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua
rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também
poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não
oferecimento de suspensão condicional do processo.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 64/267
§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão
de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º
deste artigo.
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente
decretará a extinção de punibilidade.
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não
persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior,
na forma do art. 28 deste Código.
Tradicionalmente, o processo penal brasileiro se alinhou ao modelo do “full trial”, no qual há
manifesto antagonismo entre as partes e até mesmo de ideias contrapostas. Representa a ideia
do julgamento clássico, marcado pela figura de um juiz imparcial que deliberará sobre quem
possui razão.
Nas últimas décadas, no entanto, o ordenamento brasileiro tem se alinhado a um modelo de
justiça negocial, dotado de mecanismos que possibilitam a resolução de conflitos de maneira
negociada, sem a necessidade de uma decisão judicial após instrução. O objetivo desse
sistema é alcançar celeridade, desjudicialização e reparação dos danos, contribuindo para
uma justiça mais eficiente e próxima das partes.
São exemplos dessa nova concepção de direito sancionador:
Suspensão Condicional do Processo (Lei nº 9.099/1995)
Transação Penal (Lei nº 9.099/1995)
Colaboração Premiada (Lei nº 12.850/13 e Lei nº 11.343/06)
Acordo de Leniência (Lei nº 12.846/2013 - Lei Anticorrupção)
Voltando ao ANPP, o instituto foi criado em 2017, quando o CNMP, por meio da Resolução nº
181, passou a prever o acordo de não persecução penal. A medida foi bastante criticada, pelo
fato de que o instituto veio regulamentado em atonormativo infralegal, o que, contudo, foi
superado a partir do Pacote Anticrime.
Vamos agora entender todos os requisitos da lei? De início, vamos entender melhor a origem
desse fluxo.
9. Direito Processual Penal
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Veja que o ANPP só vai ser cabível SE HOUVER elementos para manejar ação penal. Se não
há tais elementos, não há como oferecer o acordo, pois não é possível “negociar” com o
investigado um acordo se sequer existem informações que permitam cogitar sua
responsabilização. Se o fato é atípico, não cabe ANPP. Se não provas, não cabe ANPP. É esse o
raciocínio.
Primeiro requisito, portanto, é que a imputação seja viável!
Se a imputação é viável, passamos à análise dos demais requisitos, de ordem objetiva e
subjetiva.
Sobre os requisitos objetivos previstos no caput, destaco:
Sobre a confissão:
Tal ato deve ser realizado em ato oficial e circunstanciado (com exposição de
detalhes) que descrevam a infração penal cometida.
9. Direito Processual Penal
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O art. 18, § 2º, da Res. 181/2017-CNMP exige que a confissão seja registrada em áudio
e vídeo.
A exigência de confissão NÃO VIOLA o princípio da vedação à autoincriminação, visto
que celebrar o ANPP é uma opção do réu, e não uma imposição normativa.
Enunciado n. 13, da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ: “A
inexistência de confissão do investigado antes da formação da opinio delicti do
Ministério Público não pode ser interpretada como desinteresse em entabular
eventual acordo de não persecução penal”.
Assim, de acordo com o STJ, ainda que o investigado tenha negado o crime na fase
investigatória, o Ministério Público deve designar audiência para lhe oferecer o
benefício.
Sobre a infração sem violência ou grave ameaça:
Parcela da doutrina entende que o ANPP é aplicável a crimes culposos, mesmo que
resultem em violência, pois a vedação prevista no artigo 28-A do Código de Processo
Penal refere-se a crimes dolosos praticados com violência ou grave ameaça. O tema,
porém, não é pacífico.
De todo modo, o Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais (CNPG) emitiu o
Enunciado nº 23, que dispõe: "É cabível o acordo de não persecução penal nos crimes
culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta
consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou
imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pelo agente,
apesar de previsível"
Prepondera o entendimento que é cabível ANPP se a infração foi cometida com
violência contra coisa.
Sobre a pena mínima em abstrato inferior a 4 anos:
Atenção às PEGADINHAS: é inferior a 04 anos, e não igual ou inferior.
Para a aferição da pena devemos considerar as qualificadoras, as causas de aumento
e as causas de diminuição da pena.
Devemos levar em consideração também o concurso de crimes e a continuidade
delitiva, com a somatória ou exasperação das penas.
ANPP deve ser necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 67/267
Lembrem-se que cabe ao MP propor o acordo, de modo que o Juiz não pode obrigar
o órgão ministerial a oferecê-lo (STF. 2ª Turma. HC 194677/SP, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 11/5/2021). Assim, em caso de recusa, a defesa pode requerer
a revisão da negativa, nos termos do art. 28-A do CPP.
Portanto, há certo grau de discricionariedade do promotor no que tange ao presente
requisito.
Agora vamos ver pressupostos negativos do ANPP, ou seja, fatores que, se presentes,
impedem a celebração do acordo:
Não cabe ANPP se couber transação:
A transação é mais vantajosa ao investigado, de sorte que, com base na principiologia
do direito penal, não seria devida a concessão do ANPP.
Não cabe ANPP se o réu for reincidente ou exercer conduta criminosa habitual:
Veja que o dispositivo deixa em aberto espaço para que o réu, mesmo tecnicamente
primário, não receba proposta de ANPP se houver indícios de que é um criminoso
habitual.
O STJ já decidiu que constitui é juridicamente aceitável o não oferecimento do ANPP
em caso no qual, a despeito do réu ser primário, verifica-se que existem vários
registros policiais e infracionais contra si, bem como quando há elementos que
apontam que o réu se utiliza de posição de liderança religiosa para praticar crime de
violação sexual mediante fraude.(STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 166837/MG, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 02/08/2022).
ATENÇÃO: Para o STJ, a continuidade delitiva não impede a celebração de acordo
de não persecução penal, pois não há vedação legal, de modo que não cabe ao
intérprete restringir indevidamente os limites do instrumento de justiça consensual
penal (STJ. 5ª Turma. AREsp 2.406.856-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
8/10/2024).
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 68/267
Não cabe ANPP se o réu foi beneficiado com transação, ANPP ou suspensão do
processo nos últimos 05 anos
O impedimento é que o investigado tenha sido beneficiado anteriormente com a
suspensão condicional do processo e não com a suspensão condicional da pena. O
primeiro é instituto de direito penal negocial, previsto no artigo 89, da Lei 9.99/95,
enquanto o segundo diz respeito à teoria da pena, e vem previsto no artigo 77, do CP.
Não cabe ANPP se o caso envolve violência doméstica ou familiar, ou praticados
contra a mulher por razões da condição de sexo feminino
Entende-se que a aplicação do instituto em casos dessa natureza violaria o princípio
da proporcionalidade, na sua vertente da proibição da proteção deficiente.
É bom lembrar que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos exortou o Brasil a
editar um marco normativo adequado à proteção da mulher (vide Caso Maria da
Penha Fernandes), não podendo o legislador admitir o benefício sob pena de
estabelecer uma proteção deficiente do bem jurídico.
Há, ainda, as condições que podem ser exigidas, isolada ou alternativamente, para celebrar o
acordo:
Percebam que a reparação do dano e a restituição da coisa podem ser dispensadas em caso de
impossibilidade de fazê-lo.
Notem, ainda, que é possível o estabelecimento de outras condições, que não as previstas em
lei, pelo Ministério Público, desde que proporcionais e compatíveis com a infração. Na
suspensão condicional do processo quem estipula eventual condição extra é o juiz e não o
Ministério Público.
Para finalizarmos esse subtópico, algumas considerações derradeiras são oportunas. Vejamos:
O ANPP deve SEMPRE ser escrito, como medida apta a definir todos os critérios e
condições entabulados no acordo.
De acordo com a Súmula nº 18 do STM, o art. 28-A do Código de Processo Penal comum,
que dispõe sobre o Acordo de Não Persecução Penal, não se aplica à Justiça Militar da
União.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 69/267
A decisão que homologa o acordo de não persecução penal é uma decisão apenas
declaratória, que se limitará a aferir a voluntariedade e a legalidade do acordo. O juiz
pode discordar dos termos da proposta, caso em que devolverá os autos ao Ministério
Público para a reformulação de seus termos, ou análise da necessidade de
complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.
Contra a decisão que recusa homologação à proposta de ANPP, o recurso cabível é o
recurso em sentido estrito, na forma do artigo 581, XXV, do CPP. Tem legitimidade para
interpor o recurso tanto o MP, quanto o beneficiário do acordo.
Não há necessidade de notificação do investigado em caso de recusa de oferecimento
do acordo, por não haver previsão legal nesse sentido (jurisprudência em teses do STJ,
edição 185).
O cumprimento enseja extinção da punibilidade do autor do fato, conforme artigo 28-A,
§13. O descumprimento enseja rescisão do acordo e oferecimento de denúncia por
parte do Ministério Público (artigo 28-A, § 10).
Controle do inquérito policial
Como vimos,A referida classificação foi desenvolvida por Douglas Fischer, membro do Ministério
Público Federal, que defende a ideia de tutelar não apenas os direitos individuais dos acusados,
mas todos os valores que a CF busca proteger. Com efeito, afora a proteção do réu, há a
necessidade de promover a proteção do bem jurídico tutelado pela norma penal (segurança,
patrimônio, vida, etc).
Características e fontes
Como principais características do direito processual, podemos citar:
Autonomia: não há relação de subordinação com o direito material;
Instrumentalidade: é o instrumento adequado para a aplicação da lei penal;
Normatividade: é uma disciplina jurídica com regras próprias, e com codificação própria
(CPP).
Quanto às fontes, essas podem ser classificadas como fontes materiais ou formais:
Fontes materiais: fontes criadoras da norma processual penal (origem da norma).
Fontes formais: modo pelo qual a norma se manifesta (meio de exteriorização).
As fontes materiais envolvem o ente federado competente para dispor sobre o tema. Cabe à
União legislar privativamente sobre direito processual (art. 22, I, da CRFB). Os Estados
poderão legislar sobre o tema caso lei complementar federal assim autorize (art. 22, parágrafo
único, da CRFB).
Ressalte-se que, em matéria de direito penitenciário e procedimentos em matéria processual,
admite-se que os Estados legislem sobre o tema (art. 24, I e XI, da CRFB). Por tal razão,
diversos Estados possuem leis de organização judiciária que tangenciam a matéria de processo
penal, mas tão somente para tratar de questões procedimentais.
Quanto às fontes formais, em função do princípio da legalidade estrita, a lei em sentido
estrito é a principal fonte formal da matéria. Todavia, a CRFB, as emendas constitucionais,
Nulla culpa sine judicio Princípio da jurisdicionariedade
Nullum judicio sine accusatione Princípio acusatório
Nullum accusatio sine probatione Princípio do ônus da prova
Nulla probatio sine defensione Princípio da defesa
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 7/267
leis complementares e tratados internacionais também influenciam a produção das normas e,
portanto, são considerados como fontes formais do processo penal.
A jurisprudência e os princípios gerais do direito, por outro lado, são considerados como fontes
formais indiretas. No entanto, é importante observar que a sistemática de precedentes
vinculantes tem fortalecido a importância da jurisprudência no sistema processual. Assim,
atualmente, há parte da doutrina que entende que os precedentes qualificados (súmulas
vinculantes, teses fixadas em repercussão geral) constituem fonte formal principal, e não
meramente indireta.
Por fim, recorde-se que medida provisória não pode tratar sobre direito processual penal
(art. 62, § 1º, I, “b”, da CRFB), de modo que não pode ser considerada como fonte formal da
disciplina.
Mas, quanto aos tratados internacionais (tido como fonte formal), o juiz pode utilizá-
los como fundamento jurídico em suas decisões? Pode o juiz exercer o “controle de
convencionalidade” para afastar uma norma interna que conflite com um tratado
internacional sobre direitos humanos?
SIM! Os juízes e tribunais brasileiros têm competência para exercer o controle de
convencionalidade e declarar a inconvencionalidade – incompatibilidade da lei ou ato com a
convenção e tratado – de lei ou ato do Estado brasileiro que ofender os tratados e convenções
internacionais com status de norma supralegal no julgamento de casos concretos. O tema foi
objeto de cobrança na prova discursiva do concurso para Juiz Federal do TRF-1 (2023).
Destaca-se, ainda, que o CNJ editou a Recomendação nº 123/2022 para recomendar aos
órgãos do Poder Judiciário que observem “os tratados e convenções internacionais de direitos
humanos em vigor no Brasil e a utilização da jurisprudência da Corte Interamericana de
Direitos Humanos (Corte IDH), bem como a necessidade de controle de convencionalidade das
leis internas” (art. 1º, I). Tal atuação ressalta a força normativa dos tratados e a sua natureza de
fonte primária no sistema jurídico pátrio.
Sistemas processuais penais
Não existe apenas um modelo de sistema processual penal em todo o mundo. Ao longo da
história, os países adotaram sistemas distintos para aplicar a lei penal, para definir o papel do
juiz no processo e para identificar os direitos que os acusados, em geral, possuiriam durante o
processo.
Não à toa, em 2022, o TJMA considerou correta, em sua prova objetiva para a magistratura
estadual, alternativa que afirmava que a decisão sobre o sistema que deverá ser implantado em
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 8/267
determinado país pressupõe uma definição prévia, por parte do legislador, de alguns critérios
de política criminal, entre os quais está o grau de eficiência da repressão.
Nesse sentido, três sistemas são mais trabalhados pela doutrina e costumam ser cobrados em
provas: a) sistema inquisitivo; b) sistema acusatório; e, c) sistema misto.
Vejamos, a seguir, as principais distinções entre esses modelos:
Vê-se que o sistema inquisitivo se distancia do modelo ideal pensado pela nossa atual
Constituição. A própria ausência de divisão funcional entre a acusação e o julgamento revela
que o modelo inquisitivo não tem respaldo no atual ordenamento jurídico.
No Brasil, adota-se, pois, o sistema acusatório, no qual, além das citadas características, o
réu é considerado sujeito de direitos, não há presunção de culpa, buscando-se a verdade
juridicamente viável.
Mas atenção: o Brasil não adota um sistema acusatório puro. Caso o modelo fosse
puro – não admitindo qualquer participação do juiz na colheita de provas – não seria
possível admitir a constitucionalidade do art. 156 do CPP, que confere poderes
instrutórios ao juiz. Nesse sentido, em determinadas situações, é possível que o juiz atue,
de ofício, na colheita de provas. É medida que decorre do sistema acusatório flexível –
não rígido – que tem prevalecido no país.
9. Direito Processual Penal
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Juiz de garantias
O Brasil adota um sistema acusatório flexível de processo penal. E como medida tendente a
reforçar tal modelo, a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) normatizou a figura do “juiz de
garantias” no ordenamento jurídico brasileiro.
Por meio da referida lei, o CPP passou a conter diversos novos artigos voltados a tratar sobre a
atuação jurisdicional na fase investigativa. Desenvolveu-se a ideia de que deve haver um
magistrado responsável por atuar na fase investigativa do processo penal, com o objetivo
principal de preservar a imparcialidade do julgador (que apreciará a ação penal) e promover a
proteção dos direitos fundamentais do investigado. Há, aqui, verdadeira separação funcional
entre o magistrado que supervisiona a investigação e aquele que julga o caso, após o
ajuizamento da ação penal.
Juiz de Garantias no Código de Processo Penal
Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na
fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.
Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da
investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha
sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente
(...) I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do
art. 5º da Constituição Federal; II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle
da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código (...);
Art. 3º-C. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais,
exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou
queixa na forma do art. 399 deste Código
Art. 3º-D. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas
competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido deo inquérito policial é um procedimento administrativo inquisitorial e
discricionário, conduzido pela autoridade policial, destinado à apuração de infrações penais e
sua autoria, a fim de fornecer elementos de informação ao titular da ação penal (art. 4º do
CPP). Apesar de não ser indispensável para o oferecimento da denúncia, o inquérito policial é
essencial para garantir uma investigação preliminar robusta.
Ocorre que, apesar da discricionariedade que o delegado dispõe, tal poder não é ilimitado e
deve ser controlado pelo Poder Judiciário ou pelo Ministério Público, até mesmo para que a
falta de controle não crie ambiente favorável ao arbítrio e ao uso imoderado da força policial.
O controle do inquérito policial, portanto, visa assegurar que este procedimento: a)respeite
direitos e garantias fundamentais; b) não seja conduzido de forma arbitrária; c) resulte em
investigações eficazes e pautadas pela legalidade.
O controle do inquérito policial pode ser dividido em três dimensões principais:
Controle Interno
A própria autoridade policial é responsável por zelar pela regularidade do procedimento. Há,
ainda, no CPP, previsão específica de recurso ao Chefe de Polícia (art. 5º, § 2º, do CPP), que é
o Secretário de Segurança ou o Delegado Geral de Polícia, a depender do estado da
Federação, ou, ainda, o Superintendente de Polícia Federal, a nível federal.
Controle Externo pelo Ministério Público
Por essência, o Ministério Público exerce o controle externo da atividade policial, nos termos
do art. 129, VII, da Constituição Federal. Esse controle abrange: a) a fiscalização do
cumprimento de direitos e garantias fundamentais durante a investigação; b) o
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 70/267
acompanhamento do desenvolvimento do inquérito, orientando medidas que sejam essenciais à
apuração dos fatos; e, c) o requerimento de diligências complementares, caso os elementos
colhidos sejam insuficientes para a propositura da ação penal.
A nível Federal, o art. 9º da LC 75/93 elenca meios de que dispões o Ministério Público para
realizar esse controle:
Art. 9º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por
meio de medidas judiciais e extrajudiciais podendo:
I - ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais;
II - ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial;
III - representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão
indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder;
IV - requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito policial sobre a omissão
ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial;
V - promover a ação penal por abuso de poder.
Cabe relembrar que a polícia não é subordinada hierarquicamente ao Ministério Público.
Acontece que tal modelo de controle é decorrência de verdadeiro sistema de “freios e
contrapesos” que não se aplica apenas aos poderes da República, mas também entre órgãos
(LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 189).
O Ministério Público, ao exercer seu papel institucional de controlador externo do
inquérito, pode ter acesso a ordens de missão policial. (STJ. 1ª Turma. REsp 1.439.193-
RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 14/6/2016).
A fiscalização exercida pelo Ministério Público não lhe garante automática e
irrestritamente o acesso a todos os relatórios de inteligência confeccionados pelo
Departamento de Polícia Federal, sobretudo quando envolva documentos que não
irão compor os autos de investigações criminais STJ. 1ª Turma. (REsp 1.439.193-RJ,
Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 14/6/2016).
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 71/267
Controle Judicial
Apesar do inquérito policial ser um procedimento administrativo conduzido pela autoridade
policial, a submissão de certos atos ao crivo judicial é indispensável para evitar
arbitrariedades e garantir a imparcialidade na persecução penal. Trata-se da manifestação da
cláusula de reserva de jurisdição, que estabelece que apenas o Poder Judiciário pode
deliberar sobre temas mais sensíveis e caros ao ordenamento jurídico.
Nesse sentido, o controle judicial do inquérito policial ocorre para resguardar direitos
fundamentais do investigado ou de terceiros. Esse controle é exercido mediante provocação,
podendo abranger:
A análise de medidas cautelares (ex.: buscas e apreensões, interceptações telefônicas), que
dependem de autorização judicial (arts. 240, 282 e 5º, XII da CF);
O deferimento de todo e qualquer tipo de prisão (sempre mediante provocação),
ressalvadas as prisões em flagrante (que podem ser realizadas por qualquer pessoa);
O trancamento do inquérito policial por meio de habeas corpus, quando houver manifesta
ilegalidade ou constrangimento ilegal;
A verificação de abusos na condução do inquérito, como a prática de tortura ou a violação
de sigilo.
Nesse sentido, a FGV (2023), no concurso para Juiz de Direito do TJES, considerou correta
assertiva que afirmava que, quanto à atuação do órgão jurisdicional no curso das investigações
realizadas no inquérito policial, “o juiz poderá decretar a prisão temporária do indiciado
mediante representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público”.
Todavia, embora o controle do inquérito seja essencial, existem limites a serem observados, de
modo que o controle não pode inviabilizar a investigação, pois isso comprometeria o próprio
interesse público na persecução penal. Assim, exige-se respeito à atuação funcional de cada
autoridade, não cabendo ao julgador substituir o delegado em todo o processo de tomada de
decisão.
Nesse sentido, entende o STF que o trancamento do inquérito policial por meio de habeas
corpus é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrada ausência de justa
causa ou manifesta ilegalidade.
Investigação criminal defensiva
A investigação criminal defensiva consiste na atividade investigatória conduzida pela defesa,
destinada a colher elementos de prova e informações úteis à tutela de direitos do investigado
ou acusado em um processo penal. Trata-se de um instrumento essencial para equilibrar a
relação de forças entre acusação e defesa, assegurando o princípio da paridade de armas.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 72/267
Entende-se que tal prática encontra fundamento nos princípios constitucionais da ampla defesa
(art. 5º, LV, da Constituição Federal) e do contraditório. Além disso, encontra regulamentação
no Provimento nº 188/2018 do Conselho Federal da OAB, que disciplina sua realização no
âmbito da advocacia. Vejamos o teor do seu art. 4º:
Art. 4º Poderá o advogado, na condução da investigação defensiva, promover diretamente
todas as diligências investigatórias necessárias ao esclarecimento do fato, em especial a
colheita de depoimentos, pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos
públicos ou privados, determinar a elaboração de laudos e exames periciais, e realizar
reconstituições, ressalvadas as hipóteses de reserva de jurisdição.
Parágrafo único. Na realização da investigação defensiva, o advogado poderá valer-se de
colaboradores, como detetives particulares, peritos, técnicos e auxiliares de trabalhos de
campo.
Vale lembrar, ainda, que o tema guarda pertinência com a Lei nº 13.432/2017, que regulamenta
a profissão de detetive particular, especialmente no que tange à possibilidade de a defesa
realizar atividades investigativas por meio de profissionais capacitados.
A Lei nº 13.432/2017 dispõe sobre a atividade do detetive particular, definindo suas atribuições
e limites, e reconhece sua possibilidade de atuar em investigações no interesse de particulares,
o que inclui casos relacionados ao direito penal, desde que respeitadas as normas legais e
éticas.
Por fim, a lei prevê que “o detetive particular pode colaborar com investigação policialem
curso, desde que expressamente autorizado pelo contratante”, e que “o aceite da colaboração
ficará a critério do delegado de polícia, que poderá admiti-la ou rejeitá-la a qualquer tempo”.
Temas polêmicos na investigação criminal
Vimos muita coisa sobre inquérito policial. O suficiente, fiquem seguros, para acertar a maior
parte das questões de concurso.
Como “bônus”, deixo aqui algumas considerações adicionais para você que tem interesse em
se aprofundar em alguns temas envolvendo investigação criminal, em especial para provas
orais e discursivas. Seguimos!
Tema 01) O que é policiamento preditivo? (Prova oral do TRF1 – 2024)
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 73/267
O policiamento preditivo é uma técnica de segurança pública que utiliza ferramentas de
análise de dados, inteligência artificial e estatísticas avançadas para prever onde e
quando crimes podem ocorrer. Essa abordagem combina informações históricas sobre
ocorrências criminais, padrões geográficos, socioeconômicos e até comportamentais
para orientar as ações preventivas das forças de segurança.
O objetivo do policiamento preditivo é aumentar a eficiência das operações policiais,
permitindo o emprego mais racional de recursos em áreas e horários de maior
vulnerabilidade. Contudo, sua implementação deve observar rigorosamente os limites
legais e éticos, evitando discriminação ou preconceitos estruturais na análise de dados.
Aqui reside um dos grandes dilemas do policiamento preditivo, dado o risco de
potencialização da discriminação a partir dos dados que alimentam os instrumentos
preditivos.
A aplicação desse método no Brasil ainda enfrenta desafios, como a necessidade de
bases de dados confiáveis e o risco de violação de direitos fundamentais, mas se bem
regulamentado, pode ser um importante aliado na prevenção da criminalidade.
Tema 02) É possível manter o investigado incomunicável no inquérito policial?
“Excelência, a resposta é negativa”, eu diria em uma prova oral (rs).
No ordenamento jurídico brasileiro, é vedado manter o investigado incomunicável no
inquérito policial, pois isso violaria os direitos fundamentais consagrados na CF,
especialmente no art. 5º, LXIII, que garante ao preso o direito à assistência da família e
de advogado.
A prática de incomunicabilidade é incompatível com o Estado Democrático de Direito,
que exige o respeito à ampla defesa e ao contraditório, mesmo na fase de investigação.
Eventuais restrições à comunicação podem ser analisadas no contexto de medidas
cautelares específicas, como o sigilo de investigações, mas nunca no sentido de isolar o
investigado completamente. A jurisprudência brasileira, inclusive, repudia a
incomunicabilidade como afronta aos direitos humanos.
Frise-se, por fim, que há doutrina minoritária (Vicente Greco Filho e Damásio) que
defende que é possível manter o investigado incomunicável. Essa posição baseia-se na
interpretação de que o art. 136, § 3º, IV, da Constituição Federal, que veda a
incomunicabilidade durante o estado de defesa, aplica-se exclusivamente a crimes
políticos, não abrangendo delitos comuns
Tema 03) A confissão obtida durante o inquérito policial possui o mesmo valor
probatório daquela realizada em juízo?
A confissão obtida durante o inquérito policial não possui o mesmo valor probatório
daquela realizada em juízo. A principal razão reside na ausência de contraditório e
ampla defesa no inquérito, que é um procedimento administrativo de natureza
inquisitorial.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 74/267
O art. 197 do CPP determina que a confissão, para ter valor probatório, deve ser
analisada em conjunto com outras provas. No caso de confissões feitas no inquérito, elas
são consideradas elementos de informação e, embora possam subsidiar a acusação, não
possuem, por si só, força decisiva para condenar o acusado.
Sobre o tema, ainda, o STJ fixou importantes teses, em 2024, que devem ser
mencionadas em uma resposta oral (STJ. 3ª Seção. AREsp 2.123.334-MG, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, julgado em 20/6/2024):
A confissão extrajudicial apenas será admitida em um processo judicial nos casos
em que seja realizada formalmente e de maneira documentada. Essa confissão
deve ocorrer dentro de um estabelecimento estatal público e oficial.
Tais diretrizes e garantias não poderão ser objetivo de renúncia pelo investigado
e o descumprimento delas ensejará a inadmissibilidade da prova, a qual sequer
poderá ser utilizada de maneira indireta pela acusação.
A confissão extrajudicial admissível não pode, por si só, fundamentar sentença
condenatória, conquanto possa funcionar como instrumento de obtenção de provas.
Por fim, a confissão judicial é lícita, mas deve ser corroborada pelas demais provas
produzidas nos autos, nos termos do art. 197 do CPP.
Tema 04) A prática do “fishing expedition” é aceita no ordenamento jurídico
brasileiro?
“Fishing Expedition ou Pescaria Probatória é a procura especulativa, no ambiente físico
ou digital, sem 'causa provável', alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites
autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade
penal a alguém” (ROSA, Alexandre Morais da, Guia do Processo Penal Estratégico: de
acordo com a Teoria dos Jogos, 1ª ed., Santa Catarina: Emais, 2021, p. 389-390). No
ordenamento jurídico brasileiro, a prática do fishing expedition não é admitida,
consoante precedentes do STJ e do STF.
Tal prática – que pode ser livremente traduzida como “pescaria probatória” - se refere,
consoante trecho acima destacado, a uma busca genérica e indiscriminada por
informações ou provas sem que haja indícios concretos ou um objeto específico a ser
investigado.
Tal procedimento é considerado, pelo STF, como medida investigativa absolutamente
incompatível com os princípios constitucionais que regem o processo penal e o devido
processo legal, pois os agentes, ao assim se comportarem, estariam “pescando provas”,
sem que houvesse lastro mínimo que robustecesse tais buscas.
No Brasil, as investigações e medidas processuais devem respeitar a legalidade e estar
fundamentadas em elementos concretos que justifiquem a sua realização. Investigações
genéricas ou arbitrárias violam o devido processo legal, além de hostilizar o princípio da
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 75/267
Ação Penal
proporcionalidade, da privacidade, e a necessidade de mínima observância dos
requisitos exigidos para a imposição de medidas cautelares.
A nível jurisprudencial, a 6ª Turma do STJ, no HC 663055-MT, julgado em 22/03/2022,
decidiu que a entrada de policiais em residência para fins de efetuar determinada prisão
não implica, automaticamente, na possibilidade de que tais agentes vasculhem todo o
interior do imóvel para colher elementos de informação. Segundo a Corte, admitir tal
possibilidade significaria fornecer verdadeiro salvo-conduto para que os agentes
realizassem inequívoca pescaria probatória, o que implicaria a nulidade das provas
colhidas por desvio de finalidade.
Portanto, Excelência, em resposta ao questionamento, conclui-se, objetivamente, que tal
prática é incompatível com o processo penal constitucional adotado pelo Brasil.
[15]
Conceito e natureza jurídica da ação penal
A ação penal é o direito público subjetivo de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito
penal objetivo a um caso concreto, visando a satisfação da pretensão punitiva estatal. Trata-
se de um mecanismo indispensável para que o Estado exerça seu poder-dever de punir, dentro
dos limites constitucionais e legais.
Ela não se confunde com o direito material (pretensão punitiva), pois este é o conteúdo que
se busca proteger no processo, enquanto a ação penal é o instrumento que possibilita a busca
desse direito perante o Judiciário.
Segundo a doutrina, o direito de ação não corresponde somente ao ato inicial de demandar
(ingresso em juízo), compreendendo também o exercício de direitos,poderes e faculdades ao
longo de todo o desenvolvimento do processo (direito de ação analítico), para se obter um
provimento de mérito (direito de ação por Liebman), conferindo uma adequada tutela
jurisdicional (direito à tutela jurisdicional). (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. São
Paulo: RT, 2022
Mais que isso, a ação penal possui algumas características marcantes, a saber:
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9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 76/267
Pode-se falar em lide no processo penal?
Segundo Carnelutti, NÃO! a lide é entendida como o conflito de interesses qualificado por
uma pretensão resistida. No entanto, no âmbito do processo penal, é mais adequado afirmar
que o objetivo principal é a verificação da ocorrência de um fato delituoso e a aplicação da
lei penal, e não a existência de uma lide propriamente dita. Isso ocorre porque o Estado, ao
exercer seu jus puniendi, não busca um interesse subjetivo próprio, mas sim a tutela da ordem
pública e a aplicação da justiça.
Afinal, não há, no processo penal, um conflito de interesses no sentido clássico, mas apenas a
verificação do preenchimento das condições necessárias para punir determinada pessoa.
ATENÇÃO NA LEI SECA: O tema é tratado no CPP (art. 24 a 52), mas
também no Código Penal (art. 100 a 106), o que impõe ao aluno a leitura
de ambos os diplomas normativos.
Condições da ação penal
Embora o direito de ação penal seja, por essência, abstrato, o recebimento da ação penal
depende de uma série de “condições”.
Fala-se isso porque os órgãos de persecução penal não podem se valer de ações penais de
modo arbitrário e desmedida. Imagine, por exemplo, que um determinado promotor de justiça
seja traído por sua esposa. Isso não lhe confere o direito de ajuizar uma ação penal contra a
cônjuge ou seu amante, sem que haja mínimo indício do cometimento de um crime!
Isso porque para que uma ação seja oferecida e, ato contínuo, recebida, exige-se a presença
condições da ação penal, assim entendidas como requisitos mínimos e necessários que devem
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 77/267
estar presentes para que o processo penal possa ser instaurado e tenha regular
prosseguimento.
Condições Genéricas da Ação Penal
De acordo com a doutrina majoritária, são consideradas “genéricas” as condições que devem
sempre estar presentes. Contrapõem-se às condições específicas, que apenas irão existir em
condições específicas. São elas:
MNEMÔMICO: Condições são “JOTA PIL”, em que o Jota se refere à justa causa.
Vamos ao estudo de cada uma dessas condições!
Condição 01) Possibilidade jurídica do pedido:
É uma das condições da ação penal e refere-se à ausência de proibição legal para a
pretensão apresentada na denúncia ou queixa-crime. Em outras palavras, o pedido formulado
pela acusação deve ser amparado pela legislação vigente e juridicamente admissível.
Ou seja: a conduta imputada ao acusado deve ser prevista como fato vedado pela legislação
penal, à luz do princípio da legalidade. Ademais, não pode haver qualquer impedimento
legal ao exercício do jus puniendi pelo Estado (ex.: extinção da punibilidade).
Vamos voltar ao exemplo dado acima: não poderia o promotor traído buscar o ajuizamento de
ação pelo crime de adultério se tal figura sequer existe, atualmente, no ordenamento jurídico
brasileiro. Ou seja: o pedido sequer é juridicamente viável.
Outro exemplo: o ajuizamento de ação penal contra réu primário que furta um palito de dente.
Trata-se de clara aplicação do princípio da insignificância, de modo que o fato é atípico.
Impossível, portanto, sob o viés jurídico, admitir a tramitação da ação penal.
No processo civil, a possibilidade jurídica do pedido deixou de ser condição da ação
e passou a integrar o próprio mérito. É o que entende o STF/STJ a partir, em especial,
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 78/267
da leitura do art. 17 do CPC, de modo que a decisão que reputa o pedido juridicamente
impossível extinguirá o feito com resolução do mérito.
No processo penal, a possibilidade jurídica continua a ser tratada, por grande parte
da doutrina, como condição da ação penal.
Contudo, há doutrinadores (como Renato Brasileiro) – com os quais concordo – que
entendem que tal conclusão não mais faz sentido, já que, diante de imputação por fato
insignificante (e, portanto, atípico), haveria verdadeiro exame do mérito, com formação
de coisa julgada material, não mais se justificando, por exemplo, futura nova persecução
a partir de novos elementos de informação.
Afinal, nesse caso, a sentença deveria ser prolatada com base no art. 397, III, do CPP, o
que fragiliza o enquadramento da possibilidade jurídica do pedido como verdadeira
condição da ação.
Que porcaria, hein? E em provas objetivas, professor, como eu devo me portar?
