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MANUAL PRÁTICO DE
DIREITO IMOBILIÁRIO
AUTORES:
Gustavo Arruda
Jaylton Lopes Jr.
Luciano Figueiredo
Salomão Resedá
1ª Edição 2023
ISBN: 978-65-999714-3-3
EDITORA: Editora DPA
Direito Processual Aplicado Cursos Jurídicos Ltda.
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO IMOBILIÁRIO ...................................................................................10
PROFESSOR JAYLTON LOPES JR .....................................................................................................................10
1. DIREITOS REAIS: ASPECTOS GERAIS .......................................................................................................10
1.1. O que são direitos reais ....................................................................................................................... 10
1.2. Características ..................................................................................................................................... 10
1.3. Constituição Dos Direitos Reais Imobiliários........................................................................................ 12
1.4. Situações práticas envolvendo ITBI ..................................................................................................... 12
1.5 Aspectos Práticos Da Transmissão Da Propriedade Imobiliária ........................................................... 14
2. PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA ..................................................................................................................17
2.1. Estrutura do direito de propriedade .................................................................................................... 17
2.2. Aquisição da propriedade imobiliária .................................................................................................. 19
2.3. Extinção da propriedade imobiliária .................................................................................................... 22
3. OUTROS DIREITOS REAIS IMOBILIÁRIOS ................................................................................................25
3.1. Direito Real De Laje ............................................................................................................................. 25
3.2. Direito real de aquisição ...................................................................................................................... 31
3.3. Direito real de superfície ...................................................................................................................... 33
3.4. Servidão ............................................................................................................................................... 37
4. USUFRUTO ............................................................................................................................................43
4.1. Noções e questões práticas gerais ....................................................................................................... 43
4.2. Objeto .................................................................................................................................................. 45
4.3. Constituição do usufruto sobre bens imóveis ...................................................................................... 46
4.4. Direitos do usufrutuário ....................................................................................................................... 47
4.5. Deveres do usufrutuário ...................................................................................................................... 49
4.6. Extinção do usufruto ............................................................................................................................ 50
4.7. Algumas questões práticas importantes envolvendo o usufruto reservado (ou usufruto deducta) .... 51
CAPÍTULO 2 POSSE ........................................................................................................................................58
PROFESSOR JAYLTON LOPES JR .....................................................................................................................58
1. POSSE ...................................................................................................................................................58
1.1. Introdução ........................................................................................................................................... 58
1.2. É possível reconhecer o exercício de posse por pessoa incapaz? ......................................................... 59
1.3. Posse e detenção ................................................................................................................................. 59
1.4. Classificação da posse ......................................................................................................................... 61
1.5. Constituto possessório (cláusula constituti) ........................................................................................ 66
1.6. Efeitos da posse ................................................................................................................................... 67
1.7. Perda da posse ..................................................................................................................................... 70
1.8. Desforço incontinenti ........................................................................................................................... 71
2. AÇÕES POSSESSÓRIAS ...........................................................................................................................72
2.1. Ações possessórias e ações petitórias ................................................................................................. 72
2.2. Natureza dúplice das ações possessórias ............................................................................................ 72
2.3. Ações de força nova e ações de força velha ........................................................................................ 73
2.4. Fungibilidade das ações possessórias .................................................................................................. 74
2.5. Legitimidade ........................................................................................................................................ 74
2.6. Competência ........................................................................................................................................ 75
2.7. Procedimento das ações de reintegração e manutenção de posse ..................................................... 75
2.8. Litígio coletivo pela posse de imóvel.................................................................................................... 80
2.9. Interdito proibitório ............................................................................................................................. 81
2.10. Ações possessórias e ações petitórias ............................................................................................... 81
2.11. Natureza dúplice das ações possessórias .......................................................................................... 82
2.12. Ações de força nova e ações de força velha ...................................................................................... 83
2.13. Fungibilidade das ações possessórias ................................................................................................ 83
2.14. Legitimidade ...................................................................................................................................... 83
2.15. Competência ......................................................................................................................................artificial)1.
2.2.1. Acessão sobre imóveis
Trata-se de acréscimo. É a expansão horizontal ou vertical do imóvel ou mesmo
adensamento do solo em razão de acréscimo de área, de construção ou de plantação.
A acessão pode ser natural ou artificial.
2.2.2. Acessão natural
São espécies de acessão natural:
• Aluvião: acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por
depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo
desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais,
sem indenização (art. 1.250, caput, do CC);
• Avulsão: “quando, por força natural violenta, uma porção de terra se
destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a
propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem
indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado. Recusando-se
ao pagamento de indenização, o dono do prédio a que se juntou a
porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida” (art.
1.251 do CC);
• Formação de ilha: as ilhas que se formarem em correntes comuns ou
particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros,
observadas as regras seguintes: a) as que se formarem no meio do rio
consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos
fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a
linha que dividir o álveo em duas partes iguais; b) as que se formarem
entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos
1 Nos termos do art. 1.248 do CC, “a acessão pode dar-se: I - por formação de ilhas; II - por
aluvião; III - por avulsão; IV - por abandono de álveo; V - por plantações ou construções.
CAPÍTULO 1
21
terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; c) as que se formarem
pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos
proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram;
• Álveo abandonado: álveo é o leito (ou fundo) do rio. Ocorre, grosso
modo, quando o rio seca ou muda o seu curso gerando, com isso, um
aumento da área ribeirinha. Nos termos do art. 1.252 do CC, “o álveo
abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas
margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde
as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se
estendem até o meio do álveo”.
2.2.3. Acessão artificial: plantação e construção
Ao construir uma edificação ou realizar uma plantação, o sujeito amplia a sua
propriedade. Há uma presunção de que as construções e as plantações foram feitas pelo
proprietário do imóvel (art. 1.253 do CC).
A construção deve ser averbada na matrícula do imóvel (art. 167, II, “4”, da Lei nº
6.015/73). Trata-se, contudo de ato meramente declaratório, pois a constituição da acessão já
ocorreu, de fato, pela construção.
Não raras vezes, a construção é realizada em terreno próprio, mas com material
alheio, ou, ainda é realizada em terreno alheio. Tais situações possuem consequências
jurídicas práticas muito relevantes. Vejamos:
a) Construção ou plantação em terreno próprio com matéria-prima alheia: aquele
que construir ou plantar em terreno próprio com matéria-prima alheia não perde a
propriedade. Todavia, deverá pagar o valor da matéria-prima. Se agiu de má-fé deverá
pagar, ainda, uma indenização por perdas e danos (art. 1.254 do CC). ATENÇÃO: A ação
do proprietário da matéria-prima, nesse caso, será uma “ação de ressarcimento por
enriquecimento ilícito cumulada com perdas e danos”. É preciso ficar atento para o
prazo prescricional de 3 (três) anos da pretensão relativa ao enriquecimento (art. 206, §
3º, IV, do CC) e da pretensão relativa à reparação de danos (art., 206, § 3º, V, do CC). A
ação observará o procedimento comum do CPC e admite pedido de tutela provisória,
devendo o autor demonstrar o preenchimento dos requisitos legais;
b) Construção ou plantação em terreno alheio: aquele que construiu de boa-fé em
terreno alheio terá direito a uma indenização. Esse construtor, porém, poderá,
excepcionalmente, reivindicar a propriedade do imóvel alheio quando a construção
exceder consideravelmente o valor do próprio terreno. Nesse caso, o construtor deverá
pagar uma indenização ao proprietário do terreno. O proprietário do terreno, por outro
lado, poderá provar que o construtor estava de má-fé. Nesse caso, se ficar comprovada
a má-fé, o proprietário do terreno ficará com a construção (ou plantação) sem precisar
pagar absolutamente nada ao construtor. Caso ambos estejam de má-fé, o proprietário
CAPÍTULO 1
22
do terreno ficará com o bem e com a construção (ou plantação) e pagará ao construtor
indenização. Se a construção foi feita com matéria-prima de terceiro, este poderá exigir
perdas e danos do construtor. Não conseguindo obtê-la poderá pleitear do proprietário
do terreno;
c) Construção parcialmente em terreno alheio: é possível que a construção avance,
em parte, no terreno vizinho. Se a invasão for superior a 20% do imóvel vizinho, o
construtor de boa-fé poderá adquirir a propriedade vizinha, pagando ao proprietário
indenização, cujo valor deve servir para reparar a perda do terreno, a desvalorização da
área e evitar o enriquecimento ilícito do construtor com a valorização que a construção
teve com a invasão. Se o construtor estiver de má-fé, ele será punido da seguinte forma:
não terá direito à indenização; terá de demolir a construção; e deverá pagar indenização
em dobro ao proprietário do imóvel vizinho. Por outro lado, se a construção invade
parte de solo alheio em proporção não superior a 20% do terreno, o construtor de boa-
fé adquirirá a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o
dessa parte, devendo pagar indenização ao proprietário do terreno invadido em
montante que represente o valor da área perdida e a desvalorização da área
remanescente. Se o construtor estiver de má-fé deverá demolir a construção que
avançou sobre o terreno vizinho. Se a demolição comprometer a construção como um
todo, o construtor de má-fé adquirirá a propriedade da parte invadida, mas pagará o
décuplo as perdas e danos.
2.3. Extinção da propriedade imobiliária
A extinção da propriedade imobiliária em razão de alienação e desapropriação são
mais comuns. Mas também é possível visualizar a extinção pelo perecimento, embora seja
uma situação rara. Basta imaginar a inundação de uma cidade, a qual fica submersa para
sempre.
Em relação à extinção em razão de abandono e renúncia é preciso fazer uma
importante distinção entre esses dois institutos. Enquanto a renúncia é um ato formal e
expresso, o abandono decorre do comportamento do proprietário no sentido de não mais ser
dono.
• Renúncia: se o imóvel for de valor superior a 30 salários mínimos, a
renúncia deve ser feita por escritura pública. Nesse caso, a coisa fica
Extinção da
propriedade
imobiliária
Por ato de
vontade
Alienação
Abandono
Renúncia
Por ato do Estado Desapropriação
Pela perda do
objeto
Perecimento
CAPÍTULO 1
23
vaga. O seu destino dependerá da natureza desse imóvel. Se for imóvel
urbano será incorporado ao patrimônio do município, exatamente como
ocorre com os imóveis abandonados, conforme art. 1.276, caput, do CC
(“o imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não
mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de
outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos
depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar
nas respectivas circunscrições”). Se o imóvel for rural, passará, após 3
(três) anos, ao patrimônio da União, da mesma forma como ocorre com
os imóveis abandonados, nos termos do § 1º do art. 1.276 do CC (“o
imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias,
poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à
propriedade da União, onde quer queele se localize”);
• Abandono (ou derrelição): decorre do comportamento do proprietário,
que passa a a agir com a intenção de não mais ser dono do imóvel. Não
se exige formalidade. Quanto ao destino, aplica-se o que já foi dito em
relação à renúncia. O município (em caso de imóvel urbano) ou a União
(em caso de imóvel rural) expedirá um ato de arrecadação, no qual
atestará que o imóvel está abandonado. Passados 3 (três) anos desse
ato, o bem será incorporado ao patrimônio do ente público. Trata-se de
aquisição automática devendo ser averbada na matrícula do imóvel,
mediante requerimento do ente público.
2.3.1. Abandono e direito de arrependimento
O antigo proprietário poderá exercer o direito de arrependimento, da data do
abandono até o término do prazo de 3 (três) anos da data da arrecadação.
Se o imóvel ainda não foi declarado vago pelo poder público (arrecadação), basta que o
proprietário ingresse novamente na posse do bem ou lavre um instrumento público
declaratório e averbe na matrícula do imóvel (em caso de renúncia).
Se o imóvel já foi arrecadado pelo ente público, o arrependimento deve ser expresso e
por escrito. Se o imóvel tiver valor superior a 30 salários mínimo, o arrependimento deverá
ser realizado por escritura pública, a qual será averbada, com o consentimento do município,
na matrícula do imóvel. Se o município não concordar, o antigo proprietário dependerá de
ordem judicial.
Impende destacar, ainda, que, nos termos do § 2º do art. 1.276 do CC, “presumir-se-á
de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse,
deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais”. Percebe-se que, conforme o comando
legal, haverá uma presunção absoluta de abandono quando o proprietário não mais exercer
posse sobre o imóvel e, ainda, deixar de pagar os tributos incidentes sobre o bem (ex.: IPTU).
CAPÍTULO 1
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Por fim, vale registrar que o procedimento de arrecadação do bem e incorporação ao
patrimônio público só ocorrerá se não houver ninguém na posse do bem. Assim, se o
proprietário abandonar e uma outra pessoa passar a exercer posse sobre o bem, o poder
público não poderá declarar o imóvel vago e esse possuidor poderá, inclusive, adquieir a
propriedade pela usucapião.
2.3.2. Arrecadação de bem vago como política de regularização fundiária urbana
A Lei nº 13.465/17 disciplina a regularização Funciária Urbana – REURB. Dispões o art.
15, IV, da lei:
Art. 15. Poderão ser empregados, no âmbito da Reurb, sem prejuízo de outros
que se apresentem adequados, os seguintes institutos jurídicos:
(...);
IV - a arrecadação de bem vago, nos termos do art. 1.276 da Lei nº 10.406, de
10 de janeiro de 2002 (Código Civil) ;
O procedimento de arrecadação no âmbito do Reurb está previsto nos arts. 64 e 65 da
lei:
Art. 64. Os imóveis urbanos privados abandonados cujos proprietários não
possuam a intenção de conservá-los em seu patrimônio ficam sujeitos à
arrecadação pelo Município ou pelo Distrito Federal na condição de bem vago.
§ 1º A intenção referida no caput deste artigo será presumida quando o
proprietário, cessados os atos de posse sobre o imóvel, não adimplir os ônus
fiscais instituídos sobre a propriedade predial e territorial urbana, por cinco
anos.
O procedimento observará as seguintes fases:
Os imóveis arrecadados pelos Municípios ou pelo Distrito Federal poderão ser
destinados aos programas habitacionais, à prestação de serviços públicos, ao fomento da
Reurb-S ou serão objeto de concessão de direito real de uso a entidades civis que
comprovadamente tenham fins filantrópicos, assistenciais, educativos, esportivos ou outros,
no interesse do Município ou do Distrito Federal (art. 65 da Lei nº 13.465/17).
Abertura do
procedimento
administrativo
Comprovação do
tempo de abandono
e inadimplência
fiscal
Notificação ao
proprietário
(prazo de 30 dias)
Inércia do
proprietário
Arrecadação
Impugnação
Ressarcimento
prévio das
despesas
CAPÍTULO 1
25
3. OUTROS DIREITOS REAIS IMOBILIÁRIOS
3.1. Direito Real De Laje
3.1.1. Aspectos introdutórios
Segundo Carlos E. Elias e João Costa-Neto, “o direito real de laje é aquele por meio do
qual o titular da construção-base cede a superfície superior (o telhado) ou inferior (a base)
para a criação de uma unidade autônoma em projeção vertical ascendente (aérea) ou
descendente (subterrânea)”2.
O direito real de laje surgiu como forma de reconhecimento jurídico de uma realidade
de fato: os “puxadinhos” edificados sobre uma mesma construção-base. O objetivo é
regularizar essas unidades sobrepostas através da criação de matrículas próprias permitindo,
assim, maior autonomia e segurança jurídica ao titular da laje.
O Código Civil disciplina o direito real de laje nos arts. 1.510-A ao 1.510-E. Nos termos
do art. 1.510-A, caput, do CC, “o proprietário de uma construção-base poderá ceder a
superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha
unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo”. Há, portanto, duas espécies
de laje: a aérea e a subterrânea.
O direito real de laje abrange o espaço aéreo ou o subsolo de terrenos públicos ou
privados, tomados em projeção vertical, o qual passa a ser considerado como unidade
imobiliária autônoma, não contemplando, entretanto, as demais áreas edificadas ou não
pertencentes ao proprietário da construção-base.
Para que seja instituído um direito real de laje é necessário que haja alguma
construção-base devidamente averbada na matrícula do imóvel. Isso porque o direito de laje
aérea pressupõe uma construção-base para apoiá-la. De igual forma, sem que haja uma
construção-base, eventual laje subterrânea inviabilizará o proprietário do terreno promover a
sua edificação, já que será necessário o uso do subsolo para a devida fundação.
O direito real de laje será registrado em matrícula própria podendo o titular exercer
todas as faculdades relativas ao exercício da propriedade, tais como usar, gozar e dispor (art.
1.510-A, § 3º, do CC. Nota-se que o titular da laje é dono apenas daquela unidade. Ele não
possui direito a uma fração ideal do terreno ou qualquer participação nas lajes já edificadas.
3.1.2. Quem são os proprietários?
O direito de laje constitui unidade imobiliária autônoma. Regra geral, o titular do
direito de laje é diferente do titular da construção-base. Isso não impede, contudo, que o
mesmo titular da construção-base também o seja do direito real de laje.
2 ELIAS, Carlos E.; COSTA-NETO, João. Direito civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense;
Método, 2022, p. 1037.
CAPÍTULO 1
26
3.1.3. Graus de laje (ou lajes sucessivas)
É possível a instituição de lajes sobrepostas. Para tanto, o proprietário de uma laje
deve ceder a superfície de sua construção para a instituição da laje sucessiva, mas é preciso
que haja autorização expressa dos demais titulares das lajes inferiores e do titular da
construção base, bem como respeito às normas de posturas editalícias e urbanísticas do
município.
3.1.4. Acesso para as lajes
Embora o direito real de laje constitua uma unidade imobiliária autônoma, a lei não
exige que o acesso à laje seja independente e autônomo. Nada impede que o acesso se dê
pela laje inferior (ou superior, no caso de acesso ao subsolo).
Não havendo acordo entre os titulares das lajes, aquele que não possui acesso à sua
laje (laje encravada) poderá se valer do instituto da passagem forçada, mediante o
pagamento de indenização, nos termos do art. 1.285 do CC, perfeitamente aplicável ao direito
real de laje. Vejamos:
Art. 1.285. O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou
porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho
a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário.
§ 1 o Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais naturale
facilmente se prestar à passagem.
§ 2 o Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que uma das partes
perca o acesso a via pública, nascente ou porto, o proprietário da outra deve
tolerar a passagem.