Minha sugestão é que, se a assertiva for direta ao ponto (ex.: doutrina tradicional aponta que a
PJP é uma condição da ação) considere correta. Porém, se a assertiva tratar de um caso
concreto, com maior profundidade, seja mais cauteloso, sobretudo se o caso envolver a própria
tipicidade da conduta, como descrevi no exemplo acima.
Condição 02) Interesse de agir:
É a chamada pertinência objetiva da ação, ou seja, o interesse corresponde à viabilidade
de se movimentar o Poder Judiciário para alcançar, por meio da ação penal, determinado
resultado. Essa condição visa evitar que processos desnecessários ou inúteis sejam instaurados,
protegendo o sistema de justiça de demandas inadequadas ou infundadas.
O interesse de agir pode ser decomposto em um trinômio bem conhecido. Vejamos:
MNEMÔMICO: Interesse de agir é “N-U-A”.
A necessidade, em regra, é presumida, já que o processo penal é o meio legalmente exigido
para permitir a aplicação da lei penal (o próprio CP criminaliza o exercício arbitrário de suas
próprias razões). Excepcionalmente, pode não haver interesse de agir, por exemplo, se o
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 79/267
conflito puder ser solucionado por outros meios, como a composição civil em crimes de menor
potencial ofensivo (art. 74 da Lei 9.099/95).
A adequação consiste na compatibilidade entre a providência judicial requerida e a ação
judicial utilizada. Na seara processual penal, apenas a ação penal é adequada a alcançar o fim
de executar uma pena, o que esvazia, em certa medida, a relevância desse requisito. Todavia, a
adequação é importante quanto a determinadas ações criminais autônomas, como o Habeas
Corpus, já que esse não será admitido quando, por exemplo, não houver risco à liberdade de
locomoção.
Por fim, a utilidade está ligada à ideia de que a ação penal deve ter como objeto a apuração de
um crime que, se reconhecido, poderá ser censurado, por meio da execução da pena.
Consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse público,veiculado por
meio do órgão ministerial.
Sobre a utilidade, questão polêmica diz respeito à prescrição por perspectiva
(prescrição virtual).
É óbvio que não é possível, com perfeição, antever o resultado do processo. Mas, pela
prática, muitas vezes sabemos que determinado processo “não vai dar em nada”, quando
vemos, por exemplo, que a prescrição será, em algum momento, reconhecida. É o que
chamamos de prescrição por perspectiva.
Essa prescrição ocorre quando, desde o início da ação penal, é possível prever que o
prazo prescricional do crime será alcançado antes do trânsito em julgado da sentença
penal condenatória. Por consequência, mesmo que o processo seja instaurado e
conduzido com celeridade, ele não resultará na aplicação de uma pena, pois a
punibilidade será extinta pelo decurso do prazo.
Nesse caso, você, futura e futuro magistrado, poderia reconhecer, desde já, a prescrição?
De acordo com jurisprudência sumulada do STJ, não! Vejamos o teor da súmula:
Súmula 438, do STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do
processo penal.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 80/267
É assim que tem se posicionado, também, o STF (2ª Turma. HC 125777/CE, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 21/6/2016).
Há, no entanto, doutrina que entende que não faria sentido tramitar uma determinada ação que
já “nasceu morta”, já que qualquer sanção estaria flagrantemente prescrita.
Condição 03) Legitimidade
Aqui temos a pertinência subjetiva da ação. Ou seja, está relacionada com a aptidão para que
os sujeitos do processo figurem nos polos da ação penal.
Em regra, o Ministério Público é o legitimado ativo das ações penais públicas (art. 129, I, da
CF), enquanto os querelantes são os legitimados ativos das ações penais privadas.
Por sua vez, a pessoa que cometeu o crime será o legitimado passivo, não se admitindo
substituição processual, dada a intranscendência da pena. Aqui, vale lembrar que, apesar de a
grande maioria dos crimes ser cometido por pessoas físicas, admite-se que pessoa jurídica
responda por crimes, nos casos expressamente previstos em lei (ex.: crimes ambientais).
Apesar do MP ser o titular da ação penal pública, admite-se ação penal privada
subsidiária da pública em casos específicos nos quais há inércia do Parquet. Nunca se
esqueça da importância da lei seca:
Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no
prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia
substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor
recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte
principal.
Condição 04) Justa Causa (“Fumus Comissi Delicti”)
A justa causa é um requisito essencial para a propositura da ação penal, que consiste
na existência de elementos mínimos que indiquem a viabilidade da acusação,
garantindo que o processo penal não seja instaurado de forma arbitrária ou abusiva. Sua
ausência pode levar à rejeição da denúncia ou queixa, impedindo a instauração de um
processo penal infundado.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 81/267
A justa causa é exigência legal para o recebimento da denúncia, instauração e
processamento da ação penal, nos termos do artigo 395, III, do Código de Processo Penal,
e consubstancia-se pela somatória de três componentes essenciais (STF, HC 226321 AgR):
Veja que justa causa NUNCA será sinônimo de certeza. E isso é lógico! Se há certeza, para
que precisaria haver processo? Não admitimos qualquer “verdade sabida” no processo penal. A
justa causa diz respeito à exigência de elementos que permitam, pelo menos, a instauração do
processo, independentemente de futura condenação.
Não é outro o posicionamento defendido pela doutrina de Gustavo Badaró. Pela pertinência,
transcrevo: “Quanto à autoria delitiva não se exige a certeza para a caracterização da justa
causa, bastando que os elementos de informação colhidos na fase de investigação preliminar
permitam um juízo de probabilidade de que o acusado seja o autor do delito”. (BADARÓ,
Gustavo. Processo Penal, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 211)
Em que consiste a ótica prospectiva e retrospectiva da justa causa?
O tema é bem trabalhado na doutrina e foi mencionado expressamente na APn 989/DF, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/02/2022.
Em visão mais clássica, a justa causa é examinada “para o passado”, de modo retrospectivo. Ou
seja: olha-se para tudo que foi angariado na investigação para identificar se a abertura da ação
penal é viável.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 82/267
Para o STJ, no entanto, essa justa causa também deve ser vista “sob o ângulo do futuro”, ou
seja, de modo prospectivo. Deve-se avaliar se há chances de se obter novas provas, durante a
instrução, aptas a legitimar futura condenação. Esse estado probatório é algo que deve ser
examinado, ao menos de maneira superficial, pelo julgador.
Condições específicas da ação penal
As condições específicas da ação penal são requisitos adicionais que, além das condições
gerais (justa causa, legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido), devem
ser atendidos, em alguns casos, para que uma ação penal seja validamente proposta.
Estas condições estão relacionadas a peculiaridades de determinados tipos de ações penais e
são exigências formais ou materiais previstas em lei.
São exemplos:
requisição do Ministro da Justiça
representação do ofendido
laudo pericial em crimes contra a propriedade material (art. 525 CPP)
exame preliminar de constatação da natureza da droga;
qualidade de militar no crime de deserção.
Outro bom exemplo envolve a existência de novas provas, quando o inquérito anterior tiver
sido arquivado com base na ausência de elementos probatórios, a teor da Súmula 524 do STF.
Caso falte alguma das condições específicas, a denúncia deverá ser rejeitada (art. 395, II, do
CPP), antes mesmo de que a ação penal tenha regular tramitação.
Para que uma ação penal seja recebida, exige-se a presença de condições genéricas
(sempre) e específicas (quando a lei assim exigir).
A denúncia deve, em todo caso, observar as seguintes diretrizes:
Conter um pedido juridicamente possível;
Observar o interesse de agir (ser útil, adequada e necessária)
Ter partes legitimadas, nos termos da lei
Conter elementos mínimos de autoria e materialidade (justa causa)
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 83/267
Condições objetivas de punibilidade e condições de procedibilidade
Já vimos que as condições são requisitos exigidos pela lei para que a ação penal possa, pelo
menos, ter início.
Existem, no entanto, outros institutos que guardam certa semelhança, mas não se confundem
com tais condições: a) as condições objetivas de punibilidade; e, b) as condições de
procedibilidade da ação penal.
Condições objetivas de punibilidade
As condições objetivas de punibilidade estão relacionadas com questões de política
criminal. Relacionam-se com os casos nos quais a própria lei, por alguma razão,
condicionou a própria punibilidade da conduta a fatores externos a ela. Ou seja: os fatos
típicos já aconteceram no campo dos fatos, mas a lei determina que eles somente serão
puníveis quando alguma condição estiver preenchida. Essa condição é a condição
objetiva de punibilidade.
Vamos ao exemplo porque o tema não é fácil:
Edson fraudou a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, e omitindo operação
contábil em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Esse esquema foi descoberto pelas
autoridades da Receita Federal que decidiram dar início a procedimento de lançamento do
tributo não lançado por Edson.
É certo que Edson cometeu o crime do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90.O fato já aconteceu e isso
não mudará.
Ocorre que, nesse caso, Edson não pode ser responsabilizado criminalmente antes da
constituição DEFINITIVA do crédito tributário. É o que determina a Súmula Vinculante n. 24 do
STF:
Súmula Vinculante 24 (STF): Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto
no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 84/267
Ou seja: a ação penal para apuração dos fatos fica CONDICIONADA, objetivamente, a um fato
futuro, qual seja o lançamento definitivo do tributo. Isso foi uma escolha do legislador,
confirmada pelo STF em precedente qualificado.
Temos, portanto, algo que é EXTERNO ao fato típico, mas que condiciona a sua apuração pela
via da ação penal. Está relacionada com o DIREITO MATERIAL.
Diz-se, pois, que o lançamento definitivo é uma condição objetiva de punibilidade do fato típico.
Vamos voltar ao conceito e você verá que tudo estará mais simples agora.
A condição objetiva de punibilidade é um requisito externo à conduta, previsto em lei, cuja
ocorrência é indispensável para que o Estado possa aplicar a pena ao agente. Trata-se de uma
exigência legal que não está relacionada diretamente à conduta ou à culpabilidade do agente,
mas sim a fatos externos que condicionam a possibilidade de punição.
Condições de procedibilidade
Aqui o conceito é mais simples. Trata-se de um requisito procedimental para o início da ação
penal. Não está relacionado com o crime em si, mas com uma formalidade que a lei exige para
que a ação penal possa ter início. Está relacionada com o DIREITO PROCESSUAL PENAL.
Vamos de tabela?
Aspecto Condição Objetiva de Punibilidade Condição de Procedibilidade
Definição Requisito externo ao fato típico para
que a pena seja aplicada.
Requisito procedimental para iniciar a
ação penal.
Relação Relacionada com o direito material Relacionada com o direito processual
Momento de
Verificação
Sua ausência impede até mesmo a
abertura de inquérito policial, pois a
lei ainda não considera o fato
verdadeiramente típico
Sua ausência impõe a rejeição da peça
acusatória. Se a ausência ocorrer no
curso do processo, gera a extinção do
processo sem resolução do mérito.
Finalidade Condiciona a punição do agente. Condiciona a admissibilidade da ação
penal.
Exemplo
Clássico
Trânsito em julgado da sentença
que anula o casamento (bigamia).
Crimes contra a ordem tributária
(Súmula Vinculante n. 24)
Representação em crimes de ação
penal condicionada.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 85/267
CESPE, 2023, PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL (PGFN), Prova Discursiva
Questão 03) Após a constatação da ocorrência de uma fraude tributária, uma autoridade
fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) realizou o lançamento do
respectivo crédito tributário. O contribuinte discordou do entendimento da RFB e
recorreu administrativamente, pleiteando a anulação do lançamento, estando o recurso
pendente de julgamento perante a administração pública federal. Com base na
percepção de que houvera potenciais crimes contra a ordem tributária, a RFB enviou ao
Ministério Público Federal (MPF) uma representação fiscal para fins penais. Ao receber
as informações enviadas pela RFB, o representante do MPF ofereceu denúncia contra o
contribuinte, por suposto cometimento de crime contra a ordem tributária previsto no
art. 1.º da Lei n.º 8.137/1990. Considerando a situação hipotética acima, responda,
apresentando os fundamentos legais e jurisprudenciais pertinentes, se foram corretas as
condutas da autoridade fiscal da RFB [valor: 3,80 pontos] e do representante do MPF
[valor: 3,80 pontos].
ESPELHO DE CORREÇÃO (Destaques nossos):
Apesar da constatação de que houve a prática de fraude tributária e o cometimento de
potenciais crimes contra a ordem tributária, a autoridade fiscal da RFB somente
poderia encaminhar a representação fiscal para fins penais ao Ministério Público
Federal após a decisão final na esfera administrativa sobre a exigência do crédito
tributário.
Essa é a regra prevista no art. 83 da Lei n.º 9.430/1996, a qual foi declarada
constitucional pelo STF no julgamento da ADI 4980.
Portanto, a autoridade fiscal da RFB errou ao encaminhar a representação fiscal para
fins penais ao MPF, visto que o recurso interposto pelo contribuinte está pendente de
julgamento, ou seja, ainda não houve decisão final na esfera administrativa.
Por seu turno, em casos de crimes contra a ordem tributária, o oferecimento de
denúncia somente pode acontecer após o lançamento definitivo do tributo, ou seja,
após o encerramento da discussão sobre a exigência do crédito tributário na esfera
administrativa. Esse é o entendimento pacificado pelo STF, consolidado em Súmula
Vinculante n.º 24. Portanto, foi equivocada a conduta do representante do MPF de
oferecer denúncia em desfavor do contribuinte
Classificação da ação penal
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 86/267
A principal classificação envolvendo a ação penal tem como referência a sua titularidade, ou
seja, se a ação é pública ou privada. Vejamos um panorama geral sobre essa classificação:
Ah, importante: essa classificação se dá para as ações penais condenatórias, não se aplicando
para ações autônomas como o HC. Além disso, no campo das classificações, a ação movida
para aplicação de medida de segurança é chamada pela doutrina de ação de prevenção penal.
Vamos ao estudo das duas grandes espécies de ação penal condenatória?
Ação Penal Pública
A ação penal pública é a modalidade de ação penal em que a iniciativa para promover a
persecução criminal é atribuída ao Ministério Público, órgão que exerce essa função em nome
do interesse público.
Viu só quantas vezes falamos em “público (a)”? Isso evidencia a natureza da ação!
É que, nesses casos, a violação ao bem jurídico é de tal monta que o interesse na aplicação da
pena é de toda a sociedade. A maior parte dos crimes atinge bens jurídicos de relevância
coletiva e, portanto, envolvem ações penais públicas.
E qual a diferença entre a AP Pública Condicionada e Incondicionada?
Mais uma vez, o termo é bem intuitivo:
Incondicionada: Independe de qualquer manifestação do ofendido ou de terceiros.
Engloba os casos de crimes mais graves. Se alguém é assassinado, por exemplo, nada mais
importa: a pena é medida que se impõe!
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 87/267
Condicionada: Aqui, por outro lado, a ação penal depende de uma manifestação expressa
de uma pessoa com legitimidade especial. Pode ser uma manifestação do ofendido
(representação) ou uma requisição do Ministro da Justiça.
OBS: A requisição do Ministro da Justiça é uma condição especial para a instauração de
determinadas ações penais públicas condicionadas, prevista no Código Penal e em legislações
específicas. Nesse contexto, a atuação do Ministério Público para iniciar a persecução penal
depende de uma manifestação formal do Ministro da Justiça, que expressa a vontade política
de que a ação penal seja movida.
Todavia, o MP não está obrigado a denunciar, já que a ação penal é pública e o MP tem
sua legitimidade e independência funcional.
Portanto, aqui, a requisição NÃO configura ordem, embora a palavra possua esse sentido em
outros campos do direito processual penal.
Em regra, a representação do ofendido possui natureza jurídica de condição específica da
ação penal. No entanto, caso o processo já esteja em andamento e a lei passe a
condicionar o seu prosseguimento à existência de representação, tal exigência ostentará
natureza de condição de prosseguibilidade, ou seja, condição para que a ação continue a
prosseguir.
ATENÇÃO: O CPP adota-a como regra geral. Assim, quando a lei não dispuser que a ação é
privativa do ofendido ou não a condicionar a existência de representação deste ou de
requisição do Ministro da Justiça, a açãopenal será pública incondicionada
O CPP indica que a representação deve ser oferecida no prazo de 06 (seis meses).
Vejamos:A representação do ofendido, nas ações penais condicionadas, é uma
manifestação de oportunidade e conveniência que a vítima possui para que o Estado
busque punir o infrator.
Nesse sentido, não se exige maiores formalismos quanto à forma de representação.
Não à toa, o art. 39 do CPP estabelece que “o direito de representação poderá ser
exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração,
escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial”.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 88/267
Também é esse o entendimento do STJ, que afirma que, para tal finalidade, é suficiente
a demonstração inequívoca de que a vítima tem interesse na persecução penal. (STJ,
REsp n. 2.097.134/RJ)
Destaca-se, contudo, que, em recente precedente, o próprio STJ estabeleceu que o
simples comparecimento da vítima para prestar depoimento, após ser formalmente
intimado pela autoridade policial, NÃO configura representação para fins
processuais penais (STJ. 6ª Turma. REsp 2.097.134-RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
julgado em 21/11/2023).
E qual é o prazo para apresentar a representação?
O CPP indica que a representação deve ser oferecida no prazo de 06
(seis meses). Vejamos:
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no
direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses,
contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia
em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro
do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.
Ok, mas o interessado pode se retratar da representação?
SIM. O CPP trata sobre o tema, como regra geral, e assim dispõe:
Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.
Há, no entanto, importante exceção: nos casos que envolvem violência doméstica (Lei n.
11.340/06), a retratação é admitida até o RECEBIMENTO da denúncia:
Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta
Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente
designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 89/267
Em síntese:
Regra geral do CPP: retratação pode ser feita até o oferecimento da denúncia.
Lei Maria da Penha: retratação pode ser feita até o recebimento da denúncia.
Ação Penal Privada
A ação penal privada é a modalidade de ação penal em que o titular do direito de promover a
persecução criminal é o ofendido ou seu representante legal, ao contrário da ação penal
pública.
Ela ocorre em situações específicas previstas na lei, geralmente quando os bens jurídicos
protegidos são de caráter eminentemente privado, como a honra.
Podem ser classificadas como: a) exclusivas; b) personalíssimas; e, c) subsidiária da pública.
Ação Penal Privada Exclusiva
É a forma mais comum de ação penal privada, em que apenas o ofendido ou seu
representante legal tem legitimidade para propor e conduzir a ação penal. Como exemplo,
citem-se os crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria – art. 145 do Código Penal).
A titularidade é pessoal e intransferível, salvo em caso de morte ou incapacidade do
ofendido, quando será transferida para seus sucessores (art. 31 do CPP).
Nesses casos, o MP atua apenas como fiscal da lei (custos legis), não podendo propor a ação.
Ação Penal Privada Personalíssima
Além de ser de titularidade da vítima, constitui espécie de ação penal privada em que
a titularidade é exclusiva e intransferível ao ofendido, não podendo ser exercida por seus
sucessores ou representantes legais, nem mesmo em caso de morte ou incapacidade.
Como exemplo clássico, cita-se o crime de induzimento ao erro essencial no casamento (art.
236 do Código Penal).
Nesses casos, se o ofendido falecer ou se tornar incapaz antes de exercer seu direito de
queixa, o direito se extingue.
Ação Penal Privada Subsidiária da Pública
É a modalidade de ação penal privada que pode ser proposta pelo ofendido ou seu
representante legal apenas em caso de inércia do Ministério Público.
Encontra-se prevista no art. 5º, LIX, da Constituição Federal, e regulamentada no art. 29 do
CPP.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 90/267
Nesses casos, o ofendido pode propor a ação penal subsidiária quando o Ministério Público não
oferece a denúncia no prazo legal.
Caso a AP subsidiária seja proposta, o Ministério Público pode:
Intervir no processo como fiscal da lei (custos legis).
Assumir a titularidade da ação a qualquer momento (princípio da intervenção mínima do
MP).
Alerta-se, de todo modo, que não cabe ação penal subsidiária nos casos de arquivamento
justificado pelo Ministério Público ou rejeição da representação por falta de justa causa.
Assim, o ofendido pode ingressar com a ação penal subsidiária da pública se, após o fim do
inquérito, o Ministério Público deixar de oferecer denúncia injustificadamente dentro do prazo
legal, mas não pode oferecê-la se o arquivamento se dá em função de ausência de elementos
mínimos de autoria e materialidade.
Vamos de tabela?
Aspecto Privada Exclusiva Privada Personalíssima Privada Subsidiária
da Pública
Titularidade Ofendido ou
representante legal
Apenas o ofendido Ofendido, em caso de
inércia do MP
Transferência a
Sucessores
Sim, em caso de
morte/incapacidade
Não Sim, em caso de
morte/incapacidade
Atuação do
Ministério
Público
Fiscal da lei Fiscal da lei Pode assumir a
titularidade
Exemplo de
Crime
Calúnia (art. 145, CP) Induzimento ao erro
essencial no
casamento (art. 236,
CP)
Inércia do MP em um
crime de roubo
2023, FGV, TJGO, Juiz de Direito
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 91/267
Em crime de roubo praticado por Orestes, no qual Saulo figurou como ofendido, o
Ministério Público, ao fim da investigação, não ofereceu denúncia tampouco se
manifestou no prazo legal. Diante disso, Saulo, por intermédio de seu advogado, ajuizou
ação privada subsidiária da pública, a qual foi recebida pelo juízo.
Contudo, no curso do feito, Saulo, apesar de devidamente intimado por três vezes,
deixou de promover o andamento do processo por seis meses seguidos.
Nessa hipótese, é correto afirmar que deverá:
A o juiz declarar a ocorrência da perempção e a consequente extinção da punibilidade
de Orestes;
B o Ministério Público requerer a extinção do feito em razão da decadência do direito
de queixa de Saulo;
C o juiz declarar a ocorrência da renúncia tácita de Saulo e a consequente extinção da
punibilidade de Orestes;
D o Ministério Público retomar a ação como parte principal em razão da negligência de
Saulo;
E o juiz declarar a ocorrência do perdão tácito de Saulo e a consequente extinção da
punibilidade de Orestes.
Resposta: Letra “D”. Aplicação pura e simples do art. 29 do CPP, que estabelece ‘que, nas
ações privadas subsidiárias da pública, caberá ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la
e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos
de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a
ação como parte principal.
Frise-se que a doutrina chama tal retomada da ação penal, pelo MP, de ação penal indireta. A
expressão já foi cobrada, também, no concurso do MPSP.
Princípios norteadores da ação penal
Como sempre, temos alguns princípios, não é?
Essa repetição de princípios o tempo todo pode parecer chata, mas eu recomendo fortemente
que os domine. São eles que, muitas vezes, nos socorrem em um raciocínio jurídico e salvam
muitas respostasdiscursivas e orais ao longo do certame!
A Ação Penal Pública e Ação Penal Privada, naturalmente, se norteiam por princípios distintos.
E esses vetores vão ajudar você a compreender as nuances de cada espécie de ação penal.
Princípios da Ação Penal Pública
Obrigatoriedade ou compulsoriedade:
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 92/267
O Ministério Público tem o dever de promover a ação penal pública quando estiverem
presentes os indícios de autoria e materialidade do crime. Não há margem de
discricionariedade para definir se haverá ou não a persecução penal, apesar de haver, em todo
caso, um juízo técnico que será exercido pelo membro do Parquet.
De toda sorte, existem exceções que mitigam a obrigatoriedade, como:
Transação Penal
Colaboração Premiada ANPP
ANPP
Parcelamento do débito tributário
Acordo de leniência
Indisponibilidade
Depois de iniciada a ação penal pública, o Ministério Público não pode desistir do processo,
mesmo que considere inconveniente prosseguir. É o que prescreve o art. 42 do CPP, que ora
transcrevo:
Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.
Isso, contudo, não impede que, a qualquer tempo, o membro do MP opine pela absolvição do
acusado! Afinal, o membro possui autonomia técnica assegurada pela CF, de modo que, se
entende não mais haver prova da autoria ou materialidade, pode assim se pronunciar.
E se, em alegações finais, o membro do MP pedir a absolvição do réu, pode o juiz
discordar?
SIM. Apesar de haver críticas doutrinárias em sentido contrário, afirmando que tal possibilidade
atenta contra o sistema acusatório, permanece válida a regra do art. 385 do CPP, que prevê:
Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda
que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes,
embora nenhuma tenha sido alegada.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 93/267
Por fim, é exceção à indisponibilidade o instituto da suspensão condicional do processo.
Oficialidade ou autoridade
A ação penal pública é promovida por um órgão oficial do Estado, o Ministério Público, que
atua como representante do interesse coletivo.
Oficiosidade
O Estado, representado pelo Ministério Público, deve atuar de forma independente, sem
depender de provocação da vítima, para instaurar a ação penal pública incondicionada.
Divisibilidade (IMPORTANTE!)
Presentes indicativos de autoria e materialidade, o MP não tem, em regra, discricionariedade
para decidir entre denunciar ou não.
Apesar disso, não há qualquer obrigação legal de que o MP ofereça denúncia contra todos
os envolvidos por meio de uma única ação penal. Por essa razão, fala-se que a ação penal
pública é, por essência, divisível.
Vamos ao exemplo:
Em determinada investigação, o Delegado de Polícia Federal identifica a prática de crimes por
diversas pessoas. Contudo, não é possível desvendar, desde já, o nome de todos os envolvidos,
mas apenas de parte desses agentes. Não estando a investigação suficientemente madura
em relação a alguns dos investigados, nada impede, mas antes recomenda que o MP já
promova a ação penal em face daqueles investigados já conhecidos, se presentes elementos
suficientes para responsabilizá-los. Assim, pode o Ministério Público denunciar parte deles e
requisitar diligências em relação a outros.
Não à toa, o STF definiu que a ação penal pública se rege pelo princípio da divisibilidade, que
autoriza o desmembramento do feito, não sendo obrigatória a persecução penal de todos os
investigados por meio de uma única ação penal. (RHC 126423 AgR)
Com base nesse entendimento, não se admite a figura do arquivamento implícito no
processo penal brasileiro. O tema (arquivamento implícito) foi estudado no capítulo do
inquérito policial.
Intranscendência ou impessoalidade
A responsabilidade penal é individual, e a ação penal pública só pode ser dirigida contra os
autores e partícipes do crime. Não pode atingir terceiros que não participaram do fato
delituoso. Trata-se de garantia constitucional expressa, já que a CF impõe que nenhuma pena
passará da pessoa do condenado (art. 5º, XLV).
Por exemplo, em um crime de corrupção, o Ministério Público não pode processar familiares
ou sócios do agente acusado apenas pelo vínculo que possuem com ele, sem evidências de
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 94/267
participação no crime.
Princípios da Ação Penal Privada
Princípio da Oportunidade ou Conveniência
O princípio da oportunidade ou conveniência estabelece que o ofendido tem a faculdade de
decidir se irá ou não propor a ação penal, de acordo com sua vontade e conveniência. Isso
ocorre porque os bens jurídicos tutelados nos crimes de ação penal privada geralmente são de
natureza pessoal e íntima, como a honra.
Assim, cabe à vítima avaliar se deseja iniciar o processo. Caso não apresente a queixa-crime
dentro do prazo decadencial de seis meses, o direito de propor a ação se extingue
Princípio da Disponibilidade
Aqui, mais uma vez, há grande diferença entre a ação privada e a pública.
Princípio Definição Exemplo
Obrigatoriedade O MP deve propor a ação
penal pública quando
houver justa causa.
Denúncia oferecida em caso de homicídio
com provas suficientes.
Indisponibilidade O MP não pode desistir da
ação penal pública após
oferecê-la.
Ação penal pública incondicionada segue
mesmo que o ofendido perdoe o acusado.
Oficialidade A ação penal pública é
conduzida por órgãos
oficiais (MP).
O MP promove a denúncia em casos de
roubo, mesmo sem a participação da vítima
no processo.
Oficiosidade O MP deve agir de forma
independente para propor
a ação penal.
Denúncia por crime de latrocínio sem
provocação da vítima.
Divisibilidade Permite que a ação penal
seja proposta apenas em
face de parte dos réus.
Ação penal contra 8 membros de ORCRIM
é ajuizada, mas apenas posteriormente se
descobrem outros 4 membros da
organização. Admite-se o fracionamento da
AP.
Intranscendência A responsabilidade penal é
pessoal e não pode atingir
terceiros.
Apenas o autor do crime de furto é
processado, não seus familiares.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 95/267
O princípio da disponibilidade permite que o ofendido renuncie ao direito de queixa, desista do
processo ou conceda perdão ao acusado, extinguindo a punibilidade.
Esse princípio reflete o controle que o ofendido possui sobre a ação penal, considerando que a
decisão de prosseguir ou encerrar o caso cabe a ele. Por exemplo, em um caso de injúria, a
vítima pode formalizar o perdão ao acusado, encerrando o processo.
Princípio da Indivisibilidade
Ao contrário da ação pública, a ação privada é indivisível, por expressa previsão legal!
O princípio da indivisibilidade determina que a ação penal privada deve ser proposta contra
todos os autores e partícipes do crime, sendo vedado ao ofendido selecionar apenas alguns
para processar.
Tal medida visa garantir a imparcialidade e evitar que o querelante utilize o processo como
instrumento de vingança ou perseguição seletiva.
Art. 48, CPP. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e
o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.
Cabe ao Ministério Público fiscalizar essa indivisibilidade. Constatando a omissão, não
pode o Ministério Público aditar a queixa, devendo requerer a intimação do querelante
para que proceda à correção. Ocorre que, se a omissão do querelante for intencional, a
ação não pode prosseguir.
Portanto, anotem que o princípio da indivisibilidade não afasta a possibilidade de
aditamento da queixa-crime, desde que se trate de omissão não intencional.
Princípio da Intranscendência ou Impessoalidade
Nesse ponto, repetem-se as considerações já apontadas na ação penal pública.
Vamos de tabela!
Princípio Definição Exemplo
Oportunidade O ofendido tem a
faculdade de propor ounão a ação penal,
conforme sua conveniência.
A vítima de injúria decide não ingressar
com a queixa-crime.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 96/267
Da extinção da punibilidade
Nas ações privadas ou públicas, a extinção da punibilidade ocorre quando a lei ou o sistema
jurídico estabelece causas que impedem o prosseguimento da persecução penal ou a
aplicação de pena ao acusado, mesmo que tenha havido a prática de um crime.
Essas hipóteses estão previstas, em geral, no art. 107 do Código Penal, que lista situações
específicas, como prescrição, anistia, perdão judicial e outras causas que extinguem o jus
puniendi do Estado.
Disponibilidade O ofendido pode renunciar,
desistir ou perdoar a
queixa-crime, extinguindo
a punibilidade.
O ofendido perdoa o acusado após iniciar o
processo penal por difamação.
Indivisibilidade A ação penal deve ser
proposta contra todos os
autores e partícipes do
crime.
A vítima de calúnia não pode processar
apenas um dos responsáveis pela conduta.
Intranscendência A punição só pode atingir
os autores e partícipes do
crime, sem se estender a
terceiros.
Um parente do autor do crime não pode ser
processado por ligação com o acusado.
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 97/267
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
O tema será estudado em momento oportuno, mas, desde já, tracemos algumas linhas gerais
sobre alguns dos dispositivos:
Prescrição da pretensão punitiva: Quando decorre o prazo legal para a propositura ou
continuidade da ação penal.
Anistia: Concedida pelo Poder Legislativo, extingue a punibilidade de determinados
crimes, geralmente por razões políticas ou sociais.
Graça e indulto: Ato de clemência do Poder Executivo que extingue a punibilidade ou
reduz a pena de condenados.
Morte do agente: Torna inviável a responsabilização penal, pois a pena não pode
transcender a pessoa do autor do crime.
Retratação em crimes de ação penal pública condicionada: Em certos casos, como no
crime de calúnia, o ofendido pode retratar-se antes do recebimento da denúncia,
extinguindo a punibilidade.
Na ação penal privada, além das causas comuns às ações penais públicas, há hipóteses
específicas de extinção da punibilidade que decorrem do controle que o ofendido tem
sobre o processo. São elas:
Decadência: é a perda do direito de ação em virtude do decurso de tempo. Ela
vem regulada no artigo 38, do CPP, que estabelece o prazo de seis meses para o
oferecimento de queixa-crime. Trata-se de prazo decadencial e, portanto, não se
suspende e não se interrompe. A inércia do legitimado conduz à decadência
Renúncia ao direito de queixa: decorre de uma manifestação da vítima, no
sentido de que não pretende ajuizar a ação (artigo 50, do CPP), ou da prática de
ato incompatível com essa vontade (artigo 57, do CPP). Ela pode ser expressa ou
tácita.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 98/267
Perdão do ofendido: decorre de uma manifestação da vítima, no sentido de que
não pretende continuar com a persecução, ou da prática de ato incompatível com
essa vontade (artigo 57, do CPP). Diferentemente da renúncia, o perdão é ato
bilateral, que depende de aceitação de seu destinatário (artigo 58, do CPP),
valendo o registro de que o silêncio do querelado importa aceitação (artigo 58, do
CPP). Ele pode ocorrer no processo ou fora dele (extraprocessual, nos termos do
artigo 50).
Perempção: é uma pena aplicada ao litigante desidioso, quando, iniciada a ação
penal, ele deixa de atuar adequadamente na condução do feito. Aqui, vale a
transcrição do art. 60 do CPP:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a
ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante
30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo,
para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a
quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Para fins processuais penais, qual é a distinção entre graça, indulto e anistia?
O indulto é um ato de clemência concedido pelo Presidente da República (art. 84, XII,
da CF), que extingue a execução da pena imposta ao condenado, sem afetar a
condenação em si. O indulto é individual (graça) ou coletivo (indulto em sentido estrito),
e tem natureza administrativa, sendo regulamentado por decreto presidencial.
A anistia é um ato de clemência coletivo concedido pelo Congresso Nacional (art. 48,
VIII, da CF) que extingue tanto a punibilidade quanto os efeitos penais do crime.
Diferentemente do indulto, a anistia pode ser aplicada antes ou depois do trânsito em
julgado, podendo, inclusive, impedir a instauração de processos.
9. Direito Processual Penal
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Critério Indulto Anistia
Concedente Presidente da República Congresso Nacional
Extensão Individual ou coletivo Coletiva
Objeto Extingue a execução da
pena
Extingue a punibilidade e, em regra, os
efeitos penais.
Momento de
aplicação
Apenas após o trânsito em
julgado
Antes ou depois do trânsito em julgado
Natureza Administrativa Legislativa
Efeitos civis Não afeta a
responsabilidade civil
Também não afeta a responsabilidade
civil
CASO DANIEL SILVEIRA: É inconstitucional decreto presidencial que, ao conceder
indulto individual (graça), visa atingir objetivos distintos daqueles autorizados pela
Constituição Federal de 1988, eis que observa interesse pessoal ao invés do público, o
que vulnera os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, além de
desvio de finalidade. STF. Plenário. ADPF 964/DF, ADPF 965/DF, ADPF 966/DF e ADPF
967/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 10/5/2023 (Info 1094).
Ação civil
A ação civil ex delicto consiste na ação ajuizada pela vítima (ou seus sucessores),
na esfera cível, para obter a reparação pelos danos morais e materiais
suportados em decorrência de determinado crime.
A referida ação está estreitamente relacionada com o crime que pode ou não estar
sendo apurado no Juízo Criminal. Ou seja: essa ação poderá ser manejada ainda que a
autoria e a materialidade do crime ainda não tenham sido definitivamente julgados no juízo
criminal. Isso decorre da própria autonomia das instâncias, consagrada no art. 935 do CC.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 100/267
A principal finalidade da ação civil ex delicto é proporcionar reparação integral à vítima,
abrangendo danos materiais (como despesas médicas, perda de bens ou lucros cessantes) e
danos morais (como sofrimento emocional ou prejuízo à honra). A condenação civil busca
restaurar, tanto quanto possível, a situação da vítima antes do ilícito, respeitando os limites da
proporcionalidade e razoabilidade.
Recorde-se que ação civil ex delicto NÃO é sinônimo de ação de execução ex delicto.
Na primeira, ajuíza-se ação cível para apurar o dano causado pela prática de crime, enquanto
na segunda há verdadeira execução do título já formado no juízo criminal.
Vejamos uma tabela bastante elucidativa:
Veja-se que, quando a reparação estáfixada na sentença penal condenatória, pode-se executar
diretamente o título formado, dispensando-se a instauração de processo de conhecimento.
Convém lembrar que, de acordo com o art. 91, inciso I, do Código Penal, a condenação
penal gera, automaticamente, a obrigação de reparar o dano.
Em julgados recentes, o STF tem reconhecido a possibilidade de fixação inclusive de valor
mínimo para a reparação de danos morais coletivos, conforme se vê da AP 1416, em que
julgado parte dos atos antidemocráticos de 8 de janeiro
E notem que o CPP fala em na fixação de um valor mínimo, nada impedindo que a discussão
quanto à reparação (e o valor correspondente) seja reaberta no juízo cível, pois a lei fala em um
piso a ser observado.
Em casos em que a ação civil e a penal são movidas simultaneamente, a esfera cível pode ser
suspensa até o julgamento definitivo da esfera penal, conforme o art. 64 do Código de
Aspecto Ação Civil Ex Delicto Ação de Execução Ex Delicto
Natureza Ação de conhecimento para
apurar e reparar danos.
Ação de execução para satisfazer
crédito reconhecido.
Fundamento
Jurídico
Art. 91, I, do CP; Art. 935 do CC. Art. 63 do CPP; Art. 515, VI, do CPC.
Momento Pode ser proposta antes ou após
a sentença penal.
Apenas após o trânsito em julgado da
condenação penal.
Requisitos Necessita comprovar dano,
nexo causal e extensão.
Baseia-se no título executivo judicial já
constituído.
Finalidade Apurar e quantificar o dano para
a reparação.
Executar a obrigação de reparar o
dano reconhecida judicialmente.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 101/267
Processo Penal. Essa suspensão ocorre quando a decisão da ação penal for determinante para
a resolução de questões como a existência do fato ou a autoria. Após a conclusão da esfera
penal, a ação civil pode ser retomada para a apuração e liquidação do dano.
Vamos ver o tema na lei seca? É breve e vale a leitura do CPP!
Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no
juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus
herdeiros.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser
efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso iv do caput do art. 387 deste Código sem
prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.
Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá
ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável
civil.
Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta,
até o julgamento definitivo daquela.
Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado
em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no
exercício regular de direito.
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta
quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:
I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;
II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.
Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a
execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu
requerimento, pelo Ministério Público.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 102/267
Extinta a condenação pela prescrição, extingue-se também a condenação
pecuniária fixada, em sentença, a título de reparação pelos danos causados à
vítima, nos termos do art. 387, IV do CPP, haja vista que a condenação pertence ao
título prescrito, ressalvada a possibilidade de utilização de ação cível reparatória.
STJ. 6ª Turma. EDcl no AgRg no REsp 1260305/ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
julgado em 12/03/2013.
O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado na ação penal
não fulmina o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória a ser
deduzida no juízo cível pelo mesmo fato. STJ. 3ª Turma. REsp 1802170-SP, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 20/02/2020 (Info 666).
Tema repetitivo 983 do STJ: Nos casos de violência contra a mulher praticados no
âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a
título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte
ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução
probatória
E para finalizarmos, lembrem-se que NÃO impedem a propositura de ação cível:
Sentença absolutória que não reconhece categoricamente a inexistência do fato
O despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação
A decisão que julgar extinta a punibilidade
Sentença absolutória que decide que o fato imputado não constitui crime
Ação penal em procedimentos especiais
Nem toda ação penal segue o rito ordinário ou sumário do CPP.
Quando, em determinados crimes, são previstas normas distintas, em razão das peculiaridades
dos delitos ou dos sujeitos envolvidos, exige-se um rito próprio para assegurar a adequada
tramitação do processo penal.
Esclareço que o tema é mais bem estudado quando você estudar a parte especial de direito
penal. Porém, penso ser válido pincelar os temas também no estudo do processo penal.
São exemplos de ritos processuais com regime jurídico distinto:
Crimes contra a honra:
De acordo com o Código Penal, os crimes contra a honra, como regra, são de ação
penal privada (art. 145 do CP). Contudo, há exceções previstas no próprio Código (art. 145,
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 103/267
parágrafo único), que determinam a ação penal pública condicionada em casos específicos:
���Crimes contra a honra do Presidente da República e Chefes de Governo Estrangeiro,
condicionados à requisição do Ministro da Justiça.
���Crimes contra a honra de funcionário público no exercício de suas funções (propter
officium) ou contra os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do
Supremo Tribunal Federal, que dependem de representação.
Apesar do que consta no Código Penal sobre a natureza pública condicionada da ação
penal em crimes contra a honra de funcionários públicos, o STF entende que esses
crimes violam tanto o interesse público quanto o interesse individual do servidor. Por
isso, editou a Súmula 714, estabelecendo que a legitimidade para a ação penal nesses
casos será alternativa (ou “concorrente”). Isso significa que, após a apresentação da
representação pelo ofendido, preclui a possibilidade de ele apresentar queixa-crime.
Vejamos o teor do entendimento sumulado:
Súmula 714, STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministério
público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a
honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.
Crimes de Responsabilidade (Lei nº 1.079/1950 e Decreto-Lei nº 201/1967)
Aplicação: Processos contra autoridades como Presidente da República, Ministros de Estado,
Governadores e Prefeitos por atos de improbidade administrativa ou crimes específicos
relacionados ao cargo.
Rito: Prevê a combinação de etapas políticas (como a autorização do Legislativo) e etapas
jurídicas, incluindo instrução e julgamento.
Competência: O julgamento varia conforme a autoridade, podendo ser realizado pelo Senado
Federal, Tribunais de Justiça estaduais, entre outros.
Crimes Eleitorais (Código Eleitoral - Lei nº 4.737/1965)
Aplicação: Processos envolvendo delitos relacionados ao processo eleitoral, como compra de
votos e falsificação de documentos eleitorais.
9. Direito Processual Penal
9. Direito ProcessualPenal 104/267
Competência: A Justiça Eleitoral tem competência exclusiva para processar e julgar esses
crimes.
Rito: Possui prazos mais exíguos e procedimentos simplificados, com o objetivo de garantir a
celeridade necessária para não interferir no processo eleitoral.
Crimes Contra a Propriedade Imaterial (CPP, arts. 524 a 530-I)
Aplicação: Processos relacionados a violações de direitos autorais, patentes, marcas e crimes
correlatos.
Rito: Exige a apresentação de documentos técnicos e notificações prévias, visando proteger
direitos autorais e de propriedade intelectual.
Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006)
Aplicação: Crimes relacionados ao tráfico de drogas e associação para o tráfico.
Rito: Prevê fases como o recebimento da denúncia e a designação de audiência de instrução e
julgamento de forma contínua.
Especificidade: Inclui a possibilidade de aplicação de medidas cautelares especiais, como o
sequestro de bens relacionados ao tráfico.
Tribunal do Júri (CPP, arts. 406 a 497)
Aplicação: Processos envolvendo crimes dolosos contra a vida, como homicídio, infanticídio e
aborto.
Rito: Divide-se em duas fases: (1) judicium accusationis, em que o juiz verifica a admissibilidade
da acusação, e (2) judicium causae, no qual o Conselho de Sentença julga a causa.
Especificidade: A decisão final é proferida por jurados leigos, respeitando o princípio da
soberania dos veredictos.
Lei de Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/2013)
Aplicação: Crimes cometidos por organizações criminosas, como corrupção e lavagem de
dinheiro.
Rito: Inclui instrumentos processuais específicos, como a colaboração premiada, infiltração de
agentes e interceptações telefônicas.
Especificidade: A investigação e o processo são amplamente subsidiados por técnicas de
inteligência e medidas cautelares especiais.
Requisitos da denúncia
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 105/267
A ação penal pública e a privada serão iniciadas por meio de uma “peça incoativa” (nome difícil
que significa inicial):
Nas ações públicas, o início da ação se dá a partir da denúncia.
Nas ações privadas, o início da ação se dá a partir da queixa-crime.
No CPP, o tema é tratado no seu art. 41:
Art. 41, CPP. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo,
a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Além disso, deve constar, na peça, o endereçamento ao juízo competente e a qualificação
do acusado.
Veja-se que o MP precisa narrar o crime e promover seu enquadramento típico. Apesar disso,
a capitulação jurídica equivocada não impede que o juiz condene o réu com base em artigo
diverso. Essa prática é conhecida como mutatio libelli ou emendatio libelli, dependendo da
situação, e será estudada quando adentrarmos no capítulo da sentença.
A deficiência na narrativa pode levar à inépcia formal da denúncia, ensejando a sua rejeição
na forma do artigo 395, I, do CPP, por inviabilizar o exercício do direito de defesa por parte
do acusado. A essa denúncia defeituosa, que não pode ser compreendida, dá-se o nome de
criptoimputação.
Por fim, deve o MP apresentar rol de testemunhas, se houver, podendo ainda solicitar
esclarecimentos ao longo da instrução, consoante art. 47 do CPP:
Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos
complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de
quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los.
OK, mas e, quanto aos prazos, há limites para o oferecimento da denúncia?
SIM. Vejamos os prazos em mais uma tabela:
Situação Réu Preso Réu Solto
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 106/267
Após o ajuizamento da ação penal, chegam os autos para você, futura e futuro magistrada (o).
Aqui, consoante jurisprudência do STJ e do STF, o exame da admissibilidade da denúncia
demandará análise quanto à existência de substrato probatório mínimo e à validade formal
da inicial acusatória. Com efeito, por se tratar de decisão interlocutória simples,
o recebimento da denúncia dispensa exaustiva fundamentação (STJ. 5ª Turma. RHC 63.562/ES,
Rel. Min. Félix Fischer, julgado em 19/11/2015), mas continua sendo exigida motivação expressa.
Nesse sentido é o Enunciado n. 11 do CFJ/STJ: O pronunciamento jurisdicional do art. 396 do
CPP, que recebe a denúncia, tem natureza jurídica de decisão interlocutória, portanto
necessita de fundamentação, conforme art. 93, IX, da CF.
A partir daqui, tem início, realmente, o processo penal. Eventual trancamento da ação penal
nesse estágio do feito, pela via do Habeas Corpus (por exemplo) será extremamente rara, nos
casos de manifesta teratologia, absoluta falta de provas, clara atipicidade da conduta, entre
outros.
Denúncia (regra geral – art. 41 do CPP) 5 dias 15 dias
Queixa-crime (analogia) 5 dias 6 meses
Tráfico de drogas 10 dias 10 dias
Código Eleitoral 10 dias 10 dias
Abuso de autoridade 48 horas 48 horas
Crimes contra a economia popular 2 dias 2 dias
O fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o juízo de primeiro grau de,
logo após o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos arts. 396 e 396-A do
CPP, reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a
presença de uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do CPP, suscitada
pela defesa. STJ. 6ª Turma. REsp 1318180-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado
em 16/5/2013 (Info 522).
Temas polêmicos em ação penal
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 107/267
Vamos repetir a dinâmica da aula passada: o que você leu, até agora, é suficiente para ter um
ótimo desempenho na sua prova. Todavia, se você tem intenção de se aprofundar, ou já estuda
para fases discursivas e orais, tenho aqui mais alguns temas mais desafiadores para seu estudo.
Ah, e nunca se esqueça: sempre mentalize que isso seria você respondendo sua prova oral.
Afinal, você, futuro e futura magistrada, apenas exercerá a judicatura após passar por todas as
fases do concurso. E, para isso, precisa se preparar de forma ampla para o certame.
Seguimos!
Tema 01) Imagine que você é o (a) julgador (a) em uma determinada ação penal
pública incondicionada. O que ocorre se, durante a ação penal, há alteração legal
que passa a exigir representação para a persecução penal de tal crime?
Excelência, como julgador, entendo que deve ser aplicada a nova a lei, exigindo-se que
a vítima realize expressa representação, caso ainda não o tenha feito anteriormente.
Trata-se de argumentação jurídica que foi adotada, em recentes precedentes, no tocante
à exigência de representação imposta para determinadas modalidades de estelionato
após mudanças promovidas pelo Pacote Anticrime.
De acordo com o entendimento do STF, no julgamento do HC 208817 AgR (2023),
quando ocorre uma alteração legislativa que transforma um crime de ação penal pública
incondicionada em condicionada à representação, a nova regra retroage para beneficiar
o réu, conforme o art. 5º, XL, da Constituição Federal. Essa retroatividade decorre da
natureza híbrida da norma, que possui reflexos penais e processuais.
Se, no momento da alteração legislativa, a vítima ainda não tiver manifestado
representação, ela deve ser intimada a fazê-lo no prazo de 30 dias, sob pena de
decadência. O STF entende que, em casos tais, aplica-se por analogia o art. 91 da Lei
9.099/95.
Frise-se que essa intimação é indispensável, pois a ausência de manifestação da vítima
inviabiliza a continuidade da ação penal, mas deixar de ouvi-la pode implicar prejuízos à
vítima do delito.
Atente-se que esse posicionamento é distinto do entendimento anterior do STJ (HC
610201/SP, 2021), que defendia que a exigência de representação não retroagia para
processos cuja denúncia já havia sido oferecida.
Portanto, a alteração legislativafuncionar no processo
Art. 3º-E. O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização
judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios objetivos a
serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal. (...)
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 10/267
Você já ouviu falar na “Teoria da dissonância cognitiva”?
Se não ouviu, saiba que o tema foi cobrado na prova objetiva do TJRJ (2023), organizada
pela VUNESP!
A teoria está relacionada com a imparcialidade do juiz e sua atuação na fase investigativa. Está
estreitamente relacionado com o art. 157, § 5º, do CPP dispõe que “o juiz que conhecer do
conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.”
Nessa linha, a teoria da dissonância cognitiva, cujas bases foram desenvolvidas no ramo da
psicologia, foi transposta para o processo penal pelo jurista alemão Bernd Schunemann. Trata-
se de teoria que afirma que o julgador que teve conhecimento anterior de informações sobre
uma ação penal tende a superestimar tais informações. Assim, haveria uma atuação distinta
entre o julgador que jamais se deparou com aquele caso e outro que já conhece a investigação
antes de atuar na condução da ação judicial.
Frise-se, contudo, que o referido artigo (art. 157, § 5º, do CPP) foi declarado inconstitucional
pelo STF, em controle concentrado de constitucionalidade, consoante será explicado adiante.
Ok, professor, entendi que o tema está previsto no CPP e que existem diversas teorias
sobre a matéria. Mas o que o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre essa inovação?
No julgamento das ADI 6.298/DF, ADI 6.299/DF, ADI 6.300/DF e ADI 6.305/DF, julgadas em
24/08/2023 (Info 1106), o Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a
instituição do juiz de garantias no processo penal brasileiro.
Para alcançar tal conclusão, o STF se baseou nos seguintes argumentos principais:
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 11/267
Porém, atenção! Nem todas as mudanças foram declaradas constitucionais! O STF declarou a
inconstitucionalidade de alguns dispositivos e promoveu a interpretação conforme de outros
artigos do Código de Processo Penal:
Art. 3º-A:
interpretação conforme para definir que o juiz, pontualmente, dentro dos limites da
lei, pode determinar a realização de diligências suplementares, para o fim de dirimir
dúvida sobre questão relevante para o julgamento do mérito;
Art. 3º-B:
constitucionalidade do artigo, com fixação de prazo de 12 meses para que sejam
adotadas as medidas legislativas e administrativas necessárias à efetivação do juiz
de garantias no país, conforme regulamentação do CNJ (prazo passível de uma
prorrogação); por consequência, foi declarada a inconstitucionalidade parcial (por
arrastamento) do art. 20 do Pacote Anticrime quanto à fixação do prazo de trinta dias
para a instalação dos juízes das garantias;
interpretação conforme aos incisos IV, VIII e IX do referido artigo para que todos os
atos praticados pelo Ministério Público, na condução da investigação penal, devam
se submeter ao controle judicial;
interpretação conforme ao inciso VI para prever que o exercício do contraditório
será preferencialmente (e não obrigatoriamente) em audiência pública e oral;
interpretação conforme ao inciso VII para estabelecer que o juiz pode deixar de
realizar a audiência quando houver risco para o processo, ou diferi-la em caso de
necessidade;
inconstitucionalidade do inciso XIV e atribuir interpretação conforme para definir
que a competência do juiz das garantias cessa com o oferecimento da denúncia;
portanto, o juiz de garantias não decide sobre o recebimento da denúncia!
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 12/267
interpretação conforme ao § 1º para estabelecer que o preso em flagrante ou por
força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença
do juiz das garantias, no prazo de 24 horas, salvo impossibilidade devidamente
comprovada. Nesse caso, a audiência poderá ser realizada, excepcionalmente, com o
emprego de videoconferência, mediante decisão fundamentada do julgador, desde
que tal meio permita verificar a integridade do preso e assegurar seus direitos.
interpretação conforme ao § 2º para assentar que:
juiz pode decidir de forma fundamentada, reconhecendo a necessidade de novas
prorrogações do inquérito, diante de elementos concretos e da complexidade da
investigação;
a inobservância do prazo previsto em lei não implica a revogação automática da
prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a avaliar os motivos
que a ensejaram;
Art. 3º-C:
interpretação conforme à primeira parte do caput para definir que as normas
relativas ao juiz das garantias não se aplicam às seguintes situações: a) processos
de competência originária dos tribunais, os quais são regidos pela Lei 8.038/1990; b)
processos de competência do tribunal do júri; c) casos de violência
doméstica e familiar; e, d) infrações penais de menor potencial ofensivo.
inconstitucionalidade da expressão “recebimento da denúncia ou queixa na forma do
art. 399 deste Código” contida na segunda parte do caput do art. 3º-C do
CPP e atribuir interpretação conforme para assentar que a competência
do juiz das garantias cessa com o oferecimento da denúncia;
inconstitucionalidade do termo “recebida” contido no § 1º do art. 3º-C do
CPP e atribuir interpretação conforme ao dispositivo para assentar que, uma vez
oferecida a denúncia ou queixa, as questões pendentes serão decididas pelo juiz da
instrução e julgamento;
inconstitucionalidade do termo “recebimento” contido no § 2º do art. 3º-C do
CPP e atribuir interpretação conforme ao dispositivo para assentar que, após o
oferecimento da denúncia ou queixa, o juiz da instrução e julgamento deverá
reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de dez
dias;
inconstitucionalidade, com redução de texto, dos §§ 3º e 4º do art. 3º-C do CPP,
atribuindo-se interpretação conforme para entender que os autos que compõem as
matérias de competência do juiz das garantias serão remetidos ao juiz da
instrução e julgamento;
Art. 3º-D:
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 13/267
Inconstitucionalidade do caput do dispositivo, que previa que “o juiz que, na fase de
investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste
Código ficará impedido de funcionar no processo”. Portanto, não existe hipótese de
contaminação peremptória do julgador, apta a impedir sua atuação na ação penal;
inconstitucionalidade formal do parágrafo único do dispositivo, por vício de iniciativa, visto
que a criação de sistema de rodízio de magistrados é ato que apenas pode ser suscitado
por meio de lei de iniciativa do Poder Judiciário;
Art. 3º-E:
interpretação conforme ao art. 3º-E do CPP, para assentar que
o juiz das garantias será investido e não designado, conforme as normas de
organização judiciária da União, dos estados e do Distrito Federal, observando critérios
objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal;
Art. 3º-F:
constitucionalidade do caput do dispositivo.
interpretação conforme ao parágrafo único do art. 3º-F do CPP, para assentar que a
divulgação de informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso
pelas autoridades policiais, Ministério Público e magistratura deve assegurar a
efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa
submetida à prisão;
Por fim, o STF fixou regra de transição para esclarecer que a eficácia da lei não acarretará
qualquer modificação do juízo competente quanto às ações anteriormente ajuizadas.
Para informações mais detalhadas – que certamente não podem ser esmiuçadas em um
material direto ao ponto – recomenda-se a leitura dos comentários do professor Márcio André,
em coautoria com Leonardo Barreto,exige a intimação da vítima para representação,
assegurando a aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica e
resguardando o direito do réu à aplicação da norma mais favorável.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 108/267
Tema 02) É possível afirmar que, no curso da ação penal, caberá ao julgador decidir
com base em diferentes níveis de “standards probatórios”?
Sim, no curso da ação penal, o julgador decide com base em diferentes standards
probatórios, que variam conforme a fase processual e a natureza da decisão a ser
tomada.
No momento do recebimento da denúncia, o standard probatório é o da justa causa, que
exige indícios mínimos de autoria e materialidade. Nessa fase inicial, não há exigência
de certeza, pois a “certeza” jamais existirá e a verdade juridicamente viável pressupõe
contraditório. Assim, permite-se o prosseguimento da ação penal mesmo diante de
provas não tão contundentes, desde que existam elementos mínimos que sustentem a
acusação (art. 395, III, do CPP).
Na sentença condenatória, o standard probatório exigido é o da certeza além de
qualquer dúvida razoável (beyond a reasonable doubt). Nesse momento, prevalece o in
dubio pro reo, e qualquer dúvida razoável quanto à autoria ou materialidade do crime
deve resultar na absolvição do réu (art. 386, VII, do CPP).
Portanto, no curso da ação penal, o julgador aplica diferentes níveis de exigência
probatória de acordo com o impacto da decisão e a fase do processo, respeitando a
lógica ascendente de rigor dos standards probatórios e garantindo que somente
acusações bem fundamentadas prossigam e resultem em condenações.
Por fim, ressalte-se que a lógica de que no recebimento da denúncia se aplica o “In
dubio pro societate” tem cada vez mais perdido espaço no ordenamento jurídico
brasileiro. Não à toa, a 6ª Turma do STJ, no julgamento do REsp 2.091.647/DF, afirmou
que tal princípio não encontra respaldo na ordem jurídica. O que existe, esclareça-se, é
um juízo de verossimilhança menos rigoroso, o que não se confunde na possibilidade de
receber a denúncia sem justa causa.
EXTRA: O tema foi objeto de cobrança recente (TRF1 – Juiz Substituto – FGV– 2023):
A teoria dos standards de prova foi desenvolvida visando definir quando uma hipótese fática
pode ser considerada provada.
Considerando as disposições constitucionais e legais, bem como a jurisprudência dos Tribunais
Superiores acerca do tema, é correto afirmar que:
A) o Código de Processo Penal brasileiro expressamente adotou o standard para além da
dúvida razoável como requisito para a condenação;
B) jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça já utilizou
expressamente a teoria dos standards de prova, mesmo sem previsão expressa no
ordenamento jurídico brasileiro;
C) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adota a Inferência para Melhor Explicação
(IME) como standard para a condenação;
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 109/267
D) o standard de prova para além da dúvida razoável deve ser aplicado em todas as fases do
procedimento, inclusive no recebimento da denúncia e na pronúncia no Tribunal do Júri;
E) é pacífico na jurisprudência e na doutrina que nos crimes em que existe dificuldade
probatória deve ser rebaixado o standard de prova.
Gabarito: Letra “B”.
Tema 03) Em que consiste a chamada “justa causa duplicada”?
Excelência, a "justa causa duplicada" no contexto dos crimes de lavagem de capitais refere-se
à exigência de dois níveis de suporte probatório para a instauração e continuidade da ação
penal por esse delito. Essa expressão está ligada à característica peculiar do crime de lavagem,
que pressupõe a existência de um crime antecedente.
A primeira exigência de justa causa diz respeito à comprovação da existência do crime
antecedente, que é a origem dos bens, direitos ou valores ilícitos envolvidos na lavagem de
capitais. É necessário haver indícios suficientes de que um ilícito penal antecedente ocorreu,
mesmo que ele não tenha sido objeto de condenação penal, como dispõe o art. 2º, II, da Lei nº
9.613/1998.
O segundo nível de justa causa está relacionado à comprovação de indícios de que os bens,
direitos ou valores provenientes do crime antecedente foram objeto de ocultação ou
dissimulação, configurando o crime de lavagem de capitais. Esse requisito envolve a
demonstração mínima de que o agente tenha participado de operações destinadas a mascarar
a origem ilícita desses recursos.
A “justa causa duplicada” é, portanto, um filtro processual específico no crime de lavagem de
capitais, exigindo que o Ministério Público apresente elementos mínimos que comprovem
tanto a ocorrência do crime antecedente quanto a prática de atos de ocultação ou
dissimulação, garantindo que a ação penal seja instaurada com base em fundamentos
probatórios sólidos. Sem esses dois níveis de justa causa, a denúncia pode ser rejeitada por
ausência de suporte probatório.
Tema 04) A Defensoria Pública pode promover ações penais?
Sim, a Defensoria Pública pode promover ações penais em situações específicas,
especialmente quando atua em favor de hipossuficientes, garantindo-lhes o acesso à justiça e a
ampla defesa, conforme os princípios constitucionais previstos nos artigos 5º, XXXV e LXXIV,
e art. 134 da Constituição Federal.
No âmbito das ações penais privadas, a Defensoria Pública pode exercer a titularidade da
ação em nome do ofendido hipossuficiente, propondo queixa-crime, nos casos em que o
ofendido não tenha condições financeiras ou jurídicas de fazê-lo sozinho. Essa atuação inclui
também a ação penal privada subsidiária da pública, nos termos do art. 5º, LIX, da Constituição,
quando o Ministério Público permanecer inerte.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 110/267
Esse entendimento tem sido reforçado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
(Plenário. ADI 576/RS, Rel. Min. Nunes Marques, julgado em 28/03/2022.), que reconhece o
papel essencial da Defensoria Pública em garantir a máxima efetividade dos direitos
fundamentais de acesso à justiça e proteção dos vulneráveis. Dessa forma, sua legitimidade
para agir no processo penal não pode ser restringida às funções defensivas, abrangendo
também o patrocínio de direitos dos necessitados em ações penais.
Portanto, a Defensoria Pública é legitimada a promover ações penais privadas e subsidiárias da
pública em defesa de hipossuficientes, sempre em observância ao seu papel constitucional de
assegurar o efetivo acesso à justiça.
Tema 05) Em que consiste a teoria da dupla imputação?
A teoria da dupla imputação é um conceito aplicado no âmbito da aplicação do Direito Penal
para pessoas jurídicas. Refere-se à necessidade de que, para a responsabilização de
uma pessoa jurídica pela prática de um crime, haja também a imputação simultânea de
responsabilidade a uma pessoa física que tenha atuado em nome ou benefício da empresa.
A lógica da teoria é que a pessoa jurídica, sendo um ente abstrato, não tem vontade própria e
só pode agir por meio de seus representantes, gestores ou prepostos. Assim, a conduta
criminosa da empresa seria sempre intermediada por uma pessoa física, e a responsabilização
da pessoa jurídica exigiria a identificação e imputação da prática delitiva a um agente individual
vinculado a ela.
Esse entendimento era predominante na jurisprudência brasileira antes da evolução normativa
e doutrinária que reconheceu a autonomia da responsabilidade penal da pessoa jurídica em
crimes ambientais (art. 225, §3º, da CF e Lei nº 9.605/1998).
No caso dos crimes ambientais, o STF reconheceu que a responsabilização da pessoa jurídica
independe da responsabilização de pessoas. Houve, portanto, superação do entendimento
antes dominante, de modo que, atualmente, é admissível a condenação de pessoa jurídica pela
prática de crime ambiental, ainda que absolvidas as pessoas físicas ocupantes de cargo depresidência ou de direção do órgão responsável pela prática criminosa.
Tema 06) Defina criptoimputação.
A criptoimputação ocorre quando a denúncia ou queixa apresentada no processo penal não
expõe de maneira clara e precisa os fatos imputados ao réu, tornando difícil ou até impossível a
compreensão da acusação e, consequentemente, a sua defesa. Trata-se de uma prática
processual inadequada e violadora de princípios constitucionais, como a ampla defesa, o
contraditório e o devido processo legal.
A criptoimputação é caracterizada por uma acusação genérica, vaga ou obscura, que impede o
réu de identificar os fatos que lhe são imputados, a conduta que teria praticado e o nexo causal
entre sua conduta e o resultado jurídico.
As consequências da criptoimputação incluem a rejeição da denúncia, em razão do
descumprimento dos requisitos legais, ou até mesmo a absolvição sumária do acusado, com
base no art. 397, III, do CPP, por falta de justa causa. Assim, a imputação vaga ou genérica
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 111/267
Jurisdição e Competência
compromete não apenas a validade da ação penal, mas também o devido processo legal,
reforçando a necessidade de peças acusatórias bem fundamentadas e estruturadas.
Tema 07) O que são condições de prosseguibilidade?
Diferentemente das condições da ação, que são necessárias para que o processo penal possa
ser instaurado, a condição de prosseguibilidade, ou condição superveniente da ação, é um
requisito que deve ser implementado durante o curso do processo para que ele possa ter
continuidade. Isso significa que o processo já está em andamento, mas o implemento dessa
condição é indispensável para que ele prossiga de maneira válida.
Um exemplo clássico está na Lei 9.099/95, que alterou a natureza da ação penal nos casos
de lesão corporal leve e culposa, transformando-os em crimes de ação penal pública
condicionada à representação. Para os processos penais que já estavam em curso na época,
a representação passou a atuar como uma condição de prosseguibilidade. Por outro lado, nos
processos ainda não iniciados, a representação funcionou como uma condição de
procedibilidade, ou seja, um requisito para que a ação pudesse ser instaurada. Essa mesma
lógica foi aplicada na Lei 12.015/09, que modificou a natureza da ação penal no crime
de estupro com violência real, transformando-o em crime de ação penal pública condicionada
à representação.
Em ambos os casos, percebe-se que a condição de prosseguibilidade é uma exigência surgida
posteriormente à instauração do processo, garantindo que este seja adequado à nova
regulamentação legal e respeite os direitos envolvidos.
[16]
Introdução
A jurisdição é a função soberana do Estado de aplicar o direito ao caso concreto,
resolvendo conflitos e assegurando a ordem jurídica.
No processo penal, a jurisdição assume características próprias, voltadas à
proteção de bens jurídicos fundamentais, como a liberdade e a dignidade da
pessoa humana, além de garantir a repressão estatal a comportamentos que
afrontam o ordenamento jurídico
No âmbito penal, jurisdição é o poder-dever do Estado de resolver conflitos penais, aplicando
a norma penal ao caso concreto. Por meio dela, o Estado substitui a justiça privada, evitando
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9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 112/267
vinganças pessoais e garantindo a aplicação justa e uniforme da lei. Trata-se do caráter
substitutivo da jurisdição.
Há, ainda, importante classificação (utilizada também no processo civil) que divide a jurisdição
em três grandes dimensões, a saber:
Você, leitor e leitora, após passar e ser nomeado, também exercerá a jurisdição. E para que
isso aconteça, vamos focar bem nessa aula crucial para o nosso curso!
Princípios da jurisdição
Os princípios da jurisdição são fundamentos que orientam e delimitam o exercício do poder
jurisdicional pelo Estado. Eles asseguram que o processo ocorra de forma justa, eficiente e em
conformidade com os direitos fundamentais, além de conformar todo o sistema judicial
brasileiro.
A seguir, vamos trabalhar, ponto a ponto, os princípios com maior destaque na doutrina e com
maior incidência nos concursos jurídicos.
Princípio da Investidura
É pressuposto subjetivo para o exercício da jurisdição.
Por meio de tal princípio, infere-se que apenas os juízes regularmente investidos em suas
funções têm competência para exercer a jurisdição.
Essa investidura ocorre por meio de aprovação em concurso público (art. 37, II, da CF) ou outra
forma constitucionalmente prevista, como a nomeação pelo Presidente da República, no caso
de Ministros do Supremo Tribunal Federal ou nas vagas do quinto constitucional.
Mas cuidado! A aprovação, por si só, obviamente, não basta para tanto. É necessário que
haja regular investidura no cargo, com nomeação, posse e ulterior exercício. Não à toa,
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 113/267
a doutrina faz importante diferenciação:
Sentença prolatada por juiz absolutamente incompetente: é nula
Sentença prolatada por juiz relativamente incompetente: é anulável
Sentença prolatada por pessoa aprovada em concurso, mas ainda não investido
na função: é inexistente!
É que o sujeito não pode exercer jurisdição se não foi investido (ainda que aprovado).
Portanto, para a doutrina majoritária, sequer se analisa a legalidade do ato (para saber se
é nulo ou não), já que ele, na prática, nunca existiu.