§ 3 o Aplica-se o disposto no parágrafo antecedente ainda quando, antes da
alienação, existia passagem através de imóvel vizinho, não estando o
proprietário deste constrangido, depois, a dar uma outra.
3.1.5. Questões práticas relevantes
3.1.5.1. Matrícula própria
O titular do direito real de laje tem direito à abertura de uma matrícula própria no
Registro de Imóveis para a sua unidade imobiliária, conforme art. 176, § 9º, da Lei nº 6.015/73.
Art. 176 - O Livro nº 2 - Registro Geral - será destinado, à matrícula dos imóveis
e ao registro ou averbação dos atos relacionados no art. 167 e não atribuídos
ao Livro nº 3.
(...);
§ 9º A instituição do direito real de laje ocorrerá por meio da abertura de uma
matrícula própria no registro de imóveis e por meio da averbação desse fato
na matrícula da construção-base e nas matrículas de lajes anteriores, com
remissão recíproca.
CAPÍTULO 1
27
3.1.5.2. Instituição do direito de laje no Registro de Imóveis
Vejamos o passo a passo:
1º) O proprietário do imóvel e titular da construção-base deve assinar um ato de
constituição do direito real de laje e o protocolar no Cartório de Registro de Imóveis;
2º) O registrador analisará o ato e a matrícula do imóvel, bem como a legislação
urbanística. Se estiver tudo regular, o oficial registrará o ato na matrícula do imóvel onde está
averbada a construção-base (matrícula-mãe);
3º) Em seguida, o registrador abrirá uma matrícula-filha (a da laje) consignando
remissões recíprocas nas matrículas, ou seja, a matrícula-mãe faz remissão à matrícula-filha e
vice-versa;
4º) Se o titular da laje for pessoa diferente do titular da construção-base estará
configurada a alienação do direito real de laje (doação ou compra e venda, conforme o caso).
Nesse caso, se o imóvel for superior a 30 salários mínimos deve ser lavrada lima escritura
pública (de doação ou compra e venda), a qual será registrada na matrícula-filha, mediante o
pagamento do ITBI (alienação onerosa) ou ITCMD (alienação gratuita);
5º) Ao instituir o direito real de laje, é importante que o instituidor especifique o
seguinte: a) forma de administração e rateio das despesas; b) Prazo para o exercício do
direito de preferência. Não havendo especificação, as despesas serão pro rata e o prazo para
o exercício do direito de preferência será de 30 dias.
3.1.5.3. Instituição de direitos reais sobre o direito real de laje
O direito real de laje é um direito real imobiliário sobre coisa própria, pois há a criação
de uma matrícula própria da unidade e o registro em nome do respectivo titular. Logo, o
titular da laje pode instituir direitos reais sobre ela, tais como usufruto, hipoteca, alienação
fiduciária etc.
3.1.5.4. Fato gerador do IPTU/ITR
O fato gerador do imposto territorial (urbano ou rural) é a laje em si. É ela unidade
autônoma em relação às demais lajes e à construção-base. Logo, há incidência de IPTU/ITR
sobre ela e de forma autônoma. Isso significa dizer que os titulares das demais lajes e o titular
da construção-base não podem ser responsabilizados pelo pagamento do imposto incidente
sobre a laje. Nesse sentido é o art. 1.510-B, § 2º, do CC:
Art. 1.510-A. O proprietário de uma construção-base poderá ceder a
superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje
mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo.
(...);
§ 2º O titular do direito real de laje responderá pelos encargos e tributos que
incidirem sobre a sua unidade.
CAPÍTULO 1
28
3.1.6. Condomínio necessário
O direito real de laje não se confunde com o condomínio, pois o titular da laje não é
titular de parte ideal sobre o terreno. Cada laje é considerada um imóvel distinto. É como se
houvesse um “parcelamento vertical do imóvel”. Sendo mais claro, o titular do direito de laje
não possui nenhum direito sobre a propriedade do solo, a qual pertence exclusivamente ao
titular da construção-base.
Não obstante, as partes que servem a construção base e as lajes (estrutura que divide
o pavimento inferior do pavimento superior) devem ser consideradas como sujeitas a um
condomínio necessário, assim como ocorre com os muros divisórios entre terrenos.
Por tal razão, as regras referentes ao direito de vizinhança se aplicam às relações entre
os titulares das lajes, a exemplo da regra que proíbe o uso anormal da propriedade (art. 1.277
e seguintes do CC), assim como regras relativas ao condomínio edilício.
Quanto às despesas necessárias à conservação e fruição das partes que servirem a
todo o edifício serão elas partilhadas entre o titular da construção-base e o titular da laje, na
proporção estabelecida em contrato, conforme art. 1.510-C do CC:
Art. 1.510-C. Sem prejuízo, no que couber, das normas aplicáveis aos
condomínios edilícios, para fins do direito real de laje, as despesas necessárias
à conservação e fruição das partes que sirvam a todo o edifício e ao
pagamento de serviços de interesse comum serão partilhadas entre o
proprietário da construção-base e o titular da laje, na proporção que venha a
ser estipulada em contrato.
O § 1º do art. 1.510-C do CC, aliás, define o que são partes que servem a todo o edifício.
Vejamos:
1º São partes que servem a todo o edifício:
I - os alicerces, colunas, pilares, paredes-mestras e todas as partes restantes
que constituam a estrutura do prédio;
II - o telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso
exclusivo do titular da laje;
III - as instalações gerais de água, esgoto, eletricidade, aquecimento, ar
condicionado, gás, comunicações e semelhantes que sirvam a todo o edifício; e
IV - em geral, as coisas que sejam afetadas ao uso de todo o edifício.
A forma como as despesas serão partilhadas pode ser estabelecida no próprio ato de
constituição do direito real de laje, com a devida averbação nas matrículas.
CAPÍTULO 1
29
3.1.7. Direito de preferência
Conforme já mencionado, o direito real de laje não se confunde com o condomínio,
embora haja muitas semelhanças. Diante dessas semelhanças, em especial o fato de cada
pessoa ser titular de uma unidade autônoma a partir de uma construção-base, caso o titular
de uma das lajes resolva alienar o seu direito real, os titulares das demais lajes e o titular da
construção-base terão direito de preferência. Contudo, há uma ordem de prioridade para o
exercício do direito de preferência. Vejamos:
• Prioridade 1: o proprietário da construção-base tem prioridade para o
exercício do direito de preferência sobre todos os titulares das lajes.
• Prioridade 2: se o proprietário da construção-base não quiser adquirir a
laje daquele que quer aliená-la, terão prioridade os titulares das lajes
ascendentes, iniciando-se pelo titular da laje ascendente contígua;
• Prioridade 3: se o proprietário da construção-base e os titulares das lajes
ascendentes não quiserem adquirir a laje daquele que quer aliená-la,
terão prioridade os titulares das lajes descendentes, iniciando-se pelo
titular da laje descendente contígua.
Art. 1.510-D. Em caso de alienação de qualquer das unidades sobrepostas,
terão direito de preferência, em igualdade de condições com terceiros, os
titulares da construção-base e da laje, nessa ordem, que serão cientificados
por escrito para que se manifestem no prazo de trinta dias, salvo se o contrato
dispuser de modo diverso.
§ 1º O titular da construção-base ou da laje a quem não se der conhecimento
da alienação poderá, mediante depósito do respectivo preço, haver para si a
parte alienada a terceiros, se o requerer no prazo decadencial de cento e
oitenta dias, contado da data de alienação.
§ 2º Se houver mais de uma laje, terápreferência, sucessivamente, o titular das
lajes ascendentes e o titular das lajes descendentes, assegurada a prioridade
para a laje mais próxima à unidade sobreposta a ser alienada.
O direito de preferência só deve ser observado quando se tratar de alienação onerosa,
pois o art. 1.510-D se refere ao “depósito do respectivo preço”. Logo, tratando-se de cessão
doação ou de permuta, o titular da laje não precisará notificar os demais titulares, pois não
haverá direito de preferência nesse caso.
CAPÍTULO 1
30
3.1.7.1. Passo a passo para o exercício do direito de preferência
A ação de adjudicação compulsória do direito real de laje se sujeita a um prazo
decadencial de 180 (cento e oitenta) dias. Tendo em vista que o direito real de laje é um
direito real imobiliário, a ação deve ser proposta na vara cível da comarca onde está situada a
laje (art. 47 do CPC). Se o autor for casado deverá obter o consentimento do seu cônjuge,
salvo se casados sob o regime da separação absoluta de bens (art. 73, caput, do CPC). Se o
réu for casado, o autor deverá requerer a citação do respectivo cônjuge (litisconsórcio passivo
necessário), salvo se casados sob o regime da separação absoluta de bens (art. 73, § 1º, I, do
CPC).
3.1.8. Penhora sobre direito real de laje
O direito real de laje possui nítido valor econômico e integra o patrimônio do seu
titular. Logo, está sujeito a penhora. Caso se trate de unidade residencial da entidade familiar
será considerado como bem de família e, portanto, gozará da proteção especial prevista no
art. 1º da Lei nº 8.009/90, observadas, evidentemente, as mitigações estabelecidas no art. 3º
da referida lei.
Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é
impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial,
fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos
pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses
previstas nesta lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se
assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e
todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que
guarnecem a casa, desde que quitados.
Titular pretende
vender
Notificação aos
demais titulares
(30 dias)
Titulares não se
interessam
Alienação a
terceiro + registro
na matrícula
Titulares se
interessam
Observência das
prioridades
1º) Titular da
construção -base
2º) Titulares das
lajes ascendentes
3º) Titulares das
lajes
descendentes
Alienação a
terceiro sem
notificação
Ação de
adjudicação
compulsória +
depósito (180
dias)
CAPÍTULO 1
31
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução
civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I (REVOGADO)
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção
ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em
função do respectivo contrato;
III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem,
do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal,
observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições
devidas em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de
sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de
bens.
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
3.1.9. Extinção da laje
Há duas formas de extinção da laje: a) voluntária; b) legal.
• Voluntária: quando duas ou mais lajes contíguas passam a pertencer a
uma única pessoa. Nesse caso, o titular poderá promover a fusão das
matrículas em uma só, de novo número. As matrículas anteriores serão
encerradas (art. 234 da Lei nº 6.015/73);
• Legal: a própria lei estabelece a forma de extinção. O art. 1.510-E do CC
prevê, como forma de extinção do direito real de laje, a ruína: “Art. 1.510-
E. A ruína da construção-base implica extinção do direito real de laje,
salvo: I - se este tiver sido instituído sobre o subsolo; II - se a construção-
base for reconstruída no prazo de 5 (cinco) anos. Parágrafo único. O
disposto neste artigo não afasta o direito a eventual reparação civil
contra o culpado pela ruína.
3.1.10. Usucapião do direito real de laje
A usucapião é o modo originário de constituição de propriedade. Embora não haja
expressa previsão legal, o direito real de laje pode, sim, ser objeto de usucapião. Aliás, esse é
o entendimento consagrado no enunciado 627 da VIII Jornada de Direito Civil – CJF.
3.2. Direito real de aquisição
O direito real de aquisição ocorre em dois grandes casos: promessa de compra e venda
e alienação fiduciária em garantia.
CAPÍTULO 1
32
3.2.1. Promessa de compra e venda de imóvel
Trata-se de contrato preliminar por meio do qual o promitente vendedor se
compromete a, no futuro, após o advento do termo ou condição pactuada, celebrar o
contrato definitivo de compra e venda.
O contrato de promessa de compra e venda pode ou não conter cláusula de
arrependimento. Havendo, pode ser desfeito unilateralmente pelo promitente vendedor. Não
havendo, caso o promitente vendedor se recuse a assinar o contrato definitivo de compra e
venda (escritura pública), o promitente comprador poderá se valer da ação de adjudicação
compulsória.
Por meio da ação de adjudicação compulsória, o promitente comprador buscará obter
uma sentença que substituirá o próprio contrato, nos termos dos arts. 463 e 464 do CC:
Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no
artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento,
qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo,
assinando prazo à outra para que o efetive.
Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro
competente.
Art. 464. Esgotado o prazo poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a
vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato
preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.
A ação de adjudicação compulsória, portanto, suprirá a emissão de declaração de
vontade, conforme art. 501 do CPC:
Art. 501. Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a
sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado,
produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.
A adjudicação compulsória também pode ser realizada extrajudicialmente, conforme
prevê o art. 216-B da Lei nº 6.015/73.
A promessa de compra e venda deve ser registrada no Registro Imobiliário, nos termos
dos arts. 1.417 e 1.418 do CC:
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada
no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito
real à aquisição do imóvel.
CAPÍTULO 1
33
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do
promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos,
a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no
instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do
imóvel.
Vale lembrar que a promessa de compra e venda gera efeitos obrigacionais entre as
partes, de tal modo que a sua validade e a sua eficácia não estão condicionadas à existência
de uma escritura pública. Assim, a promessa de compra e venda pode ser formalizada por
simples instrumento particular. De igual forma, o direito à adjudicação compulsória é decaráter pessoal, restrito aos contratantes, podendo ser exercido ainda que o contrato de
promessa de compra e venda não tenha sido registrado no Registro Imobiliário, conforme
súmula 239 do STJ, in verbis:
Súmula 239. O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao
registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.
3.2.2. Alienação fiduciária em garantia
Na alienação fiduciária em garantia, o credor fiduciário torna-se titular do direito real
de propriedade sob condição resolutiva consistente no pagamento da dívida garantida pelo
devedor fiduciante. Por sua vez, o devedor fiduciante terá um direito real de aquisição, pois
adquirirá o imóvel após o pagamento total do preço.
3.2.3. Outros contratos preliminares
Há quem entenda, com razão, que outros contratos preliminares onerosos relativos a
bens imóveis também geram o direito real de aquisição. Bata imaginar o contrato de
promessa de permuta de bens imóveis e o contrato de promessa de dação em pagamento
por meio de bem imóvel. Nesses casos, a parte interessada poderá levar o contrato para ser
registrado na matrícula do imóvel.
3.3. Direito real de superfície
O direito de superfície é um direito real por meio do qual uma pessoa, chamada de
fundeiro ou concedente, concede a outra, chamada de superficiário, o direito de construir ou
de plantar em seu terreno (direito de implante). Trata-se, portanto, de direito real sobre coisa
alheia.
3.3.1. Instituição
O direito de superfície é instituído mediante escritura pública, independentemente do
valor do imóvel. Após lavrar a escritura pública, esse instrumento deve ser levado ao Registro
Imobiliário para ser registrado na matrícula do imóvel.
CAPÍTULO 1
34
Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de
plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública
devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo
se for inerente ao objeto da concessão.
3.3.2. Objeto
O objeto do direito de superfície deve ser certo e individualizado. Embora o Código Civil
preveja o direito real de superfície apenas para construção e plantação, nada impede que
também seja instituído para exploração do espaço aéreo.
Já em relação ao subsolo, a regra é a impossibilidade de sua exploração por meio de
instituição do direito real de superfície, salvo se tal exploração for inerente ao próprio objeto
da concessão, conforme prevê o parágrafo único do art. 1.369 do CC.
Não obstante, tratando-se de imóvel urbano, o direito real de superfície se sujeita às
regras previstas no Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), o qual prevê, expressamente, que
“o direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo
relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação
urbanística” (art. 21, § 1º).
Exemplo de direito real de superfície para exploração do espaço aéreo: João é
proprietário de dois imóveis, onde construiu um edifício em cada um deles. Os dois imóveis
estão separados por um outro imóvel, o qual pertence a Pedro, conforme representação
abaixo:
João necessita construir uma passagem aérea, por meio de uma ponte, ligando o
imóvel A ao imóvel C. Diante disso, João e Pedro instituem o direito real de superfície, a fim de
que João explore o espaço aéreo por meio de uma ponte ligando o 12º andar do prédio A ao
12º andar do prédio C. O mesmo poderia se dar em relação ao subsolo, para instituição de
um túnel subterrâneo ligando os dois prédios.
3.3.3. Tributo
O direito de superfície é um direito real sobre bem imóvel e, como tal, constitui fato
gerador do ITBI ou ITCMD, se a transmissão for onerosa ou gratuita.
O Código Tributário Nacional prevê a incidência do ITBI na transmissão de direitos
reais sobre imóveis. Vejamos:
Imóvel de
João
Imóvel A
Imóvel de
Pedro
Imóvel B
Imóvel de
João
Imóvel C
CAPÍTULO 1
35
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens
imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens
imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os
direitos reais de garantia;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.
Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos
geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.
Na prática, no ato da lavratura da escritura pública, o tabelião exige o comprovante de
pagamento do ITBI (ou ITCMD se a superfície decorrer de ato gratuito). Aliás, muitas leis
municipais preveem que o imposto deve ser recolhido até a data da lavratura da escritura
pública. Todavia, a constituição do direito real se dá com o registro na matrícula do imóvel,
razão pela qual a exigência do tabelião não nos parece correta. Quem deve exigir o prévio
recolhimento do imposto é o oficial do registro imobiliário.
A base de cálculo deverá observar a legislação municipal.
Instituído o direito real de superfície, o superficiário responderá pelos encargos e
tributos que incidirem sobre o imóvel (art. 1.371 do CC).
3.3.4. Cânon superficiário (art. 1.370 do CC)
Na instituição do direito real de superfície é possível pactuar a obrigação do
superficiário ao pagamento de um valor ao concedente. Esse valor pode ser pago de uma só
vez ou em prestações sucessivas. Esse valor é chamado de cânon.
Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa,
estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou
parceladamente.
É importante registrar que o concedente não pode exigir do superficiário o pagamento
de um valor em razão da alienação do direito real de superfície. Assim, o superficiário pode
alienar o seu direito real de superfície, de forma gratuita ou onerosa. Esse direito também é
transmitido aos herdeiros do superficiário em caso de morte. Contudo, se o superficiário
quiser alienar esse direito, ele não precisa pagar nada ao concedente.
Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte
do superficiário, aos seus herdeiros.
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum
título, qualquer pagamento pela transferência.