Princípio da indelegabilidade
O princípio da indelegabilidade estabelece que o exercício da jurisdição é exclusivo dos
órgãos judiciais devidamente investidos e NÃO pode ser delegado a terceiros.
Esse princípio decorre do próprio conceito de jurisdição como manifestação da soberania do
Estado, sendo atribuída a juízes e tribunais previamente estabelecidos pela Constituição e pelas
leis.
Além disso, guarda estreita relação com o princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, da CF), que
garante que a solução dos litígios será feita apenas por juízes e tribunais competentes, sem
tribunais de exceção.
Carta precatória é exceção ao princípio da indelegabilidade da jurisdição?
Primeira corrente: Sim, trata-se de exceção admitida ao princípio da
indelegabilidade.
Segunda corrente (Majoritária): Não, pois o julgador não delega a jurisdição, mas tão
somente não possui poderes (ou seja, competência) para atuar fora dos limites da
sua jurisdição. É a corrente defendida por Nucci.
Além disso, a CF (art. 93, XIV) assegura que os servidores receberão delegação para a
prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório.
Princípio do Juiz Natural
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 114/267
O tema já foi abordado em capítulo anterior, e dispensa maiores considerações.
Princípio da improrrogabilidade
A palavra improrrogável vem do latim,formada pelo prefixo "in", que significa "não", e por
"prorrogare", que significa "prolongar" ou "estender algo além do limite definido".
Assim, algo improrrogável é aquilo que não pode ser estendido ou adiado.
Aplicando essa ideia ao conceito jurídico de improrrogabilidade de jurisdição, imagine que
cada juiz atua em certo território ou área de atuação bem definida pela lei, como se fosse um
guia de onde ele pode exercer sua autoridade. Nesse sentido, o princípio da
improrrogabilidade de jurisdição indica que a jurisdição é limitada pelas regras de
competência, que não podem ser alteradas ou ampliadas arbitrariamente.
Em outras palavras, um órgão jurisdicional só pode atuar dentro dos limites legais previamente
definidos pela Constituição e pelas leis processuais.
Com efeito, se um juiz incompetente começa a atuar em um processo que não é de sua
competência, tal fato não “prorroga” sua competência, e os atos por ele praticados devem
ser anulados.
Atenção:
O princípio se aplica apenas para os casos de COMPETÊNCIA ABSOLUTA.
Em sentido contrário, é plenamente possível que haja a prorrogação da
competência para os casos de competência relativa,já que essa, se não suscitada
a tempo e modo, está sujeita à prorrogação.
Ex.: No âmbito da competência territorial, a regra geral é que o processo deve ser
julgado na comarca/subseção onde ocorreu o crime (art. 70 do CPP). Contudo, essa
regra não é absoluta. Caso o processo seja instaurado em uma comarca diversa e a
defesa não alegue a incompetência territorial no prazo da resposta à acusação (art. 396-
A, CPP), a competência será prorrogada
Princípio da inevitabilidade
O princípio da inevitabilidade impõe que a jurisdição é uma imposição do Estado, que não
depende da vontade das partes para ser exercida.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 115/267
Quando o Poder Judiciário é acionado, o réu não pode escolher se submeter ou não à sua
autoridade. Trata-se de um ato de força do Estado, legitimado pela necessidade de manter a
ordem social e aplicar a lei.
Esse princípio decorre do poder coercitivo do Estado, que monopoliza a jurisdição como
instrumento para resolver conflitos e aplicar sanções. A inevitabilidade é uma manifestação
do poder de império estatal, que se sobrepõe à vontade individual, especialmente em
matérias criminais, onde o bem jurídico protegido transcende os interesses pessoais.
Princípio da indeclinabilidade
O princípio da indeclinabilidade da jurisdição estabelece que o juiz, uma vez provocado,
dentro das formalidades legais, não pode recusar-se a julgar a questão submetida à sua
apreciação.
Esse princípio é uma garantia fundamental para que nenhuma lesão ou ameaça a direito fique
sem resposta judicial, reforçando o papel do Poder Judiciário como instância definitiva de
resolução de conflitos.
E mais: trata-se de verdadeira proibição donon liquet, ou seja, da alegação de que o caso não
pode ser decidido por falta de norma aplicável ou por dúvidas na matéria de fato ou de direito.
Sempre deve haver solução judicial, dada a partir da aplicação do direito em face do caso
concreto.
Proibição do Non Liquet no Processo Penal
No Brasil, o non liquet é incompatível com o sistema jurídico, pois o ordenamento dispõe de
ferramentas específicas para que o juiz possa solucionar todas as questões submetidas a
julgamento.
Em casos difíceis, nos quais não há possibilidade de aplicação direta de determinada regra
jurídica, cabe ao magistrado recorrer aos seguintes instrumentos:
Princípios Gerais de Direito e mecanismos de integração: Ainda que o Código de
Processo Penal não tenha regra específica sobre a integração das normas, admite-se a
possibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil e de outras normas,
como a LINDB. Assim, o magistrado pode recorrer à analogia, aos costumes e aos
princípios gerais do direito para suprir lacunas (art. 4º da LINDB), o que afasta a
possibilidade de silêncio do julgador.
Ônus da Prova (art. 156 do CPP): O juiz deve decidir com base nas provas apresentadas
pelas partes. Caso não haja elementos suficientes para a condenação, aplica-se o princípio
do in dubio pro reo, garantindo a absolvição do acusado.
Poderes Instrutórios do Juiz: Em casos excepcionais, o magistrado pode determinar
diligências para esclarecer pontos relevantes (art. 156, II, CPP), desde que respeitados os
limites do contraditório e da ampla defesa.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 116/267
Princípio da correlação
O princípio da correlação, também chamado de princípio da congruência ou da
correspondência, determina que a decisão judicial deve estar estritamente vinculada àquilo
que foi narrado e imputado na denúncia ou na queixa-crime.
Em outras palavras, o juiz não pode condenar o réu por fatos que não foram previamente
descritos na peça acusatória.
“(...) O princípio da correlação entre acusação e sentença, também chamado de
princípio da congruência, representa uma das mais relevantes garantias do direito de
defesa, visto que assegura a não condenação do acusado por fatos não descritos na peça
acusatória, é dizer, o réu sempre terá a oportunidade de refutar a acusação, exercendo
plenamente o contraditório e a ampla defesa. (...)” (STJ. REsp 1193929/RJ, julgado em
27/11/2012).
OBS: o tema será revisitado quando estudarmos os institutos da mutatio e emendatio
libelli.
Características da jurisdição
A doutrina diferencia os princípios da jurisdição de suas características. Enquanto aqueles são
as regras jurídicas que devem ser respeitadas quando do exercício da atividade jurisdicional,
essas são como o "modo de funcionamento" da jurisdição, e explicam como ela resolve os
problemas.
São características mencionadas pela doutrina, em geral:
Substitutividade:
A jurisdição penal é marcada pela substitutividade, ou seja, o Estado substitui a
vontade das partes (ofendido e infrator) para resolver o conflito penal e aplicar a
sanção, se cabível.
No processo penal, o Estado assume o papel exclusivo de titular do jus puniendi, por
meio da atuação do Ministério Público na maioria dos casos (art. 129, I, da Constituição
Federal).
Mesmo quando a vítima tem interesse direto (como nas ações penais privadas), a
decisão final sobre a aplicação da lei penal cabe ao magistrado.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 117/267
Definitividade/imutabilidade:
A imutabilidade da jurisdição penal refere-se à força vinculante das decisões judiciais
definitivas, que se tornam indiscutíveis após o trânsito em julgado.
Decorre do princípio da segurança jurídica e da necessidade de estabilidade das relações
jurídicas, especialmente em matéria penal, onde a liberdade e os direitos fundamentais podem
ser afetados.
A imutabilidade é relativizada em algumas situações:
Revisão Criminal (art. 621, CPP): Permite reabrir processos com decisão transitada
em julgado para absolver o condenado, reduzir a pena ou corrigir erros flagrantes.
Abolitio criminis: A extinção da tipificação penal do crime retroage e extingue a
punibilidade, mesmo que o caso já tenha sido julgado.
Inércia:
A jurisdição penal é, em regra, inerte, ou seja, o juiz só pode atuar quando
devidamente provocado por uma das partes legitimadas, como o Ministério
Público ou o ofendido.
Ressalto que essa é uma dasmais marcantes manifestações do sistema
acusatório. Tal sistema, além de separar as funções de acusar e julgar em
instituições distintas, reforça o dever de inércia do Poder Judiciário. A iniciativa
do magistrado pode comprometer a sua imparcialidade, e, assim, violar a
expectativa de um julgamento minimamente isento.
SÚMULA 676-STJ (2024): Em razão da lei 13.964/19, não é mais possível ao juiz, de
ofício, decretar ou converter a prisão em flagrante em preventiva.
Ausência de lide:
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 118/267
Já tratamos do tema anteriormente. Diferentemente do processo civil, o processopenal nem sempre envolve um conflito entre partes que disputam direitos (lide). Em
muitos casos, a jurisdição penal atua para proteger a ordem pública,
independentemente de oposição entre as partes.
Competência: conceito e finalidade
Qual é a diferença entre competência e jurisdição?
No processo penal, diz-se que a competênciaé a medida e o limite da
jurisdição, determinando quais órgãos do Poder Judiciário podem julgar
determinados casos criminais.
Isso porque a jurisdição é o poder genérico de aplicar a lei ao caso concreto, mas, para que
esse poder seja exercido de forma ordenada e eficiente, é necessário estabelecer limites
específicos que definam o campo de atuação de cada juiz ou tribunal. Esses limites são dados
pelas regras de competência.
Trata-se de uma delimitação previamente estabelecida pela Constituição e pelas leis, com base
em critérios objetivos que visam organizar a distribuição de processos entre os órgãos
jurisdicionais.
Em outras palavras, a competência fixa o campo de atuação de cada juiz ou tribunal,
garantindo que a aplicação do direito penal seja feita de maneira ordenada e justa. Isso evita
sobreposição de funções entre órgãos e previne arbitrariedades. O tema tem estreita relação
com o princípio do juiz natural.
Lei que altera a competência tem aplicação imediata inclusive aos processos em
andamento, salvo se já houver sentença relativa ao mérito, hipótese em que o
processo deverá seguir na jurisdição em que a decisão foi prolatada (STF, HC
76.510).
Não há violação ao princípio do juiz natural se a convocação dos juízes tiver sido
feita na forma da lei, ainda que o julgamento da turma no Tribunal se dê por
maioria ou exclusivamente por juízes convocados. (STJ - HC 126.390) (STF - HC
96.821 e ARE 795550 AgR).
Classificação da competência
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 119/267
A competência pode ser classificada com base em diferentes critérios estabelecidos pela
Constituição Federal e pelo CPP.
Essas classificações são essenciais para delimitar qual órgão jurisdicional tem o poder de julgar
um caso específico, nos termos da lei.
A seguir, vamos trabalhar algumas dessas classificações:
Competência relativa e absoluta
A competência absoluta atende a interesse público, não admitindo prorrogação.
Desta forma, pode ser alegada a qualquer tempo, e, para beneficiar o acusado, inclusive
após o trânsito em julgado da decisão.
Caso a ação penal se desenvolva perante juiz absolutamente incompetente, há precedentes do
STJ que indicam que devem ser anulados apenas os atos decisórios, podendo haver a
ratificação dos atos não decisórios praticados no curso do feito (HC 807.617/BA).
Segundo o art. 62 do CPC, a competência em razão da matéria, da pessoa ou da função é
inderrogável por convenção das partes
Por sua vez, a competência relativa atende preponderantemente a interesse particular e
admite prorrogação, caso não seja arguida em momento oportuno.
É que as normas que tratam sobre a competência relativa são regidas por normas
infraconstitucionais para facilitar o acesso ao Judiciário.
Portanto, eventual incompetência de tal natureza será meramente relativa, e apenas será
reconhecida caso demonstrado o efetivo prejuízo.
São exemplos de competência relativa a competência territorial, e as hipóteses de distribuição
por conexão ou continência.
Diferenças entre Competência Absoluta e Competência Relativa
Critério Competência Absoluta Competência Relativa
Fundamento Deriva de normas
constitucionais ou cogentes.
Baseada em critérios de
conveniência, como território e foro
de eleição.
Matérias
Abrangidas
Matéria, Pessoa, Função Territorial
Arguição de
Incompetência
Pode ser alegada a qualquer
tempo e deve ser
Deve ser arguida pela parte
interessada no momento processual
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 120/267
Vamos de tabela?
Recordem-se que:
Diante dos princípios que informam o direito penal e processual penal, as sentenças
absolutórias proferidas por juiz incompetente, após o trânsito em julgado, NÃO poderão
ser alteradas, de forma absoluta.
Por outro lado, as sentenças condenatórias proferidas por juiz incompetente podem ser
desconstituídas mediante revisão criminal ou Habeas Corpus, quando cabível.
Competência material
AVISO: O tema será ap [17]rofundado em tópico po [18]sterior.
A competência material, ou competência em razão da matéria, é delimitada com base na
natureza do delito ou do bem jurídico protegido, e estabelece qual ramo da Justiça
(Estadual, Federal, Eleitoral, Militar) será responsável pelo julgamento.
É fixada por normas constitucionais e infraconstitucionais. Trata-se de hipótese de
competência absoluta, ou seja, não admite prorrogação ou flexibilização.
Divisão da competência material
reconhecida de ofício. oportuno, sob pena de preclusão.
Reconhecimento
pelo Juiz
Reconhecida de ofício pelo
magistrado.
Não pode ser reconhecida de ofício,
depende de provocação da parte
interessada.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 121/267
Ramo da
Justiça
Crimes Julgados Base Legal
Justiça
Estadual
Crimes comuns que, em geral, não envolvam bens, serviços
ou interesses da União. Ex.: homicídio, furto, roubo.
Regra Geral
(art. 69, CPP).
Justiça
Federal
Crimes contra bens ou interesses da União (art. 109, CF). Ex.:
tráfico internacional, falsificação de moeda.
Art. 109, CF.
Justiça
Eleitoral
Crimes contra o sistema eleitoral. Ex.: corrupção eleitoral,
compra de votos, falsidade ideológica eleitoral.
Art. 121, CF.
Justiça
Militar
Crimes militares. Ex.: deserção, insubordinação, homicídio
praticado em contexto militar.
Art. 124, CF.
Nos casos em que o crime investigado é de competência do Juízo Militar, a ele
caberá decidir acerca da suspensão do inquérito penal militar. À Justiça Federal
caberá apenas o controle da legalidade da sindicância administrativa no âmbito
disciplinar. (STJ. 3ª Seção.CC [19] 200.708-PE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro,
julgado em 13/12/2023).
A Justiça Militar não possui competência para processar e julgar crime cometido
por policial militar que, embora esteja em atividade, realiza a conduta ilícita fora do
período de serviço, em circunstâncias desvinculadas do exercício regular de suas
funções e em local sem relação com a Administração Militar (STJ. 5ª Turma. HC
764059-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 7/2/2023).
ATENÇÃO: A Justiça do trabalho não tem competência criminal (ADI 3684)
Competência pessoal
A competência em razão da pessoa é fixada em função do sujeito ativo do delito. É aqui que
temos os famosos “foros por prerrogativa de função”.
Mas veja: tal espécie de competência não tem relação com a pessoa em si, mas com a
função por ela desempenhada!
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9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 122/267
Portanto, em regra, o mero fato de determinado sujeito ocupar alto cargo (como Deputados
e Senadores) não induz, obrigatoriamente, ao reconhecimento do foro por prerrogativa de
função. É esse o entendimento que passou a ser dominante, no STF, a partir do ano de 2018,
em reviravolta jurisprudencial.
Vamos explicar isso com mais detalhes!
Para proteger o exercício de uma função (e não de uma pessoa em si), o constituinte
estabeleceu que algumas autoridades gozam do chamado foro por prerrogativa de
função, sendo julgados por um tribunal específico e não pelo magistrado em primeira
instância.
Vejamos como o tema é tratado na CRFB:
Art. 53, § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a
julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente (...) b) nas infrações penais comuns, o
Presidente da República, o Vice-Presidente,os membros do Congresso Nacional, seus próprios
Ministros e o Procurador-Geral da República;
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de
responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito
Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos
Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos
Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que
oficiem perante tribunais.
Antes de 2018, o STF aplicava esse foro por prerrogativa indistintamente para todos os crimes
cometidos por pessoas ocupantes desses cargos, enquanto durassem seus mandatos ou
enquanto ocupassem determinados cargos efetivos.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 123/267
Contudo, na AP 937 QO/RJ, em maio de 2018, o STF passou a restringir o foro privilegiado
para os crimes cometidos DURANTE o mandato e EM FUNÇÃO desse mandato,
restringindo, portanto, a abrangência desse instituto.
Vejamos a ementa do julgado, com negritos e destaques do texto do Ministro Barroso, para
facilitar a assimilação do conhecimento:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO DE ORDEM EM
AÇÃO PENAL. LIMITAÇÃO DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO AOS CRIMES
PRATICADOS NO CARGO E EM RAZÃO DELE. ESTABELECIMENTO DE MARCO TEMPORAL
DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA.
I. Quanto ao sentido e alcance do foro por prerrogativa
1. O foro por prerrogativa de função, ou foro privilegiado, na interpretação até aqui adotada
pelo Supremo Tribunal Federal, alcança todos os crimes de que são acusados os agentes
públicos previstos no art. 102, I, b e c da Constituição, inclusive os praticados antes da
investidura no cargo e os que não guardam qualquer relação com o seu exercício.
(ENTENDIMENTO ANTIGO)
2. Impõe-se, todavia, a alteração desta linha de entendimento, para restringir o foro
privilegiado aos crimes praticados no cargo e em razão do cargo. É que a prática atual não
realiza adequadamente princípios constitucionais estruturantes, como igualdade e
república, por impedir, em grande número de casos, a responsabilização de agentes públicos
por crimes de naturezas diversas. Além disso, a falta de efetividade mínima do sistema
penal, nesses casos, frustra valores constitucionais importantes, como a probidade e a
moralidade administrativa. (ENTENDIMENTO NOVO).
3. Para assegurar que a prerrogativa de foro sirva ao seu papel constitucional de garantir o
livre exercício das funções – e não ao fim ilegítimo de assegurar impunidade – é
indispensável que haja relação de causalidade entre o crime imputado e o exercício do
cargo. A experiência e as estatísticas revelam a manifesta disfuncionalidade do sistema,
causando indignação à sociedade e trazendo desprestígio para o Supremo.
4. A orientação aqui preconizada encontra-se em harmonia com diversos precedentes do STF.
De fato, o Tribunal adotou idêntica lógica ao condicionar a imunidade parlamentar material –
i.e., a que os protege por 2 suas opiniões, palavras e votos – à exigência de que a
manifestação tivesse relação com o exercício do mandato. Ademais, em inúmeros casos, o
STF realizou interpretação restritiva de suas competências constitucionais, para adequá-las às
suas finalidades. Precedentes.
II. Quanto ao momento da fixação definitiva da competência do STF
5. A partir do final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação
para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais
– do STF ou de qualquer outro órgão – não será mais afetada em razão de o agente
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 124/267
público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o
motivo. A jurisprudência desta Corte admite a possibilidade de prorrogação de competências
constitucionais quando necessária para preservar a efetividade e a racionalidade da prestação
jurisdicional. Precedentes.
III. Conclusão
6. Resolução da questão de ordem com a fixação das seguintes teses:
“(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o
exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e
(ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para
apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não
será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que
ocupava, qualquer que seja o motivo”.
7. Aplicação da nova linha interpretativa aos processos em curso. Ressalva de todos os atos
praticados e decisões proferidas pelo STF e demais juízos com base na jurisprudência anterior.
8. Como resultado, determinação de baixa da ação penal ao Juízo da 256ª Zona Eleitoral do
Rio de Janeiro, em razão de o réu ter renunciado ao cargo de Deputado Federal e tendo em
vista que a instrução processual já havia sido finalizada perante a 1ª instância.
Houve, portanto, superação expressa do entendimento antes dominante. Esse julgado, embora
tenha sido proferido há alguns anos, AINDA é muito cobrado! É importante, portanto, entender
os fundamentos que conduziram o STF a decidir nesse sentido.
É importante registrar que, embora a decisão proferida pelo STF na AP 937 tenha por
referência parlamentar federal, os demais tribunais passaram a aplicar as orientações
firmadas (ou parte delas) no âmbito de suas competências, com algumas particularidades
Então, muito cuidado: o STF e o STJ, há algum tempo, tem criado exceções à tese
firmada na AP 937.
Assim, nas seguintes hipóteses, o FORO POR PRERROGATIVA será absoluto, e
englobará todos os crimes praticados pela autoridade que figura como ré na ação
penal:
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 125/267
Desembargadores de Tribunais) O STJ é competente para julgar ações penais
contra desembargadores, ainda que os fatos não possuam relação com o exercício
do cargo. Entende a Corte que haveria potencial violação à imparcialidade caso um
juiz de primeira instância julgasse um Desembargador, já que o juiz está, ao menos
administrativamente, abaixo do Desembargador. STJ. Corte Especial. Inq 1.447-DF,
Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 2/10/2024.
Conselheiros de Tribunais de Contas: O STJ é competente para julgar ações
penais contra Conselheiros de Tribunais de Contas, ainda que os fatos não possuam
relação com o exercício do cargo, na medida em que tais membros são equiparados
a Magistrados por força dos artigos 73, § 3º, e 75 da Constituição. Por haver
identidade de regime jurídico, não há como adotar outra interpretação quanto à
aplicação do foro. (STJ. Corte Especial. AgRg na Rcl 42.804/DF, Rel. Min. Raul
Araújo, julgado em 16/8/2023)
Membros do Ministério Público: O TJ respectivo é competente para julgamento de
tais ações penais. A prerrogativa de foro da Magistratura e do MP está descrita em
um único dispositivo da CF (art. 96, III), de modo que deve ser reportado idêntico
tratamento conferido aos membros do Judiciário. STJ. 3ª Seção. CC 177.100-CE, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 08/09/2021 (Info 708).
Juízes de Direito, do Trabalho e Federais: Por lógica, também sempre serão
julgados com base no foro privilegiado.
Vejamos como o tema foi cobrado na prova de Juiz de Direito do TJDFT (2023),
organizado pela CEBRASPE:
Flávio, promotor de justiça no estado de Minas Gerais a passeio em Brasília – DF, praticou, em
situação de desavença no trânsito, o crime de lesão corporal grave contra Túlio, juiz de direito
do estado de São Paulo, que estava de férias na capital federal.
Considerando-se a situação hipotética, de acordo com as regras da legislação processual penal
brasileira e da jurisprudência dos tribunais superiores, é correto afirmarque a competência
para o julgamento do crime cometido por Flávio será do
A Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
B juízo de primeiro grau da justiça comum do Distrito Federal.
C juízo de primeiro grau da justiça comum do estado de São Paulo.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 126/267
D Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
E Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
Gabarito: Letra “D”.
Por ser promotor, aplica-se o foro privilegiado, sendo desnecessário perquirir sobre a relação
com o cargo. Ademais, o foro será sempre do Estado ao qual está vinculado, afastando-se a
possibilidade de ser julgado pelo TJ do local do crime.
Vejamos agora como o tema foi abordado na prova de Juiz de Direito do TJRJ (VUNESP), em
2023:
Tício, Deputado Federal, há tempos anda contrariado com as sucessivas decisões concessivas
de liberdade proferidas por Mévio, Desembargador Estadual, propiciando a soltura de pessoas
que, em sua visão pessoal, deveriam estar presas. Entre as pessoas que acabaram soltas está
um traficante que Tício considera ser o responsável por viciar o seu filho em cocaína. Em
julho, durante o recesso parlamentar, enquanto passava férias no litoral, em seu Estado natal,
Tício encontra, inesperadamente, em um restaurante, o magistrado. Não controlando sua raiva,
pelo motivo pessoal exposto, efetua disparos de arma de fogo (de uso proibido) contra o
magistrado, que não teve qualquer possibilidade de defesa, sendo alvejado pelas costas, quase
vindo a óbito (homicídio doloso qualificado tentado). Tício foi preso em flagrante delito,
respondendo pelo crime de homicídio doloso tentado qualificado e por porte ilegal de arma de
fogo de uso proibido. Considerando o caso apresentado, aponte a alternativa correta.
A Por ter prerrogativa de foro, como Deputado Federal, Tício deverá responder pelos fatos
perante o Tribunal competente, no Supremo Tribunal Federal.
B Considerando a qualidade da vítima, a competência será do Tribunal de Justiça ao qual
servia o desembargador.
C Tício responderá perante o Tribunal do Juri, na esfera federal, considerando sua condição
de Deputado Federal, sendo que o crime de porte de arma de fogo de uso proibido será
processado na esfera estadual (vara comum estadual).
D Tício responderá, por ambos os crimes, no Tribunal do Júri, na esfera estadual.
E Por ter prerrogativa de foro, por ser Deputado Federal, Tício deverá responder pelos fatos
perante o Tribunal competente, no Superior Tribunal de Justiça.
Gabarito: Letra “D”.
DICA PRECIOSA: Foro privilegiado não tem relação com a VÍTIMA, mas com o sujeito ativo
do crime (réu). Pouco importa quem levou o tiro, nós vamos olhar quem atirou! Isso já eliminar
a alternativa B.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 127/267
No caso concreto, portanto, quem praticou o crime foi um Deputado Federal, com foro no
STF. A motivação do crime, no entanto, não tem qualquer relação com o cargo. Assim, não
haverá competência do STF, mas da primeira instância, consoante entendimento adotado
desde 2018. Com isso, eliminamos as alternativas A e E.
Por fim, nada há a justificar a competência da Justiça Federal. Não importa se ele é “Deputado
Federal”: não há incidência de nenhuma das hipóteses do art. 109 da CF. Assim, resta apenas a
alternativa D, gabarito da questão.
Viram a relevância? Não acabou! Vamos continuar o estudo vendo um pouco mais de
jurisprudência sobre a temática.
SÚMULAS DO STF E STJ SOBRE O TEMA
Súmula vinculante 45-STF: A competência constitucional do Tribunal do Júri
prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela
Constituição estadual (IMPORTANTE)
Súmula 702-STF: A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos
restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais
casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.
Súmula 704-STF: Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido
processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro
por prerrogativa de função de um dos denunciados.
Súmula 451-STF: A competência especial por prerrogativa de função não se estende
ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.
JULGADOS SOBRE O TEMA
Viola a Constituição Federal norma de Constituição Estadual que condiciona a
concessão de medida cautelar em investigação criminal, movida contra autoridade
detentora de foro privilegiado, à prévia autorização judicial, mediante decisão da
maioria absoluta do órgão especial do TJ. Essa norma trata sobre direito processual
penal, tema de competência privativa da União (art. 22, I). Materialmente, a norma
afronta o sistema acusatório e o princípio da isonomia (art. 5º, caput e LIII). STF.
Plenário. ADI 7.496 MC-Ref/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/06/2024 (Info
1142).
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 128/267
É inconstitucional norma de constituição estadual que estende o foro por
prerrogativa de função a autoridades não contempladas pela Constituição
Federal de forma expressa ou por simetria. (STF. Plenário. ADI 6501/PA, ADI
6508/RO, ADI 6515/AM e ADI 6516/AL, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em
20/8/2021).
As investigações envolvendo autoridades com prerrogativa de foro perante o STF
estão sujeitas a controle judicial prévio, o que inclui a necessidade de autorização
judicial para a instauração das apurações, conforme o art. 21, XV, do Regimento
Interno do STF. Essa regra, por se tratar de uma expressão da regulamentação
constitucional do foro por prerrogativa de função, também se aplica às
investigações penais originárias que envolvem autoridades submetidas ao foro nos
Tribunais de segundo grau, como os Tribunais de Justiça, TRFs e TREs. (STF.
Plenário. ADI 7.447/PA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 21/11/2023)
O foro por prerrogativa de função previsto na CF em relação às infrações penais
comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, já que
ostentam natureza cível.
(STF. Plenário. Pet 3240 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Roberto
Barroso, julgado em 10/5/2018).
Quando, no curso de uma investigação, surgem indícios de envolvimento de
pessoas com foro por prerrogativa de função, o deslocamento de competência
somente se justifica caso existam elementos concretos que impliquem essas
autoridades, e não meras menções ou suspeitas genéricas. Há aqui o fenômeno da
serendipidade (encontro fortuito de provas). Trata-se de uma situação em que, no
decorrer de diligências legítimas, surgem elementos probatórios relacionados a
crimes ou pessoas inicialmente não investigados. Para que se configure o
deslocamento da competência ao tribunal competente em razão do foro
privilegiado, é necessário que as provas concretas tenham surgido durante a
investigação, sendo insuficientes referências vagas ou eventuais no início do
inquérito. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 820.933-TO, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 26/2/2024
Entendimentos Fixados pelo STF sobre o Foro por Prerrogativa de Função
(Parlamentares Federais)
Aspecto Entendimento
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 129/267
Atualidade Limitada O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes
cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às
funções desempenhadas.
Prorrogação em
Caso de Reeleição
Se o crime foi praticado em um mandato e há reeleição ao
mesmo cargo, ocorre a prorrogação do foro por prerrogativa
de função desde que os mandatos sejam exercidos de forma
sequencial e ininterrupta.
Perpetuação da
Competência
Após o término da instrução processual, com a publicação do
despacho de intimação para alegações finais, a competência
para processar e julgar ações penais permanece inalterada,
independentemente de o agente público ocupar ou deixar o
cargo, qualquer que seja o motivo.Desmembramento
de Inquéritos
Na ausência de prejuízo relevante que justifique a reunião dos
feitos, deve ocorrer o desmembramento do inquérito em
relação aos investigados que não possuam foro, mantendo a
investigação no STF apenas em relação ao detentor da
prerrogativa.
Decisão sobre
Permanência
Cabe exclusivamente ao STF decidir sobre a permanência ou
não da investigação ou ação penal contra pessoas sem foro
por prerrogativa, adotando-se como regra o
desmembramento, salvo quando a cisão causar prejuízo
relevante.
Competência funcional
A competência funcional refere-se à divisão de atribuições entre órgãos jurisdicionais, com
base na função que exercem dentro do processo.
Trata-se de um critério específico que organiza a atuação dos juízes e tribunais em diferentes
momentos ou fases do processo penal.
A competência funcional pode ser determinada por:
Grau de Jurisdição (vertical): refere-se à atuação dos órgãos jurisdicionais em instâncias
distintas. Exemplo: Juiz de primeira instância é responsável pelo julgamento inicial,
enquanto os Tribunais serão responsáveis pelo julgamento de recursos ou reexame de
decisões.
Fase processual: Cada fase do processo pode exigir a atuação de um órgão específico,
como o Juiz das garantias (fase de investigação preliminar) e o juiz competente para o
julgamento da ação penal.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 130/267
Objeto do processo (horizontal): a competência será exercida com base no objeto a ser
decidido, como, por exemplo, quanto ao incidente de inconstitucionalidade nos tribunais,
apreciado pelo pleno ou pelo órgão especial, o qual, contudo, não julgará o caso concreto,
mas apenas decidirá em abstrato sobre a questão constitucional.
A competência funcional éabsoluta, pois decorre diretamente de normas constitucionais ou
legais que distribuem atribuições de forma rígida e vinculante entre os órgãos jurisdicionais.
Competência territorial
A competência territorial no processo penal define qual é o local, dentro do território nacional,
onde o processo deve ser instaurado e julgado. É regulada por critérios de proximidade com o
fato criminoso.
Conforme o art. 70 do Código de Processo Penal, a competência territorial será fixada, via
de regra, pelo lugar em que se consumou o crime. Se este não se consumar, considera-se o
lugar onde foi praticado o último ato executório.
O CPP adota, como regra, portanto, a teoria do resultado. Há hipóteses, porém, em que a
teoria da atividade (local em que o crime é praticado) também é admitida!
Ah, e para não esquecer: se a questão envolve crimes cuja atividade se iniciou no Brasil, mas o
resultado se deu em outro país, ou vice-versa (crimes a distância), aplica-se a teoria da
ubiquidade, podendo-se utilizar tanto a teoria da atividade quanto a do resultado para definir a
competência.
Vejamos o tema do CPP. Atentem para a previsão do § 4º, pois ela sempre é cobrada em
provas!
DA COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a
infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de
execução.
§ 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a
competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato
de execução.
§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será
competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia
produzir seu resultado.
§ 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a
jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições,
a competência firmar-se-á pela prevenção.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 131/267
§ 4º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem
suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante
transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em
caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção. (Incluído pela Lei
nº 14.155, de 2021)
Frise-se, no entanto, que o STJ possui jurisprudência em teses fixada no sentido de que “a
competência é determinada pelo lugar em que se consumou a infração (art. 70 do CPP), sendo
possível a sua modificação na hipótese em que outro local seja o melhor para a formação da
verdade real”.
Nesse sentido, existem situações pontuais que demandam maior atenção, e que não se
resolvem com a simples aplicação do art. 70 do CPP:
Tipo de Crime ou
Situação
Regra de Competência Base
Legal/Jurisprudência
Crimes
qualificados pelo
resultado
Local da produção do resultado
qualificador.
Art. 70 do CPP
Crimes
permanentes
Se praticado em mais de uma comarca, a
competência será determinada pela
prevenção.
Art. 71 do CPP
Continuidade
delitiva
Competência firmada pela prevenção. Art. 71 do CPP
Crimes plurilocais Competência fixada pelo local da conduta,
conforme o princípio do esboço do
resultado. Para homicídios, prevalece o
foro que permita melhor produção de
provas.
Art. 70 do CPP; STJ (CC
34.557)
Crimes à
distância ou de
espaço máximo
- Execução iniciada no Brasil: competência
do local do último ato de execução no
Brasil (possibilidade de utilizar a teoria da
ubiquidade)
- Execução iniciada fora do Brasil: local
onde o crime produziu ou deveria produzir
resultado.
- Incertezas: competência pela prevenção.
Art. 70, §§ 1º e 2º, do
CPP; Art. 70, § 3º, do CPP
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 132/267
Não esqueçam também dos casos que envolvem crimes de ação privada: Quando
dependerem de queixa ou representação, a competência será do lugar onde cometido ou
crime ou do local onde residir o querelante ou o ofendido, conforme o art. 73 do CPP. Essa
hipótese foi cobrada na prova de Juiz de Direito do TJPR, 2023.
No mais, a competência territorial é hipótese de competência relativa, como já vimos
exaustivamente.
Crimes cometidos
no estrangeiro
- Última residência do acusado no Brasil:
competência da capital do Estado.
- Se nunca residiu no Brasil: competência
da capital da República.
Art. 88 do CPP
Infrações em
embarcações
Competência:
- Águas territoriais/alto-mar: primeiro
porto brasileiro após o crime.
- Afastamento do País: último porto tocado
antes da saída.
Art. 89 do CPP
Infrações em
aeronaves
Competência:
- Local do pouso após o crime ou local da
partida da aeronave.
- Subsidiariamente, competência pela
prevenção.
Art. 90 e Art. 91 do CPP
Crimes em
divisas de
comarcas
Competência firmada pela prevenção. Art. 70, § 3º, do CPP
Crimes
falimentares
Competência do juízo criminal da jurisdição
onde foi decretada a falência, concedida a
recuperação judicial ou homologado o
plano de recuperação extrajudicial.
Art. 183 da Lei nº
11.101/2005
Nos crimes de estelionato, quando praticados por meio de depósito, emissão de
cheques sem fundos ou transferência de valores, a competência territorial é fixada
no local do domicílio da vítima, conforme § 4º do art. 70 do CPP, inserido pela Lei
nº 14.155/2021. A previsão legal se aplica, inclusive, a fatos anteriores à nova lei.
(STJ. 3ª Seção. CC 180832-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 25/08/2021).
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 133/267
Quando agressões ocorrem de forma continuada e permanente em jurisdições
diferentes, a competência para as medidas protetivas previstas na Lei Maria da
Penha e para eventual ação penal é definida pela prevenção, conforme os arts. 71 e
83 do CPP. STJ. 3ª Seção. CC 182.834/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em
9/02/2022.
Crimes de competência da justiça federal
ATENÇÃO: O Tópicode máxima relevância especialmente para os candidatos à
Magistratura Federal
A competência pela matéria é um dos critérios centrais para a distribuição jurisdicional no
processo penal.
Diante de tal relevância, há muitos precedentes e normas que discorrem sobre a competência:
a) da Justiça Federal; b) da Justiça Estadual; c) da Justiça Militar; d) ) do Tribunal do Júri; e, e)
de nível internacional.
Diante da relevância do tema, entendo pertinente aprofundarmos cada uma das espécies de
competência material acima citadas.
Nesse tópico, vamos focar, especificiamente, na competência da Justiça Federal.
Frisa-se que, como a competência da JE é residual, torna-se contraproducente dedicar capítulo
específico para o tema.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
A competência criminal da Justiça Federal é regulada, principalmente, pelo artigo 109 da
Constituição Federal, que define os casos em que a União, por intermédio da Justiça Federal,
será responsável pelo processamento e julgamento de determinadas infrações penais.
Essa competência é fixada de forma expressa e taxativa. Com efeito, a competência da Justiça
Estadual se torna residual e, havendo conexão entre crimes de competência da JF e da JE,
prevalece a competência da JF (Súmula 122 do STJ).
É que, conquanto não haja hierarquia entre ambas, entende-se que a JF é especial em
relação à JE (já que seu rol de competências está previsto expressamente na CF).
Vejamos o tema na Constituição:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(...)
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou
interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 134/267
contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no
País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;
VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o
sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;
VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento
provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;
(...)
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça
Militar;
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta
rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas
referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
(...)
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República,
com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o
Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de
deslocamento de competência para a Justiça Federal.
Vamos entender melhor os mais relevantes trechos desse artigo?
Crimes Políticos (art. 109, IV)
Os crimes políticos, de acordo com o direito brasileiro, são aqueles cometidos com
motivação política, cujo objetivo é atentar contra a ordem política, a organização do
Estado ou a segurança nacional
Com a revogação da Lei nº 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) pela Lei nº 14.197/2021,
os crimes políticos devem ser analisados em conformidade com o Código Penal,
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 135/267
especialmente os dispositivos introduzidos no capítulo sobre os Crimes contra o Estado
Democrático de Direito.
Além disso, para o STF, não basta a mera adequação típica da conduta a um dos
citados tipos penais. É que, além disso, exigem-se dois outros requisitos, quais sejam:
motivação e objetivos políticos do agente, e
lesão real ou potencial à integridade territorial, à soberania nacional, ao regime
representativo e democrático, à Federação ou ao Estado de Direito.
Esclareço que há forte debate doutrinário sobre o tema, de modo que não há
uniformidade sobre o conceito de crime político. Penso, porém, que a definição acima
apresentada parece ser a mais sólida, envolvendo atos atentatórios ao Estado
Democrático, desde que presentes os requisitos objetivos e subjetivos descritos.
Ademais, conforme o art. 102, inciso II, "b", da Constituição Federal, contra a decisão
em crime político, seja condenatória ou absolutória, não cabe apelação ao Tribunal
Regional Federal. O recurso cabível é oRecurso Ordinário Constitucional (ROC), que
será julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), funcionando como segunda e última
instância nesses casos.
Professor, mas e o caso dos atos antidemocráticos praticados na Praça dos Três
Poderes em 08/01/2023? São crimes políticos? Se sim, porque o STF julgou os
casos, e não a Justiça Federal?
De fato, dentre as imputações realizadas conta aquelas pessoas, está a prática de tentar
promover Golpe de Estado, capitulada no art. 359-M do Código Penal, e Abolição
violenta do Estado Democrático de Direito (art. 359-L). Os artigos, inclusive, foram
inseridos no Código Penal pela Lei nº 14.197/2021.
Além disso, não parece haver dúvidas sobre a motivação política dos agentes e quanto à
lesão à soberania nacional e ao regime representativo.
Ocorre que, segundo o Ministro Alexandre de Moraes, deve prevalecer o entendimento
de que há conexão entre as condutas denunciadas e outras investigadas no âmbito
mais abrangente dos procedimentos envolvendo investigados por prerrogativa de
foro. Assim, aplicou o instituto da conexão (art. 76, III, do CPP) para justificar a sua
competência para o julgamento de todos os envolvidos, afastando a competência da
Justiça Federal de primeira instância.
Na ocasião, o Ministro afirmou que “não bastasse a existência de coautoria em delitos
multitudinários, há, ainda, conexão probatória com outros dois inquéritos que tramitam
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 136/267
no âmbito do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que investigam condutas atentatórias à
própria CORTE, o Inq 4.781, das “Fake News” e a prática de diversas infrações criminais
por milícias digitais atentatórias ao Estado Democrático de Direito, investigada no Inq
4.874, cujos diversos investigados possuem prerrogativa de foro”. (STF. Plenário. AP
1.060/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 14/9/2023).
As infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União
ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e
ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral
Aqui, a competência é fixada em atenção à pessoa do ofendido, de modo que à Justiça Federal
caberá o julgamento das ações penais praticadas contra bens, serviços, ou interesse da União
Federal. Nesse sentido:
BENS
São bens da União todos aqueles arrolados no art. 20 da CF/88. Caso o crime seja praticado
em face de tais bens, a competência será, em regra, da Justiça Federal. Aqui, o critério é bem
objetivo!
Súmula 208, do STJ: Compete a Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal
por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.
Súmula 209, do STJ: Compete a Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio
de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.
Relembre-se, porém, que, quanto aos crimes ocorridos em rios federais, há distinção, no
sentido de que para atrair a competência da Justiça Federal é necessário que os danos
ambientais produzidos pela prática de pesca predatória em rio interestadual tenham
repercutido para além do localem que supostamente praticada” (STJ - AgRg no CC: 152534
SP 2017/0125245-4, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 13/02/2019, S3 -
TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/02/2019).
SERVIÇOS
Essa categoria engloba vasto rol de atividades desenvolvidas pela União, tais como a
atividade jurisdicional, o serviço postal, os serviços de telecomunicações, de saúde, segurança
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 137/267
pública, entre outros. Inclui serviços públicos essenciais e delegados por contrato ou
concessão.
Veja que apenas haverá o deslocamento da competência para a JF quando houver efetivo
prejuízo à União, de modo que, em vários casos, a mera ocorrência do crime que envolva,
apenas de maneira remota, órgão federal, o feito deverá ser julgado na Justiça Estadual.
Ressalto, contudo, que tal critério não é tão objetivo como a violação aos bens. Os Tribunais,
por vezes, decidem que há violação a serviço da união, e em outros casos não. Isso dificulta
um pouco a análise do aluno, e demanda que vocês decorem grande parte dos julgados,
infelizmente.
A esse respeito, por exemplo, cite-se a Súmula 546-STJ: “A competência para processar e
julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi
apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor”.
Novamente.... o jeito é decorar alguns desses julgados.
De todo modo, são exemplos de crimes que afetam serviços da União:
Interrupção de serviços postais (ex.: obstrução de atividades dos Correios).
Crimes cibernéticos contra sistemas de órgãos federais (ex.: invasão de bancos de dados
da Receita Federal que implique prejuízo real à União).
Peculato cometido por agentes que atuam em serviços federais.
A inserção de dados falsos em plataforma federal de dados não induz, de per si, a
conclusão pela competência da Justiça Federal, uma vez que essa só será
reconhecida quando houver ofensa direta, real e efetiva a bens, serviços ou
interesses da União ou órgão federal. Assim, ainda que inseridos dados falsos, tal
crime deve ser processado perante a Justiça Estadual se dele não houver
desdobramentos que impliquem tais ofensas à União (STJ. 3ª Seção. AgRg no CC
193.250-GO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 24/5/2023).
A Justiça Federal não é competente para julgar o desvio de valores do auxílio
emergencial pagos durante a pandemia, por meio de violação do sistema de
segurança de instituição privada, quando inexistir fraude aplicada em desfavor da
instituição financeira federal. (STJ. 3ª Seção. CC 182940-SP, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, julgado em 27/10/2021)
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 138/267
A Justiça Federal é competente para processar e julgar o crime de esbulho
possessório que envolva bem vinculado ao Programa Minha Casa Minha Vida, dado
que o crime atenta contra o serviço de financiamento habitacional (Lei nº
11.977/2009). Há manifesto interesse jurídico da União, dada a relevância do
programa de financiamento e os impactos sociais dele decorrentes (STJ. 3ª Seção.
CC 179467-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 09/06/2021).
A Justiça Federal é competente para processar e julgar crime relacionado ao
apagão no Amapá, uma vez que tal evento causou danos a bens, serviços e
interesses da União e da ANEEL, além dos danos causados aos consumidores, o que
atrai a competência federal. (STJ. 3ª Seção. CC 177048/AP, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 10/03/2021).
INTERESSES
São situações em que a União ou suas entidades possuem um interesse jurídico específico,
direto e relevante. Esse interesse pode ser material (como o resguardo de valores ou direitos)
ou institucional (ligado a políticas públicas ou obrigações internacionais).
Exemplos práticos de interesses da União:
Crimes contra a moeda nacional (ex.: falsificação de papel-moeda – art. 289 do Código
Penal).
Lavagem de dinheiro envolvendo recursos federais.
Corrupção em contratos firmados com órgãos federais.
Crimes ambientais que causem impacto em áreas de interesse federal (ex.: áreas de
preservação permanente sob gestão federal).
Quanto aos crimes que afetam interesses da União, autarquias e empresas públicas, há,
também, posicionamento doutrinário no sentido de que cabe ao legislador o juízo de
conveniência acerca da definição do caráter nacional ou não do interesse tutelado pela
norma penal.
Por exemplo, os crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492/86) só são de competência da
Justiça Federal porque há regra expressa, na lei, que prevê tal competência (art. 26).
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 139/267
A Justiça Estadual é competente para processar e julgar ação penal que tem como
objeto crime de concussão cometido por médico do SUS que, no exercício do
cargo, cobrou honorários médicos ou despesas hospitalares a paciente do sistema
único, uma vez que, nesse caso, o delito acarreta prejuízo apenas ao particular, sem
ofensa a bens, serviços ou interesse da União.
STJ. 3ª Seção. CC 36.081/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
13/12/2004.
Súmula 73-STJ: A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura,
em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual.
Ah, mas não vamos esquecer das EXCEÇÕES:
Conforme o art. 109, IV, parte final, NÃO SERÃO da competência da JF as seguintes infrações:
Praticadas contra Sociedade de Economia Mista (apenas Empresas Públicas);
Contravenções
Crimes de competência da Justiça Militar e Eleitoral
Portanto, a JF não julga contravenções. Essa pegadinha é comum! Apenas haverá essa
possibilidade caso se trate de contravenção praticada por juiz federal, que, por força de
sua prerrogativa de foro, será julgado pelo TRF respectivo.
Crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução
no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente
A competência da Justiça Federal para processar e julgar crimes previstos em tratado ou
convenção internacional, conforme disposto no art. 109, V, da Constituição Federal, surge em
situações que envolvem crimes com elementos transnacionais, garantindo que o Brasil cumpra
suas obrigações internacionais e assegure uma jurisdição adequada para questões dessa
natureza.
Dois são os requisitos para aplicar esse artigo: a) previsão de repressão do crime em tratado
internacional; b) natureza transnacional do crime.
Inclusive, no ENAM I – Reaplicação, 2024, foi considerada correta assertiva que afirmou que
compete à Justiça Federal processar e julgar crimes previstos em tratado ou convenção
internacional, desde que a ação delitiva tenha caráter transnacional.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 140/267
Sobre o tema, a jurisprudência é farta! Se liga:
A Justiça Federal é competente para processar e julgar crimes de racismo,
manifestados por meio de falas homofóbicas divulgadas na internet, em perfis
abertos (YouTube ou Facebook), dada a abrangência internacional de tais plataformas
e a previsão de combate a tais crimes em tratado internacional do qual o Brasil faz
parte (STJ. 3ª Seção. CC 191.970-RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em
14/12/2022)
A Justiça Federal é competente para julgar crimes de produção de medicamentos
sem registro no órgão competente, ainda que não existam provas concretas sobre a
transnacionalidade das condutas, desde que haja indícios concretos de que as
matérias-primas foram adquiridas do exterior.
STJ. 3ª Seção. CC 188.135-GO, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel. para acórdão Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 8/2/2023 (Info 779).
A Justiça Federal é competente para processar e julgar o crime de violação de
direito autoral de caráter transnacional (STF. Plenário. RE 702.362/RS, Rel. Min. Luiz
Fux, julgado em 19/12/2023 (Repercussão Geral – Tema 580)).
A Justiça Federal é competente para processar e julgar os crimes de
disponibilizaçãoou aquisição de material pornográfico, acessível
transnacionalmente, envolvendo criança ou adolescente, quando praticados por
meio da rede mundial de computadores (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº
8.069/1990). STF. Plenário. RE 628624 ED, Rel. Edson Fachin, julgado em
18/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 393)
Crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei,
contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira
A organização do trabalho refere-se ao conjunto de normas, princípios e instituições que
regulam as relações de trabalho, o exercício de atividades laborais e a proteção de
trabalhadores. Crimes contra essa organização comprometem o funcionamento das relações
trabalhistas e as garantias previstas em leis e tratados internacionais.
Exemplo de tal crime envolve a redução à condição análoga à de escravo (art. 149 do CP),
caracterizado por submeter alguém a condições degradantes ou jornada exaustivo, por
exemplo.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 141/267
Frise-se que, de acordo com o STF (RE 459510), o bem jurídico objeto de tutela pelo art. 149 do
Código Penal vai além da liberdade individual, já que a prática da conduta em questão acaba
por vilipendiar outros bens jurídicos protegidos constitucionalmente como a dignidade da
pessoa humana, os direitos trabalhistas e previdenciários, indistintamente considerado.
Por sua vez, os crimes contra o sistema financeiro serão julgados pela CF nos casos
previstos por lei, como no já mencionado caso da Lei nº 7.492/86.
Para tais efeitos, o sistema financeiro inclui as instituições, normas e entidades responsáveis
pela regulação e operação do sistema financeiro, como bancos, corretoras e cooperativas de
crédito. A competência federal justifica-se pelo impacto nacional desses crimes e pelo
envolvimento de entidades reguladas por órgãos federais, como o Banco Central e a CVM
(Comissão de Valores Mobiliários).
Por fim, os crimes contra a ordem econômico-financeira compreendem o conjunto de
normas e políticas que asseguram o funcionamento justo e competitivo da economia
nacional, incluindo a proteção ao consumidor, a regulação de preços e o combate a práticas
abusivas. Compreendem o conjunto de normas e políticas que asseguram o funcionamento
justo e competitivo da economia nacional, incluindo a proteção ao consumidor, a regulação de
preços e o combate a práticas abusivas.
A captação de recursos decorrente de “pirâmide financeira” não se enquadra no
conceito de atividade financeira para fins de incidência da Lei nº 7.492/1986. Também
não se enquadra como crime contra o mercado de capitais. Assim, não há, em princípio,
justificativa para que a Justiça Federal julgue tais delitos, a qual apenas ocorrerá quando
demonstrada a prática de evasão de divisas ou de lavagem de dinheiro em detrimento
de bens e serviços ou interesse da União (STJ, CC 170.392, julgado em 10.06.2020).
Os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da
Justiça Militar
A hipótese parece bem direta, mas algumas explicações são necessárias.
A definição do que seja aeronave, para efeitos de competência da justiça federal, está no art.
106 da Lei nº 7.565/86: “Considera-se aeronave todo aparelho manobrável em voo, que possa
sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar
pessoas ou coisas”. O critério é mais objetivo.
Por sua vez, “a bordo de navio” significa estar dentro de embarcação de grande porte. Para
o STJ, deve-se interpretar tal dispositivo teleologicamente, abrangendo todas as hipóteses em
que tripulantes e passageiros, pelo potencial marítimo do navio, possam ser deslocados para
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 142/267
águas territoriais internacionais. (STJ. 3ª Seção. CC 43.404/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
julgado em 14/02/2005). Assim, o critério é mais subjetivo, e demanda uma real possibilidade
de deslocamento internacional da embarcação.
Na jurisprudência dos Tribunais Superiores, temos, assim, que:
NAVIO ancorado: competência da Justiça ESTADUAL;
AVIÃO pousado: competência da Justiça FEDERAL.
A Justiça Federal é competente para processar e julgar delitos cometidos a bordo
de aeronaves, nos termos do inciso IX do art. 109 da CF/88, não influenciando, para
fins de competência, o fato de a aeronave estar em solo ou sobrevoando (STJ. 3ª
Seção. CC 143.343/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 23/11/2016).
Caso o navio esteja atracado, sem apresentar potencial situação de deslocamento, a
competência será da Justiça Estadual. (STJ. 3ª Seção. CC 118503-PR, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/4/2015).
A Justiça Federal não é competente para o julgamento de crimes ocorridos a bordo
de balões de ar quente tripulados, uma vez que tais balões não se enquadram no
conceito de aeronave previsto na Lei nº 7.565/86). (STJ. 3ª Seção. CC 143.400-SP,
Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 24/04/2019).
FGV – TJPE - Juiz de Direito - 2022) Tício e Mévio foram presos em flagrante delito
pela prática de crime de roubo ocorrido a bordo de aeronave pousada na pista do
Aeroporto Internacional do Recife/Guararapes – Gilberto Freyre. O crime consistiu na
subtração, mediante grave ameaça, de numerário pertencente ao Banco do Brasil e sob
guarda de empresa transportadora de valores.
Diante da hipótese narrada, é correto afirmar que a competência será da:
A justiça federal, tendo em conta que a vítima é o Banco do Brasil, sociedade de
economia mista federal;
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 143/267
B justiça federal, tendo em conta que o crime foi cometido a bordo de aeronave, ainda
que em solo;
C justiça estadual, tendo em conta que o Banco do Brasil é sociedade de economia
mista e não atrai a competência especializada;
D justiça estadual, tendo em conta que não há interesse da União pelo fato de a
aeronave estar em terra;
E justiça estadual, tendo em conta que, embora praticado a bordo de aeronave, não há
elemento que indique internacionalidade.
GABARITO: Letra “B”.
Caso clássico em que a prática de crime em aeronave, ainda que parada, autoriza
reconhecer a competência da Justiça Federal. A assertiva “a” está errada, já que o BB é
Sociedade de Economia Mista, o que não atrai a competência federal.
Vimos, em geral, as principais hipóteses de crimes de competência federal. Para um
material “direto ao ponto”, vimos muita coisa.
Mas vou tentar falar, objetivamente, mais alguns pontos que reputo de conhecimento
necessário pelo aluno:
A Justiça Federal tem competência para julgar disputas relacionadas a direitos
indígenas (art. 109, XI, CF). Isso, porém, não abrange todo caso em que o indígena
figure como autor ou vítima, que devem ser julgados, em regra, pela Justiça
Estadual (Súmula n. 140 do STJ). A competência da JF abrangerá, portanto, somente
as ações penais que versem sobre questões ligadas à cultura e aos direitos sobre
suas terras, ou, ainda, na hipótese de genocídio. (STJ. 3ª Seção. CC 38517-RS, Rel.
Min. Assusete Magalhães, julgado em 24/10/2012).
O mero ingresso de estrangeiro irregularmente no território nacional não é crime,
mas mera infração administrativa. A hipótese de competência da justiça federal
engloba condutas mais graves e penalmente tipificadas contra a ordem migratória,
as quais passaram por alterações significativas com a Lei de Migração (Lei nº
13.445/2017). A nova lei adota uma perspectiva de respeito aos direitos humanos e à
cooperação internacional e promove mudanças que amplificam a proteção dos
migrantes e fortalecem a competência da Justiça Federal em questões migratórias.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 144/267
Embora incomum, é possível que aconteçam júris na Justiça Federal. Nesse sentido,
compete ao Tribunal do Júri Federal julgar causa em que há demonstração de
interesse federal específico em relação ao crime doloso contra a vida,no sítio do Dizer o Direito.
No mais, outros institutos do Pacote Anticrime serão estudados em momento oportuno.
Lei processual penal no tempo
O art. 2º do CPP prevê que “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da
validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.
Veja, portanto, que a regra processual penal não se submete ao regime de retroatividade da lei
penal material. Nesse caso (lei penal), há a retroatividade em favor do réu, ainda que o
processo já tenha transitado em julgado.
Objetivamente: não importa para a aplicação da lei processual penal o momento do crime, mas
sim a data da prática do ato processual.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 14/267
Mas e se o texto legal tratar sobre temas de direito material e de direito processual?
Qual solução deve ser dada?
Aqui temos os casos das normas híbridas e haverá retroatividade da lei benéfica ao
acusado!
Segundo o STJ, não deve o julgador, em tais casos, “cindir” a norma em aspectos materiais e
processuais, promovendo a retroatividade benéfica apenas da parte material. Deve prevalecer a
“unidade da regra”, de modo que “diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o
princípio da retroatividade da norma pena benéfica (art. 5º, XL, da CF)” (REsp n. 1.890.343/SC,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de
28/10/2024.)
Em interessante julgado sobre ANPP e retroatividade, o STJ também fixou teses
interessantes no Tema nº 1.098 dos recursos repetitivos:
O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal
instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à
possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da
ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção
da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, §
13, do Código de Processo Penal (CPP).
Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da
retroatividade da norma pena benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a
celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em
andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente
confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do
trânsito em julgado da condenação (...)
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 15/267
Para quem estuda para MPF, recomenda-se, ainda, a leitura do Enunciado número 98 da 2ª
Câmara Criminal do Ministério Público Federal, que admite a possibilidade de assinatura de
acordo de não persecução penal em ações que já estejam em tramitação, ainda que em
recurso, desde que haja confissão.
Contudo, adverte-se que, em recente julgado (STF. Plenário. HC 185.913/DF Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 18/09/2024 (Info 1151)), o STF definiu que “é cabível a celebração de
Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada
em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele
momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado”.
Princípios processuais penais
Os princípios são, ao lado das regras, as principais fontes normativas do sistema processual
brasileiro. Ambos são determinantes para fins de aplicação da lei penal e lei processual penal,
cada qual com suas características e funções distintas.
As regras são disposições legais mais específicas, com conteúdo objetivamente definido e
aplicação direta. Nesse sentido, uma regra estabelece um comportamento permitido ou
vedado pela lei, de maneira expressa, como, por exemplo, quando define os requisitos
necessários para decretação de prisão preventiva (art. 312 do CPP). Em caso de conflito entre
as regras, uma será aplicada em detrimento da outra, com pouca ou nenhuma possibilidade
de harmonização entre elas.
Por outro lado, os princípios são normas de maior generalidade e abstração, que orientam e
conformam todo o ordenamento jurídico pátrio. Funcionam como bases para todo o sistema,
informando, inclusive, a interpretação e aplicação das regras. Em caso de conflito, haverá juízo
de ponderação, de modo que o intérprete deverá definir, no caso concreto, o grau de
aplicação de cada princípio e qual deles prevalecerá no conflito.
A Constituição Federal consagra alguns princípios constitucionais do processo penal. A
doutrina, além disso, trabalha com detalhes os princípios da matéria, os quais serão objeto de
análise pormenorizada a seguir.
Princípio da presunção de inocência
Segundo doutrina majoritária, até o advento da CRFB/88, o princípio da presunção de
inocência não estava previsto expressamente no texto constitucional. Atualmente, entende-se
que o princípio está contido no art. 5º, LVII, da CF, o qual dispõe que "ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória."
Na seara infraconstitucional, o princípio está contido em normas esparsas do CPP, como o seu
art. 386, inciso VII, que prevê a absolvição do réu quando não houver provas suficientes para
condená-lo.
O princípio está estreitamente relacionado com o Estado Democrático de Direito. Trata-se de
direito que decorre da necessidade histórica de proteger o indivíduo contra abusos do poder
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 16/267
estatal e garantir que uma pessoa apenas possa ser tratada como culpada após o
esgotamento de todos os recursos e instâncias cabíveis.
Para a doutrina majoritária, o princípio da presunção de inocência pode ser decomposto em 03
(três) grandes “regras”:
Regra probatória (ou regra de julgamento): o ônus de provar que alguém cometeu um
determinado delito é da acusação, e não do acusado. O princípio é previsto na Convenção
Americana de Direitos Humanos (art. 8º) e sua leitura é recomendável: “Toda pessoa
acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se
comprove legalmente sua culpa”.
Assim, como regra geral, ao MP cabe comprovar a materialidade e a autoria do crime, já
que o acusado é presumidamente inocente.
Porém, apesar da regra geral, é importante observar que, para o STJ, em se tratando crime
de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do acusado, caberá à
defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa,
nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar
em inversão do ônus da prova.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 331.384/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 22/08/2017.
Regra de tratamento: o poder público não pode “antecipar” a conclusão quanto à
responsabilidade do réu antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. É
dizer que o réu não pode ser tratado como culpado antes do esgotamento de todos os
recursos existentes na ordem jurídica (ordinários e extraordinários).
Com efeito, como regra geral, é vedada a execução provisória da pena no
ordenamento jurídico brasileiro. É o que, atualmente, entende o Supremo Tribunal
Federal, que, no julgamento das ADC nº 43, 44 e 54 definiu que “a execução
antecipada da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória viola
a garantia constitucional da presunção de inocência.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 17/267
Ok, professor, já entendi que “como regra geral”, não se admite a execução
provisória da pena. Mas se tem regra geral, há exceção?
Para variar, SIM! Existem duas exceções dignas de nota e uma delas é tema novo e
polêmico do STF!
Admite-se a execução provisória da pena, a pedido do réu, quando tal medido permita
a concessão de benefícios da execução penal. O próprio CNJ possui Resolução (Res.
113/2010) que prescreve que “tratando-se de réu preso por sentença condenatória
recorrível, será expedida guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade,
ainda que pendente recursoou quando
há conexão deste com crime federal. (STJ. 3ª Seção.CC [20] 194.981-SP, Rel. Min.
Laurita Vaz, julgado em 24/5/2023).
Por fim, há um ponto que eu gostaria de chamar a atenção e, penso eu, pode ser,
atualmente, o tema do art. 109 que mais será objeto de cobrança nas próximas provas.
Refiro-me ao:
INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA
ATENÇÃO: Tema importante para a Magistratura Estadual e Federal, que dialoga com
Constitucional e Internacional.
109, § 5º, CF) Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da
República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de
tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar,
perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente
de deslocamento de competência para a Justiça Federal.
O Incidente de Deslocamento de Competência (IDC) é uma medida processual excepcional,
introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional nº 45/2004,
prevista no art. 109, V-A e § 5º, da Constituição Federal.
Tal instituto foi concebido para assegurar a proteção efetiva aos direitos humanos e o
cumprimento das obrigações internacionais assumidas pelo Brasil em tratados de direitos
humanos.
Então, desde já, entenda:
O deslocamento NÃO TEM COMO FUNDAMENTO qualquer suposta maior
eficiência da Justiça Federal para processar e julgar determinadas. Esse equívoco é
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9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 145/267
bem comum!
A magistratura é, por essência, una. O IDC, então, está relacionado com essa questão
internacional e com a atuação internacional da União. Muito cuidado!
Nesse sentido, por meio do IDC, o Procurador-Geral da República pode propor ao Superior
Tribunal de Justiça que o julgamento de casos envolvendo grave violação de direitos
humanos, inicialmente sob a competência da Justiça Estadual, seja deslocado para a Justiça
Federal.
Tradicionalmente, o STJ entendia que, além dos dois requisitos citados (grave violação a
direitos humanos e garantir o cumprimento de tratado internacional), esse mecanismo estaria
condicionado a falhas ou insuficiências das instituições estaduais em garantir a plena apuração
de crimes graves contra os direitos humanos.
Com base nesse entendimento, o STJ entendia negou a federalização do caso Dorothy Stang
(IDC 1/PA), que ficou muito conhecido a nível internacional.
Contudo, o STF, ao julgar a ADI 3.486/DF, em 2023, afastou esse terceiro requisito.
Para a corte, o IDC não depende da constatação de inércia ou ineficácia das instituições
estaduais. O risco de descumprimento das obrigações internacionais é suficiente, seja pela
lentidão processual, omissão ou pela extrema gravidade do caso.
Assim, atualmente, temos o seguinte cenário:
Apesar de não haver previsão legal específica, admite-se a participação de amicus curiae
para contribuir com informações relevantes (IDC 2/DF, 2010).
Por fim, segundo o STF, “as causas cujo processamento pode ser objeto de deslocamento
da Justiça Estadual para a Justiça Federal não são necessariamente as criminais, podendo
ser, inclusive, ações e inquéritos civis, pois “grave violação dos direitos humanos” pode
decorrer tanto de ilícito civil como penal. Nesse sentido, o texto constitucional mencionou,
genericamente, “em qualquer fase do inquérito ou processo”, não se restringindo apenas aos
feitos criminais.” (ADI 3.486/DF)
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 146/267
Aspecto Descrição
Base Legal Art. 109, V-A e § 5º da Constituição Federal, incluídos pela
EC nº 45/2004.
Objetivo Assegurar o cumprimento de tratados internacionais de
direitos humanos e evitar a responsabilização internacional
do Brasil.
Proponente Procurador-Geral da República (PGR).
Julgador Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Fase de Proposição Pode ser suscitado em qualquer fase: durante o inquérito ou
no curso do processo.
Requisitos 1. Grave violação de direitos humanos.
2. Necessidade de cumprir obrigações internacionais
assumidas pelo Brasil.
Risco Relevante Possibilidade de responsabilização do Brasil por
descumprimento de tratados internacionais.
Participação de
Amicus Curiae
Admitida, apesar de não haver previsão expressa.
Cabimento de Recurso Decisão que autoriza ou nega o deslocamento pode ser
objeto de recurso extraordinário ao STF.
Casos Abrangidos Infrações penais, inquéritos civis e outras causas relativas a
grave violação de direitos humanos.
Casos Relevantes Exemplos:
- IDC 1/PA: Caso Dorothy Stang (improcedente).
- IDC 2/DF: Caso Manoel Bezerra (procedente).
Caráter Subsidiário Regra geral mantém a competência da Justiça Estadual,
sendo o IDC uma medida excepcional e preventiva.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 147/267
Constitucionalidade Confirmada pelo STF (ADI 3.486/DF e ADI 3.493/DF,
2023), sem violação ao pacto federativo ou ao juiz natural.
Ok, Professor, vimos o art. 109 da CF, que fala sobre a competência dos Juízes Federais. Mas e
sobre a competência dos TRFs, o que é importante?
O tema é tratado no art. 108 da CF, e a leitura do texto já ajudará bastante o aluno:
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:
I - processar e julgar, originariamente:
a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do
Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da
União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região;
c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz
federal;
d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal;
e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;
II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais
no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.
Ah, importante também saber que é possível que os TRFS julguem os Prefeitos por crimes
federais, sem que isso viole o seu foro por prerrogativa de função. É o que se infere da
leitura da Súmula 702-STF:
A competência do tribunal de justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de
competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá
ao respectivo tribunal de segundo grau.
Demorou, mas acabamos essa parte de Justiça Federal. Vamos em frente.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 148/267
Competência da justiça militar
A Justiça Militar julga as infrações penais militares (crimes previstos no Código Penal Militar e
os comuns praticados nas circunstâncias dos artigos 9º e 10, do CPM).
Importante: no âmbito da justiça militar não se aplicam os institutos da Lei 9.099/95 (art. 90-
A, CPPM).
A justiça militar se divide em justiça militar da União e justiça militar dos estados. A primeira
julga os militares das forças armadas e eventualmente civis, ao passo que a segunda julga os
policiais militares e os bombeiros militares, tendo competência cível e criminal.
Os crimes militares são aqueles previstos no Código Penal Militar e os previstos na legislação
penal desde que o militar da ativa esteja numa das condições do inciso II, do artigo 9º, do CPM:
por militar da ativa contra militar na mesma situação;
por militar da ativa, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva ou
reformado ou contra civil;
por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar,
ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da
reserva, ou reformado, ou civil;
por militar, durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reservaou
reformado ou contra civil;
Essa previsão inserta no CPP inicialmente pela Lei 13.491/2017 e alterada pela Lei 14.688/23,
provocou a superação dos enunciados sumulares 6, 75, 90 e 172, do STJ, cuja redação,
portanto, se tornou dispensável.