CAPÍTULO 1
36
3.3.5. Direito de preferência
Assim como o superficiário pode alienar o seu direito real de superfície, o concedente
também pode alienar a propriedade do seu imóvel. Em ambos os casos haverá direito de
preferência. Nos termos do art. 1.373 do CC, “em caso de alienação do imóvel ou do direito de
superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de
condições”.
Embora o Código Civil seja omisso nesse ponto, a doutrina entende que aquele que
pretender alienar o imóvel (no caso do cedente) ou o direito real de superfície (no caso do
superficiário) deve oferecer antes, ao outro, para que o adquira, mediante o pagamento do
respectivo valor.
Se o proprietário alienar o imóvel sem notificar previamente o superficiário para o
exercício do direito de preferência, poderá este, no prazo de 6 (seis) meses, contado do
registro da alienação, promover a adjudicação compulsória do bem, mediante o depósito do
preço. Nesse sentido é o enunciado nº 510 da V Jornada de Direito Civil:
Enunciado 510. Ao superficiário que não foi previamente notificado pelo
proprietário para exercer o direito de preferência previsto no art. 1.373 do CC
é assegurado o direito de, no prazo de seis meses, contado do registro da
alienação, adjudicar para si o bem mediante depósito do preço.
3.3.6. Superfície de segundo grau
A doutrina discutia a possibilidade ou não de instituirdireito real de superfície sobre
outro direito real de superfície (direito de sobreelevação). Tal discussão perdeu a razão de
existir com o advento do direito real de laje (art. 1.510-A do CC).
3.3.7. Prazo
O art. 1.369 do CC estabelece que o prazo do direito real de superfície deve ser
determinado. Já o Estatuto da Cidade diz que o prazo pode ser determinado ou
indeterminado (art. 21).
A despeito da discussão sobre esse aparente conflito entendemos que o Estatuto da
Cidade, por ser lei especial, deve ser aplicado, de modo que, na prática é possível instituir
direito real de superfície por prazo indeterminado.
3.3.8. Extinção
A extinção do direito real de superfície pode se dar nos seguintes casos:
• Pelo advento do termo (art. 23, I, do Estatuto da Cidade);
• Pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo
superficiário (art. 23, II, do Estatuto da Cidade);
CAPÍTULO 1
37
• Quando, antes do termo final, o superficiário der ao terreno destinação
diversa daquela para que foi concedida (art. 1.374 do CC);
• Em caso de desapropriação do terreno pelo poder público.
Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno.
Se houver previsão de direito à indenização pelas acessões e benfeitorias, o proprietário
deverá pagar ao superficiário. Não havendo previsão no instrumento de instituição, o
proprietário (concedente) recuperará, além do domínio do terreno, as acessões e benfeitorias
introduzidas no imóvel, independentemente de indenização.
A extinção do direito de superfície deverá ser averbada no cartório de registro de
imóveis.
No caso de extinção do direito de superfície, em razão de desapropriação, a
indenização será cabível tanto ao proprietário quanto ao superficiário, no valor
correspondente ao direito real de cada um.
3.4. Servidão
3.4.1. O que é uma servidão?
A servidão é o direito real por meio do qual cria-se uma relação de vinculação de um
imóvel a outro, a fim de que prestar-lhe maior utilidade. Há dois imóveis, pertencentes a
pessoas diferentes: o imóvel dominante e o imóvel serviente. Na servidão, o proprietário do
imóvel dominante extrairá alguma utilidade do imóvel serviente. Nota-se, assim, que a
servidão acaba impondo certas restrições ao direito de propriedade do imóvel serviente.
A título de exemplo, imagine uma servidão instituída para que o proprietário de um
imóvel (dominante) ingresse com o seu gado no imóvel serviente para que possa beber água
no lago pertencente a esse imóvel.
Na servidão, o proprietário do imóvel serviente transfere ao proprietário do imóvel
dominante parcela do seu direito de propriedade, em especial as faculdades de uso e fruição.
Nos termos do art. 1.378 do CC, “a servidão proporciona utilidade para o prédio
dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante
declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no
Cartório de Registro de Imóveis”.
O proprietário do imóvel serviente sofre uma limitação no seu direito de propriedade,
pois uma parcela dos seus direitos dominiais será concedida ao proprietário do imóvel
dominante, para que ele pratique atos de extração da utilidade que lhe foi concedida.
3.4.2. Características da servidão
As características da servidão possuem grande relevância prática, principalmente para
identificar a possibilidade de instituição de uma servidão ou, ainda, para compreender os
reflexos da servidão para atos futuros.
CAPÍTULO 1
38
a) Predialidade
A servidão só pode ser instituída sobre imóveis corpóreos (ex.: terreno ou
apartamento). Não se admite a instituição de servidão sobre bens móveis, incorpóreos ou
futuros.
b) Acessoriedade
A servidão segue a sorte do imóvel dominante. Assim, se o proprietário do imóvel
dominante o alienar, o adquirente o receberá com a servidão já instituída, ou seja, passará a
ser proprietário do imóvel e titular da servidão. O dono do prédio serviente tem o dever de
não impedir ou embaraçar o exercício da servidão (art. 1.383 do CC).
c) Inalienabilidade
A servidão não pode ser alienada sozinha. Isso significa que ela só pode ser alienada
juntamente com a propriedade dominante.
d) Indivisibilidade
A servidão não pode ser fracionada. Ainda que o imóvel seja desmembrado, a servidão
permanece íntegra. Nos termos do art. 1.386 do CC, “as servidões prediais são indivisíveis, e
subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio
dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza,
ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro”.
A servidão também não pode recair sobre partes ideais do imóvel. Ela recai sobre todo
o imóvel.
e) Perpetuidade
Tradicionalmente, costuma-se dizer que a servidão é perpétua, pois visa suprir uma
carência natural do prédio dominante, como ocorre no exemplo da servidão para que o gado
possa beber água no lago localizado na propriedade vizinha, ou mesmo, no caso de servidão
de passagem.
E se os proprietários dos prédios resolverem estabelecer um prazo determinado para a
servidão?
Embora a perpetuidade seja uma característica da servidão, doutrina e jurisprudência
admitem que as partes estabeleçam um prazo de duração ou uma condição resolutiva,
situação que fará com que a servidão seja extinta pelo advento do termo ou da condição.
Diante dessa possibilidade, autores como Carlos Elias e João Costa-Neto defendem que a
perpetuidade não é uma característica da servidão; e, embasados na doutrina de Clóvis
Beviláqua, entendem que o ideal seria atribuir, como característica, a “duração indefinida”.
CAPÍTULO 1
39
3.4.3. Conservação da servidão e benfeitorias necessárias
O titular do prédio dominante tem o direito de realizar as obras necessárias, a fim de
manter a utilidade e a conservação da servidão. Se a servidão servir a mais de um prédio, tais
despesas serão rateadas entre todos os titulares dos prédios dominantes.
Art. 1.380. O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à
sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão
as despesas rateadas entre os respectivos donos.
Art. 1.381. As obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo
dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o
título.
Como deve ser feito esse rateio? Se no ato de instituição da servidão não houver
disposição em sentido contrário, o rateio deve se dar de forma igualitária.
Quando as benfeitorias também beneficiarem o dono do prédio serviente, ele também
deve participar do custeio da benfeitoria. Nada impede, também, que o ato de instituição da
servidão preveja que as despesas de conservação da servidão sejam realizadas e custeada
pelo titular do prédio serviente.
É possível, ainda, que o titular do prédio serviente, nos casos em que ele participa do
custeio das obras de conservação da servidão, entenda que tal participação é mais onerosa
do que a própria manutenção da propriedade. Nesse caso, o proprietário do imóvel serviente
poderá renunciar a sua propriedade (total ou parcialmente) em benefício do dono do prédio
dominante. Trata-se de renúncia liberatória.
Art. 1.382. Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este
poderá exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao
dono do dominante.
Parágrafo único. Se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber
a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras.
Embora o art. 1.382 se refira à “abandono”, o correto é falar em renúncia. Como essa
renúncia ocorre em favor do dono do prédio dominante, configura um verdadeiro ato de
transmissão de uma posição jurídica, razão pela qual depende da aceitação do dono do
prédio dominante. Mesmo que o dono do prédio dominante não aceite a propriedade,ele
deverá arcar com as despesas das obras de conservação da servidão.
3.4.4. Exercício da servidão e princípio da menor onerosidade
O exercício da servidão deve observar os limites das necessidades do dono do prédio
dominante e, portanto, a finalidade para a qual a servidão foi instituída. Por conseguinte, o
seu exercício deve se dar da forma menos onerosa possível para o dono do prédio serviente.
CAPÍTULO 1
40
No exercício da servidão, o dono do prédio dominante deve evitar agravar o encargo
que recai sobre o prédio serviente. Trata-se de dever que decorre do princípio da boa-fé
objetiva, conforme se extrai do art. 1.385, caput, do CC:
Art. 1.385. Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio
dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio
serviente.
Na prática, é muito importante que o dono do prédio serviente convencione com o
dono do prédio dominante, da forma mais precisa possível, a finalidade da servidão e seus
limites. Isso evita problemas futuros no exercício da servidão.
É exatamente por isso que o § 1º do art. 1.385 do CC estabelece que “constituída para
certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro”. No mesmo sentido, o § 2º do supracitado
artigo dispõe que “nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor
exclui a mais onerosa”. A título de exemplo, na servidão de passagem de veículos
automotores deve ser admitida a passagem de bicicleta ou de cavalos; porém, a servidão de
passagem de bicicletas e/ou de cavalos não compreende a passagem de veículos
automotores.
Por fim, vale registrar que a servidão instituída não se estende ao novo imóvel
adquirido pelo dono do prédio serviente. Exemplo: A servidão foi instituída no imóvel A,
pertencente a João. Se João adquirir um imóvel vizinho (imóvel B), a servidão instituída no
imóvel A não se estenderá ao imóvel B.
3.4.5. Ampliação compulsória da servidão
A servidão deve ser útil ao titular do prédio dominante. É possível que as atividades
desenvolvidas pelo dono do prédio dominante exijam o alargamento (ampliação) da servidão
(exemplo: a servidão foi instituída para a passagem de veículos de pequeno porte, mas o
dono do prédio dominante precisa passar com caminhões). Nesse caso, o dono do prédio
serviente é obrigado a tolerar a ampliação da servidão, porém terá direito a uma indenização
em razão desse excesso, conforme prevê o § 3º do art. 1.385 do CC:
§ 3 o Se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante
impuserem à servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-
la; mas tem direito a ser indenizado pelo excesso.
3.4.6. Imutabilidade da finalidade da servidão
Conforme já mencionado, a servidão se limita á finalidade para a qual foi instituída.
Logo, ela não pode ser modificada ou ampliada para outro fim. Isso não impede, contudo,
que as partes pactuem tal ampliação, promovendo-se o respectivo registro no Registro
Imobiliário.
CAPÍTULO 1
41
3.4.7. O proprietário do prédio serviente está obstando o exercício da servidão. E
agora?
Conforme estudado, o dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo
algum o exercício legítimo da servidão” (art. 1.383 do CC). Há, portanto, uma obrigação
negativa imposta pela lei ao proprietário do prédio serviente, qual seja: abstenção de praticar
atos que impeçam ou dificultem o exercício do direito real de servidão. Descumprindo tal
dever, o dono do prédio dominante poderá se valer de ações judiciais diversas, a depender
do tipo de ato praticado pelo dono do prédio serviente, tais como:
• Ação de obrigação de fazer (exemplo: obrigação de fazer para que o
dono do prédio serviente realize a benfeitoria necessária, conforme
previsto no contrato);
• Ação inibitória (exemplo: ação para impedir que o dono do prédio
serviente destrua o pasto que serve para alimentar os animais do dono
do prédio dominante);
• Ação possessória (exemplo: reintegração de posse, em razão de o dono
do prédio serviente ter colocado uma cerca ao redor do lago, impedindo
que o dono do prédio dominante retire água, situação que configura
esbulho).
3.4.8. Servidão aparente e servidão não aparente
A servidão aparente é aquela visível aos olhos de qualquer pessoa. É o que ocorre com
a servidão de passagem, a servidão para passagem de tubulação. Já a servidão não aparente,
ao contrário, não é visível. É o que ocorre, por exemplo, com a instituição de servidão para
que não seja possível construir acima de determinada altura.
3.4.9. Extinção da servidão
Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue, com
respeito a terceiros, quando cancelada (art. 1.387, caput, do CC). Se o imóvel dominante
estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso para
cancelar o consentimento do credor. Exige-se o consentimento do credor hipotecário porque
com a extinção da servidão há, naturalmente, a redução do valor da propriedade dominante
(objeto da hipoteca) e, consequentemente, redução da garantia hipotecária.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald lembram um outro aspecto prático
relevante: a aplicação desse mesmo raciocínio em caso de usufruto. Imagine o seguinte
exemplo: A e B instituem uma servidão, sendo o imóvel de A o dominante e o imóvel de B o
serviente. A, contudo, celebra um negócio jurídico com C, concedendo-lhe o usufruto do
imóvel. Meses depois, A e B resolvem cancelar a servidão. Nesse caso, o usufrutuário C ficará
prejudicado, pois não poderá mais beneficiar-se da servidão. Diante disso, interpretando o
Código Civil de forma sistemática mostra-se necessário, também, o consentimento do
usufrutuário C para que haja o cancelamento da servidão entre A e B.
CAPÍTULO 1
42
As formas de extinção da servidão estão previstas nos arts. 1.387 a 1.389 do CC.
Vejamos cada uma delas e suas repercussões práticas:
a) Cancelamento por ato voluntário: as partes podem cancelar a servidão, mediante
escritura pública (quando o valor do imóvel for superior a 30 salários-mínimos). Nesse
caso, o instrumento deve ser averbado na matrícula do imóvel. Note que, nesse caso,
enquanto o instrumento não for averbado na matrícula, o cancelamento só produz
efeitos entre as partes (dono do prédio dominante e dono do prédio serviente);
b) Desapropriação: a desapropriação do poder público é causa extintiva da servidão.
Nada impede, porém, que o próprio poder público autorize a manutenção da servidão;
c) Ação judicial: o art. 1.388 do CC estabelece as hipóteses. São elas:
1ª) Quando o titular houver renunciado a sua servidão: a ação judicial objetivando o
cancelamento da servidão em razão da renúncia só deve ser promovida, caso a
renúncia não seja instrumentalizada por escritura pública e devidamente averbada na
matrícula do imóvel. Se a renúncia se der por escritura pública e for averbada na
matrícula, o ato se tornará perfeito e acabado, não sendo necessária a propositura de
ação judicial. Vale lembrar que se mais de uma pessoa for proprietária do prédio
dominante (copropriedade) é necessário que todos os coproprietários renunciem;
2ª) Quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que
determinou a constituição da servidão: é o que ocorre, por exemplo, quando o dono do
prédio dominante usa o prédio serviente para passagem de tubulação para escoamento
de esgoto, porém, posteriormente, o poder público realiza obra de saneamento e faz a
ligação do sistema de água e esgoto;
3ª) Quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão: ocorre quando o dono do
prédio serviente celebra um negócio jurídico com o dono do prédio dominante
estabelecendo o pagamento de uma quantia para que o prédio serviente seja liberado
do ônus imposto pela servidão. Se as partes não chegarem a um acordo, o dono do
prédio serviente poderá ajuizar ação de resgate oferecendo um valorao dono do prédio
dominante para desoneração do imóvel;
d) Outras modalidades de extinção (art. 1.389 do CC):
1ª) Confusão: quando há reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa (ex.: o
dono do prédio serviente compra o imóvel dominante);
2ª) Supressão de obras por efeito de contrato: ocorre quando a servidão era utilizada
para permitir a realização de obras. A cessação das obras gera a perda da utilidade da
própria servidão. Nesse caso, basta que os donos do prédio serviente e dominante
lavrem uma escritura pública estabelecendo a extinção da servidão e averbem na
matrícula do imóvel;
3ª) Pelo não uso, durante dez anos contínuos: se o proprietário do imóvel dominante
não exercer o direito real de servidão pelo prazo de 10 (dez) anos, extingue-se a
servidão. Presumem-se, nesse caso, a inutilidade e a perda da função social da servidão.
O prazo começará a fluir a partir do último ato praticado. A extinção da servidão, nesse
caso, dependerá de ação judicial a ser proposta pelo dono do prédio serviente, a quem
cabe o ônus da prova da omissão acerca do não uso da servidão, pelo réu, durante o
prazo de 10 (dez) anos;
e) Usucapião: na usucapião do imóvel dominante ou do imóvel serviente gera a
extinção da servidão. Isso porque a usucapião é modo originário de aquisição da
propriedade. Preenchidos os requisitos legais, o possuidor adquire a propriedade
imobiliária pela usucapião. Com o respectivo registro na matrícula do imóvel inaugura-
CAPÍTULO 1
43
se uma nova cadeia de titulações, ficando afastados todos os direitos reais anteriores
instituídos sobre o imóvel, inclusive a servidão. Quanto ao prazo da usucapião, o art.
1.379 do CC dispõe que “o exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente,
por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu
nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado
a usucapião”. Por sua vez, o parágrafo único do mesmo dispositivo estabelece que “se o
possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos”.
3.4.10. Aspectos processuais
Quando a servidão é negada, arguida indevidamente ou mesmo agredida por qualquer
das partes, o interessado poderá propor, respectivamente, ação confessória; ação negatória;
e ação possessória.
Vejamos o objetivo de cada uma delas:
Ação confessória: quando o dono do prédio serviente ou mesmo terceiro nega a
existência da servidão. Nesse caso, o dono do prédio dominante pode ajuizar ação
confessória, objetivando pronunciamento judicial acerca da existência da servidão. No polo
ativo constará o dono do prédio dominante. Já no polo passivo, constará o dono do prédio
serviente podendo essa ação ser proposta, também, contra qualquer outra pessoa (terceiros)
que negar o direito do dono do prédio dominante ao exercício da servidão;
Ação negatória: é a ação proposta pelo dono do prédio serviente, objetivando
pronunciamento judicial que reconheça a inexistência de servidão. A ação será proposta
contra aquele que se diz titular do direito de servidão;
Ação possessória: sempre que o exercício do direito de servidão for turbado,
esbulhado ou ameaçado cabível será a ação possessória (ação de manutenção de posse; ação
de reintegração de posse e ação de interdito proibitório);
Ação de obrigação de não fazer: o dono do prédio serviente poderá ajuizar ação de
obrigação de não fazer contra o dono do prédio dominante, em caso de abuso do direito no
exercício da servidão.