Distribuição, prevenção, conexão e continência
No estudo da competência no processo penal, é indispensável compreender não apenas as
regras gerais que definem a jurisdição inicial de um juízo, mas também os mecanismos que
podem alterá-la ou adaptá-la ao longo do curso processual.
Nesse contexto, os institutos da distribuição, prevenção, conexão e continência
desempenham um papel crucial para garantir a organização e a coerência na tramitação das
ações penais, bem como para evitar decisões contraditórias e promover a racionalidade na
divisão das competências entre os diversos órgãos jurisdicionais.
Decidi tratar de tais temas em conjunto para oferecer uma visão integrada dos critérios de
fixação e alteração de competência no processo penal, destacando sua importância prática e
suas bases normativas. Em Manuais, talvez não seja essa a ordem que você encontre. Mas o
importante é aprender!
Distribuição
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 149/267
A distribuição é o procedimento pelo qual um processo é atribuído a um juiz específico, entre
vários juízes igualmente competentes de um mesmo tribunal ou comarca. Sua finalidade é
assegurar a imparcialidade, a impessoalidade e o respeito ao princípio do juiz natural, evitando
direcionamentos indevidos.
Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição
judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.
Assim, a distribuição constituiu critério aleatório para distribuição processual.
Ademais, penso que a regra prevista no parágrafo único do art. 75 (“A distribuição realizada
para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer
diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal”) não mais produz qualquer
efeito, dada a instituição do Juiz de Garantias do Processo Penal brasileiro.
Prevenção
Embora a distribuição seja a regra inicial para fixação de competência em locais com múltiplos
juízes, a prevenção, prevista no art. 83 do CPP, pode suprimir a necessidade de distribuição.
Isso ocorre quando um determinado juiz já atuou no caso anteriormente, o que previne sua
competência.
Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais
juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos
outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior
ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c).
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 150/267
Assim, em uma visão mais tradicional, entendia-se que, se um juiz decreta a prisão preventiva
durante a fase do inquérito, ele será prevento para conduzir o processo, mesmo que, em tese,
outro juízo também seja competente.
MAS ATENÇÃO: isso não pode mais ser assim enxergado à luz da instituição do juiz de
garantias!
Com a implementação do juiz de garantias, o critério de prevenção deve ser adaptado, pois o
juiz de garantias atua exclusivamente na fase investigativa e não será o responsável pela
instrução e julgamento. Dessa forma, atos praticados pelo juiz de garantias (como a decretação
de prisão preventiva ou quebra de sigilo) não estabelecem prevenção para a fase processual.
De toda forma, a prevenção segue sendo importante critério para definição de competência
em casos específicos.
Súmula 706-STF: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência
penal por prevenção.
Prevenção é hipótese de fixação de competência relativa, motivo pelo qual admite
sua prorrogação, conforme se depreende da interpretação conferida a Súmula 706
(ARE 1.007.693 AgR, rel. min. Alexandre de Moraes, 1ª T, j. 17-08-2018, DJE 188 de
10-9-2018).
Conexão e Continência
Os institutos da conexão e da continência são classificados como causas modificativas da
competência, pois podem alterar a jurisdição originalmente definida. Ambos têm como
objetivo evitar decisões contraditórias e garantir a unidade de processo e julgamento quando
os crimes ou autores apresentam algum vínculo relevante.
Aqui, vou inverter um pouco a ordem: vejam essa tabela que já descreve as diferenças básicas
entre os institutos. Em seguida, detalharemos mais cada um deles.
Aspecto Conexão Continência
Natureza Vínculo externo entre
crimes ou autores.
Um crime está contido no outro ou há
relação direta entre as partes.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 151/267
CONEXÃO
A conexão ocorre quando há uma relação de dependência ou vínculo entre duas ou mais
infrações penais, o que torna conveniente sua apuração conjunta.
A conexão pode ser compreendida como o nexo (uma relação de dependência recíproca)
que dois ou mais crimes guardam entre si, a recomendar a reunião de todos em uma ação
penal, perante o mesmo órgão jurisdicional
ATENÇÃO: sempre existe mais de um crime! Se existe só um delito, não há conexão!
Vejamos o tema no CPP:
Quantidade de
Crimes
Sempre envolve mais de
um crime.
Pode envolver um único crime (quando há
pluralidade de agentes).
Exemplo Homicídio para ocultar
um roubo.
Concurso formal de crimes (um único ato
gerando mais de um resultado).
Art. 76. A competência será determinada pela conexão:
I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por
várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar,
ou por várias pessoas, umas contra as outras;
II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou
para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;
III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir
na prova de outra infração.
Examinando tais dispositivos, doutrina identifica diversas espécies de conexão, a saber:
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 152/267
Conexão Intersubjetiva (art. 76, I):
Envolve vários crimes e várias pessoas nas seguintes situações:
Por simultaneidade ou ocasional: Infrações cometidas por diversas pessoas reunidas, sem
ajuste prévio. Exemplo: Torcedores causando dano em um estádio de futebol, após derrota de
seu clube, o que configura vários crimes autônomos sendo praticados simultaneamente.
Por concurso: Vários crimes cometidos por várias pessoas com prévio ajuste, ainda que em
condições de tempo, lugar e espaço distintos. Exemplo: Associação criminosa especializada
em roubos que pratica, a um só tempo, o roubo e a associação. Outro exemplo é o de quatro
pessoas que tenham praticado cinco crimes de roubo no intervalo de dois meses.
Por reciprocidade: Crimes praticados por pessoas umas contra as outras. Exemplo: Duas ou
mais pessoas que se agridem mutuamente, causando lesões.
Conexão Objetiva (art. 76, II):
Há vínculo entre as infrações quanto ao objetivo de tais crimes.
Teleológica: Um crime é praticado para facilitar outro. Exemplo: Homicídio para garantir um
estupro.
Causal: Um crime é praticado para ocultar ou assegurar a impunidade de outro. Exemplo:
Ocultação de cadáver para esconder um homicídio.
Conexão Instrumental (art. 76, III):
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 153/267
Nesse caso, a prova de um crime influencia diretamente na prova de outro. Exemplo: Crime de
receptação que exige prova da infração antecedente.
(Jurisprudência em teses – STJ): Inexistindo conexão probatória, não é da Justiça
Federal a competência para processar e julgar crimes de competência da Justiça
Estadual, ainda que os delitos tenham sido descobertos em um mesmo contexto
fático.
A verificação dos crimes no mesmo contexto fático configura mera descobertafortuita e não implica, necessariamente, conexão probatória ou teleológica entre
eles. STJ. 5ª Turma. AgRg no AgRg no RHC 161096-SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
julgado em 4/10/2022 (Info 761).
A colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, não constitui critério de
determinação, de modificação ou de concentração da competência. Assim, ainda
que o agente colaborador aponte a existência de outros crimes R que o juízo
perante o qual foram prestados seus depoimentos ou apresentadas as provas que
corroborem suas declarações ordene a realização de diligências (interceptação
telefônica, busca e apreensão etc.) para sua apuração, esses fatos, por si sós, não
firmam sua prevenção. (STF. 2ª Turma. HC 181978 AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 10/11/2020).
Súmula 704-STF: Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido
processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro
por prerrogativa de função de um dos denunciados.
A reunião de processos em razão da conexão é uma faculdade do Juiz, conforme
interpretação a contrario sensu do art. 80 do CPP que possibilita a separação de
determinados processos. (STJ. 5ª Turma. RHC 157077-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
julgado em 03/05/2022).
CONTINÊNCIA
Continência é um vínculo jurídico que surge entre duas ou mais pessoas OU entre dois ou mais
fatos delituosos, de tal modo que um fato delitivo contém as duas ou mais pessoas, ou uma
conduta humana contém dois ou mais fatos delitivos. Assim, como consequência jurídica,
surge a reunião dos feitos, salvo causa impeditiva, perante o mesmo órgão jurisdicional.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 154/267
Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:
I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;
II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte,
e 54 do Código Penal.
São espécies de Continência:
Por Cumulação Subjetiva: Quando duas ou mais pessoas cometem a mesma infração
penal. Exemplo: Roubo cometido por dois agentes em concurso.
Por Cumulação Objetiva: Quando há concurso formal de crimes (um único ato com vários
resultados). Exemplo: Disparo que atinge duas vítimas.
Efeitos da conexão e continência:
Processo e julgamento único – é o que a doutrina denomina de “simultaneus
processus”.
Um juízo terá força atrativa em relação ao outro, nos termos do artigo 78 do CPP.
A conexão e a continência não provocam a reunião dos processos nas hipóteses do
art. 79 do CPP (são hipóteses de separação obrigatória).
O artigo 80 do CPP prevê hipóteses de separação facultativa.
ATENÇÃO: Como previsto no art. 469, §1º do CPP, no procedimento do Tribunal do Júri, se
forem dois ou mais os acusados e, devido às recusas peremptórias, não for obtido o número
mínimo de jurados, ocorrerá o "estouro de urna", justificando a separação dos julgamentos e
cessando o efeito da unidade processual.
Ah, lembrem-se também: conforme art. 82 do CPP, o juízo com força atrativa deverá avocar os
processos que corram perante os outros juízos, salvo se já estiverem com sentença definitiva.
Com efeito, se há sentença na primeira instância, não deverá haver reunião:
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 155/267
Súmula 235-STJ: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.
Ademais, havendo sentença prolatada quanto ao delito conexo, a competência para julgamento
do delito remanescente deve ser aferida isoladamente. (STJ. 3ª Seção. CC 193.005-MG, Rel.
Min. Laurita Vaz, julgado em 8/2/2023).
Esse tema é chato, hein? Pior ainda são os artigos 78 a 82 do CPP. Até eu quase cochilei
fazendo essa parte da aula. Pra facilitar, vou abordar esses artigos em algumas tabelas
para ajudar sua memorização!
Tabela 1: Regras de Competência por Conexão ou Continência (Art. 78 do CPP)
Tabela 2: Exceções à Unidade de Processo e Julgamento (Art. 79 do CPP)
Situação Regra Aplicável
Concurso entre a competência do Júri e outro
órgão da jurisdição comum
Prevalece a competência do Júri (art. 78, I).
Concurso de jurisdições da mesma categoria a) Prevalece o lugar da infração com pena
mais grave;
b) Se penas iguais, prevalece o lugar com
maior número de infrações;
c) Nos demais casos, aplica-se a prevenção
(art. 78, II).
Concurso de jurisdições de diversas categorias Predomina a jurisdição de maior graduação
(art. 78, III).
Concurso entre jurisdição comum e jurisdição
especial
Prevalece a jurisdição especial (art. 78, IV).
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 156/267
Tabela 3: Separação Facultativa de Processos (Art. 80 do CPP)
Tabela 4: Outras Regras Relacionadas (Arts. 81 e 82 do CPP)
Exceções à Unidade de Processo Descrição
Concurso entre jurisdição comum e jurisdição
militar
O julgamento será realizado
separadamente (art. 79, I).
Concurso entre jurisdição comum e juízo de
menores
O julgamento será realizado
separadamente (art. 79, II).
Cessação da unidade do processo em caso de
doença mental superveniente (art. 152)
Separação do processo em relação ao
corréu com doença mental (art. 79, § 1º).
Unidade de processo não implica unidade de
julgamento (corréu foragido ou hipótese do art.
461)
O julgamento será separado para o réu
foragido (art. 79, § 2º).
Motivos para Separação Facultativa
Infrações praticadas em circunstâncias de tempo ou lugar diferentes
Excessivo número de acusados
Outro motivo relevante
Situação Regra Aplicável
Reunião dos processos por conexão
ou continência
O juiz ou tribunal mantém competência, mesmo após
proferir sentença absolutória ou desclassificar a
infração (art. 81).
Reconhecimento inicial da
competência do Júri
Se o juiz desclassificar, impronunciar ou absolver,
deve remeter o caso ao juízo competente (art. 81,
parágrafo único).
Processos diferentes instaurados
(mesmo com conexão ou
continência)
A autoridade prevalente deve avocar os processos,
salvo se já houver sentença definitiva (art. 82).
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 157/267
FGV – Juiz de Direito – TJSC – 2024) Bráulio, militar em serviço, praticou crime
militar de roubo, juntamente com o adolescente infrator Pedro, que contava com 17
anos de idade à data do fato. Levando-se em conta as regras relativas à competência no
processo penal, sobretudo aquelas que dizem respeito à conexão e à continência, e
correto afirmar que, nesse caso:
A haverá unidade de processo e julgamento, em razão da existência de continência,
sendo ambos julgados pelo juízo militar;
B haverá separação de processos, apesar da existência de conexão, sendo Bráulio
julgado no juízo comum e Pedro, no juízo infracional;
C haverá unidade de processo e julgamento, em razão da existência de conexão, sendo
ambos julgados pelo juízo comum;
D haverá separação de processos, apesar da existência de continência, sendo Bráulio
julgado no juízo militar e Pedro, no juízo infracional;
E haverá unidade de processo e julgamento, em razão da existência de conexão, sendo
ambos julgados pelo juízo militar.
Gabarito: Letra “D”.
A alternativa D está correta. Haverá separação de processos devido às diferentes
competências envolvidas. Bráulio será julgado pela Justiça Militar, por ser militar em
serviço, e Pedro será julgado no Juízo da Infância e Juventude, conforme prevê o art.
79, I e II, do CPP, que determina a separação de processos em casos de continência
envolvendo a Justiça Militar e outro juízo.
Temas para aprofundamento
Parabéns por chegar até aqui!
O que você leu, até agora, é muito satisfatório para ter um ótimo desempenho na sua prova.
Mas vamos agora para os desafios finais: os temas de aprofundamento!
1. Em que consiste a Teoria do Juízo Aparente?
A Teoria do Juízo Aparente é um conceito utilizado no processo penal para preservar a
validade dos atos praticados por um magistrado que, posteriormente, seja declarado
incompetentepara julgar determinado caso. Essa teoria parte do princípio de que, se no
momento da prática do ato o juízo aparentava ser competente, ou seja, não havia uma
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 158/267
incompetência manifesta, os atos realizados devem ser considerados válidos, a fim de garantir
a segurança jurídica e a efetividade do processo.
O objetivo principal dessa teoria é evitar a nulidade de atos processuais que foram realizados
de maneira regular, com base nas informações disponíveis à época, mas que, por razões
supervenientes, passaram a ser considerados como oriundos de juízo incompetente. A
aplicação dessa teoria se justifica pela necessidade de proteger o trabalho processual já
realizado e evitar prejuízos às partes, sobretudo em casos complexos ou que envolvam
situações de difícil definição inicial da competência.
Para que a Teoria do Juízo Aparente seja aplicada, é necessário que o juízo tenha agido dentro
de sua competência aparente, ou seja, com base em elementos que, à época, justificassem sua
atuação no caso. Além disso, os atos praticados devem respeitar os requisitos legais, e a
incompetência do juízo não pode ser evidente no momento da decisão.
Como exemplo prático, podemos citar a hipótese de um juiz estadual que defere uma medida
cautelar em um caso de tráfico de drogas. Posteriormente, verifica-se que o caso deveria
tramitar na Justiça Federal por envolver tráfico internacional, o que atrai a competência da
União. Nesse cenário, os atos praticados pelo juiz estadual permanecerão válidos, uma vez que,
à época, sua competência era presumida e sua atuação estava de acordo com os elementos
disponíveis.
Embora não haja previsão expressa da Teoria do Juízo Aparente no Código de Processo Penal,
sua aplicação é amplamente reconhecida pela doutrina e jurisprudência. O Superior Tribunal
de Justiça e o Supremo Tribunal Federal frequentemente aplicam essa teoria para validar atos
processuais em situações de incompetência declarada posteriormente, destacando sua
importância como corolário dos princípios da segurança jurídica e da efetividade processual.
2. Em que casos o crime de lavagem de dinheiro será julgado pela Justiça Federal?
O crime de lavagem de dinheiro será julgado pela Justiça Federal em situações específicas
previstas em lei, considerando a competência constitucional e as regras estabelecidas na Lei nº
9.613/1998. De acordo com o art. 109 da Constituição Federal e o art. 2º, inciso III, da referida
lei, a competência da Justiça Federal para julgar a lavagem de dinheiro será determinada
quando houver conexão ou interesse que envolva bens, serviços ou interesses da União.
Isso ocorre, por exemplo, quando o crime antecedente que originou os valores lavados for de
competência da Justiça Federal, como tráfico internacional de drogas, crimes financeiros,
contrabando ou corrupção transnacional. Nessas hipóteses, a lavagem de dinheiro, sendo
consequência ou desdobramento desses delitos, será apurada e julgada no mesmo foro
competente para o crime antecedente, conforme o princípio da conexão.
Além disso, situações que envolvam organizações criminosas transnacionais, movimentação
financeira internacional irregular ou lavagem de dinheiro praticada em prejuízo de instituições
públicas federais (como a Caixa Econômica Federal ou o Banco do Brasil) também atraem a
competência federal.
Por fim, a Súmula 122 do STJ reforça que, nos casos de conexão entre crimes de competência
estadual e federal, como ocorre frequentemente nos casos de lavagem de dinheiro, a
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 159/267
competência será unificada na Justiça Federal. Assim, a Justiça Federal será competente para
julgar os crimes de lavagem de dinheiro sempre que a prática do delito estiver vinculada a
interesses federais, delitos transnacionais ou a crimes antecedentes de sua competência.
3. A quem compete o julgamento de crimes em face de agência dos Correios?
A definição da competência para julgar crimes cometidos em face dos Correios depende do
tipo de agência envolvida, já que a natureza jurídica de cada uma delas impacta diretamente a
atribuição jurisdicional.
No caso das agências próprias dos Correios, a competência para julgamento dos crimes é da
Justiça Federal, conforme o art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, que atribui à Justiça
Federal o julgamento de infrações penais que envolvam bens, serviços ou interesses da União,
autarquias ou empresas públicas federais. As agências próprias estão diretamente vinculadas à
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), que é uma empresa pública federal.
Por outro lado, se o crime for praticado contra uma agência franqueada, a competência será da
Justiça Estadual. Isso porque as agências franqueadas não integram diretamente a estrutura
administrativa da ECT, sendo geridas por particulares mediante contrato de franquia. Nesses
casos, o patrimônio e os serviços são considerados de interesse privado, não se configurando
como bens ou serviços da União.
Já em relação às agências comunitárias, a competência retorna à Justiça Federal, pois essas
agências, apesar de serem operadas por terceiros (geralmente mediante convênio), são
consideradas uma extensão direta da ECT, sendo parte do serviço público federal. Assim,
crimes praticados contra elas envolvem bens e serviços de interesse da União, atraindo a
competência federal.
Portanto, a determinação da competência varia conforme a natureza da agência: Justiça
Federal para agências próprias e comunitárias, e Justiça Estadual para as franqueadas.
4. Imagine a seguinte situação hipotética: ocorreu um crime no mar territorial brasileiro em
navio privado Suíço em deslocamento para os EUA. De quem é a competência o
julgamento do crime?
O princípio do direito de passagem inocente, previsto na Convenção das Nações Unidas sobre
o Direito do Mar (Convenção de Montego Bay), limita a jurisdição de um Estado costeiro sobre
crimes ocorridos em embarcações estrangeiras que estão apenas transitando pelo seu mar
territorial, desde que a passagem seja rápida, contínua e não represente ameaça ou prejuízo à
paz, ordem ou segurança interna do Estado costeiro.
De acordo com o art. 27 da Convenção de Montego Bay, o Brasil não pode exercer sua
jurisdição penal sobre uma embarcação estrangeira em passagem inocente, salvo em situações
excepcionais. Entre essas exceções, destacam-se: quando o crime cometido a bordo gera
consequências diretas para o Estado costeiro, como danos ambientais ou distúrbios à ordem
pública; quando o capitão da embarcação ou o Estado de bandeira solicita assistência; ou em
casos de apreensão de drogas ou outros ilícitos transnacionais, em cumprimento a tratados
internacionais.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 160/267
Provas no Processo Penal
Assim, se um crime ocorrer a bordo de uma embarcação estrangeira que esteja apenas
transitando pelo mar territorial brasileiro, sem afetar a paz ou a segurança interna do Brasil, a
jurisdição para investigar e julgar o caso será do Estado de bandeira da embarcação, ou seja,
do país ao qual o navio pertence. Isso ocorre porque o Brasil deve respeitar o direito de
passagem inocente, conforme a Convenção de Montego Bay, que busca equilibrar a soberania
dos Estados costeiros e os direitos de navegação internacional. Dessa forma, o Brasil não
exercerá jurisdição sobre crimes dessa natureza, a menos que alguma das hipóteses
excepcionais esteja configurada.
5. É Possível a instituição de foro por prerrogativa de função aos vereadores em
Constituições Estaduais?
Não, não é possível a instituição de foro por prerrogativa de função aos vereadores em
Constituições Estaduais.
É que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a prerrogativa de foro deve ter fundamento
direto na Constituição Federal, que estabelece um rol taxativo de autoridades com esse
benefício. A inclusão de novas hipóteses de foro por prerrogativade função pelas
Constituições Estaduais é considerada inconstitucional, pois viola o princípio da simetria e o
caráter excepcional da prerrogativa de foro.
No caso específico dos vereadores, o STF entende que suas funções estão restritas ao âmbito
municipal e, portanto, não há justificativa para estabelecer foro especial, mesmo que por meio
de normas estaduais. A prerrogativa de foro deve ser conferida apenas a cargos de elevada
relevância ou que demandem proteção especial no exercício de suas atribuições, critérios que
não se aplicam aos vereadores.
Esse entendimento foi reafirmado em diversas decisões da Suprema Corte, incluindo a
declaração de inconstitucionalidade de dispositivos estaduais que conferiam foro privilegiado a
agentes políticos locais, como vereadores, delegados de polícia e defensores públicos,
ressaltando que tais prerrogativas só podem ser criadas em estrita observância ao texto da
Constituição Federal.
Portanto, qualquer norma estadual que estabeleça foro por prerrogativa de função para
vereadores é incompatível com o ordenamento jurídico constitucional brasileiro.
[21]
Introdução
O estudo das provas no processo penal ocupa papel central na persecução penal, pois é por
meio delas que se busca formar o convencimento do juiz acerca dos fatos alegados pelas
partes. Assim, o direito à prova reproduz verdadeiro desdobramento do direito de ação, de
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9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 161/267
modo que o fato e a prova passam a ser essencialmente indissociáveis para fins de aplicação
da lei penal.
No âmbito penal, a prova está intrinsecamente ligada ao princípio da busca da verdade
real, o que a diferencia do processo civil, em que predomina a verdade formal. Essa diferença
decorre da própria gravidade das consequências envolvidas no julgamento penal, que
demandam uma verificação mais apurada dos fatos. Não à toa, os efeitos materiais da revelia
– como a presunção de veracidade dos fatos contidos na denúncia – não se manifestam no
processo penal, cabendo ao órgão acusador comprovar a culpabilidade do acusado.
Ah, e, apesar de ser bastante amplo, o direito à produção de provas não é absoluto. Segundo
o STF, a própria lei processual penal, em seu artigo 400, § 1º, faculta ao julgador, desde que
de forma fundamentada, indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou
protelatórias (STF. 2ª Turma. HC 191858, 628075, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
30.11.2020).
A atividade probatória, essencial ao sistema acusatório adotado no Brasil, é conduzida
majoritariamente pelas partes, cabendo ao juiz um papel subsidiário. Por exemplo, na
oitiva de testemunhas, as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente a elas,
conforme o sistema do “cross-examination”. Há, portanto, papel meramente
complementar do julgador. Vejamos a previsão do CPP:
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo
o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou
importarem na repetição de outra já respondida.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.
Não à toa, no HC 726749 – SP, julgado em 2022, o STJ decidiu que “o magistrado não pode ser
protagonista do ato de inquirição ou tomar para si o papel de primeiro questionador das
testemunhas, pois compete às partes comprovar as alegações.” A título de curiosidade, nesse
caso, o julgador realizou mais de 250 perguntas, enquanto as partes fizeram pouco mais de 50,
o que levou a anulação de tais atos instrutórios.
Idêntico entendimento, inclusive, predomina no STF (HC n. 187.035/SP).
Ademais, a partir da promulgação da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o sistema
acusatório foi reforçado, estabelecendo uma separação clara entre as funções de acusar e
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 162/267
julgar.
Apesar o disso, o CPP ainda prevê, em caráter excepcional, a possibilidade de o juiz
determinar a produção de provas de ofício, desde que com o objetivo de dirimir dúvidas
relevantes (art. 156, II, do CPP).
Vejamos o teor do dispositivo legal:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de
ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade
da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências
para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Essa previsão é alvo de intensos debates na doutrina e jurisprudência quanto à sua
compatibilidade com o sistema acusatório.
Apesar das críticas, aconselho o aluno a, em provas, sempre considerar corretas as
assertivas que reproduzem o teor do texto legal (ou que o aplicam). Trata-se de tema
que recorrentemente e não pode ser ignorado pelo candidato. Vejamos:
FGV – Juiz de Direito – TJPR – 2023) Átila foi processado pelo Ministério Público em razão
da prática do crime de estupro, tendo como vítima Messalina. Ao final do processo, após as
alegações finais das partes, e não o tendo requerido o Ministério Público, o juiz determinou de
ofício a realização de exame pericial no esperma colhido no corpo da vítima, sob a
fundamentação de que ainda havia questão relevante a ser dirimida.
Diante do caso exposto, é correto afirmar que o juiz:
A não pode determinar de ofício a realização do exame na fase da sentença, pois já ocorreu a
preclusão em relação à produção dos meios de prova;
B não pode determinar de ofício a realização do exame, pois se trata de crime de ação de
iniciativa privada que exige iniciativa da parte ofendida;
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 163/267
C pode determinar de ofício a realização do exame, antes de proferir a sentença, pois visa a
dirimir dúvida sobre ponto relevante;
D não pode determinar de ofício a realização do exame, pois competiria ao Ministério Público
requerer a sua realização durante a instrução;
E pode determinar de ofício a realização do exame, desde que com ele concorde previamente
a defesa técnica do acusado, pois o exame lhe é prejudicial.
Gabarito: Letra “C”. Aplicação direta do dispositivo em estudo.
Além disso, a FGV, em 2023, cobrou, na etapa discursiva da prova para Juiz de Direito do
TJMS, conhecimento expresso sobre o art. 156, I, do CPP, que autoriza o Juiz, no curso da
instrução, ou antes de proferir sentença, a determinar de ofício a realização de diligência para
dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Quando o tema é “provas no processo”, o ideal é que o aluno tenha um vocabulário
muito técnico, e que saiba diferenciar todos os conceitos envolvidos. Por isso, colaciono
aqui uma espécie de glossário, oriundo do nosso materialDireto ao Ponto voltado para o
Ministério Público, que define os institutos a seguir:
Fonte de prova:
É a pessoa ou objeto da qual pode emanar o resultado que se pretende produzir.
Imaginem a ocorrência de um crime de homicídio. O investigado teria efetuado
vários disparos em direção à vítima, alvejando o ofendido e o veículo por ele
conduzido. Além disso, vizinhos teriam presenciado a ação criminosa. Nesse
contexto, tanto o veículo atingido, quanto os vizinhos serão fonte de prova. O
primeiro, uma fonte pessoal; o segundo fonte real.
Fonte de prova é uma expressão utilizada para se referir às pessoas ou coisas
pelo meio das quais se obtém a prova, ou seja, cometido o fato delituoso, tudo
o que possa servir para elucidar a existência desse fato pode ser conceituado
como fonte de prova. (Afirmativa extraída da prova do MPPR)
Meio de prova
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 164/267
Renato Brasileiro o define como instrumento pelo qual a fonte é introduzida no
processo (p. 537). Trata-se de uma atividade endoprocessual.
No exemplo supra, o veículo alvejado é uma fonte de prova, enquanto a perícia
nele realizada é um meio de prova.
Esses meios podem ser lícitos ou ilícitos.
Meio de obtenção da prova:
São procedimentos regulados em lei destinados à obtenção de provas materiais,
ou instrumentos utilizados para colheita da prova.
São exemplos a interceptação telefônica, a busca e apreensão e o agente
infiltrado. Em todas essas situações a lei traz minudente disciplina a respeito de
como a prova há de ser produzida.
Renato Brasileiro (p. 538) trata de uma distinção entre meios ordinários e meios
extraordinários de obtenção da prova, levando em consideração o grau de
restrição dos direitos e garantias do investigado.
Meios ordinários se referem a expedientes utilizados para qualquer tipo de infração
penal. A outro turno, os meios extraordinários, também chamados de técnicas de
investigação, destinam-se a investigar crimes mais graves, a partir de estratégias mais
sofisticadas, e que se caracterizam, em regra, pela presença de sigilo e dissimulação.
Ocorrem sem o conhecimento do investigado.
Objeto da prova
O objeto da prova no processo penal refere-se aos fatos relevantes que necessitam
ser demonstrados no curso da persecução penal para subsidiar a formação da
convicção judicial. Em outras palavras, consiste nos acontecimentos ou circunstâncias
que influenciam a decisão do magistrado, sempre respeitando os limites impostos pela
legislação processual.
Fatos que devem ser provados
No processo penal, devem ser objeto de prova todos os fatos controvertidos que, descritos
na denúncia, sejam essenciais para o julgamento do caso concreto. Exemplos incluem:
A autoria e materialidade da infração penal;
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 165/267
As circunstâncias qualificadoras ou causas de aumento e diminuição de pena;
Fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da punibilidade, como a prescrição ou a
anulação do crime.
Em outras palavras, quanto à denúncia, caberá ao Ministério Público comprovar a
responsabilidade penal do acusado por completo.
Por exemplo: em sua denúncia, o MP afirma que, no dia 15/12/2024, Valter da Silva, em via
pública, subtraiu um automóvel Honda Civic 2014, pertencente a Paulo, no Município de Tibau
do Sul/RN, às 15h, pretendendo, com isso, presentear sua esposa. Ora, caberá ao MP, nesse
caso, comprovar que o fato aconteceu (por meio de provas testemunhais, câmeras,
documentos, exames), bem como que o autor do fato foi o Sr. Valter, além de todos os outros
fatos determinantes para a persecução penal.
No processo penal, é necessário comprovar o costume?
O costume, no âmbito do Direito, é uma prática reiterada que reflete uma aceitação
social, possuindo relevância como fonte subsidiária para complementar ou interpretar
normas jurídicas.
Em grande parte das situações, não é necessário comprovar o costume no processo
penal, pois ele é presumido como algo de conhecimento geral. O costume, como
expressão de práticas consolidadas, é aceito sem necessidade de provas específicas
devido à sua notoriedade, o que é reforçado pela função de subsidiariedade que exerce
no ordenamento jurídico brasileiro.
Em algumas situações específicas, o costume pode exigir comprovação,
especialmente quando o seu reconhecimento ou aplicação depende das
características culturais, sociais ou regionais do local onde ocorreu o fato. Nesses
casos, é necessário demonstrar que o costume alegado realmente se aplica à situação
em análise, pois ele não é universal e pode variar de acordo com o contexto.
Exemplo prático: o conceito de repouso noturno (art. 155, §1º, do Código Penal)
A majorante prevista no §1º do art. 155 do Código Penal, que eleva a pena para o furto
praticado durante o repouso noturno, ilustra bem essa necessidade. O conceito de
"repouso noturno" não é fixo ou generalizado, variando conforme os usos e costumes
locais.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 166/267
Contexto rural: Em comunidades rurais, o repouso noturno pode começar mais
cedo, como às 18h, considerando os hábitos da população local e a ausência de
atividades noturnas frequentes.
Contexto urbano: Em grandes centros urbanos, o repouso noturno pode ser
compreendido a partir de horários mais tardios, como 22h ou até mais tarde,
dependendo da dinâmica da região.
Nessa hipótese, cabe ao Ministério Público, ao alegar a incidência da majorante,
comprovar que o crime ocorreu em horário que se enquadra no conceito de repouso
noturno do local específico. Nesses casos, portanto, o costume precisará ser provado.
Fatos que não precisam ser provados
Ao contrário dos fatos descrito no item acima, não são objeto de prova:
Direito: A legislação federal, que é de conhecimento obrigatório do juiz, não precisa ser
comprovada. Entretanto, leis estrangeiras, estaduais ou municipais podem demandar
comprovação, quando relevantes. Vejamos o que prescreve o CPC, aplicável ao processo
penal:
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-
lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.
Fatos notórios: Aqueles de domínio geral, cuja demonstração seria redundante.
Mas atenção: no processo penal, até mesmo alguns fatos que, no campo civil, seriam
considerados notórios, precisarão ser provados! Nesse contexto, a confissão do réu, por
exemplo, não bastará para considerar que a autoria é notória. Não é outro o entendimento que
o próprio CPP consagrou:
Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de
prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo,
verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
Fatos intuitivos ou axiomáticos: Circunstâncias evidentes por sua própria natureza. Como
exemplo, a doutrina cita as máximas de que “a água molha e o fogo queima”.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 167/267
Presunções legais: Fatos presumidos por lei, salvo se houver contraprova. A presunção
pode ser absoluta (como a inimputabilidade do menor de 18 anos) ou relativa, nos casos em
que admite prova em sentido contrário.
Fatos inúteis: Aqueles que não influem no julgamento do caso.
Prova versus elemento de informação
Embora relacionados, prova e elemento de informação possuem naturezas distintas,
especialmente no contexto do processo penal:
Prova: Produzida no curso do processo judicial, sob contraditório e ampla defesa, é
destinada à formação da convicção do juiz. Ela resulta de atos processuais regulados pelo
Código de Processo Penal, sendo indispensável à condenação. Ex.: depoimentos colhidos
em juízo, laudos periciais apresentados com contraditório.
Elemento de Informação: Obtido na fase investigatória, etapa em que, em regra, inexistirá
a observância do contraditório. Destina-se à formação da opinio delictido Ministério
Público. Por sua limitação em termos de validade probatória, não pode fundamentar
isoladamente uma condenação. Ex.: declarações obtidas em inquérito policial, laudo
preliminar sem perícia contraditada.
Essa distinção é reforçada pelo artigo 155 do CPP, que veda o uso exclusivo de elementos
informativos para justificar decisões condenatórias, ressalvadas as provas cautelares,
antecipadas e não repetíveis. Pela relevância do artigo, transcrevo-o:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições
estabelecidas na lei civil.
Vamos de tabela!
Aspecto Provas Elementos de Informação
Definição São os meios legalmente obtidos e
produzidos sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa.
Informações coletadas durante a
fase investigativa, sem contraditório
imediato.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 168/267
Essa diferenciação foi reafirmada pelo Superior Tribunal de Justiça AgRg no REsp no
1740921/GO, em que se destacou que a pronúncia de um acusado não pode se basear em
indícios derivados exclusivamente do inquérito policial.
No precedente citado, o ministro Ribeiro Dantas ressaltou que a liberdade do cidadão, em um
Estado Democrático de Direito, não pode ser restringida sem a superação do princípio da
presunção de inocência, o que SOMENTE ocorre por meio de provas submetidas ao
contraditório e à ampla defesa. A decisão evidencia que os atos processuais devem afastar
Finalidade Destinam-se a formar o
convencimento do juiz para a
decisão do processo.
Servem para subsidiar a
investigação preliminar, orientando a
propositura da ação penal.
Fase de
produção
Produzidas na fase processual
(juízo penal), em regra.
Coletadas na fase de investigação
(inquérito policial ou equivalente).
Contraditório Submetidas ao contraditório e à
ampla defesa, sendo passíveis de
impugnação pelas partes.
Não submetidas, inicialmente, ao
contraditório (contraditório diferido).
Valor probatório Têm plena eficácia probatória para
fundamentar a sentença judicial.
Possuem valor limitado e dependem
de confirmação no curso do
processo.
Exemplos Depoimentos de testemunhas em
juízo, perícias realizadas sob
contraditório, documentos juntados
após contraditório.
Depoimentos prestados à autoridade
policial, laudos periciais
preliminares, relatórios investigativos.
Utilização pelo
juiz
Podem ser diretamente utilizadas
para fundamentar a sentença.
Podem orientar decisões cautelares
ou servir como indícios, mas
precisam ser convertidas em provas
para influenciar a sentença.
Admissibilidade Devem respeitar as formalidades
legais e os princípios
constitucionais (legalidade, cadeia
de custódia, etc.).
São admitidas de forma mais
flexível, mas devem ser colhidas
sem violação de direitos
fundamentais.
Exigência legal Art. 155 do CPP: “O juiz formará
sua convicção pela livre apreciação
da prova produzida em
contraditório judicial.”
Art. 155 do CPP: Elementos de
informação não podem, por si sós,
fundamentar uma sentença
condenatória.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 169/267
qualquer flerte com práticas despóticas, reafirmando que o devido processo legal é
imprescindível para legitimar a restrição da liberdade individual.
Limites ao objeto da prova
O objeto da prova não é ilimitado, sendo regulado por princípios como o contraditório, a ampla
defesa e a moralidade dos meios empregados. Além disso, o CPP e a CF impõem restrições
expressas:
Vedação à prova ilícita: são inadmissíveis as obtidas em violação a normas constitucionais
ou legais (art. 5º, LVI, CF).
Proporcionalidade e razoabilidade: a busca da verdade real deve respeitar os direitos
fundamentais, evitando que o meio de obtenção da prova comprometa os valores tutelados
pelo ordenamento.
Sistemas de valoração das provas
O sistema de valoração das provas determina os critérios pelos
quais o juiz analisa o material probatório produzido no curso do
processo penal.
Existem pelo menos três sistemas que sempre são lembrados em
provas:
Sistema do livre convencimento motivado
O sistema do livre convencimento motivado, também chamado de persuasão racional, é o
modelo adotado no direito processual penal brasileiro para orientar a valoração das provas
pelo magistrado.
Previsto no art. 155 do CPP, esse sistema estabelece que o juiz tem liberdade para avaliar as
provas, mas sua decisão deve ser devidamente fundamentada e respeitar os limites
impostos pela lei e pela Constituição Federal.
Nesse sentido, o juiz pode atribuir maior ou menor valor às provas constantes nos autos,
conforme seu entendimento e a análise racional de cada elemento probatório. Portanto, não
está vinculado a critérios formais ou regras de tarifação probatória. Mas não se esqueça
que, em todo caso, o dever de motivar é, antes de tudo, uma obrigação constitucional do
julgador! Essa motivação assegura a transparência do julgamento e viabiliza o controle da
decisão pelas partes e pelos tribunais.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 170/267
Conclui-se que esse modelo combina a liberdade do juiz em avaliar o conjunto probatório com
a necessidade de fundamentar suas decisões. Trata-se de uma ruptura com sistemas mais
antigos, como o da íntima convicção e com a prova tarifada, que veremos a seguir.
APROFUNDAMENTO: Explicando melhor o standard "para além de qualquer dúvida
razoável"
No contexto do processo penal, e do sistema da persuasão racional, o standard "para além de
qualquer dúvida razoável" é amplamente utilizado como critério para a condenação.
Embora sua origem esteja no sistema jurídico anglo-saxão, esse parâmetro é incorporado, de
forma adaptada, ao direito brasileiro como uma garantia ao acusado e como expressão do
princípio da presunção de inocência.
O standard exige que a condenação só ocorra quando o conjunto probatório demonstra que a
hipótese acusatória é a explicação mais plausível dos fatos, superando qualquer dúvida razoável
que uma pessoa comum e racional poderia ter.
Importante ressaltar que a aplicação desse critério não se confunde com uma mera crença
subjetiva do julgador.
Em verdade, ele se funda no raciocínio lógico-probatório, por meio da análise do conjunto
probatório, que inclui tanto provas diretas quanto indícios. Nesse ponto, destaca-se a
Inferência para a Melhor Explicação (IME), segundo a qual o julgador deve avaliar se os
fatos descritos pela acusação constituem a hipótese mais consistente e explicável à luz do
material probatório, considerando tanto a coerência interna como a ausência de explicações
alternativas razoáveis.
Obviamente, o critério "para além de qualquer dúvida razoável" ainda é um pouco vago. Mas
isso não significa ausência de rigor científico para sua aplicação, mas antes o contrário: exige,
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 171/267
de forma concreta e clara, que as provas apenas justifiquem uma condenação com base em
lastro probatório seguro e suficiente, sem que existam dúvidas razoáveis em favor da
absolvição.
Sistema da prova tarifada
O sistema de provas tarifadas, também conhecido como sistema legal ou prova legal, é
caracterizado por regras preestabelecidas que atribuem valores específicos a cada tipo de
prova. Nesse modelo, a lei define previamente o peso e a relevância de determinadas provas,
limitando a liberdade do magistrado na análise do caso.
Suas principais características são:
Valor pré-definido das provas: Determina-se, por exemplo, que certos atos ou
documentos possuem maior força probatória (confissão, escritura pública etc.).
Hierarquia probatória: Certas provas prevalecem sobreoutras, independentemente das
circunstâncias específicas do caso.
Rigidez formal: A decisão do juiz deve estar vinculada às regras impostas pela lei, mesmo
que outras provas indiciem fatos diferentes.
Nesse contexto, se uma confissão era considerada, no modelo de provas tarifadas, como “a
rainha das provas”, o juiz estaria obrigado a condenar o réu com base nela, mesmo que
existissem outras provas contrárias.
Esse modelo é amplamente criticado por engessar a atividade jurisdicional e impedir a análise
do caso concreto de maneira mais justa e razoável. A rigidez das regras pode levar a injustiças,
pois desconsidera o contexto e a interpretação lógica das demais provas.
Além disso, o protagonismo da confissão como meio de prova poderia gerar situações de
flagrante injustiça, como a extração de uma confissão mediante tortura, violência ou grave
ameaça, cenário extremamente comum, inclusive, em regimes que não respeitam a
democracia e outros valores republicanos.
Por fim, é possível afirmar que o CPP não adotou o sistema de provas tarifadas. Porém, é
possível identificar resquícios de sua aplicação em alguns dispositivos legais. Como exemplo,
cita-se o art. 155, parágrafo único, combinado com o art. 62 do CPP, ou o art. 158 do CPP, que
impõe a obrigatoriedade do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, salvo
impossibilidade de sua realização.
Sistema da íntima convicção
No modelo de íntima convicção, o juiz ou o jurado decide com base na sua percepção
pessoal e subjetiva sobre os fatos apresentados. Nesse sistema, não há necessidade de
fundamentar a decisão com base em elementos objetivos, sendo suficiente a convicção íntima
do julgador.
Suas principais características são:
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 172/267
Decisão subjetiva: O julgador decide com base em sua impressão pessoal, sem
necessidade de justificar os motivos que levaram à sua conclusão.
Ausência de fundamentação: Não há exigência de explicitação das razões que embasam
a decisão.
Aplicação restrita: Utilizado especialmente nos tribunais do júri, onde os jurados votam
com base em sua convicção íntima.
Exemplo clássico desse sistema envolve o julgamento no Tribunal do Júri, em que os jurados
respondem aos quesitos formulados pelo juiz com um simples "sim" ou "não", sem precisar
justificar suas respostas.
A principal crítica ao modelo de íntima convicção reside na falta de transparência e controle
sobre a decisão. Como não há exigência de fundamentação, torna-se mais difícil verificar a
coerência lógica do julgamento, o que pode comprometer a garantia do contraditório e da
ampla defesa.
Atenção: Se a questão em prova perguntar se o Tribunal do Júri adota o sistema da
íntima convicção, o candidato deve se recordar que o Júri é um órgão heterogêneo,
composto por dois elementos distintos: o corpo de jurados e o juiz presidente.
Para os jurados, aplica-se o sistema da íntima convicção, ou seja, eles decidem
com base em sua convicção pessoal, sem a necessidade de fundamentar o voto.
Para o juiz presidente, entretanto, não se aplica esse sistema. Ele deve
obrigatoriamente fundamentar suas decisões, especialmente na fixação da pena,
na análise de agravantes e atenuantes, bem como em outros aspectos técnicos da
sentença.
Portanto, é essencial diferenciar o papel de cada integrante do Tribunal do Júri ao avaliar
o modelo de valoração das provas aplicável em cada situação.
Para finalizarmos o tópico, é importante recordamos os seguintes pontos sobre
valoração de provas:
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 173/267
A Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) trouxe o § 5º do art. 157 do CPP, segundo
o qual "o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não
poderá proferir a sentença ou acórdão". O dispositivo visava impedir a
contaminação da imparcialidade do magistrado por provas ilícitas. Contudo, o STF,
no julgamento das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, declarou sua
inconstitucionalidade. Para a corte, a norma violava os princípios do juiz natural,
da legalidade e da razoabilidade, por não oferecer critérios objetivos para a
substituição do juiz que teve contato com a prova ilícita. Essa ausência de
parâmetros poderia abrir margem à manipulação na escolha do julgador, ferindo a
segurança jurídica e a imparcialidade do processo. Assim, reafirma-se que a prova
ilícita deve ser desentranhada dos autos (art. 157, CPP), mas a exclusão do
magistrado, por si só, não é admissível.
Apesar da declaração de inconstitucionalidade, pode-se afirmar que o sistema
adotado no Brasil reforça a centralidade da fundamentação das decisões judiciais. O
magistrado deve demonstrar, por meio de um raciocínio lógico e estruturado, como
os elementos probatórios o levaram à conclusão sobre os fatos. Essa exigência
contribui para o controle da atividade jurisdicional, resguardando os direitos do
acusado e assegurando maior transparência no exercício da função jurisdicional. A
valoração das provas, nesse contexto, deve observar a constitucionalidade e a
legalidade dos meios utilizados, garantindo que apenas elementos admissíveis sejam
considerados.
Princípios regentes
A atividade probatória no processo penal é orientada por diversos princípios fundamentais que
garantem a legitimidade e a eficiência da produção, valoração e utilização das provas. Esses
princípios, além de assegurarem o equilíbrio entre as partes, promovem o respeito às garantias
constitucionais e ao devido processo legal. Destacam-se os seguintes:
Princípio da Liberdade Probatória
O princípio da liberdade probatória permite que as partes utilizem quaisquer meios moralmente
legítimos e juridicamente admissíveis para demonstrar suas alegações.
Essa liberdade, contudo, não é irrestrita, sendo limitada pela vedação de provas ilícitas, pela
relevância do fato a ser provado e pela compatibilidade com os direitos fundamentais.
Assim, essa regra de inclusão encontra fundamento na busca da verdade real, mas exige o
respeito a balizas éticas e legais, conforme previsto no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição
Federal.
Princípio da Busca da Verdade Real
No âmbito penal, busca-se a verdade real, ou seja, a reconstrução mais próxima possível dos
fatos como eles realmente ocorreram, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 174/267
Embora parte da doutrina critique a utilização desse princípio como reminiscência do sistema
inquisitorial, ele continua a influenciar o ordenamento processual penal, orientando a liberdade
probatória e a ampla utilização de meios legítimos para esclarecimento dos fatos.
Princípio da Comunhão das Provas
O princípio da comunhão das provas estabelece que as provas produzidas no processo penal
pertencem ao processo como um todo, e não exclusivamente à parte que as requereu ou
apresentou.
Dessa forma, qualquer prova incluída nos autos pode ser utilizada tanto para beneficiar quanto
para prejudicar as partes envolvidas, seja acusação ou defesa. Isso porque a prova possui
caráter objetivo, estando dissociada dos interesses de quem a requereu.
Princípio da Presunção de Inocência
A presunção de inocência atua como norte na interpretação e valoração das provas, exigindo
que o ônus da prova recaia sobre a acusação. O julgamento condenatório deve se basear em
um conjunto probatório robusto, que supere a dúvida razoável e forneça segurança quanto à
culpabilidade do acusado.
Vamos tratar o princípio em tópico próprio do capítulo, tamanha a sua relevância.
Princípio da Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade baliza a produção das provas, especialmente em situações
que envolvam potenciais colisões com direitos fundamentais, como intimidade ou sigilo. Ele
exige que os meios de obtenção da prova sejam necessários, adequados e proporcionais em
relação ao interesse público na apuração do crime.
Exemplo: A interceptação telefônica só pode ser admitidaquando não houver outro meio de
apuração menos gravoso, e não se aplica aos crimes puníveis apenas com detenção.
Princípio do Nemo Tenetur se Detegere
O princípio do Nemo Tenetur se Detegere (art. 5º, LXIII, da CF) estabelece que ninguém é
obrigado a produzir prova contra si mesmo. Essa garantia, central no Estado Democrático de
Direito, protege o acusado contra práticas que violem sua liberdade ou dignidade durante a
persecução penal.
Exemplos de aplicação prática envolvem: a) o direito ao silêncio em interrogatórios, sem que
disso se extraia presunção de culpa; e, b) a vedação à coleta compulsória de material biológico
do réu, salvo em hipóteses específicas e autorizadas judicialmente.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 175/267
A utilização do silêncio do réu no inquérito policial para justificar a veracidade das
declarações dos policiais e a falsidade da negativa do réu em juízo viola diretamente
o art. 186 do CPP. Essa fundamentação foi rechaçada pelo STJ, reforçando a
garantia da não autoincriminação. STJ. 6ª Turma. REsp 2.037.491-SP, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, julgado em 6/6/2023.
É assegurado ao acusado o direito ao silêncio, seja de forma total ou parcial, durante
o procedimento do Tribunal do Júri. Por conseguinte, reconhece-se o fenômeno do
direito ao silêncio seletivo, permitindo que o réu escolha a quais perguntas deseja
responder.
STJ. 6ª Turma (decisão monocrática). HC 703.978, Rel. Min. Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), data da publicação 08/11/2021.
É ilegal o encerramento precoce de interrogatório do réu após a manifestação de
seu desejo de não responder às perguntas do juízo, restringindo-se a responder às
questões de seu advogado. A restrição ao direito de ser questionado por seu
defensor técnico configura afronta às garantias constitucionais. STJ. 6ª Turma. HC
703978-SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª
Região), julgado em 05/04/2022.
É nula a entrevista realizada pela autoridade policial durante busca e apreensão na
residência do investigado, caso não seja garantido o direito à consulta prévia a um
advogado nem o direito ao silêncio. Nessas condições, a prática configura um
“interrogatório disfarçado de entrevista”, violando os princípios da não
autoincriminação e do devido processo legal.
STF. 2ª Turma. Rcl 33711/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/6/2019 (Info
944).
Ônus da prova
O ônus da prova, no processo penal, refere-se à responsabilidade atribuída às partes de
demonstrar a veracidade de suas alegações.
Em um sistema acusatório, como o adotado no Brasil, essa distribuição segue regras claras que
asseguram a igualdade de armas entre a acusação e a defesa, bem como a observância do
princípio da presunção de inocência.
Assim, compete ao Ministério Público, ou ao querelante, comprovar a materialidade e a
autoria delitiva, enquanto à defesa cabe apresentar elementos que suscitem dúvidas
razoáveis sobre essas alegações ou demonstrem causas de exclusão da culpabilidade.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 176/267
Veja, então, que a defesa não precisa provar a inocência do réu, mas apenas lançar dúvida
sobre a hipótese acusatória, exceto nos casos em que pleitear o reconhecimento de
excludentes de ilicitude ou culpabilidade, situações em que o ônus da prova lhe será atribuído.
Mas atenção: na revisão criminal, há verdadeira inversão do ônus da prova, pois,
nesse caso, caberá ao réu comprovar o preenchimento das condições necessárias para
nulificar o título judicial. Nesse sentido, afirma o STJ que “na revisão criminal, a inversão
do ônus da prova exige que a decisão condenatória esteja contrária à evidência dos
autos de forma indubitável”. (HC n. 932.679/AL, relatora Ministra Daniela Teixeira,
Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.)
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 177/267
Mas o ônus da prova é o mesmo em todas as etapas do processo?
Já falei, mas pela relevância, vou repetir: NÃO!
Cada etapa do processo penal – ou das medidas investigadas – possui uma finalidade
específica. Não dá para “colocar tudo em um saco só”, como se o ônus fosse estático. É que o
grau de esforço argumentativo exigido das partes (e também do juiz) varia conforme a etapa
processual. Vejamos:
Etapa
Processual
Ônus da Prova Nível de
convencimento
Exigido
Fundamento Legal
Recebimento
da Denúncia
O ônus da prova recai
sobre o Ministério
Público ou querelante.
Deve haver indícios
suficientes de autoria e
materialidade.
Justa causa: indícios
mínimos para justificar
a ação penal.
Art. 395, CPP:
Rejeição da denúncia
em caso de ausência
de justa causa.
Pronúncia no
Tribunal do Júri
A acusação deve
demonstrar indícios
suficientes de autoria e
materialidade, além da
presença de
qualificadoras, se houver.
Prova da
materialidade +
indícios suficientes
de autoria ou
participação.
Art. 413, CPP: O juiz
pronunciará o réu se
convencido da
materialidade e da
existência de indícios
de autoria ou
participação.
Decretação de
Prisão
Preventiva
Cabe à acusação ou à
autoridade demonstrar
elementos concretos que
justifiquem os requisitos
da prisão. Não há ônus
absoluto de prova da
culpabilidade, mas sim de
sua necessidade.
Fumus commissi
delicti (indícios de
autoria e
materialidade) +
periculum libertatis
(risco ao processo ou
à sociedade).
Art. 312, CPP:
Fundamentação na
garantia da ordem
pública, conveniência
da instrução criminal
ou aplicação da lei
penal.
Sentença
Condenatória
O ônus da prova é
integralmente da
acusação, que deve
demonstrar, além de
qualquer dúvida razoável,
a autoria e a
materialidade do fato.
Certeza plena: prova
robusta que supere o
princípio do in dubio
pro reo.
Art. 386, CPP:
Absolvição em caso de
ausência de provas
suficientes para
condenação.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 178/267
Certo, entendi! Mas, mais uma dúvida: o juiz pode participar da atividade probatória?
O Brasil adota o sistema acusatório, em que as funções de acusar, defender e julgar são
separadas e desempenhadas por atores distintos. Assim, o juiz deve atuar de forma imparcial,
sem assumir o papel de acusador ou defensor, sendo sua principal função garantir a
regularidade e a legalidade do processo.
Embora o sistema acusatório limite a atuação do juiz na produção de provas, o Código de
Processo Penal prevê situações específicas em que ele pode intervir, desde que respeitados os
princípios do contraditório e da ampla defesa.
O art. 156, inciso II, do CPP permite que o juiz, no curso da instrução ou antes de proferir
sentença, determine a realização de diligências para dirimir dúvidas relevantes.
Medidas
Cautelares
Diversas da
Prisão
O ônus da prova recai
sobre quem requer a
medida (geralmente o
Ministério Público). Deve-
se demonstrar a
necessidade da medida
com base em elementos
concretos.
Indícios concretos da
necessidade da
medida.
Art. 282, CPP:
Medidas cautelares
devem ser adequadas
e proporcionais à
gravidade do crime e
necessidade
processual.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de
ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade
da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências
para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Atente-se, contudo, que o STF decidiu que o trecho do dispositivo que autoriza a atuação
do juiz antes mesmo de iniciada a ação penal é INCONSTITUCIONAL, sobretudo diante da
instituição do juiz de garantias (STF. Plenário. ADI 6.298/DF, ADI 6.299/DF, ADI 6.300/DF e
ADI 6.305/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 24/08/2023).
O poder instrutóriodo juiz é, portanto, meramente residual, de caráter supletivo ou subsidiário,
e somente poderá ser exercido após a atuação das partes na produção da prova. Com efeito,
atua o julgador apenas visando realizar julgamento seguro e respaldado em juízo de certeza.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 179/267
Regra de tratamento
A regra de tratamento no processo penal é expressão direta do princípio da presunção de
inocência, conforme previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual
"ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
Esse princípio, mais do que uma norma de julgamento, reflete uma diretriz que deve orientar
toda a condução do processo penal, especialmente no que diz respeito à forma como o
acusado é tratado ao longo da persecução penal.
Vejamos, a seguir, as principais regras de tratamento que envolvem a aplicação da norma penal
e processual penal.
Tratamento do acusado como inocente
A presunção de inocência não apenas protege o acusado contra condenações precipitadas,
mas também exige que ele seja tratado como inocente durante todo o curso do processo,
salvo situações excepcionais justificadas por elementos concretos, como na decretação de
prisões cautelares. Essa garantia se manifesta em várias dimensões do processo penal:
Ônus probatório da acusação: o acusado não tem obrigação de provar sua inocência.
Cabe ao órgão acusador demonstrar, de forma robusta, a materialidade e a autoria do
delito, bem como afastar todas as hipóteses que possam beneficiar o réu.
Restrições à publicidade opressiva: A exposição pública do acusado, especialmente na
fase investigativa, deve ser limitada para evitar prejuízos irreversíveis à sua imagem, em
respeito ao direito de defesa e à dignidade da pessoa humana.
Medidas cautelares excepcionais: A prisão antes do trânsito em julgado é medida de
natureza excepcional, cabível apenas quando indispensável para proteger a ordem pública,
assegurar a aplicação da lei penal ou resguardar a instrução criminal.
Regra de tratamento e decisões antecipatórias
No contexto da regra de tratamento, as decisões proferidas no curso do processo não
podem presumir a responsabilidade penal do acusado.
Um exemplo relevante encontra-se no julgamento de pronúncia no Tribunal do Júri. O juiz, ao
pronunciar o acusado, deve limitar-se a constatar a existência de indícios suficientes de autoria
e materialidade, sem emitir juízo de valor sobre a culpa. Esse cuidado evita prejuízos à
imparcialidade dos jurados.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 180/267
Vou repetir, pois isso aqui vai cair MUITO nas provas: de acordo com o Tema 1.068 da
Repercussão Geral, a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a
imediata execução de condenação imposta pelo corpo de jurados,
independentemente do total da pena aplicada.
Regra de tratamento e o processo penal democrático
Em um Estado Democrático de Direito, a regra de tratamento não é um privilégio do acusado,
mas uma salvaguarda essencial para evitar abusos do poder estatal.
A presunção de inocência assegura que o processo seja conduzido de maneira justa, sem
prejulgamentos ou antecipações de culpa. Esse princípio é reforçado pela proibição de
excessos, como o uso indiscriminado de prisões provisórias ou medidas que estigmatizem o
acusado.
Sem embargos, convém recordar que, para evitar prejuízos ao réu que está sujeito a certa
medida cautelar, o STF possui os seguintes entendimentos formalizados em súmulas:
Súmula 716, STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a
aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória.
Súmula 717, STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em
sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
Classificação das provas
Várias classificações são cobradas, em provas, envolvendo a matéria de provas no
processo penal.
Veremos, abaixo, algumas dessas principais classificações:
Prova emprestada
A prova emprestada consiste na utilização, em um processo, de prova produzida
originariamente em outro processo. A admissibilidade dessa prova está condicionada ao
respeito ao contraditório e à ampla defesa no processo originário.
Exemplo prático: o depoimento de uma testemunha colhido em uma ação de improbidade
pode ser emprestado para um processo penal, e isso pode ser muito útil para a persecução
penal.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 181/267
Para o STJ, a prova emprestada não se restringe aos processos em que figurem partes
idênticas, haja vista que tal restrição inviabilizaria, sobremaneira, a aplicabilidade do
instituto. Há parte da doutrina que questiona tal entendimento, mas não é o que tem
prevalecido na jurisprudência.
De todo modo, exige-se, sempre, o respeito ao contraditório sobre a prova (direito de
se manifestar e se opor contra a prova) (AgRg no HC n. 948.115/ES, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.).
Além disso, o STF e o STJ entendem que, para ser válida, a prova emprestada deve
guardar pertinência temática com os fatos discutidos no processo receptor.
Com base em tal entendimento, no concurso de Juiz de Direito do TJSC -2022, a FGV
considerou errada assertiva que afirmava ser possível a utilização irrestrita
da prova emprestada no processo penal, em razão do princípio da comunhão das provas. O
erro reside em afirmar que o uso é irrestrito, quando o contraditório é restrição clara à prova
emprestada.
Ademais, a utilização da prova emprestada encontra previsão no artigo 372, do CPC:
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-
lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.
Provas Diretas e Indiretas
As provas podem ser divididas em diretas e indiretas, conforme a relação que mantêm com o
fato probando.
Prova Direta: é aquela que, por si só, demonstra o fato a ser provado, sem a necessidade
de outras inferências. Exemplo: uma filmagem do réu cometendo o crime.
Prova Indireta (ou indiciária): refere-se a elementos que, por meio de deduções lógicas,
levam ao conhecimento do fato principal. Exemplo: o réu foi visto comprando o mesmo
tipo de arma utilizada no crime. Assim, a partir de duas inferências somadas, o magistrado
forma seu convencimento.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 182/267
Atenção para a Doutrina: Renato Brasileiro afirma que as provas indiretas são tão válidas
quanto as diretas para a formação do convencimento judicial, desde que sejam robustas e
preencham os requisitos de validade.
O que são indícios?
Os indícios são elementos probatórios que não demonstram o fato principal de forma
direta, mas permitem chegar à sua comprovação por meio de deduções lógicas. No
Código de Processo Penal, são definidos no art. 239:
Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o
fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
Para parte da doutrina, os indícios, isoladamente, não são prova plena, não os considerado
sequer como prova, pois geram apenas juízo de probabilidade.
Para o STJ, a condenação baseada apenas em indícios é possível, desde que sejam fortes,
plurais e convergentes (HC 268.214).
Provas cautelares, antecipadas e irrepetíveis
Essas categorias de provas merecem atenção especial, pois se relacionam diretamente com o
momento e a forma de sua produção, e tem alta incidência em provas. Essas classificações
merecem destaque, dado o papel central que desempenham no curso da persecução penal,
especialmente quando há risco de perecimento da prova ou urgência em sua produção.
Nesse sentido, tais provas, em geral, serão obtidas durante a investigação, mas, para terem
valor probatório,sem efeito suspensivo, devendo, nesse caso, o juízo da
execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis”. No mesmo sentido é a Súmula
716 do STF.
De acordo com o Tema 1.068 da Repercussão Geral, a soberania dos veredictos do
Tribunal do Júri autoriza a imediata execução de condenação imposta pelo corpo de
jurados, independentemente do total da pena aplicada. (Muita atenção com essa tese,
pois ela despencará nas próximas provas objetivas!)
Além disso, é importante relembrar o sempre cobrado teor da Sumula n. 444 do STJ: “É
vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-
base”.
Regra da excepcionalidade das medidas cautelares: embora não seja possível, em regra,
a execução provisória da pena, é possível que o réu permaneça preso, antes do trânsito
em julgado, em razão de prisão preventiva imposta pelo julgador. Essas medidas, porém,
não podem ser adotadas como regra geral, pois o cerceamento da liberdade apenas é
admitido quando absolutamente necessário.
Assim, a privação da liberdade antes do trânsito em julgado exige fundamentação densa,
suficiente e satisfatória, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.
Não à toa, foi considerada correta assertiva da prova do ENAM I (2024), que afirmava que
“segundo assentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a presunção de
inocência impõe que a decretação de prisão cautelar se baseie em elementos concretos
extraídos dos autos, não sendo possível a vedação da liberdade provisória ex lege”.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 18/267
Princípio do “favor rei”
Trata-se de verdadeira decorrência do princípio da presunção de inocência. O princípio
do “favor rei” (ou in dubio pro reo) consiste em garantia fundamental que visa proteger o réu
contra punições quando existirem dúvidas, omissões ou lacunas interpretativas da norma penal.
Ele estabelece que, havendo dúvida, deve-se interpretar as disposições legais ou resolver
os casos concretos de maneira mais favorável ao acusado.
Tourinho Filho afirma que tal regra decorre do princípio da igualdade material e da paridade de
armas, já que, no processo penal, o Estado age com amplos poderes, enquanto o particular se
encontra em posição de vulnerabilidade.
Frise-se, por fim, que “a aplicação do princípio do favor rei veda a revisão criminal pro
societate” (Jurisprudência em Teses do STJ).
Princípio do juiz natural
O princípio do juiz natural não está assim nominado na Constituição Federal. Entende-se, no
entanto, que tal princípio, assim entendido como mandamento que impede que alguém seja
julgado por um tribunal ou juiz que não tenha sido previamente estabelecido por lei,
encontra fundamento no art. 5º, inciso LIII, da Constituição Federal: "ninguém será
processado nem sentenciado senão pela autoridade competente".
O art. 5º, XXXVII, da CF também reforça tal princípio, uma vez que afirma categoricamente
que “não haverá juízo ou tribunal de exceção”.
Assim, é direito do acusado ter um julgamento justo em todos os sentidos, inclusive quanto ao
seu julgador, que não pode ser designado de forma arbitrária e casuística, mas sim com base
nas regras já existentes no sistema jurídico.
Mas não é só: o juiz natural não é apenas aquele designado nos termos da lei, mas também
aquele que exercerá a jurisdição sem interesses pessoais na causa! É com base em tal razão
que, ao tratar do juiz natural, a CADH esclarece que “toda pessoa tem direito a ser ouvida, com
as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer
acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações
de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.
Desse modo, para definir a autoridade competente para julgamento, deve-se observar os
critérios definidores de competência previstos em lei, como, por exemplo, o art. 70 do CPP,
mas também observar se há causa de impedimento ou suspeição que impeça que o julgador
atue naquela ação penal (art. 252 e art. 254, ambos do CPP).
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 19/267
Na jurisprudência, o referido princípio sempre é debatido. Vejamos alguns dos principais
julgados:
Não viola o princípio do juiz natural o julgamento de apelação por órgão colegiado
presidido por desembargador, sendo os demais integrantes juízes convocados. STF.
1ª Turma. HC 101473/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min.
Roberto Barroso, julgado em 16/2/2016 (Info 814).
O § 5º do art. 157 do CPP, inserido pela Lei nº 13.964/2019, estabeleceu que “o juiz
que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a
sentença ou acórdão”. O STF reconheceu aa inconstitucionalidade desse dispositivo,
uma vez que a norma afronta os princípios do juiz natural, da legalidade e da
razoabilidade, porquanto ausentes elementos claros e objetivos para a seleção do
juiz sentenciante, o que poderia possibilitar a manipulação da escolha do órgão
julgador. STF. Plenário. ADI 6.298/DF, ADI 6.299/DF, ADI 6.300/DF e ADI
6.305/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 24/08/2023 (Info 1106).
A descoberta fortuita de crimes, no bojo de operações investigatórias complexas,
não pode ter como desdobramento a criação de juízo universal, definido de forma
anômala, em violação ao princípio do juiz natural. A constatação da prática de
crimes em único contexto fático configura mera descoberta fortuita e não implica,
necessária e automaticamente, conexão probatória ou teleológica entre eles. STJ. 5ª
Turma. AgRg no AgRg no RHC 161096-SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em
4/10/2022 (Info 761).
Súmula 704, STF: Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do
devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu
ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.
Mas não podemos esquecer do tema que, nesse subtópico, é certamente um dos
mais relevantes: a famosa “prerrogativa de foro”! Você saberia me dizer qual é o
entendimento do STF, atualmente, sobre o tema?
O STF, desde 2018, tem adotado interpretação mais restritiva quanto à prerrogativa
de função. Para a Corte, “o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 20/267
crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções
desempenhadas” (STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em
03/05/2018).
Há, no entanto, algumas exceções que o STF já reconheceu (mais uma vez). Nesse
sentido, algumas autoridades sempre serão julgadas com base em sua prerrogativa
de função, ainda que o crime não tenha relação com o exercício do cargo, ou não
tenha sido praticado durante o seu exercício. Citem-se:
Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar desembargadores,
mesmo que os fatos imputados não tenham relação com o exercício do cargo,
para garantir a imparcialidade. STJ. Corte Especial. Inq 1.447-DF, Rel. Min. Antonio
Carlos Ferreira, julgado em 2/10/2024.
As mesmas garantias e prerrogativas outorgadas aos Desembargadores dos Tribunais
de Justiça devem ser estendidas aos Conselheiros estaduais e distritais, no que se
inclui o reconhecimento do foro por prerrogativa de função durante o exercício do
cargo, haja, ou não, relação de causalidade entre a infração penal e o cargo. STJ.
Corte Especial. AgRg na Rcl 42.804/DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em
16/8/2023.