4. USUFRUTO
4.1. Noções e questões práticas gerais
O usufruto é um direito real temporário, concedido a uma pessoa determinada (intuito
personae), no qual o usufrutuário recebe do nu-proprietário as faculdades de uso e fruição do
bem, mantendo-se em poder do nu-proprietário a faculdade de disposição.
No usufruto, há o desdobramento das faculdades inerentes ao direito de propriedade.
CAPÍTULO 1
44
No usufruto também há o desmembramento da posse. Enquanto o usufrutuário passa
a exercer a posse direta sobre o bem, o nu-proprietário mantém-se como possuidor indireto.
É exatamente por isso que se o usufrutuário morrer (causa extintiva do usufruto) e os seus
herdeiros não restituírem o bem ao nu-proprietário, este poderá se valer da ação de
reintegração de posse, diante da configuração de esbulho.
O usufruto é intransmissível, ou seja, o usufrutuário não pode alienar esse direito a
terceiros, seja de forma gratuita, seja de forma onerosa, tendo em vista o seu caráter intuito
personae. O usufrutuário, evidentemente, também não pode alienar o próprio bem (art.
1.393 do CC). O nu-proprietário, por sua vez, pode dispor da coisa, mas a alienação da
propriedade não extinguirá o usufruto.
Também não é possível a instituição de usufrutos sucessivos em um só ato (ex.:
concedo o usufruto do imóvel a João por 10 anos. Com o término do prazo, o usufruto
passará a Marina). Havendo cláusula nesse sentido a parte final, relacionada ao segundo
usufruto, será considerada como não escrita.
É possível que uma pessoa doe um bem a outrem com cláusula de inalienabilidade, e
mantenha consigo o usufruto vitalício da coisa. Nesse caso, enquanto o doador estiver vivo,
ele será o usufrutuário do bem e o donatário o nu-proprietário, porém sem a possibilidade de
dispor, em razão da cláusula de inalienabilidade. Com a morte do doador haverá a extinção
do usufruto, porém será mantida a cláusula restritiva de inalienabilidade. Para o STJ, é
possível afastar a cláusula de inalienabilidade, desde que preenchidos os seguintes requisitos:
a) Inexistência de risco evidente de diminuição patrimonial dos
proprietários ou de seus herdeiros (em especial, risco de prodigalidade
ou de dilapidação do patrimônio);
b) Manutenção do patrimônio gravado que, por causa das circunstâncias,
tenha se tornado origem de um ônus financeiro maior do que os
benefícios trazidos;
c) Existência de real interesse das pessoas cuja própria cláusula visa a
proteger, trazendo-lhes melhor aproveitamento de seu patrimônio e,
consequentemente, um mais alto nível de bem-estar, como é de se
presumir que os instituidores das cláusulas teriam querido nessas
circunstâncias;
Nu-proprietário
•Faculdade de dispor
da coisa
•Instituir ônus real
Usufrutuário
•Uso
•Fruição
CAPÍTULO 1
45
d) Ocorrência de longa passagem de tempo; e
e) Nos casos de doação, se os doadores já forem falecidos.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. ESTATUTO DA PESSOA IDOSA. DOAÇÃO.
IMÓVEL RURAL. CLÁUSULAS DE INALIENABILIDADE E IMPENHORABILIDADE.
CANCELAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 1.848 DO CÓDIGO CIVIL.
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CRITÉRIOS JURISPRUDENCIAIS.
PRESENÇA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na
vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2
e 3). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o cancelamento das cláusulas de
inalienabilidade e impenhorabilidade melhor promoveria os direitos
fundamentais dos recorrentes, pessoas idosas, e se existente ou não justa
causa para o levantamento dos gravames no imóvel rural dos recorrentes. 3.
No caso, a alegação de afronta aos arts. 2º, 3º e 37 do Estatuto da Pessoa Idosa
deve ser analisada em conjunto com a arguição de violação do art. 1.848 do
CC/2002, por meio de interpretação sistemática e teleológica. 4. A
possibilidade de cancelamento das cláusulas de inalienabilidade e
impenhorabilidade instituída pelos doadores depende da observação de
critérios jurisprudenciais: (i) inexistência de risco evidente de diminuição
patrimonial dos proprietários ou de seus herdeiros (em especial, risco de
prodigalidade ou de dilapidação do patrimônio); (ii) manutenção do patrimônio
gravado que, por causa das circunstâncias, tenha se tornado origem de um
ônus fin anceiro maior do que os benefícios trazidos; (iii) existência de real
interessedas pessoas cuja própria cláusula visa a proteger, trazendo-lhes
melhor aproveitamento de seu patrimônio e, consequentemente, um mais alto
nível de bem-estar, como é de se presumir que os instituidores das cláusulas
teriam querido nessas circunstâncias; (iv) ocorrência de longa passagem de
tempo; e, por fim, nos casos de doação, (v) se já sejam falecidos os doadores.
5. Na hipótese, todos os critérios jurisprudenciais estão presentes. 6. Recurso
especial provido. (REsp n. 2.022.860/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva, Terceira Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)
4.2. Objeto
O usufruto pode recair sobre um ou mais bens móveis e imóveis, em um patrimônio
inteiro ou parte dele. Mas é preciso que o bem ou o patrimônio seja suscetível a apropriação
e alienação e tenha aptidão para gerar frutos (frutos naturais, civis ou industriais). Nesse
sentido é o art. 1.390 do CC, in verbis:
Art. 1.390. O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis,
em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em
parte, os frutos e utilidades.
CAPÍTULO 1
46
Todavia, o usufruto não será admitido nos casos em que o bem estiver gravado com
cláusula de inalienabilidade (art. 1.911 do CC) ou quando se tratar de bem de família.
O usufruto estende-se aos acessórios (benfeitorias, frutos, pertenças etc.) e aos seus
acrescidos (ex.: acessões). Se, entre os acessórios e os acrescidos, houver coisas consumíveis
terá o usufrutuário o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o
equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor,
estimado ao tempo da restituição.
Esse usufruto sobre coisas consumíveis e/ou fungíveis é chamado de quase usufruto
ou usufruto impróprio. Se o usufruto recair sobre coisa consumível ou fungível, o
usufrutuário, ao final do usufruto, deve restituir coisa de mesmo gênero., quantidade e
qualidade.
Se há no prédio em que recai o usufruto florestas ou os recursos minerais a que se
refere o art. 1.230 devem o dono e o usufrutuário prefixar-lhe a extensão do gozo e a
maneira de exploração.
Se o usufruto recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o usufrutuário tem
direito à parte do tesouro achado por outrem, e ao preço pago pelo vizinho do prédio
usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro, vala ou valado.
4.3. Constituição do usufruto sobre bens imóveis
O usufruto de bens imóveis se constitui com o registro do título na matrícula do
imóvel. O instrumento de constituição do usufruto segue a regra do art. 108 do CC. Assim, se
o valor do bem não for superior a 30 (trinta) salários-mínimos, o instrumento pode ser
particular; sendo superior, exige-se escritura pública.
Há, contudo, casos em que o usufruto sobre bens imóveis decorre da própria lei, não
se exigindo o registro na matrícula do imóvel. São eles:
a) Usufruto dos pais sobre os bens imóveis dos filhos menores (art. 1.689, I, do CC);
b) Usufruto do cônjuge sobre bens imóveis particulares do outro cônjuge (art. 1.652, I,
do CC);
c) Usufruto da brasileira casada com estrangeiro sob regime excludente da comunhão
universal (art. 17 do Decreto-lei nº 3.200/41);
d) Índios sobre as riquezas do solo (art. 231, § 2º, da CF).
O usufruto pode ser instituído de forma gratuita ou onerosa; e por ato inter vivos (ex.:
contrato) ou causa mortis (ex.: testamento). Da mesma forma que o proprietário do bem
imóvel pode alugar a coisa ou arrendá-la pode, também, convencionar a instituição de
usufruto mediante contraprestação pecuniária. Plenamente possível!
CAPÍTULO 1
47
Quando o proprietário instituir usufruto sobre um determinado bem por testamento
haverá, nesse caso, um legado de usufruto beneficiando algum herdeiro ou outra pessoa
qualquer. Se o testador não estabelecer o prazo de duração do usufruto presume-se vitalício,
conforme prevê o art. 1.921 do CC (“O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se
deixado ao legatário por toda a sua vida”).
É possível que o proprietário aliene a coisa, de forma gratuita ou onerosa, e
mantenham, em seu poder, o usufruto do bem, por prazo determinado ou de forma vitalícia.
A título de exemplo, basta imaginar a doação de bem imóvel feita pelos genitores aos filhos
com cláusula de reserva de usufruto vitalício. Fala-se, nesse caso, em usufruto por retenção
(ou usufruto deducta).
Imagine, ainda, o proprietário de bem imóvel que não tenha herdeiros ou que não
pretenda deixar bens vultosos a seus herdeiros, mas queira continuar explorando o bem
imóvel, dada a sua alta rentabilidade. Nesse caso, ele pode celebrar contrato de compra e
venda do imóvel com reserva de usufruto. Para o comprador, o negócio pode ser ótimo, pois
o preço a ser pago será bem menor e, no futuro, terá um bem altamente valioso.
4.3.1. Usufruto por usucapião
Da mesma forma que ocorre com outros direitos reais, como a propriedade e a
servidão, o usufruto também pode ser adquirido pela usucapião. A previsão const6a do art.
1.391 do CC, in verbis:
Art. 1.391. O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião,
constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis.
A dúvida que surge é: se a pessoa exerce posse mansa e pacífica, de forma contínua e
ininterrupta, com ânimo de dono e por longo período, por qual motivo pretenderá usucapir o
usufruto e não a propriedade integral do imóvel?
Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias apresentam um interessante exemplo. É
possível que uma pessoa seja usufrutuária de um bem imóvel decorrente de negócio jurídico
celebrado com o proprietário. Tempos depois, se descobre que o concedente, em verdade,
não é proprietário do bem. Note que o usufrutuário nunca exerceu a posse com animus
domini, porque ciente de que sua posse decorria de usufruto. Contudo, tendo em vista o justo
título e sua boa-fé poderá usucapir o usufruto, o qual deverá ser respeitado pelo verdadeiro
proprietário.
4.4. Direitos do usufrutuário
São direitos do usufrutuário:
Direito à posse da coisa: o usufrutuário terá a posse direta do bem, enquanto o nu-
proprietário terá a posse indireta. O usufrutuário, por ser possuidor direto, poderá se valer
CAPÍTULO 1
48
das ações possessórias, inclusive contra o nu-proprietário. Poderá se valer, ainda, da ação
confessória, quando o próprio direito real de usufruto for contestado;
Direito de fruir as utilidades da coisa: é o direito de perceber os frutos naturais,
industriais ou civis da coisa, assim como os produtos. O usufrutuário, portanto, terá as
mesmas faculdades de fruição que teria se proprietário fosse. O usufrutuário pode explorar
economicamente a coisa. Esse direito de fruição pode ser pleno ou restrito. Será pleno
quando a utilização da coisa se der em sentido amplo, abrangendo todos os seus acessórios.
Será restrito quando as partes estabelecerem limites (ex.: instituição de usufruto apenas de
uma parte do terreno ou limitando o usufruto a percepção apenas de frutos naturais). Salvo
direito adquirido por outrem, o usufrutuário terá direito aos frutos naturais, pendentes ao
começar o usufruto, sem ter de pagar as despesas de produção (art. 1.396 do CC). Os frutos
civis (ex.: aluguéis), vencidos na data inicial do usufruto, pertencem ao proprietário, e ao
usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto;
Direito de administrar a coisa: a administração da coisa é inerente ao exercício do
usufruto. O usufrutuário, contudo, deve observar a destinação econômica originária da coisa.
É por isso que o art. 1.399 do CC estabelece que “o usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou
mediante arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhe a destinação econômica, sem
expressa autorização do proprietário”. Assim, se a propriedade é utilizada para a agricultura,
não pode o usufrutuário, sem autorização do nu-proprietário, explorar atividade pecuária;
Direitode ceder o seu exercício: o usufruto é inalienável e intransmissível, dado o seu
caráter intuito personae. Contudo, é possível ceder o seu exercício, ou seja, a exploração da
coisa. É o que ocorre, por exemplo, quando o usufrutuário da fazenda celebre contrato de
arrendamento, para que um terceiro possa explorar a área economicamente. Nesse caso, o
usufrutuário permanecerá como tal. O arrendatário não terá nenhum direito real, pois esse
permanece com o usufrutuário. Note que, nesse caso, há duas relações jurídicas: uma entre o
nu-proprietário e o usufrutuário; e outra entre o usufrutuário e o arrendatário. Tal
possibilidade consta do art. 1.399 do CC, que prevê que “o usufrutuário pode usufruir em
pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhe a destinação econômica,
sem expressa autorização do proprietário”.
4.4.1. Inalienabilidade do usufruto, direitos reais de garantia e penhora
Conforme estudado, o usufruto é inalienável (art. 1.393 do CC). Por conseguinte, não
pode o usufrutuário não pode dar o imóvel ou o próprio usufruto em garantia real como, por
exemplo, hipoteca.
De igual forma, o usufruto é impenhorável, nos termos do art. 883, I, do CPC. Assim, se
o usufrutuário for executado em um processo judicial, o usufruto não pode sofrer penhora.
Isso não impede, contudo, que a penhora recaia sobre os frutos e rendimentos obtidos pelo
usufrutuário, nos termos do art. 867 do CPC:
CAPÍTULO 1
49
Art. 867. O juiz pode ordenar a penhora de frutos e rendimentos de coisa
móvel ou imóvel quando a considerar mais eficiente para o recebimento do
crédito e menos gravosa ao executado.
Se o executado for o nu-proprietário e o usufruto for a título oneroso, o exequente
pode penhorar a nua propriedade, situação que não afetará o usufrutuário, pois, ainda que o
bem imóvel seja levado à hasta pública, o usufruto permanecerá intacto.
4.5. Deveres do usufrutuário
Há um dever principal do usufrutuário, que é o de restituir a coisa ao nu-proprietário ao
término do usufruto.
Também são deveres do usufrutuário:
Inventariar os bens recebidos: nos termos do art. 1.400 do CC, “o usufrutuário, antes
de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado
em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela
conservação, e entregá-los findo o usufruto”. Na prática, é muito importante que o
usufrutuário faça uma vistoria, na companhia do nu-proprietário, e lavre o respectivo termo, o
qual será assinado por ele e pelo nu-proprietário. A vistoria também interessa ao nu-
proprietário, para que, ao término do usufruto, possa exigir, por exemplo, indenização pela
deterioração da coisa. O termo de vistoria deve conter a descrição pormenorizada do imóvel,
seu estado de conservação, acessórios, pertenças, frutos pendentes etc. Com isso, o
usufrutuário terá maior segurança no momento de restituir a coisa ao nu-proprietário,
evitando desgastes e litígios desnecessários. Vale lembrar que o usufrutuário não é obrigado
a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto (art. 1.402 do CC);
Dar caução real ou fidejussória: conforme art. 1.400, parte final, do CC, o nu-
proprietário pode exigir caução real ou fidejussória. Vê-se, assim, que essa garantia pode ou
não ser exigida. Depende do nu-proprietário. Essa garantia busca assegurar a reparação de
eventuais danos causados pelo usufrutuário à coisa. Caso o usufruto seja instituído em favor
do doador (doação com reserva de usufruto), o donatário não poderá exigir caução ao
usufrutuário (doador). Se a caução for exigida, mas o usufrutuário não quiser ou não puder
prestá-la, perderá o direito de administrar o usufruto. Nesse caso, os bens serão
administrados pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante caução, a entregar ao
usufrutuário o rendimento deles, deduzidas as despesas de administração, entre as quais se
incluirá a quantia fixada pelo juiz como remuneração do administrador (art. 1.401 do CC).
Note que, nesse caso, se as partes não chegarem a um acordo, o nu-proprietário deverá
ajuizar ação para que o juiz fixe o valor da remuneração;
Conservar a coisa: ao usufrutuário incumbe a conservação da coisa. Por conseguinte,
deve arcar com as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os
recebeu, assim como pagar os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída
(ex.: IPTU, ITR e IPVA). Em relação aos débitos propter rem, como são as taxas condominiais, a
CAPÍTULO 1
50
obrigação será tanto do usufrutuário quanto do nu-proprietário. As despesas extraordinárias
devem ser suportadas pelo nu-proprietário, devendo o usufrutuário lhe pagar os juros do
capital despendido com as que forem necessárias à conservação, ou aumentarem o
rendimento da coisa usufruída. Se o nu-proprietário não fizer as reparações a que está
obrigado, e que são indispensáveis à conservação da coisa, o usufrutuário pode realizá-las,
cobrando daquele a importância despendida
Dar ciência ao nu-proprietário de qualquer lesão à posse da coisa: o usufrutuário é
possuidor direto. Como tal, pode se valer das ações possessória para defender a posse de
qualquer agressão. Não obstante, à luz do dever de informação que decorre do princípio da
boa-fé objetiva deve dar ciência ao nu-proprietário de qualquer interferência indevida ao
exercício da posse, sob pena de ser responsabilizado por qualquer agravamento de danos
decorrente de sua omissão;
Pagamento do seguro: se a coisa estiver segurada incumbe ao usufrutuário pagar,
durante o usufruto, as contribuições do seguro (art. 1.407 do CC). Ainda que o seguro seja
contratado pelo usufrutuário, o proprietário terá direito à respectiva indenização. Contudo,
independentemente de quem tenha contratado o seguro, o direito do usufrutuário fica sub-
rogado no valor da indenização do seguro. Assim, se o imóvel foi destruído por um incêndio,
a regra geral é a extinção do usufruto, ainda que o nu-proprietário reconstrua a coisa.
Contudo, havendo seguro e utilizada a indenização para a reconstrução do bem, o usufruto
deverá ser mantido, tendo em vista a sub-rogação do direito do usufrutuário no valor da
indenização.
4.6. Extinção do usufruto
São causas de extinção do usufruto e consequente cancelamento do registro no
Cartório de Registro de Imóveis:
a) Renúncia ou morte do usufrutuário;
b) Termo de sua duração;
c) Extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi
constituído ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em
que se começou a exercer;
d) Cessação do motivo de que se origina;
e) Destruição da coisa;
f) Consolidação;
g) Por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar
os bens não lhes acudindo com os reparos de conservação ou quando,
no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a
aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;
h) Pelo não uso, ou não fruição da coisa em que o usufruto recai.
CAPÍTULO 1
51
Se o usufruto for concedido a duas ou mais pessoas conjuntamente, o falecimento de
uma delas extingue esse direito real em relação à parte do falecido. Contudo, é possível que o
ato de instituição do usufruto preveja que, em caso de morte de um dos usufrutuários, seu
quinhão caberá ao sobrevivente.
4.7. Algumas questões práticas importantes envolvendo o usufruto reservado
(ou usufruto deducta)
4.7.1. Atos no Cartório de Registro de Imóveis
Haverá dois registros na matrícula: um referente à alienação (compra e venda ou
doação) e outro referente ao usufruto. A menção à reserva de usufruto é imprescindível, não
bastando a menção à simples alienação da nua-propriedade.
4.7.2. Compra e venda bipartida
O proprietário pode vender o bem a uma pessoa e instituir usufruto em favor de outra.
Contudo, é importante observar a ordem em que isso deve ser feito. Primeiro84
2.16. Procedimento das ações de reintegração e manutenção de posse ................................................... 85
2.17. Litígio coletivo pela posse de imóvel ................................................................................................. 89
2.18. Interdito proibitório ........................................................................................................................... 90
CAPÍTULO 3 USUCAPIÃO ...............................................................................................................................91
PROFESSOR JAYLTON LOPES JR .....................................................................................................................91
1. USUCAPIÃO – ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ...........................................................................................91
2. ALGUNS EFEITOS GERADOS PELA USUCAPIÃO .......................................................................................92
3. REQUISITOS DA USUCAPIÃO .................................................................................................................92
3.1. Requisitos pessoais .............................................................................................................................. 92
3.2. Requisitos reais .................................................................................................................................... 95
3.3. Requisitos formais ............................................................................................................................... 97
3.4. Sucessão e acessão de posses (soma de posses) ................................................................................. 98
4. MODALIDADES DE USUCAPIÃO .............................................................................................................99
4.1. Usucapião extraordinária .................................................................................................................... 99
4.2. Usucapião ordinária ............................................................................................................................ 99
4.3. Usucapião especial rural (ou pro labore) ........................................................................................... 101
4.4. Usucapião especial urbana (ou pro misero) ...................................................................................... 102
4.5. Usucapião especial urbana coletiva (lei nº 10.257/01) ..................................................................... 103
4.6. Usucapião especial urbana familiar .................................................................................................. 104
4.7. Usucapião especial indígena ............................................................................................................. 105
4.8 Usucapião Administrativa .................................................................................................................. 105
4.9 Usucapião Extrajudicial ...................................................................................................................... 105
4.10 Usucapião imobiliária e a questão intertemporal ............................................................................ 106
4.11 Usucapião de bens móveis ................................................................................................................ 106
5. ASPECTOS PROCESSUAIS DA USUCAPIÃO ............................................................................................ 106
5.1. Procedimento comum ........................................................................................................................ 106
5.2. Legitimidade ...................................................................................................................................... 107
5.3. Competência ...................................................................................................................................... 107
5.4. Passo a passo do procedimento ........................................................................................................ 107
CAPÍTULO 4 AÇÕES PETITÓRIAS .................................................................................................................. 112
PROFESSOR JAYLTON LOPES JR ................................................................................................................... 112
1. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA ............................................................................................................ 112
1.1 Promessa de compra e venda ............................................................................................................. 112
Introdução ................................................................................................................................................ 112
1.2. Cláusula de arrependimento.............................................................................................................. 113
1.3. Outorga uxória .................................................................................................................................. 113
2. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA JUDICIAL ............................................................................................. 114
2.1. Notificação extrajudicial .................................................................................................................... 114
2.2. Propositura da ação de adjudicação compulsória ............................................................................. 114
2.3. Requisitos .......................................................................................................................................... 115
2.4. Legitimidade ...................................................................................................................................... 116
2.5. Competência ...................................................................................................................................... 117
2.6. Participação do cônjuge .................................................................................................................... 117
2.7. Petição inicial ..................................................................................................................................... 118
2.8. Audiência de conciliação ou mediação .............................................................................................. 118
2.9. Contestação ....................................................................................................................................... 119
2.10. Reconvenção .................................................................................................................................... 119
2.11. Réplica ............................................................................................................................................. 119
2.12. Saneamento ..................................................................................................................................... 119
2.13. Instrução .......................................................................................................................................... 120
2.14. Alegações finais ............................................................................................................................... 121
2.15. Sentença .......................................................................................................................................... 122
3. AÇÃO REIVINDICATÓRIA ..................................................................................................................... 122
3.1. Introdução .........................................................................................................................................ele deve
instituir o usufruto, pois ainda é proprietário. Em seguida, ele aliena a propriedade. Assim, se
a venda é feita antes do usufruto, o usufruto não será mais possível, pois o vendedor não
será mais proprietário do bem.
No caso de instituição de usufruto e venda do bem haverá dois fatos geradores do ITBI:
1º) transmissão do usufruto; 2º) transmissão onerosa da nua propriedade. A alíquota será
diferente para cada situação, conforme previsão na lei municipal.
4.7.3. Pais que compram imóveis para o filho e instituem cláusula de inalienabilidade
e usufruto vitalício
Há casos em que os pais compram um imóvel em nome do filho gravam o bem com
cláusula de inalienabilidade e, ainda, instituem usufruto em seu benefício. É preciso entender
essas operações jurídicas, o que elas representam e quais os seus efeitos práticos.
Perante o tabelionato de notas e registro de imóveis é possível pensar em duas
grandes formas de negociação:
1ª) Compra do imóvel pelos pais por escritura pública e registro no C.R.I; pagamento
do ITBI em razão da compra e venda. Em seguida, doação do imóvel ao filho por escritura
pública e registro no C.R.I; pagamento do ITCMD; averbação da cláusula de inalienabilidade e
registro reserva de usufruto em favor dos pais;
2ª) Doação do dinheiro ao filho com encargo de ser adquirido o bem imóvel e instituído
usufruto em favor dos pais doadores (doação sujeita ao ITCMD). Lavratura da escritura de
compra e venda registro no C.R.I; pagamento do ITBI em razão da transmissão do imóvel;
averbação da cláusula de inalienabilidade; registro do usufruto em favor dos pais do
adquirente na matrícula do imóvel.
CAPÍTULO 1
52
Note que, em ambos os exemplos, houve doação dos pais para os filhos. Com a morte
dos pais extinguir-se-á o usufruto e será devido o ITCMD calculado sobre o valor do usufruto.
Além disso, o filho deverá levar o bem (dinheiro ou imóvel, conforme o tipo de doação) à
colação, a fim de igualar as legítimas, salvo se houver expressa dispensa pelos pais e o objeto
doado estiver dentro da parte disponível.
Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente
comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações
que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.
Parágrafo único. Para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será
computado na parte indisponível, sem aumentar a disponível.
O passo a passo dessa operação jurídica pode ser representada da seguinte forma:
• Instituição de usufruto vitalício em favor dos pais;
• Doação de dinheiro pelos pais ao filho com encargo de comprar a nua-
propriedade e com cláusula de inalienabilidade (doação modal);
• Compra e venda da nua propriedade com sub-rogação da
inalienabilidade já instituída na doação.
Em termos tributários é preciso observar o seguinte:
• Se a instituição do usufruto for onerosa, incide ITBI;
• Incidência do ITCD na doação do numerário;
• Incidência do ITBI na compra e venda do imóvel
Note que, nesse exemplo, houve doação dos pais para o filho. Com a morte dos pais
extinguir-se-á o usufruto e será devido o ITCMD calculado sobre o valor do usufruto. Além
disso, o filho deverá levar à colação o dinheiro recebido a título de doação, pois equivale à
antecipação de herança, nos termos dos art. 544 e 2.002 do CC:
Art. 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro,
importa adiantamento do que lhes cabe por herança.
Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente
comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações
que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.
Parágrafo único. Para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será
computado na parte indisponível, sem aumentar a disponível.
Caso o dinheiro doado ao filho não ultrapasse, na data da liberalidade, 50% de todo o
patrimônio dos pais é possível dispensá-lo da colação. Tal dispensa deve ser expressa e
constar no contrato, conforme prevê o art. 2.005 do CC:
CAPÍTULO 1
53
Art. 2.005. São dispensadas da colação as doações que o doador determinar
saiam da parte disponível, contanto que não a excedam, computado o seu
valor ao tempo da doação.
Parágrafo único. Presume-se imputada na parte disponível a liberalidade feita
a descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão na
qualidade de herdeiro necessário.
4.7.4 Deveres do usufrutuário
Há um dever principal do usufrutuário, que é o de restituir a coisa ao nu-proprietário ao
término do usufruto.
Também são deveres do usufrutuário:
Inventariar os bens recebidos
Nos termos do art. 1.400 do CC, “o usufrutuário, antes de assumir o usufruto,
inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e
dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e
entregá-los findo o usufruto”. Na prática, é muito importante que o usufrutuário faça uma
vistoria, na companhia do nu-proprietário, e lavre o respectivo termo, o qual será assinado por
ele e pelo nu-proprietário.
A vistoria também interessa ao nu-proprietário para que, ao término do usufruto, possa
exigir, por exemplo, indenização pela deterioração da coisa. O termo de vistoria deve conter a
descrição pormenorizada do imóvel, seu estado de conservação, acessórios, pertenças, frutos
pendentes etc. Com isso, o usufrutuário terá maior segurança no momento de restituir a
coisa ao nu-proprietário, evitando desgastes e litígios desnecessários. Vale lembrar que o
usufrutuário não é obrigado a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do
usufruto (art. 1.402 do CC).
Dar caução real ou fidejussória
Conforme art. 1.400, parte final, do CC, o nu-proprietário pode exigir caução real ou
fidejussória. Vê-se, assim, que essa garantia pode ou não ser exigida. Depende do nu-
proprietário. Essa garantia busca assegurar a reparação de eventuais danos causados pelo
usufrutuário à coisa.
Caso o usufruto seja instituído em favor do doador (doação com reserva de usufruto),
o donatário não poderá exigir caução ao usufrutuário (doador). Se a caução for exigida, mas o
usufrutuário não quiser ou não puder prestá-la perderá o direito de administrar o usufruto.
Nesse caso, os bens serão administrados pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante
caução, a entregar ao usufrutuário o rendimento deles, deduzidas as despesas de
administração, entre as quais se incluirá a quantia fixada pelo juiz como remuneração do
administrador (art. 1.401 do CC). Note que, nesse caso, se as partes não chegarem a um
acordo o nu-proprietário deverá ajuizar ação para que o juiz fixe o valor da remuneração.
CAPÍTULO 1
54
Conservar a coisa
Ao usufrutuário incumbe a conservação da coisa. Por conseguinte, deve arcar com as
despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu, assim como
pagar os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída (ex.: IPTU, ITR e IPVA).
Em relação aos débitos propter rem, como são as taxas condominiais a obrigação será tanto
do usufrutuário quanto do nu-proprietário.
As despesas extraordinárias devem ser suportadas pelo nu-proprietário devendo o
usufrutuário lhe pagar os juros do capital despendido com as que forem necessárias à
conservação, ou aumentarem o rendimento da coisa usufruída. Se o nu-proprietário não fizer
as reparações a que está obrigado, e que são indispensáveis à conservação da coisa, o
usufrutuário pode realizá-las, cobrando daquele a importância despendida
Dar ciência ao nu-proprietário de qualquer lesão à posse da coisa
O usufrutuário é possuidor direto. Como tal, pode se valer das ações possessória para
defender a posse de qualquer agressão. Não obstante, à luz do dever de informação que
decorre do princípio da boa-fé objetiva, deve dar ciência ao nu-proprietário de qualquer
interferência indevidaao exercício da posse, sob pena de ser responsabilizado por qualquer
agravamento de danos decorrente de sua omissão.
Pagamento do seguro
Se a coisa estiver segurada incumbe ao usufrutuário pagar, durante o usufruto, as
contribuições do seguro (art. 1.407 do CC). Ainda que o seguro seja contratado pelo
usufrutuário, o proprietário terá direito à respectiva indenização. Contudo,
independentemente de quem tenha contratado o seguro, o direito do usufrutuário fica sub-
rogado no valor da indenização do seguro.
Assim, se o imóvel foi destruído por um incêndio a regra geral é a extinção do usufruto,
ainda que o nu-proprietário reconstrua a coisa. Contudo, havendo seguro e utilizada a
indenização para a reconstrução do bem o usufruto deverá ser mantido, tendo em vista a
sub-rogação do direito do usufrutuário no valor da indenização.
4.7.5. Extinção do usufruto
A extinção do usufruto se dá pelo cancelamento do registro no Cartório de Registro de
Imóveis. O Código Civil elenca as hipóteses que levam à extinção do usufruto. Na prática, o
interessado deve se dirigir ao registro imobiliário e apresentar o documento comprobatório
da causa de extinção do usufruto. (ex.: certidão de óbito do usufrutuário), a fim de que o
cancelamento seja averbado na matrícula do imóvel (art. 167, II, “2”, da Lei nº 6.015/73).
De uma forma geral, o cancelamento do usufruto será realizado, independentemente
de ação judicial nos seguintes casos: a) morte do usufrutuário; b) renúncia do usufrutuário; c)
CAPÍTULO 1
55
advento do termo; d) consolidação; e) fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando
ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória.
Fora dessas hipóteses, se não for possível obter o cancelamento administrativamente
no cartório a parte deverá propor uma ação judicial, a qual seguirá o procedimento especial
de jurisdição voluntária, nos termos do art. 725, VI, do CPC.
Vejamos as hipóteses de extinção do usufruto:
Morte do usufrutuário
O usufruto é inalienável e intransmissível. A morte do usufrutuário crava o termo
máximo de duração. O direito real de usufruto não se transmite ao herdeiro do usufrutuário.
Sequer o nu-proprietário pode estabelecer essa transmissão (proibição de usufruto sucessivo).
É possível, contudo, a instituição de usufruto simultâneo, ou seja, aquele concedido, ao
mesmo tempo para mais de uma pessoa (ex.: filho institui usufruto em favor do pai e da mãe
conjuntamente). Quando um dos usufrutuários morrer extingue-se o usufruto em relação à
sua parte, salvo se houver cláusula de direito de acrescer. Havendo, a parte do usufrutuário
falecido acrescerá ao usufrutuário sobrevivente (art. 1.411 do CC).
Se o usufruto for concedido exclusivamente a uma pessoa, ele não se estenderá ao seu
cônjuge ou companheiro. Logo, ainda que se trate de imóvel residencial, o cônjuge do
usufrutuário falecido não poderá alegar direito real de habitação (art. 1.831 do CC).
Quando se tratar de legado de usufruto a mais de um legatário (usufruto sobre o
mesmo bem) e um deles morrer haverá direito de acrescer em relação aos demais
colegatários, salvo se o testador estipular a parte que toca a cada (ex.: instituo o usufruto do
imóvel X em favor de João, Antônio e Pedro, tocando a cada um o exercício do usufruto sobre
1/3 do imóvel).
Se o usufrutuário tiver alugado o bem, o nu-proprietário poderá denunciar a locação,
notificando o locatário para que desocupe o imóvel no prazo de 30 (trinta) dias. Esse direito
potestativo (denúncia da locação) deve ser exercido no prazo de 90 (noventa) dias da
averbação do cancelamento do usufruto no registro imobiliário (art. 7º da Lei nº 8.245/91).
Extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído ou, se ela
perdurar pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer
Se o usufrutuário for pessoa jurídica será extinto com a extinção dela. Não sendo
estabelecido prazo de duração do usufruto em favor da pessoa jurídica, também haverá
extinção quando transcorrer o prazo de 30 (trinta) anos.
Renúncia do usufrutuário
A renúncia é o ato por meio do qual o usufrutuário abdica desse direito real. A
consequência é o retorno dos poderes de uso e gozo ao nu-proprietário. O usufrutuário
CAPÍTULO 1
56
deverá formalizar a renúncia por escrito (se o valor do imóvel for superior a 30 salários-
mínimos, a renúncia deverá ser feita por instrumento público) e averbar na matrícula do
imóvel.
Por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens
A extinção, nesse caso, depende de sentença a ser proferida em ação proposta pelo
nu-proprietário, o qual deverá provar que o usufrutuário não conservou o bem, deteriorando-
o.
Destruição da coisa
Na destruição total haverá a extinção do usufruto, pois não há mais objeto, não
havendo como exercer as faculdades de uso e fruição. De igual forma, a destruição total da
coisa também extingue o usufruto sobre os seus acessórios. Se a destruição for parcial, o
usufruto continuará em relação á parte remanescente.
A extinção não ocorrerá nas hipóteses dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409 do CC:
Art. 1.407. Se a coisa estiver segurada, incumbe ao usufrutuário pagar,
durante o usufruto, as contribuições do seguro.
§ 1º Se o usufrutuário fizer o seguro, ao proprietário caberá o direito dele
resultante contra o segurador.
§ 2º Em qualquer hipótese, o direito do usufrutuário fica sub-rogado no valor
da indenização do seguro.
Art. 1.408. Se um edifício sujeito a usufruto for destruído sem culpa do
proprietário, não será este obrigado a reconstruí-lo, nem o usufruto se
restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio; mas se a
indenização do seguro for aplicada à reconstrução do prédio, restabelecer-se-á
o usufruto.
Art. 1.409. Também fica sub-rogada no ônus do usufruto, em lugar do prédio,
a indenização paga, se ele for desapropriado, ou a importância do dano,
ressarcido pelo terceiro responsável no caso de danificação ou perda.
Termo de sua duração
O usufruto pode ter prazo de duração. Para tanto é preciso que as partes o
estabeleçam expressamente no instrumento de instituição do usufruto.