Compete aos tribunais de justiça estaduais processar e julgar os delitos comuns, não
relacionados com o cargo, em tese praticados por Promotores de Justiça. STJ. 3ª
Seção. CC 177.100-CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 08/09/2021 (Info
708).
Princípio do promotor natural
Se existe um princípio do juiz natural, é correto afirmar que existe o princípio do promotor
natural?serão submetidas ao contraditório diferido (postergado). Isso porque, pela
natureza de tais provas, não seria viável produzi-las apenas em juízo.
Imagine, por exemplo, que a Polícia Civil desconfia que uma organização criminosa está
planejando uma série de crimes em Cuité, no interior da Paraíba. Dentre tais crimes, está o
sequestro de Denis, jovem que, após passar em um ótimo concurso, passou a receber um
salário muito alto, bem superior à média da cidade. Nesse caso, as autoridades policiais
precisam agir com antecedência para evitar o crime, por meio, por exemplo, da interceptação
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 183/267
telefônica, a qual terá, sim, valor em juízo, desde que submetido ao contraditório diferido. Não
admitir tais provas em juízo significaria esvaziar, em grande medida, o poder da investigação!
Provas cautelares: são aquelas produzidas em situações de urgência, quando existe o
risco concreto de que o decurso do tempo torne inviável ou ineficaz a obtenção da
prova.
Exemplos não faltam para ilustrar tais medidas. Fiquemos com dois:
Interceptação telefônica (Lei 9.296/96): permite monitorar comunicações em crimes
apenados com reclusão, desde que autorizada judicialmente e com fundamento em
elementos concretos de investigação.
Busca e apreensão domiciliar (art. 240 do CPP): essencial para apreender objetos ou
documentos que podem desaparecer ou ser destruídos.
Antecipadas: as provas antecipadas possuem, em comum, com as cautelares, a urgência
e/ou relevância.
As provas antecipadas são aquelas produzidas antes do momento processual adequado,
com a observância do contraditório real (imediato).
Podem ocorrer antes ou durante o processo, mas sempre com autorização judicial e
justificação da urgência.
A finalidade principal é garantir que uma prova importante seja colhida, com plena
participação das partes, antes que o momento usual chegue, devido à urgência.
O tema é tratado no art. 366 do CPP: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer,
nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se
for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312".
Exemplo: depoimento ad perpetuam rei memoriam (art. 225 do CPP), como o de uma
testemunha gravemente doente. É necessário ouvi-la antes de seu óbito, ainda que isso
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 184/267
signifique antecipar a fase instrutória da ação penal.
Provas cautelares não são sinônimos de provas antecipadas! Elas se diferenciam, em
especial, quanto ao tipo de contraditório (real e diferido). Vejamos:
Características Provas Cautelares Provas Antecipadas
Contraditório Diferido (após a
produção)
Real (simultâneo à produção)
Momento de
Produção
Geralmente na fase
investigatória
Antes do momento processual
adequado (oitiva acontece antes da fase
de instrução)
Urgência/Relevância Apenas urgência Urgência e relevância
Autorização Judicial Necessária na
maioria dos casos
Sempre necessária
Exemplo Interceptação
telefônica
Depoimento de testemunha em estado
grave
A antecipação de prova que envolva depoimento especial de adolescente vítima de
possível crime sexual, nos termos da Lei n. 13.431/2017, é admitida, dada a
relevância da palavra da vítima em crimes dessa natureza e na urgência decorrente
da falibilidade da memória de crianças e adolescentes. (STJ. 5ª Turma. AgRg no
RHC 160.012/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, julgado em 6/3/2023)
A antecipação de provas que envolva a oitiva de testemunhas policiais encontra
respaldo no CPP, uma vez que, diante da natureza dessa atividade profissional (que
envolve contato diário com delitos semelhantes), há risco concreto de perecimento
da prova testemunhal, por esquecimento, caso não coletado o depoimento com
antecedência. (STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 1995527-SE, Rel. Min. Antonio
Saldanha Palheiro, julgado em 19/12/2022)
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 185/267
A antecipação da prova testemunhal prevista no art. 366 do CPP pode ser justificada
como medida necessária pela gravidade do crime praticado e possibilidade concreta
de perecimento, na medida em que se comprove que as testemunhas possam se
esquecer de fatos relevantes em função do decurso do tempo. A antecipação não
acarreta prejuízo às garantias inerentes à defesa, uma vez que, se o processo
retomar seu curso, pode ser realizada inquirição. (STF. 2ª Turma. HC 135386/DF,
rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em
13/12/2016).
Súmula n. 455 do STJ: A decisão que determina a produção antecipada de provas
com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a
justificando unicamente o mero decurso do tempo.
Provas Irrepetíveis: são aquelas que não podem ser novamente produzidas, devido ao
desaparecimento da fonte probatória. Exemplo: exame pericial realizado em local de crime.
Aqui temos que olhar a própria etimologia da palavra. Ela é composta pelo prefixo "in-" (do
latim, "não", indicando negação) e pelo adjetivo "repetível". Portanto, irrepetível significa
"aquilo que não pode ser repetido"
Exemplo: análise de sangue em lesão corporal. Não é possível aguardar a fase instrutória
do processo para produzir o laudo. Assim, dispensa-se o contraditório no momento da
coleta, sem comprometer sua validade, desde que, em juízo, a parte possa se manifestar
sobre seu conteúdo.
Nesses casos, dispensa-se, em regra, autorização judicial.
Provas Nominadas e Inominadas
Provas nominadas: são aquelas expressamente previstas na lei, como o depoimento de
testemunhas e exames periciais.
Provas inominadas: correspondem a meios de prova não previstos explicitamente na
legislação, mas que não afrontam o ordenamento jurídico. Exemplo: gravação ambiental
feita por um dos interlocutores, admitida pelo STF.
Destaque-se que, de acordo com o art. 5º, LVI da CF, há ampla liberdade probatória no
processo penal, não se tolerando, no entanto, as provas obtidas por meios ilícitos.
Prova Plena e Prova Semiplena
Prova plena: é aquela que, isoladamente, teria força suficiente para formar a convicção do
juiz. Advirto, porém, que essa classificação não mais me parece fazer sentido, já que não
há provas de maior valor (tarifado), e que o convencimento do julgador deve se com base
em todo o arcabouço probatório.
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 186/267
Prova semiplena: de acordo com a doutrina, é aquela que não possui força suficiente para,
sozinha, embasar uma condenação, mas contribui para a formação do conjunto probatório.
Exemplo: indícios que requerem complementação.
Teoria das provas ilícitas
Imagine que Rubens seja conduzido coercitivamente para prestar depoimento em uma
delegacia. Nela, provas de determinado crime são extraídas mediante tortura. Após isso, novas
provas são descobertas mediante ameaça feita à família do investigado. Com base nisso,
descobre-se que, de fato, Rubens praticou os crimes que se buscava apurar.
Bem, apesar de terem sido descobertos tais crimes, essas provas não valerão de nada! É que,
no processo penal, os fins nem sempre justificarão os meios, e limites precisam ser impostos
para que a investigação e futura persecução penal se dê de maneira equilibrada e em respeito
aos direitos fundamentais.
Nesse sentido, a admissibilidade e valoração das provas no processo penal brasileiro é
regida por princípios constitucionais e legais que buscam equilibrar a busca pela verdade
real com a proteção aos direitos e garantias fundamentais. Não à toa, a CF assim prevê:
Artigo 5º, LVI, CF: "São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
No CPP, o tema é tratado da seguinte maneira:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas emO STF, durante certo tempo, não reconheceu a existência de tal princípio no campo
constitucional. Porém, atualmente, entende a Corte que sim! Tal princípio “consagra uma
garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na
medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar
a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas,
apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-
determinados, estabelecidos em lei” (STF. 2ª Turma. HC 103038, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
DJ 27/10/2011).
Assim, o referido princípio pode ser definido como o mandamento que impede que alguém
seja acusado por alguém designado de maneira desmedida e casuística pelo órgão ministerial.
Se quem julga deve ser aquele competente por força da lei, também assim deve ser o órgão
acusador, sob pena de quebra da imparcialidade no curso do processo penal.
Por fim, a despeito de tal explicação, o STJ tem entendido que a atuação de promotores
auxiliares ou de grupos especializados não ofende o princípio do promotor natural, uma vez
que, nesses casos, não há designação arbitrária, mas medida tendente a ampliar a capacidade
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 21/267
de investigação e agilizar os procedimentos necessários à formação da opinio delicti do órgão
ministerial (STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 147951/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
julgado em 27/09/2022).
Princípio do contraditório e da ampla defesa
Os princípios do contraditório e da ampla defesa traduzem bases constitucionais necessárias
para assegurar que os réus, em processos judiciais, e os investigados, em procedimentos
administrativos, possam participar ativamente de todos os atos pertinentes, de forma ampla e
efetiva.
Tais princípios são tratados em conjunto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que
estabelece: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes." Tal como já visto anteriormente, também são protegidos a nível convencional.
Mas apesar de serem tratados em conjunto, tais princípios não se confundem!
O princípio do contraditório está associado ao direito subjetivo que os réus/investigados
possuem de serem ouvidos e de se manifestarem, de maneira efetiva, sobre os atos do
processo, sob pena de serem reputados nulos os atos que deixem de observar tal garantia.
Segundo o STF (HC 116985), o devido processo legal é processo pautado no contraditório e na
ampla defesa, no intuito de garantir aos acusados em geral o direito não só de participar do
feito, mas de fazê-lo de forma efetiva, com o poder de influenciar na formação da convicção
do magistrado.
É possível afirmar que tal princípio possui, portanto, duas dimensões: a de ser informado e a de
se manifestar contra aquela informação. Não basta ser ouvido, devendo-se garantir o direito de
influenciar no processo de tomada de decisões.
O contraditório também pode ser imediato ou diferido. Vejamos as diferenças:
Veja, pois, que o contraditório sempre ocorrerá, ainda que não ocorra no momento da colheita
da prova. Nesse sentido, o STJ já decidiu ser possível a antecipação de provas para a oitiva de
testemunhas policiais, diante do risco de esquecimento ou confusão causado pelo decurso do
tempo, sendo necessário, contudo, que tais elementos de informação sejam submetidos ao
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 22/267
contraditório diferido (STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 1.995.527-SE, Rel. Min. Antonio Saldanha
Palheiro, julgado em 19/12/2022).
ATENÇÃO: Prevalece que, diante de seu caráter inquisitivo, não há direito ao
contraditório (em sua essência) no inquérito policial. Porém, caso o interessado possua
interesse em ter acesso aos autos do inquérito, prescreve a Súmula Vinculante nº 14 do
STF que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por
órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de
defesa”.
Partindo agora para a ampla defesa, essa assegura que o acusado se utilize de todos os
meios e recursos disponíveis para demonstrar sua inocência. Há uma relação de meio e fim:
a ampla defesa é o meio adequado para se concretizar o verdadeiro contraditório.
A ampla defesa engloba:
Defesa técnica: é aquela realizada por profissional habilitado (franqueada por advogado ou
defensor público), o qual disponha de conhecimento e aptidão para promover a
argumentação jurídica à defesa do réu. De acordo com a súmula 523 do STF, “no processo
penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se
houver prova de prejuízo para o réu”.
Autodefesa: é aquela que permite ao próprio acusado se manifestar, como ocorre durante
o interrogatório, por meio da participação e presença em atos processuais e por meio das
vias recursais. O seu não exercício, por vontade do réu, não implica nulidade, se a defesa
técnica for plena.
Não custa lembrar, ainda, que a defesa técnica, além de ser obrigatória, deve ser efetiva.
Nesse sentido, nas situações em que a deficiência da defesa evidencia manifesto descaso,
falta de iniciativa e desinteresse pela realização de diligências cabíveis, deve o juiz controlar
tal atuação desidiosa e adotar os meios necessários para que nova defesa seja realizada, sob
pena de se equiparar a defesa deficiente à ausência de defesa, o que nulifica os atos
subsequentes (STF, HC 100.351/PR).
Por fim, atualmente, existe certo dissenso doutrinário e jurisprudencial sobre a solução a ser
adotada caso haja conflito entre o interesse em recorrer contra decisões contrárias ao réu
entre o investigado e sua defesa técnica. Durante certo tempo, prevaleceu a tese de que, em
caso de conflito, adotar-se-ia a decisão mais favorável ao réu (ou seja: o recurso interposto por
qualquer das partes seria examinado).
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 23/267
Contudo, em recente julgado, o STJ fixou a tese de que “cabe à Defesa Técnica a análise de
conveniência e oportunidade a respeito de eventual recurso, no caso de conflito de vontades
entre o acusado e o defensor” (STJ. 6ª Turma. HC 839.602-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado
em 3/10/2023). O tema, no entanto, está longe de ser pacífico, e merece especial atenção do
aluno.
Princípio da vedação à autoincriminação
O princípio da vedação à autoincriminação, também conhecido pela expressão latina nemo
tenetur se detegere ("ninguém é obrigado a se acusar"), visa conferir ao indivíduo o direito de
não produzir provas contra si mesmo. Pode o réu, inclusive, se manter em silêncio sem que
isso seja considerado em seu desfavor.
E por qual razão esse princípio existe? Simples: a ideia aqui é impedir que o ônus probatório
seja imposto ao réu tão somente porque esse se calou. Quem cala, no processo penal, jamais
consente! Em um Estado Democrático de Direito, cabe à acusação comprovar a
responsabilidade penal do infrator, que jamais poderá ser obrigado a falar, sob pena de enorme
retrocesso histórico. Não à toa, sua origem histórica remonta à luta contra métodos
inquisitórios, especialmente difundidos na Europa durante a Idade Média.
Assim, tal princípio está estreitamente relacionado com direitos de primeira dimensão, com a
dignidade da pessoa humana e com o regime democrático.
Podemos encontrar referências ao princípio nos seguintes dispositivos:
CRFB, Art. 5º, LXIII: O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
CPP, Art. 186, p. único: O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser
interpretado em prejuízo da defesa.
CADH, Art. 8º, § 2º: Durante o processo,toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às
seguintes garantias mínimas: direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem
a declarar-se culpada.
Quinta Emenda da Constituição Americana: "No person [...] shall be compelled in any
criminal case to be a witness against himself." (dispositivo sempre mencionado em filmes e
séries, fica aqui por curiosidade).
Mas não é só: a vedação à autoincriminação não se encerra apenas com o direito ao silêncio.
Vejamos:
9. Direito Processual Penal
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Exemplos na jurisprudência de manifestações de tal direito não faltam.
Um bom caso se refere a julgado do STF, no qual a Corte decidiu ser nula a “entrevista”
realizada pela autoridade policial com o investigado, quando da busca e apreensão em sua
residência, nos casos em que a autoridade não o informou sobre o direito à prévia consulta a
seu advogado, ao direito ao silêncio e ao direito de não produzir provas contra si mesmo
(“Avisos de Miranda”). Tal prática configura violação do direito ao silêncio e à
não autoincriminação. STF. 2ª Turma. Rcl 33711/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
11/6/2019 (Info 944).
Ademais, o STJ já afirmou que “o exercício do direito ao silêncio não pode servir de
fundamento para descredibilizar o acusado nem para presumir a veracidade das versões
sustentadas por policiais, sendo imprescindível a superação do standard probatório próprio do
processo penal a respaldá-las” (STJ. 6ª Turma. REsp 2.037.491-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 6/6/2023)
Mas nem sempre o STF e o STJ vão reconhecer que o particular possui direito
absoluto ao princípio em referência! É importante ter isso em mente. Foi assim que o
STJ decidiu em dois paradigmáticos julgados, quando estabeleceu limites ao exercício
de tal prerrogativa pelo particular:
A desobediência à ordem legal de parada, emanada por agentes públicos em
contexto de policiamento ostensivo, para a prevenção e repressão de crimes,
constitui conduta penalmente típica, prevista no art. 330 do Código Penal Brasileiro.
STJ. 3ª Seção. REsp 1859933-SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em
09/03/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1060) (Info 732).
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O fornecimento de perfil genético, nos termos do art. 9º-A da Lei de Execução
Penal, não constitui violação do princípio da vedação à autoincriminação,
configurando falta grave a recusa. STJ. 6ª Turma. HC 879.757-GO, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/8/2024 (Info 822). (GRAVEM ISSO! Vai
despencar em provas. Mas atenção: o julgado fala do fornecimento de material
genético na execução penal, nos termos da LEP, e não no curso de ação penal)
Para finalizar, recorde-se que o direito ao silêncio tem raízes históricas fincadas, dentre
outros eventos, com os chamados “Avisos de Miranda”. Tais “avisos” correspondem a
uma série de declarações que as autoridades estadunidenses são obrigadas a comunicar
a uma pessoa detida ou em custódia, antes de realizar qualquer ato que possa impactar
no seu status de liberdade).
No Brasil, porém, o STF ainda vai definir, no Tema 1.185 da Repercussão Geral, “a
obrigatoriedade, ou não, da advertência ao preso do direito ao silêncio, no momento da
abordagem policial - quando frequentemente ocorre o denominado interrogatório
informal -, sob pena de ilicitude da prova, e considerando-se os princípios da não auto-
incriminação (nemo tenetur se detegere) e do devido processo legal.”
Assim, recomenda-se que o aluno acompanhe o referido Tema para verificar seus
desdobramentos.
Princípio do devido processo legal
O princípio do devido processo legal representa um dos fundamentos basilares da
democracia. Por meio de tal princípio, a CRFB assegura que "ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, VIII), mandamento
que possui ampla aplicação no campo cível, criminal ou em qualquer outro ramo jurídico.
Ocorre que, em se tratamento de matéria criminal, em que o direito à liberdade pode
ser comprometido, o devido processo legal apresenta faceta ainda mais relevante. Nesse
sentido, tal princípio, em matéria penal, apresenta duas grandes acepções:
Dimensão procedimental do devido processo legal: está relacionada com a
observância estrita das normas processuais, ou seja, com a garantia de que todas as
fases do processo penal devem ser conduzidas nos exatos termos da lei. Assim, o
processo penal deve ser compatível com a legislação penal quanto à competência,
prazos, instrução processual, entre outros.
Dimensão substantiva/material do devido processo legal: está relacionada com a
razoabilidade do processo e, especialmente, das decisões judiciais. Tal dimensão
visa assegurar que a decisão judicial seja justa, razoável e prudente, evitando-se
excessos e arbítrio no exercício do poder de punir.
Não por outra razão, já decidiu o STF que a cláusula do devido processo legal é a matriz
de onde se extraem as seguintes garantias processuais (STF, HC 111567 AgR):
direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário);
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direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação;
direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas;
direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa
técnica); direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”;
direito à igualdade entre as partes;
direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude;
direito ao benefício da gratuidade;
direito à observância do princípio do juiz natural; direito ao silêncio (privilégio contra
a autoincriminação);
direito à prova; e
direito de presença e de “participação ativa” nos atos de interrogatório judicial dos
demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.
Destaca-se, no mais, que a razoabilidade é requisito de validade de todas as decisões
do processo penal (meramente interlocutórias ou sentenças), de sorte que todos os atos
devem respeitar o devido processo legal em sua vertente substancial.
Princípio do “ne bis in idem”
O princípio do “ne bis in idem”, expressão de origem latina, é norma processual penal
que impede que uma mesma pessoa seja processada ou punida mais de uma vez por
um único fato. Ou seja: cada conduta apenas pode ser punida uma vez, o que afasta a
possibilidade de se punir um indivíduo por meio múltiplas sanções. Tal princípio visa, a
um só tempo, limitar o poder de punir do estado e promover a segurança jurídica.
Afirma a doutrina que o princípio, embora não previsto de forma expressa no Texto
Constitucional, encontra respaldo constitucional no artigo 5º, XXXVI, da CRFB, que
afirma que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada."
Na seara infraconstitucional, o art. 8º do Código Penal dispõe que a pena cumprida no
estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou
nela é computada, quando idênticas.
A nível convencional, a CADH prescreve que “o acusado absolvido por sentença
passada em julgado não poderá se submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.
Nesse sentido, em 2023, a VUNESP, no concurso para Juiz de Direito do TJRJ,
considerou correta assertiva que afirma que “o princípio do ne bis in idem impede nova
persecução penal pelos mesmos fatos, independentemente de a decisão favorável ao
imputado transitada em julgado ter sido proferida por juízo incompetente”.
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A alternativa, de fato, está em consonância com os fundamentos normativos acima
apresentados. E mais: de fato, prevalece o entendimento de que tal sentença –
conquanto prolatada por juiz incompetente – gerará o efeito impeditivo quanto ao
ajuizamento de qualquer outra ação penal pelos mesmos fatos, já que a CRFB não
estabelece qualquer distinção em casode incompetência do Juízo.
Princípio do duplo grau de jurisdição
O princípio do duplo grau de jurisdição visa assegurar que determinada decisão
judicial possa ser revista por instância superior. Entende grande parte da doutrina que
tal “princípio”, ao possibilitar a revisão da matéria decidida por outra instância, revela-se
como verdadeira faceta do direito à ampla defesa e do devido processo legal.
Na CRFB/88, o princípio não foi previsto de modo expresso. Nesse sentido, embora
parte da doutrina entenda que o princípio está implicitamente inserido no texto
constitucional, enquanto corolário dos meios e recursos inerentes ao exercício do
contraditório e ampla defesa, essa posição NÃO é pacífica, visto que o próprio STF já
entendeu que o duplo grau de jurisdição não é garantia constitucional.
A decisão do Supremo se deu na análise da constitucionalidade do foro por prerrogativa
de função. Decidiu que o duplo grau de jurisdição, inobstante sua previsão como
princípio na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto n.º 678/92, art. 8,
§ 2, "h"), não se aplica aos casos de jurisdição superior originária. (HC 140213 AgR,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/06/2017, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 14-06-2017 PUBLIC 16-06-2017).
Incontestável é que, embora não esteja previsto na Constituição, o ordenamento jurídico
brasileiro contempla o princípio por força da Convenção Americana de Direitos
Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), como mencionado pelo STF no julgado
acima referido.
Veja-se que tal divergência é extremamente relevante para provas. Em 2021, a banca
FGV, no concurso para Juiz de Direito do TJMG, considerou correta alternativa que
afirmava que “o princípio do duplo grau de jurisdição tem previsão expressa na
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto nº 678, de
06/11/1992, contudo não possui previsão expressa na Constituição da República de 1988”.
Princípio da vedação à obtenção de provas ilícitas
A CRFB/88 consagra o referido princípio de forma clara em seu art. 5º, LVI, ao
estabelecer que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos."
Na seara infraconstitucional, o CPP, em seu art. 157, prevê que “são inadmissíveis,
devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas
em violação a normas constitucionais ou legais."
Tais normas visam evitar que provas obtidas por meios que violem a lei, a moralidade ou
os direitos fundamentais sejam admitidas no processo penal para fins de punir os
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acusados em geral. Trata-se, pois, de garantia conferida aos réus, de modo que tal
vedação deve ser interpretada teleologicamente.
Com base em tal entendimento, prevalece que, embora o princípio geral seja a
vedação ao uso de provas ilícitas, devem ser admitidas tais provas caso elas
possam ser utilizadas em favor do acusado, em nome da ampla defesa,
proporcionalidade e da proteção aos direitos fundamentais.
O tema, no entanto, não será esgotado no presente capítulo, mas trabalhado, com
profundidade, quando do estudo da teoria geral das provas no processo penal.
Outros princípios
Já estudamos os mais relevantes princípios processuais penais. De toda sorte, para
efeitos de conhecimento, destacamos, ainda, alguns outros princípios que podem ser
estudados pelo aluno interessado.
São eles:
Princípio da oficialidade: os órgãos incumbidos da persecução penal – e da
investigação – devem ser órgãos oficiais, dado o interesse público envolvido.
Princípio da indisponibilidade: uma vez iniciado o processo penal – e a
investigação – não é possível que os órgãos deles disponham, ressalvadas as
hipóteses excepcionadas pela lei.
Princípio da motivação das decisões: exigência constitucional de que todas as
decisões sejam regularmente motivadas (art. 93, IX, CRFB/88).
Princípio da oficiosidade: órgãos responsáveis pela persecução penal devem agir
por iniciativa própria, dispensada provocação, salvo quando a lei expressamente
exigir.
Princípio da obrigatoriedade: impede que os responsáveis pela ação penal
exerçam juízo de oportunidade e conveniência no tocante à condução da
persecução penal, impondo o dever de apurar os delitos em geral.
Princípio da duração razoável do processo: princípio internalizado pelo Brasil em
1992, quando da incorporação do Pacto de São José da Costa Rica, e previsto no
art. 5º, LXXVIII, da CRFB, com redação dada pela EC nº 45/04. Prescreve, por meio
de conceito jurídico amplo e indeterminado, o dever de que os processos tramitem
em prazo célere, compatível com a realidade da ação penal.
Princípio da verdade material: é dever do magistrado buscar a verdade processual
juridicamente cabível viável, ainda que, para tanto, precise superar a atividade
probatória frágil das partes. Parcela da doutrina nega a existência de tal princípio, ao
passo que outra parte entende que o juiz apenas poderia agir em busca de tal
verdade viável quando favorável ao acusado.
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Processo penal e tecnologias
Tema pouco explorado em Manuais, mas altamente debatido na atualidade, diz respeito
às inflexões das tecnologias no campo do direito penal e do processo penal. Afinal, o
avanço tecnológico tem transformado diversas áreas do direito, e, naturalmente, o
processo penal não passa ao largo de tais alterações.
Nesse sentido, a utilização de tecnologias na investigação criminal pode servir como
mecanismo para agilizar procedimentos. Por outro lado, pode gerar discussões sérias
sobre questões éticas e sociais, o que impõe cautela e zelo na utilização de tais
instrumentos.
Fato é que as questões de concursos, em especial para magistratura, já têm
enfrentado o tema, e isso impõe ao estudante atualização e aproximação com a
matéria.
Na prova objetiva para Juiz Federal do TRF da 1ª Região, por exemplo, foi cobrada a
seguinte questão objetiva:
O avanço tecnológico apresentou novos desafios no campo. probatório do direito processual
penal, ensejando, com isso, colisão entre os interesses públicos envolvidos na investigação e
julgamento de processos criminais e direitos fundamentais individuais.
Sobre o tema, e levando-se em consideração a jurisprudência nacional e internacional acerca
da matéria, é correto afirmar que:
A Superior Tribunal de Justiça já considerou válida a utilização da geofencing como técnica de
investigação criminal, com atingimento de dados telemáticos de pessoas não identificadas;
B Corte Europeia de Direitos Humanos já julgou válida a possibilidade de juízes robôs
efetuarem julgamento de causas de menor complexidade;
C não há riscos da predição de decisões judiciais por algoritmos, uma vez que não existe
discriminação algorítmica;
D a Corte Interamericana de Direitos Humanos já validou o reconhecimento facial em larga
escala realizado por câmeras de alta precisão colocadas em vias públicas;
E os princípios da legalidade digital e da ética digital reconhecem a inexistência de risco para
o processo penal com a substituição do juiz humano por algoritmos.
A resposta correta é a “alternativa A”, gabarito da questão.
O geofencing traz a possibilidade de utilização da tecnologia de geolocalização para verificar
quais indivíduos estiveram em determinado local em certo horário, a partir de dados de
celulares conectados à internet. O STJ, por meio da 3ª Seção, autorizou o uso desta técnica
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9. Direito Processual Penal 30/267
Investigação Criminal e Inquérito Policial
nas investigações do assassinato da Vereadora Marielle Franco. Neste sentido, o referido
Tribunal estabeleceu que: “a determinação judicial de quebra de sigilo de dados informáticos
estáticos (registros), relacionados à identificação de usuários que operaram em determinada
área geográfica, suficientemente fundamentada, não ofende a proteção constitucional à
privacidadee à intimidade”. (RMS 61.302-RJ veiculado no Informativo 678)”.
A referida alternativa, pois, é o item correto. Mas chamo a atenção para a riqueza e
profundidade das demais alternativas, que tratam sobre temas como: a) automação de
decisões judiciais; b) utilização de inteligência artificial no processo; c) reconhecimento facial
em larga escala; e, d) julgamentos mediante uso de algoritmos.
Sobre tais temas, a Carta Europeia de Ética sobre o Uso da Inteligência Artificial em Sistemas
Judiciais e seu ambiente estabelece alguns apontamentos sobre o usa da inteligência artificial
no sistema de justiça. Neste sentido, a Carta encoraja o uso desta para alguns casos, como na
busca do: 1) aperfeiçoamento da jurisprudência; 2) acesso ao direito (criação de chatbots para
facilitar o acesso às várias fontes de informação existentes utilizando a linguagem natural); 3)
criação de novos instrumentos estratégicos (efetuar avaliações quantitativas e qualitativas e
fazer projeções (por exemplo, futuros recursos humanos e orçamentais).
Contudo, o referido documento também aponta o risco de problemas associados à
“discriminação algorítimica”. Tal fenômeno ocorre quando sistemas baseados em algoritmos
ou inteligência artificial (IA) produzem resultados que, de maneira indireta, acabam
prejudicando (ou mesmo favorecendo) certos grupos com base em critérios étnicos, religiosos
ou outros dados sensíveis. E isso se dá não por outra razão, mas porque todo e qualquer
sistema computadorizado será, ainda que remotamente, abastecido por dados humanos, os
quais, muitas vezes, estão impregnados de preconceitos e estereótipos.
Vejamos, pois, que há discussões – ainda embrionárias, mas demasiadamente sensíveis – sobre
a intersecção entre novas tecnologias e o processo penal. Ao aluno, por ora, cabe inserir o
tema em seus estudos, já que até mesmo o CNJ tem tratado sobre tais questões quando, por
exemplo, editou a Resolução nº 332/2020, para tratar sobre a inteligência artificial no Poder
Judiciário.
Destaco, por fim, que o tema também foi explorado na prova oral do concurso.
[1]
Espécies de investigação criminal
A investigação criminal consiste no conjunto de atos destinados a constatar a materialidade
de uma infração penal, identificar sua autoria e reunir elementos de informação necessários
e suficientes para subsidiar possível ação penal futura.
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9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 31/267
Costumamos pensar que a investigação criminal é aquela conduzida
pelas autoridades policiais. Mas existem diversos tipos de
investigação que não são realizadas pela polícia. Assim, é
equivocado pensar que toda investigação será realizada por meio
de inquérito policial.
No Brasil, as espécies de investigação criminal podem ser divididas em categorias baseadas na
natureza do órgão responsável e na forma como são conduzidas. Fala-se, atualmente, em um
sistema plural de investigações, diante da possibilidade de múltiplas apurações paralelas.
O já mencionado inquérito policial consiste no procedimento administrativo conduzido pela
polícia judiciária (Polícia Civil ou Polícia Federal) com o objetivo de apurar infrações penais e
sua autoria. Para infrações mais simples, é possível que a autoridade policial se utilize de termo
circunstanciado de ocorrência (TCO), que é uma espécie de “substitutivo” do inquérito
destinado a apurar infrações penais de menor potencial ofensivo (penas máximas de até dois
anos).
Mas atenção: embora constitua relevante instrumento para investigações, o Termo
Circunstanciado de Ocorrência (TCO) não possui natureza investigativa, de modo
que pode ser lavrado por integrantes da polícia judiciária ou da polícia administrativa.
STF. Plenário. ADI 6245/DF e ADI 6264/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em
17/02/2023.
Além da polícia, o Ministério Público também pode promover investigações, por meio de
Procedimentos Investigatórios Criminais (PICs). Tal possibilidade foi confirmada pelo STF, que
adotou a “teoria dos poderes implícitos” (importada do direito americano, vide precedente
McCulloch vs. Maryland,1819) para concluir que, se o Ministério Público é o titular da ação
penal (art. 129, I, CF) também deve ser dotado de instrumentos para “promover, por autoridade
própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os
direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do
Estado” STF. Plenário. RE 593727/MG, rel. orig. Min. Cezar Peluso, red. p/ o acórdão Min.
Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015 (Repercussão Geral - Tema 184).
Mais recentemente, o STF revisitou o tema e fixou novas e importantes considerações sobre a
investigação conduzida pelo MP. Segundo a Corte STF. Plenário. ADI 2.943/DF, ADI 3.309/DF
e ADI 3.318/MG, Rel. Min. Edson Fachin julgado em 02/05/2024):
9. Direito Processual Penal
9. Direito Processual Penal 32/267
Os agentes do MP devem respeitar as hipóteses de reserva constitucional de
jurisdição e as prerrogativas profissionais da advocacia, como aquelas
resguardadas pela SV 14;
O agente responsável pelo PIC deve observar as seguintes diretrizes: a)
comunicação imediata ao juiz competente sobre a instauração e o encerramento
de procedimento investigatório; b) observância dos prazos e regramentos
previstos para conclusão de inquéritos policiais; c) exigência de autorização judicial
para eventuais prorrogações de prazo, vedadas as renovações consideradas
desproporcionais ou imotivadas; d) distribuição por dependência ao Juízo que
primeiro conhecer de PIC ou inquérito, para reduzir o risco de duplicidade de
investigações; e) aplicação do artigo 18 do Código de Processo Penal ao PIC;
O MP deve sempre realizar o controle externo da atividade policial, investigando
mortes praticadas por policiais civis ou militares, como medida decorrente da
Sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no Caso Honorato e outros
versus Brasil (ATENÇÃO: há franca tendência de expansão de cobrança da
jurisprudência da CIDH, sendo recomendável que o aluno se aprofunde nos
principais julgados da Corte, em especial quando envolver o Brasil);
A instauração de procedimento investigatório pelo Ministério Público deve conter
adequada motivação, em especial quando houver suspeita de envolvimento de
agentes dos órgãos de segurança pública na prática de infrações penais ou
sempre que mortes ou ferimentos graves ocorram em virtude da utilização de
armas de fogo por esses mesmos agentes. Caso haja representação ao Ministério
Público, a negativa de instauração do procedimento deverá ser sempre motivada;
O Ministério Público pode requisitar a realização de perícias técnicas, cujos
peritos deverão gozar de plena autonomia funcional, técnica e científica na
manifestação de suas opiniões.
Sem dúvidas, essas duas investigações (IP e PIC) serão aquelasMais conteúdos dessa disciplina
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