Consolidação
Quando a nua-propriedade e o usufruto forem reunidos na mesma pessoa. É o que
ocorre quando o usufrutuário adquire o imóvel do nu-proprietário.
Implemento da condição resolutiva
CAPÍTULO 1
57
Trata-se de hipótese não prevista no CC, mas plenamente possível de ser estabelecida
pelas partes. As partes, portanto, podem estipular uma condição resolutiva (evento futuro e
incerto) como causa de extinção do usufruto (ex.: o usufruto será extinto quando o
usufrutuário for aprovado em um concurso público e nomeado no respectivo cargo).
Pelo não uso, ou não fruição da coisa em que o usufruto recai
Trata-se de decadência. A inércia do titular do direito real de usufruto gera a extinção
desse direito real. É importante que as partes estabeleçam o prazo decadencial. Não havendo
a extinção ocorrerá pelo “abandono” imediatamente à sua configuração, não se aplicando o
prazo de 10 (dez) anos previsto no art. 1.389, II, do CC. Conforme prevê o enunciado 252 da III
Jornada de Direito Civil – CJF, “a extinção do usufruto pelo não-uso, de que trata o art. 1.410,
inc. VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inc. II”.
Cessação do motivo de que se origina
Trata-se da cessação da causa determinante da instituição do usufruto. Assim, se o
usufruto foi constituído para que o usufrutuário pudesse manter o seu rebanho para poder
explorar o córrego que passa dentro da fazenda, caso esse córrego deixe de existir (ex.: o
córrego secou ou houve o desvio do seu curso), haverá a extinção do usufruto.
.
CAPÍTULO 2
58
CAPÍTULO 2 POSSE
Professor Jaylton Lopes Jr
1. POSSE
1.1. Introdução
A ingerência física de uma pessoa sobre a coisaé fenômeno merecedor de proteção
jurídica, independentemente da preexistência de um vínculo formal subjacente. Tal
ingerência revela o exercício, sobre a coisa, de um ou alguns dos poderes inerentes à
propriedade. Em outras palavras, o direito deve proteger aquele que, mesmo sem ser
proprietário, age como tal.
Duas grandes teorias buscaram conceituar a posse como fenômeno jurídico: teoria
subjetiva e teoria objetiva.
Para a teoria subjetiva, desenvolvida por Savigny, posse é o poder de fato exercido
sobre a coisa por alguém que tenha a intenção de exercer suas potencialidades como se
proprietário fosse. Para essa teoria, a posse é composta por dois elementos: a) corpus
(exercício material de um poder sobre a coisa); animus (intenção de agir como proprietário,
de ter a coisa para si).
A grande contribuição da teoria subjetiva foi a de conferir autonomia à posse, como
um fato da vida merecedor de proteção jurídica independentemente da existência de prévios
vínculos formais ou mesmo do reconhecimento do direito de propriedade. Há posse sem
propriedade.
Para a teoria objetiva, desenvolvida por Ihering, posse é o poder de fato da pessoa
sobre a coisa que, ao assim agir, se comporta como se proprietário fosse. A teoria objetiva se
contrapõe à teoria subjetiva por não contemplar o elemento animus com o mesmo sentido
atribuído por Savigny. Para Ihering, não se mostra relevante que o possuidor tenha a intenção
de ser dono, mas apenas que aja como se dono fosse. E esse agir como dono está ínsito no
elemento corpus.
O Código Civil adotou a teoria objetiva. Segundo o seu art. 1.196, “considera-se
possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes
inerentes à propriedade”. Além disso, dentro de uma perspectiva constitucional de
despatrimonialização do direito civil, para que a posse receba a devida proteção jurídica é
preciso, ainda, o atendimento de sua função social.
CAPÍTULO 2
59
Assim, podemos conceituar a posse como a ingerência física de uma pessoa sobre a
coisa, de forma pública, capaz de exteriorizar o exercício, pleno ou não, de um ou alguns dos
poderes inerentes à propriedade e conferir à coisa uma destinação social e/ou econômica.
No tocante à natureza jurídica da posse, a despeito das discussões históricas sobre o
tema, é preciso compreender que o termo posse representa, a um só tempo, fato e efeito
jurídico. Para Pontes de Miranda, a palavra posse é empregada no sentido de poder fático e
também no sentido de conjunto de direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e
exceções que se irradiam daquele mesmo poder fático. No primeiro sentido, posse é fato; no
segundo, posse é direito subjetivo3.
Se qualquer direito subjetivo tem como fonte um determinado fato jurídico, posse é
direito subjetivo. Mas um direito de natureza real ou pessoal?
O Código Civil trata o instituto da posse no Título I do Livro III, dedicado ao direito das
coisas. Os direitos reais são tratados em seguida, no Título II do Livro III. O direito das coisas é
mais amplo que os direitos reais. Embora a posse contenha muitas das características
próprias dos direitos reais, quis o legislador conferir a ela natureza híbrida, ora com as vestes
de direito pessoal, ora com as vestes dos direitos reais.
1.2. É possível reconhecer o exercício de posse por pessoa incapaz?
Há duas grandes correntes:
a) Corrente negativista: para essa corrente, para o reconhecimento da posse, exige-se
capacidade do agente, pois é necessário provar a intenção do agente. Logo, o incapaz
também não pode usucapir.
b) Corrente afirmativista: para essa corrente, o incapaz pode exercer posse, pois a
posse é uma situação de fato, pouco importando a intenção do agente. O que importa saber
é se o agente aparenta ser titular de direito real sobre a coisa, pois se comporta como titular.
Ademais, para fins de usucapião, o que importa é o comportamento do agente, ou seja, posse
contínua, ininterrupta e com ânimo de dono pelo tempo determinado pela lei. Ao incapaz,
basta que aja como se dono fosse, pois não se exige que a posse seja exercida com a
intenção qualificada se ser dono.
1.3. Posse e detenção
Não é qualquer ingerência de uma pessoa sobre a coisa que configura posse. Se
alguém, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome
deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas, não será considerado possuidor, mas
sim mero detentor (art. 1.198 do CC). O detentor, justamente por não ter de fato o exercício,
3 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes. Tratado de direito privado. 2ª edição. Rio de Janeiro:
Editor Borsoi, 1954, t. X, p. 75.
CAPÍTULO 2
60
pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade, não faz jus à proteção
possessória.
É a lei que define se um ato é ou não considerado como detenção ou posse. Ocorre
que somente com a análise do caso concreto será possível o comportamento do agente como
sendo posse ou detenção.
Vejamos as hipóteses de detenção
a) Fâmulo da posse (art. 1.198 do CC)
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de
dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em
cumprimento de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como
prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se
detentor, até que prove o contrário.
A detenção não gera efeitos jurídicos. Logo, o detentor não pode se valer das ações
possessórias, porém, como ele age em nome do possuidor, ele pode exercer a autotutela da
posse. Nesse sentido é o enunciado 493 da V Jornada de Direito Civil:
Enunciado 493. O detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do
possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder.
Não se pode perder de vista que a detenção pode ser convertida em posse, conforme
o caso concreto. Isso ocorrerá quando houver o rompimento da relação de subordinação e o
fâmulo da posse passar a praticar atos possessórios em nome próprio (o empregador
dispensou o empregado, mas este permaneceu residindo na área)
b) Atos de tolerância ou permissão (art. 1.208, primeira parte, do CC)
Quando o sujeito exerce poderes de fato sobre a coisa porque o possuidor permite ou
tolera a ocupação, tal ato não configura posse.
Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim
como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão
depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
Haverá permissão quando o possuidor expressamente autoriza a utilização da coisa
em caráter temporário e precário. O ocupante tem plena ciência acerca dessa precariedade,
ou seja, que a qualquer momento deverá restituir a coisa.
A tolerância decorre de autorização tácita ou simples ausência de oposição. O
possuidor não perde o controle sobre a coisa, mas deixa que o sujeito dela se utilize. Se essa
tolerância se prolongar de tal modo que o ocupante passe a acreditar que o possuidor não
tem mais interesse em reclamar a coisa, a detenção será convertida em posse.
CAPÍTULO 2
61
A permissão e tolerância configuram detenção dependente e interessada porque: a)
dependente, detentor está subordinado à vontade do possuidor; b) interessada, porque o
detentor age conforme os seus próprios interesses em relação à utilização da coisa, ou seja a
utiliza em proveito próprio.
c) Atos violentos ou clandestino (art. 1.208, segunda parte, do CC)
Atos violentos, como o próprio nome diz, são aqueles praticados com o uso da força
(invasão de uma fazenda). Já os atos clandestinos são aqueles praticados de forma oculta, ou
seja, às escondidas (ex.: sujeito ingressa no imóvel na calada da noite).
Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim
como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão
depois de cessar a violência oua clandestinidade.
Essa hipótese de detenção é muito discutida na doutrina, pois a violência e a
clandestinidade são vícios da posse. Assim, em tese, haverá posse, porém, injusta, pois
adquirida de forma violenta ou clandestina, conforme art. 1.200 do CC:
Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.
Na prática, a questão deve ser resolvida da seguinte forma: a) enquanto perdurar a
violência ou a clandestinidade não haverá posse, mas mera detenção; b) cessada a violência
ou a clandestinidade, a detenção será convertida em posse, porém uma posse injusta, tendo
em vista a forma como foi adquirida (de forma violenta ou clandestina).
A título ilustrativo, imagine a invasão de um grupo de pessoas em um imóvel rural. A
ocupação da área pode levar dias ou mesmo semanas. Durante o processo de ocupação (ex.:
derrubada de cercas, ingresso de pessoas e coisas) tal fato configura mera detenção. Cessada
a violência, já com os invasores devidamente instalados no local, a detenção converte-se em
posse. Note que a caracterização da detenção e sua conversão em posse depende do caso
concreto.
1.4. Classificação da posse
É importante conhecer a classificação da posse, pois há inúmeras consequências
práticas. Em outras palavras, a depender do tipo de posse, é possível pleitear uma tutela
jurisdicional específica.
1.4.1. Posse violenta, clandestina e precária (vícios objetivos)
Conforme já estudado, tem a ver com a forma de aquisição da posse.
A distinção entre posse violenta, clandestina e precária pode ser assim definida:
Posse violenta: quando adquirida pelo uso da força física ou psíquica (ex.: grupo
armado invade uma fazenda e expulsa o possuidor);
CAPÍTULO 2
62
Posse clandestina: quando alcançada mediante ardil, às ocultas (ex.: um possuidor, às
escondidas, muda os marcos divisórios entre a sua área a do seu vizinho, passando a exercer
posse sobre uma fração do seu vizinho);
Posse precária: aquela que decorre do abuso da confiança do verdadeiro possuidor
(ex.: arrendatário, após o vencimento do contrato de arrendamento, não restitui o bem).
Em que momento cessa a clandestinidade? Essa é uma questão muito importante,
porque é exatamente nesse momento que a detenção se transforma em posse. A dúvida é: é
preciso que o possuidor injusto não mais oculte a conduta ou é preciso que a vítima tenha
efetiva ciência acerca do esbulho? A cessação da clandestinidade ocorre no momento em que
seja possível à vítima conhecer o esbulho, ou seja, quando o comportamento do esbulhador é
revelado.
Os vícios da violência, clandestinidade e precariedade são relativos. Isso porque estão
relacionados ao momento da aquisição. Adquirida a posse e cessada a violência,
clandestinidade ou precariedade, haverá posse, ainda que injusta. A posse, nesse caso, só
será injusta em relação à vítima. Em relação a terceiros, a posse do esbulhador será justa. Por
conseguinte, esse possuidor poderá promover ação possessória para defender a sua posse.
Dizendo por outras palavras, não há posse injusta com caráter erga omnes.
Nota-se, assim, que a relevância de se saber se uma posse é justa ou injusta reside
precisamente no campo da legitimidade passiva da ação de reintegração de posse, pois
somente pode ser demandado em ação de reintegração de posse aquele que adquiriu a
posse de forma violenta, clandestina ou precária (posse injusta).
Para fins de defesa da posse, o conceito de posse injusta para ações possessórias é
restrito e não se confunde com o conceito de posse injusta para fins de ação
reivindicatória (ação petitória).
1.4.1.1. Interversão da posse
Interversão da posse significa inversão da natureza da posse. Nos termos do art. 1.203
do CC, “salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi
adquirida”. Isso significa que se a posse é injusta, ela manterá essa natureza em relação à
Posse injusta para ações
possessórias
•Violenta
•Clandestina
•Precária
Posse injusta para a ação
reivindicatória
•Qualquer pessoa que não
seja proprietário ou que não
mantenha com ele nenhuma
relação jurídica.
•A posse do não proprietário
pode até ser justa
CAPÍTULO 2
63
vítima do esbulho. Ocorre que o próprio dispositivo estabelece uma ressalva (“salvo prova em
contrário...”).
Com efeito, é possível que haja a cessação da violência, clandestinidade e precariedade
da posse, a depender das circunstâncias fáticas, em especial do comportamento do
possuidor. Nesse ponto, o que importa não é a vontade dele, mas como ele se relaciona com
a coisa e qual o comportamento da vítima. Assim, pode-se dizer que a inversão da posse
injusta para posse justa ocorrerá quando houver:
Nesse sentido é o enunciado 237 da III Jornada de Direito Civil – CJF:
Enunciado 237. É cabível a modificação do título da posse - interversio
possessionis - na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar
ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por
efeito a caracterização do animus domini.
Note que, o comportamento comissivo do atual possuidor, consistente na prática de
atos materiais de posse, somado ao comportamento omissivo (inércia) do antigo possuidor
(vítima do esbulho) gera a modificação do caráter da posse – transformação da posse injusta
em posse justa –, permitindo, inclusive, a contagem de prazo para fins de usucapião.
Esse mesmo raciocínio se aplica à precariedade. Um bom exemplo é a locação. A posse
do locatário tem base em uma relação jurídica. Se o locatário parar de pagar o aluguel, sua
posse será precária e, portanto, injusta. Contudo, se o locador ficar inerte (não cobrar os
alugueres e não requerer o despejo) por longo período de tempo e o locatário continuar na
posse do bem, conferindo a ele função social, haverá a conversão da posse injusta em posse
justa, podendo esse possuidor (locatário), inclusive, usucapir o bem.
O STJ já decidiu questão semelhante reconhecendo, inclusive a usucapião
“[...] 4. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de ser admissível a usucapião de
bem em condomínio, desde que o condômino exerça a posse do bem com exclusividade.
5. A posse exercida pelo locatário pode se transmudar em posse com animus domini na
hipótese em que ocorrer substancial alteração da situação fática. 6. Na hipótese, os
possuidores (i) permaneceram no imóvel por mais de 30 (trinta) anos, sem contrato de
Prática de
atos
concretos
e materiais
Função
sociação à
posse
Inércia do
legítimo
possuidor
(vítima)
Interversão
da posse
CAPÍTULO 2
64
locação regular e sem efetuar o pagamento de aluguel, (ii) realizaram benfeitorias, (iii)
tornaram-se proprietários da metade do apartamento, e (iv) adimpliram todas as taxas e
tributos, inclusive taxas extraordinárias de condomínio, comportando-se como proprietários
exclusivos do bem. 7. É possível o reconhecimento da prescrição aquisitiva ainda que o prazo
exigido por lei se complete apenas no curso da ação de usucapião. Precedentes. 8. A
contestação não tem a capacidade de exprimir a resistência do demandado à posse exercida
pelo autor, mas apenas a sua discordância com a aquisição do imóvel pela usucapião. 9.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.909.276/RJ, relator Ministro Ricardo Villas
Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)”
1.4.2. Posse de boa-fé e posse de má-fé (vício subjetivo)
A posse de boa-fé é aquela na qual o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que
impede a aquisição da coisa (art. 1.201, caput, do CC). Se o possuidor tiver justo título haverá
presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite
esta presunção (art. 1.201, parágrafo único, do CPC).
O justo título que gera presunção de boa-fé é aquele capaz de transmitir a propriedade
ad usucapionem. Os enunciados 302 e 303 da IV Jornada de DireitoCivil tratam do tem.
Vejamos:
Enunciado 302. Pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato
jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no
art. 113 do Código Civil.
Enunciado 303. Considera-se justo título, para a presunção relativa da boa-fé
do possuidor, o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse,
esteja ou não materializado em instrumento público ou particular.
Compreensão na perspectiva da função social da posse.
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e
os usos do lugar de sua celebração.
§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:
(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do
negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo
de negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - corresponder à boa-fé; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e
(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão
discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade
econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento
de sua celebração. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
CAPÍTULO 2
65
§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de
preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas
daquelas previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
A boa-fé do art. 1.201 é subjetiva. Assim, o sujeito precisa ignorar o vício e ainda ter
cautela e se comportar de forma diligente no momento de adquirir a posse. A título de
exemplo, se o imóvel foi objeto de recente invasão amplamente conhecida e divulgada no
município e o sujeito adquire direitos possessórios de forma verbal de alguém que se dizia
possuidor, deve ser afastada a boa-fé.
Nesse sentido, é preciso fazer a seguinte pergunta: uma pessoa cautelosa e diligente,
se estivesse no lugar desse sujeito, também teria adquirido a posse desse bem? Se a resposta
for sim, significa que o erro na aquisição da posse é perdoável, pois o sujeito estava, de fato,
de boa-fé. Por outro lado, se a resposta for não, significa que a posse daquele sujeito que
adquiriu não pode ser considerada como de boa-fé.
Para fins de ação possessória, a boa-fé é irrelevante. Isso significa que o possuidor de
má-fé – aquele que conhece ou deveria conhecer os vícios – pode se valer das ações
possessórias.
A boa-fé e a má-fé terão, contudo, repercussão em outras situações, tais como: a)
usucapião; b) benfeitorias; c) responsabilidade pela deterioração da coisa; d) indenização dos
frutos e produtos; e) aquisição da propriedade pela acessão invertida (art. 1.255, parágrafo
único, do CC).
Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em
proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de
boa-fé, terá direito a indenização.
Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente
o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a
propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada
judicialmente, se não houver acordo.
O terceiro, que recebeu a posse de boa-fé não pode ser demandado em ação
possessória, apenas em ação petitória (ex.: ação reivindicatória). Se recebeu a posse de má-fé
poderá ser demandado tanto em ação possessória quanto em ação de indenização, conforme
prevê o art. 1.212 do CC.
Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização,
contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.
Nesse sentido é o enunciado 80 da I Jornada de Direito Civil – CJF:
Enunciado 80. É inadmissível o direcionamento de demanda possessória ou
ressarcitória contra terceiro possuidor de boa-fé, por ser parte passiva
ilegítima diante do disposto no art. 1.212 do novo Código Civil. Contra o
CAPÍTULO 2
66
terceiro de boa-fé, cabe tão-somente a propositura de demanda de natureza
real.
1.4.2.1. Vício subjetivo e alteração do caráter da posse
Não basta que o sujeito adquira a posse de boa-fé é preciso que a boa-fé se mantenha
durante todo o exercício da posse. No momento em que o possuidor passa a ter ciência do
vício objetivo da posse (aquisição mediante violência, clandestinidade ou precariedade) cessa
a boa-fé. Vê-se, assim, que a posse de boa-fé pode transformar-se em posse de má-fé.
Na prática, identificar o momento exato em que o possuidor passou a ter ciência do
vício não é nada fácil. Segundo o art. 1.202 do CC, “a posse de boa-fé só perde este caráter no
caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não
ignora que possui indevidamente”.
De uma forma geral, a doutrina entende que essa transformação da posse de boa-fé
em posse de má-fé só ocorre com a citação do possuidor em demanda ou interpelação
judicial, capaz de gerar a retomada da coisa pelo autor. Há quem entenda que a mera
notificação extrajudicial também é capaz de transformar a posse de boa-fé em posse de má-
fé. Entendemos que, em relação a atos extrajudiciais, somente pode ser aceito aquele no qual
o próprio possuir reconheça o vício ou que reconheça a existência de um melhor título em
favor de outra pessoa.
1.5. Constituto possessório (cláusula constituti)
A posse também pode ser adquirida pelo constituto possessório. Trata-se de aquisição
que decorre de uma relação jurídica na qual há a manutenção do estado de fato, mas
alteração do título que fundamenta a posse.
No constituto possessório, aquele que possuía o bem em nome próprio passa a
possuir a coisa em nome alheio, por prazo determinado ou indeterminado, conforme a
convenção entre as partes. A título de exemplo, basta imaginar um contrato de compra e
venda de imóvel no qual as partes convencionam que o vendedor continuará na posse do
imóvel por 6 (seis) meses, a título de comodato (também, se aplica à locação e ao
arrendamento).
Por meio da cláusula constituti o vendedor, além de transferir a propriedade para o
comprador, transfere-lhe, ainda, a posse indireta. Essa cláusula confere maior segurança ao
comprador. Por receber a posse indireta, caso o vendedor não desocupe o imóvel na data
convencionada, poderá o comprador ajuizar ação de reintegração de posse, ainda que jamais
tenha exercido posse direta. Note que, nesse caso, não será cabível ação de imissão de posse
(ação petitória), mas simples ação de reintegração de posse (ação possessória).
CAPÍTULO 2
67
1.5.1. Modelo de cláusula constituti
Por meio da presente cláusula constituti, o vendedor transfere a posse, direitos
e ações a ela inerentes sobre o imóvel objeto deste contrato ao comprador,
continuando, porém, com a posse direta sobre o bem, exercendo-a, a título de
comodato, até o dia __/__/___, data em que deverá devolvê-la ao comprador
livre de pessoas e coisas, sob pena de, não o fazendo, ficar sujeito ao
pagamento de uma multa diária de R$__ (___ reais), independentemente de
notificação judicial ou extrajudicial. Todas as despesas decorrentes do uso do
imóvel ora alienado, até a data da efetiva entrega, correrão por conta exclusiva
do vendedor, que deverá, no ato da entrega, apresentar ao comprador as
provas dos pagamentos de todos os impostos, taxas e encargos incidentes
sobre a coisa, vencidos até a data da efetiva entrega do bem. O vendedor
responderá pelos riscos e pela perda ou deterioração do imóvel, ainda que
não tenha dado causa, ou seja, inclusive em caso fortuito ou força maior,
devendo, se julgar conveniente, desde já, segurá-lo.
1.6. Efeitos da posse
A posse gera diversos efeitos, os quais estão relacionados à boa-fée à má-fé do
possuidor. Vejamos os principais efeitos:
a) Interditos possessórios
A proteção possessória corresponde a um dos efeitos da posse e se volta contra atos
de ameaça, turbação ou esbulho. Segundo o art. 1.210, caput, do CC que “o possuidor tem
direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de
violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado”.
Para a proteção possessória, o possuidor deve lançar mão dos chamados interditos
possessórios, ou seja, instrumentos processuais de defesa da posse em caso de turbação,
esbulho ou ameaça.
CAPÍTULO 2
68
Esbulho: é uma agressão ao poder de fato que uma pessoa exerce sobre a coisa e
que gera o seu desapossamento. Em outras palavras, o possuidor é destituído indevidamente
da posse pelo esbulhador mediante a prática de um ato violento, clandestino ou precário.
Exemplo: grupo armado que expulsa o possuidor de uma fazenda. A ação possessória cabível
será a ação de reintegração de posse, a qual tem por objetivo o retorno daquele que foi
destituído indevidamente do exercício do poder de fato sobre a coisa.
Turbação: é a agressão ao poder de fato que uma pessoa exerce sobre a coisa, mas
que não gera o seu desapossamento. Exemplo: derrubada da cerca ou dos piquetes divisórios
de uma determinada área. Nesse caso, a ação possessória cabível será a ação de manutenção
de posse, a qual tem por objetivo a cessação da agressão e manutenção do possuidor na
posse do bem.
Ameaça: como o próprio nome sugere é a intimidação ao poder de fato que uma
pessoa exerce sobre a coisa. Exemplo: possuidor se depara com um grupo de pessoas
acampadas em frente à sua fazenda, as quais manifestam o desejo de invadir a área. A ação
possessória cabível será a ação de interdito proibitório, a qual tem por objetivo impedir a
ocorrência do esbulho ou turbação iminente.
b) Direito à percepção dos frutos
Enquanto o possuidor estiver de boa-fé terá direito à percepção dos frutos. Vejamos:
Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos
percebidos.
Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem
ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio;
devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.
Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos,
logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.
Se o possuidor estiver de má-fé responderá pelos frutos colhidos e percebidos,
conforme art. 1.216 do CC:
Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e
percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o
momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção
e custeio.
c) Benfeitorias e direito de retenção
As benfeitorias podem ser necessárias, úteis ou voluptuárias:
• Necessárias: as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore;
• Úteis: as que aumentam ou facilitam o uso do bem;
CAPÍTULO 2
69
• Voluptuárias: as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do
bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.
O direito às benfeitorias e o direito de retenção são tratados nos arts. 1.219 a 1.221 do
CC.
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem
pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá
exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias
necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem
o de levantar as voluptuárias.
Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao
ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.
Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor
de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao
possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.
No que tange às benfeitorias voluptuárias é preciso atentar para um detalhe prático
muito importante: a opção entre levantar a benfeitoria voluptuária ou pagar a respectiva
indenização é daquele que está reivindicando o imóvel. Caso ele não exerça a opção, o
possuidor de boa-fé terá o direito de levantá-la.
O direito de retenção é um “contradireito”, ou seja, uma defesa apresentada pelo
possuidor na própria contestação. Assim, enquanto o reivindicante não pagar a indenização
pelas benfeitorias (quando devida a indenização) o possuidor poderá permanecer no imóvel.
O direito de retenção por benfeitorias estende-se, evidentemente, às construções e às
plantações. Nesse sentido é o enunciado 81 da I Jornada de Direito Civil:
Enunciado 81. O direito de retenção previsto no art. 1.219 do Código Civil,
decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica
às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias.
Conforme mencionado, trata-se de um contradireito exercido na própria contestação,
de modo que o possuidor não precisa apresentar reconvenção para alegar o direito à
indenização e, consequentemente, o direito de retenção. É preciso, contudo, tomar cuidado
com um ponto muito importante: a não alegação do direito de retenção na contestação gera
preclusão. Isso significa que se o réu não alegar tal direito, não poderá invocá-lo no mesmo
processo e deverá desocupar o bem, sem prejuízo de, após, ajuizar ação indenizatória
autônoma contra o reivindicante do bem, conforme entendimento do STJ:
CAPÍTULO 2
70
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. OFENSA AO
ART. 535 NÃO CONFIGURADA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EMBARGOS DE
RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. DISCUSSÃO NÃO REALIZADA NA FASE
COGNITIVA. PRECLUSÃO. 1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no
art. 535, inciso II, do CPC, verifico que o julgado recorrido não padece de
omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua
análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos
interesses da parte. 2. O acórdão encontra-se em sintonia com a
jurisprudência deste Tribunal Superior, no sentido de que, tratando-se de ação
de reintegração de posse - como no caso dos autos -, o pedido de retenção das
benfeitorias deve ser formulado no processo de conhecimento, no bojo da
própria contestação (CPC, art. 922), sob pena de preclusão. 3. Agravo
Regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 385.662/DF, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/2/2015, DJe de 6/4/2015.)
d) Perda ou deterioração da coisa
A posse de boa ou de má-fé repercute, ainda, no campo da responsabilidade civil e,
consequentemente, nas perdas e danos decorrentes da perda ou deterioração da coisa
possuída. A questão é tratada pelos arts. 1.217 e 1.218 do CC.
Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da
coisa, a que não der causa.
Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da
coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado,
estando ela na posse do reivindicante.
O art. 1.217 trata de hipótese de responsabilidade subjetiva, pois exige-se a prova da
culpa do possuidor em relação à perda ou à deterioração da coisa.
Já o art. 1.218 do CC trata de hipótese de responsabilidade objetiva, pois independe de
culpa. E mais, o possuidor de má-fé responderá, ainda, pela perda ou deterioração da coisa
decorrente de caso fortuito ou força maior. Todavia, se o possuidor de má-fé provar que a
perda ou deterioração da coisa teria ocorrido ainda que o próprio reivindicante estivesse
nela, ficará afastada a sua responsabilidade.
e) Usucapião
O exercício da posse de forma contínua, ininterrupta e comânimo do dono pode gerar
a aquisição da propriedade pela usucapião. O tema será estudado em módulo específico.
1.7. Perda da posse
A perda da posse pode decorrer de causas diversas. Nos termos do art. 1.223 do CC,
“perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o
bem, ao qual se refere o art. 1.196”. Por sua vez, o art. 1.224 do CC dispõe que “só se
CAPÍTULO 2
71
considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele,
se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido”.
O Código Civil não elenca, em um rol específico, todas as causas da perda da posse.
Todavia, podem ser citadas as seguintes hipóteses:
• Abandono da coisa;
• Tradição;
• Perda ou destruição da coisa;
• Constituto possessório.
1.8. Desforço incontinenti
O possuidor, em casos excepcionais, também pode defender a sua posse com o uso da
força. Trata-se de uma legítima defesa da posse, por meio da qual o possuidor, valendo-se
dos meios adequados e proporcionais, repele uma agressão injusta, atual ou iminente, à sua
posse. Nos termos do § 1º do art. 1.210 do CC, “possuidor turbado, ou esbulhado, poderá
manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa,
ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”.
A legítima defesa da posse configura, assim, o exercício de uma autotutela.
Os requisitos para a utilização do desforço incontinenti são:
Posse atual: não pode se valer do desforço incontinenti aquele que ainda não
adquiriu a posse e aquele que, ao perdê-la, podia coibir a agressão com o uso da força, mas
nada fez;
Agressão atual ou iminente: o uso da força pressupõe uma agressão que está
ocorrendo ou na iminência de ocorrer;
Resposta imediata: é preciso que os atos de defesa (autotutela) sejam imediatos à
agressão ou ameaça. Assim, aquele que foi esbulhado, por exemplo, não pode aguardar uma
semana para reunir pessoas de sua confiança para expulsar o esbulhador. A resposta não
será imediata. Deverá se valer da ação de reintegração de posse;
Proporcionalidade dos meios utilizados: os meios utilizados para repelir a agressão
ou ameaça devem ser proporcionais e indispensáveis à manutenção ou restituição da coisa.
Não pode haver excesso. Apenas a título ilustrativo, se os seguranças armados de uma
fazenda podem repelir a agressão à posse mediante disparo de arma de fogo para o alto,
mostra-se desproporcional o disparo contra alguma pessoa.
CAPÍTULO 2
72
2. AÇÕES POSSESSÓRIAS
2.1. Ações possessórias e ações petitórias
Não se pode confundir as ações possessórias com as ações petitórias. As ações
possessórias são aquelas que buscam uma proteção possessória com fundamento na própria
posse, nos casos de esbulho, turbação ou ameaça. As ações petitórias, por outro lado, são
aquelas que buscam uma proteção possessória com fundamento na propriedade (ex.: ação
reivindicatória).
A ação de imissão de posse tem natureza petitória e não se confunde com as ações
possessórias. A ação de imissão de posse é a ação ajuizada pelo proprietário não possuidor. É
o que ocorre, por exemplo, quando alguém arremata um bem em leilão judicial, tornando-se
proprietário, mas o antigo proprietário ainda reside no local e se recusa a desocupá-lo. O
novo proprietário não poderá ajuizar ação de reintegração de posse, porque, como nunca
exerceu posse sobre o bem, não se pode falar em esbulho. Deverá ajuizar a ação de imissão
de posse.
É possível, contudo, que, aquele que nunca exerceu posse direta sobre o bem, adquira
não apenas a propriedade como também a posse indireta. Isso ocorre quando, em um
contrato de compra e venda, as partes inserem a chamada cláusula constituti (constituto
possessório). Por meio dessa cláusula, que deve ser sempre expressa, o alienante transfere
ao adquirente a propriedade do bem e a posse indireta, permanecendo, contudo, na posse
direta (ex.: proprietário vendeu o imóvel, mas permaneceu na posse a título de arrendatário
do comprador).
Havendo cláusula constituti e não recebendo o adquirente a posse direta do bem na
data convencionada com o alienante, a ação cabível será a reintegração de posse4.
2.2. Natureza dúplice das ações possessórias
Uma das características das ações possessórias é a sua natureza dúplice. Isso significa
que o réu, em sua contestação, também pode requerer uma proteção possessória, sem ter
que se valer da reconvenção.
A natureza dúplice das ações possessórias é extraída do art. 556 do CPC, segundo o
qual “é lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a
proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho
cometido pelo autor”.
Com efeito, todas as faculdades conferidas ao autor de uma ação possessória
(cumulação com perdas e danos ou com indenização dos frutos, ou ainda pedido
4 Nesse sentido: AgRg no AREsp 760.155/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA
TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 13/11/2015.
CAPÍTULO 2
73
antecipatório de proteção possessória – arts. 555 e 562 do CPC) também são conferidas ao
réu, quando requerer a proteção possessória na contestação.
Vamos a um exemplo: Tício ajuíza ação de reintegração de posse em desfavor de
Mévio, alegando que o réu, seu vizinho invadiu uma parte de sua fazenda, e lá passou a
plantar milho. Mévio, em contestação, alega que exerce posse sobre a referida área há mais
de 5 (cinco) anos e junta aos autos, além das respectivas provas, imagens do autor
derrubando uma parte das cercas divisórias. Mévio, na própria contestação, além de se
defender dos fatos narrados por Tício, formula pedido de manutenção de posse.
A natureza dúplice das ações possessória, contudo, não impede que o réu apresente
reconvenção, desde que o pedido reconvencional não seja de proteção possessória, perdas e
danos ou indenização dos frutos (art. 555 do CPC). O réu, por exemplo, pode, em sua
contestação, requerer proteção possessória e, em sede de reconvenção, pleitear a declaração
de nulidade de negócio jurídico relacionado com o litígio possessório e restituição de valores
pagos (art. 343 do CPC).
Por fim, não se pode confundir ações dúplices com ações com sinais trocados. A ação
possessória é dúplice, porque permite que o réu, em sua contestação, formule pedido
possessório em seu favor, sem ter que propor reconvenção.
As ações com sinais trocados são aquelas em que a improcedência para o autor
equivale à “procedência para o réu” e vice-versa. É o que ocorre no âmbito do controle
abstrato de constitucionalidade. O julgamento de improcedência de uma ação direta de
inconstitucionalidade equivale a um julgamento de procedência de uma ação declaratória de
constitucionalidade. Em outras palavras, ao dizer que a lei não é inconstitucional, o Supremo
Tribunal Federal estará emitindo um juízo declaratório de constitucionalidade, ou seja,
dizendo que a lei é constitucional. Daí, porque, se diz que tais ações são de sinais trocados.
Voltando para as ações possessórias, imagine o seguinte exemplo: Tício ajuíza ação de
reintegração de posse contra Mévio alegando que o réu invadiu uma parte de sua fazenda.
Na contestação, Mévio nega ter invadido a fazenda de Tício e diz que apenas está exercendo
posse sobre a sua própria propriedade sem, contudo, formular qualquer pedido de proteção
possessória. Ao final, o juiz julga o pedido de Tício improcedente, sob o fundamento de que o
autor não provou exercer posse sobre a parte supostamente invadida. Ao julgar o pedido de
Tício improcedente, o juiz não estará, necessariamente, reconhecendo qualquer direito de
Mévio sobre a suposta área invadida.
2.3. Ações de força nova e ações de força velha
Considera-se de força nova a ação possessória proposta dentro de ano e dia da data
da turbaçãoou esbulho. Por sua vez, considera-se de força velha a ação possessória proposta
após ano e dia da data da turbação ou esbulho. A distinção é importante, pois determina o
procedimento a ser seguido.
CAPÍTULO 2
74
Nos termos do art. 558, caput, do CPC, “regem o procedimento de manutenção e de
reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta
dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial". Por outro lado,
passado o referido prazo, será comum o procedimento não perdendo, contudo, o caráter
possessório (art. 558, parágrafo único, do CPC).
Note que, ainda que a ação possessória seja proposta após ano e dia da data da
turbação ou do esbulho, ela não perderá o caráter possessório. Contudo, deverá seguir o
procedimento comum. Isso significa dizer que eventual pedido liminar deverá preencher os
pressupostos exigidos para a tutela provisória de urgência (art. 300 do CPC) ou evidência (art.
311, II, do CPC) e não mais aqueles exigidos no art. 561 do CPC.
2.4. Fungibilidade das ações possessórias
Há uma fungibilidade entre as ações possessórias, ou seja a propositura de uma ação
possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a
proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados (art. 554 do CPC).
A título de exemplo, se o autor, em caso de turbação, propõe ação de reintegração de posse,
o juiz a receberá como ação de manutenção de posse.
2.5. Legitimidade
A legitimidade ativa nas ações possessórias será do possuidor direto ou indireto, ou
seja, tanto aquele que exerce o poder físico diretamente sobre a coisa quanto aquele que,
diante de uma relação jurídica criada com outrem transfere, temporariamente, a posse direta
(ex.: locador, arrendador, nu-proprietário etc.). Não tem legitimidade ativa, portanto, o mero
detentor, como é o caso do fâmulo da posse, ou seja, aquele que detém a coisa em nome do
verdadeiro possuidor (ex.: caseiro do sítio).
Se o autor for casado, a propositura de ação possessória dependerá do consentimento
do seu cônjuge, quando se tratar de composse ou ato por ambos praticado, nos termos do
art. 73, § 2º, do CPC. Tal regra também se aplica à união estável comprovada nos autos (art.
73, § 3º, do CPC).
A legitimidade passiva será, evidentemente, do responsável pela turbação, pelo
esbulho ou pela ameaça à posse do autor. Se o réu for casado, o art. 73, § 2º, do CPC exige a
formação de um litisconsórcio passivo entre ele e seu cônjuge, quando se tratar de composse
ou ato por ambos praticado, regra que também se aplica à união estável comprovada nos
autos (art. 73, § 3º, do CPC).
É possível que o esbulho ou turbação tenha sido praticado por um número grande de
pessoas, sem que seja possível ao autor identificar cada uma delas. Muitas vezes, em caso de
ocupação em massa de bem alheio, sequer é possível identificar o líder do movimento
ocupacional. Nesse caso, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados
no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério
CAPÍTULO 2
75
Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria
Pública (art. 554, § 1º, do CPC). Caberá ao oficial de justiça procurar os ocupantes no local por
uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados (art. 5554, § 2º, do CPC).
Ademais, o juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação e dos
respectivos prazos processuais podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio
locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios (art. 554, § 3º, do
CPC).
2.6. Competência
A ação possessória pode versar sobre bem móvel ou imóvel.
Tratando-se de bem móvel, a competência será determinada, como regra, pelo foro de
domicílio do réu (art. 46 do CPC) ou foro eleito pelas partes. A competência, nesse caso é
relativa, razão pela qual, se a ação não for proposta no foro de domicílio do réu ou, caso haja,
no foro eleito pelas partes, e o réu, em preliminar de contestação, não suscitar a
incompetência relativa haverá prorrogação da competência (art. 65 do CPC).
Tratando-se de bem imóvel, a competência será determinada pelo foro de situação do
imóvel, cujo juízo terá competência absoluta (art. 47, § 2º do CPC). Assim, se a ação não for
proposta no foro de situação da coisa e o réu não alegar a incompetência em preliminar de
contestação, não haverá preclusão podendo ser alegada em qualquer tempo e grau de
jurisdição, sem prejuízo de o juiz poder conhece-la de ofício. Se o imóvel se achar situado em
mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, a competência territorial do juízo
prevento estender-se-á sobre a totalidade do imóvel (art. 60 do CPC).
2.7. Procedimento das ações de reintegração e manutenção de posse
2.7.1. Petição inicial
A petição inicial deverá preencher os requisitos dos arts. 319 e 320 do CPC, cabendo ao
autor, ainda, individualizar o bem em relação ao qual busca a proteção possessória. No
tocante ao valor da causa, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que nas ações
possessórias, ainda que a pretensão formulada na demanda não tenha imediato proveito
econômico, o valor da causa deve corresponder ao benefício patrimonial pretendido pelo
autor5.
Na petição inicial, o autor poderá cumular o pedido de proteção possessória com: a)
condenação em perdas e danos; b) indenização dos frutos (art. 555, I e II, do CPC). Os pedidos
de perdas e danos e indenização dos frutos, para que possam ser cumulados com o pedido
possessório, devem ter alguma relação com o ato de turbação, esbulho ou ameaça. Exemplo:
terceiro invade o imóvel que o proprietário havia locado para outrem. O Proprietário-locador,
5 REsp 1807206/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
19/09/2019, DJe 18/10/2019.
CAPÍTULO 2
76
que é possuidor indireto do bem, ajuíza ação de reintegração de posse e cumula o pedido
possessório com o de indenização pelos frutos civis (alugueres) que deixou de perceber6.
Além da cumulação de pedidos, pode o autor requerer, ainda, imposição de medida
necessária e adequada para: a) evitar nova turbação ou esbulho; b) cumprir-se a tutela
provisória ou final (art. 555, parágrafo único, I e II, do CPC).
A despeito de o parágrafo único do art. 555 do CPC, aparentemente, indicar que a
imposição dessas medidas depende de prévio requerimento do autor, essa não é melhor
interpretação. Isso porque, nos termos do art. 139, IV, do CPC incumbe ao juiz “determinar
todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para
assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto
prestação pecuniária”. Ademais, o art. 537 do CPC, “a multa independe de requerimento da
parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou
na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se
determine prazo razoável para cumprimento do preceito”.
Nesse sentido, se a decisão judicial determina a manutenção ou reintegração de posse
do autor, qualquer ato posterior de turbação ou esbulho perpetrado pelo réu significará,
evidentemente, descumprimento da decisão judicial. Logo, não faz sentido condicionar a
imposição de tais medidas ao prévio requerimento do réu, sendo perfeitamente possível a
sua fixação de ofício.
2.7.2. Liminar
A concessão de liminar em ação possessória é possível, desde que preenchidos os
pressupostos legais. Tratando-se de ação de força nova, os pressupostos que devem ser
observados são aqueles previstos no art. 561. Por outro lado, tratando-se de ação de força
velha, os pressupostos serão aqueles exigidos para a concessão de tutela provisória de
urgência (art. 300 do CPC) ou da evidência (art. 311, II, doCPC).
Interessa, neste capítulo, a análise da liminar na ação de força nova, cujos
pressupostos são os seguintes, nos termos do art. 561 do CPC: a) prova da posse do autor; b)
prova da turbação ou o esbulho praticado pelo réu; c) prova da data da turbação ou do
esbulho; d) prova da continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a
perda da posse, na ação de reintegração.
Tais pressupostos são cumulativos. Uma vez provados, o juiz deferirá, sem ouvir o réu
(inaudita altera parte), a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração. A
liminar de manutenção ou reintegração de posse tem natureza antecipatória, pois satisfaz
desde já, a pretensão do autor. Corresponde a um adiantamento, no todo ou em parte, dos
efeitos pretendidos pelo autor com a decisão final de mérito. Configura, ainda, verdadeira
6 Nesse exemplo, o próprio locatário, que era possuidor direto do bem, também tem
legitimidade para ajuizar ação possessória. O ajuizamento da ação pelo proprietário-locador não exclui
a legitimidade do locatário.
CAPÍTULO 2
77
tutela da evidência, pois a concessão da liminar independe de demonstração de qualquer
situação de urgência, bastando o preenchimento dos pressupostos do art. 561 do CPC.
Caso o juiz entenda que os pressupostos do art. 561 do CPC não estão totalmente
preenchidos, ou que é necessário algum esclarecimento adicional, poderá designar audiência
de justificação prévia, determinando a citação do réu para comparecer ao referido ato.
A audiência de justificação não é obrigatória. Somente deve ser designada caso o juiz
entenda que os elementos fáticos e probatórios apresentados pelo autor na inicial carecem
de esclarecimentos. Mas é preciso que haja, já nesse primeiro momento, algum indício de
que o autor faça jus à proteção possessória, o qual pode ou não se confirmar na audiência. Se
o juiz verificar, desde já, a total ausência dos pressupostos legais deverá indeferir, de plano, o
pedido liminar e determinar a citação do réu.
Entendendo ser o caso de designar a audiência de justificação ele assim o fará, ainda
que não haja expresso requerimento do autor.
Ao designar a audiência, o juiz estará postergando a análise do pedido liminar, o que
pode, a toda evidência, causar algum prejuízo ao autor, especialmente quando se tratar de
ação de reintegração de posse. Entende-se que tal decisão equivale ao indeferimento, ainda
que provisório, do pedido liminar, razão pela qual deve ser admitida a interposição de agravo
de instrumento (art. 1.015, I, do CPC). Conforme entendimento firmado no enunciado nº 70
da I Jornada de Direito Processual Civil, “é agravável o pronunciamento judicial que postergar
a análise de pedido de tutela provisória ou condicioná-la a qualquer exigência”.
O réu será citado tão somente para integrar a relação processual e comparecer à
audiência de justificação. Não lhe cabe, contudo, apresentar contestação ou mesmo produzir
provas na referida audiência. A audiência é destinada para que o autor justifique o direito à
concessão da liminar pleiteada. Não obstante, o réu poderá comparecer com advogado e
formular perguntas.
Se o réu for pessoa jurídica de direito público não será deferida a manutenção ou a
reintegração liminar, sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais (art. 562,
parágrafo único, do CPC).
Realizada a audiência, caberá ao juiz proferi decisão concessiva ou denegatória da
liminar pleiteada. Considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de
manutenção ou de reintegração de posse (art. 563 do CPC).
A decisão concessiva de liminar em ação possessória é, conforme visto, verdadeira
tutela provisória satisfativa. Consequentemente ela é, assim como qualquer tutela provisória,
precária, de sorte que pode, no curso do processo, ser modificada ou mesmo revogada
gerando para o beneficiário da medida o dever de reparar os danos causados à outra parte
(responsabilidade objetiva pela teoria do risco-proveito).
CAPÍTULO 2
78
Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou
reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência,
responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer
caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a
impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente (art. 559 do CPC).
Há uma aparente contradição no art. 559 do CPC, pois ao passo em que se exige
caução daquele que “carece de idoneidade financeira”, há dispensa para o “economicamente
hipossuficiente”. A contradição é apenas aparente. Se o beneficiário da liminar é
economicamente hipossuficiente há uma presunção de que não terá condições para prestar
caução, não pela carência de idoneidade financeira, mas por falta de condições financeiras
(ex.: operário que ganha um salário mínimo, possui um único imóvel modesto e não tem
dívidas. Embora ele seja economicamente hipossuficiente, não carece de idoneidade
financeira). Entretanto, a parte pode não ser economicamente hipossuficiente, exteriorizar
riqueza e, ainda assim, não ter patrimônio conhecido idôneo capaz de suportar, por si só,
eventual responsabilidade por perdas e danos (ex.: todos os bens daquele a quem foi
concedida a liminar de reintegração de posse estão gravados com penhoras provenientes de
diversas execuções, embora essa mesma pessoa ostente uma ótima condição de vida).
Portanto, é justa a exigência de caução daquele que carece de idoneidade financeira, embora
nção seja economicamente hipossuficiente.
Por fim, embora o art. 559 do CPC, aparentemente, busque conferir maior garantia ao
réu (“se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor...”) é possível que o próprio autor dela
se valha, quando, por exemplo, a tutela possessória for concedida provisoriamente ao réu
após contestação, diante da natureza dúplice desse tipo de ação.
2.7.3. Resposta do réu
Conforme visto no item anterior, a apreciação do pedido liminar pode ser feita
imediatamente pelo juiz ou após justificação prévia. No primeiro caso, diz o art. 564, caput, do
CPC que “concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor
promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a
ação no prazo de 15 (quinze) dias”. Tal dispositivo não exige que o réu seja citado em 5 (cinco)
dias, mas sim que o autor, no prazo de 5 (cinco) dias, traga as informações necessárias que
possibilitem a citação do réu (ex.: identificação do réu e especificação acerca do local onde ele
pode ser encontrado). No segundo caso (audiência de justificação), o prazo para contestar
será contado da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar. Isso significa dizer
que o réu sairá da audiência devidamente intimado para apresentar sua contestação no
prazo de 15 (quinze) dias. Note que não há nova citação, já que o réu já foi citado para a
audiência de justificação e, portanto, já integrou a relação processual. O caso é de intimação
para contestar.
Na contestação, além da alegação de questões processuais (art. 337 do CPC), cabe ao
réu impugnar especificamente as alegações de fato formuladas pelo autor (ocorrência de
CAPÍTULO 2
79
esbulho, turbação ou ameaça) presumindo-se verdadeiras as não impugnadas (art. 341 do
CPC).
Na contestação, é vedado ao réu fundamentar a sua defesa no fato de ser proprietário
do bem. Veda-se, portanto, a exceptio dominii em ação possessória. Nesse sentido, é a
previsão constante no parágrafo único do art. 557 do CPC (“não obsta à manutenção ou à
reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa”)7.
A posse é um direito que goza de autonomia em relação à propriedade, razão pela
qual merece proteção por si só. Aliás, é possível que o turbador ou esbulhador seja, inclusive,
o proprietáriodo bem. Basta imaginar a prática de atos de turbação ou esbulho pelo
proprietário-locador contra posse justa do locatário. Este poderá manejar a respectiva ação
possessória contra aquele.
Pendente uma ação possessória, a discussão quanto à propriedade do bem não pode
ocorrer sequer em ação autônoma, manejada pelo autor ou mesmo pelo réu. Dispõe o art.
557, caput, do CPC que “na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto
ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em
face de terceira pessoa”.
A discussão já existente no juízo possessório limita, em certa medida, o exercício do
direito de ação para a discussão da propriedade do bem. Mas é preciso que haja identidade
entre as partes e, obviamente, que a propriedade que se pretende discutir se refira ao bem
em relação ao qual a posse já está sendo discutida. A ação possessória, contudo, não impede
que autor ou réu ajuízem ação contra terceiro para discutir a propriedade do bem.
Por fim, é possível que nem autor nem réu exerçam um efetivo poder físico sobre a
coisa, caso em que o fundamento para a proteção possessória será, certamente, a
propriedade. Lembra Ernane Fidélis dos Santos que “o destino econômico do bem não exige
nenhuma relação física nem outro ato revelador de posse do possuidor com a coisa possuída;
daí questionar-se sobre o domínio, mas não para decidir sobre ele e sim para informar a
posse”8.
Nesse sentido, conforme o Supremo Tribunal Federal possui entendimento sumulado
no sentido de que “será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com
base neste for ela disputada” (súmula nº 487).
7 No mesmo sentido, é o § 2º do art. 1.210 do CC (“Não obsta à manutenção ou reintegração na
posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”).
8 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, v. 3, 15ª edição. São Paulo:
Saraiva, 2017, p. 77.
CAPÍTULO 2
80
2.7.4. Instrução e julgamento
A especialidade do procedimento nas ações possessórias tem por limite a
apresentação da contestação. A partir da contestação, a ação observará o procedimento
comum (art. 566 do CPC).
2.8. Litígio coletivo pela posse de imóvel
Um dos grandes problemas da sociedade são os conflitos fundiários urbanos e rurais.
Não raras vezes, o possuidor esbulhado, que demorou para buscar a proteção possessória,
se depara com uma ocupação organizada e consolidada de um grande número de pessoas
sobre o seu bem. Tais ocupações, quase sempre, são fruto de uma realidade social desigual.
Nos litígios coletivos pela posse de imóvel em que a ação é de força velha, ou seja,
proposta após ano e dia da turbação ou esbulho o juiz, antes de apreciar o pedido de
concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30
(trinta) dias. Note que, por se tratar de ação de força velha, os pressupostos para a concessão
da liminar de reintegração ou manutenção e posse não serão aqueles previstos no art. 561 do
CPC, mas sim aqueles previstos para a tutela de urgência (art. 300 do CPC) ou da evidência
(art. 311, II, do CPC), conforme dispõe o art. 448, parágrafo único, do CPC.
O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria
Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça (art. 565,
§ 2º, do CPC). A intimação do Ministério Público é obrigatória, sob pena de nulidade, nos
termos do que já determina o art. 178, III, do CPC. A intimação da Defensoria Pública também
é obrigatória, quando houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.
Além disso, os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da
União, de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio
poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no
processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório (art.
565, § 4º, do CPC). A intimação dos referidos órgãos não é obrigatória, embora seja
recomendável, como forma de buscar a solução mais adequada para o conflito coletivo.
Concedida a liminar, deverá o autor diligenciar para que a decisão seja executada no
prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição. Se ela não for executada no referido
prazo caberá ao juiz designar audiência de mediação, nos termos dos §§ 2º a 4º do art. 565 do
CPC.
O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer
necessária à efetivação da tutela jurisdicional (art. 565, § 3º, do CPC).
Deferido ou não o pedido liminar, os réus serão intimados para apresentarem
contestação no prazo de 15 (quinze) dias prosseguindo-se, então, pelo procedimento comum.
CAPÍTULO 2
81
2.9. Interdito proibitório
O interdito proibitório é a ação vocacionada à defesa da posse em caso de ameaça de
turbação ou esbulho. É possível que o possuidor se depare com uma situação em que a
agressão à sua posse está na iminência de ocorrer (ex.: grupo de pessoas monta um
acampamento em frente a fazenda de um agricultor, ameaçando ocupá-la).
A proteção possessória, em casos assim, consistirá em uma determinação judicial para
que o réu se abstenha de praticar esbulho ou turbação na posse do autor. Nesse sentido,
prevê o art. 567 do CPC que “o possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser
molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente,
mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso
transgrida o preceito”.
Embora o referido dispositivo faça menção à fixação de uma pena pecuniária para o
caso de descumprimento da ordem pelo réu, nada impede que o juiz adote outras medidas
coercitivas ou sub-rogatórias para a efetivação da decisão, dentro do seu poder-dever geral
de efetivação (art. 139, IV, do CPC).
O procedimento será o mesmo das ações de reintegração e manutenção de posse,
acima estudado (art. 568 do CPC).
2.10. Ações possessórias e ações petitórias
Não se pode confundir as ações possessórias com as ações petitórias. As ações
possessórias são aquelas que buscam uma proteção possessória com fundamento na própria
posse, nos casos de esbulho, turbação ou ameaça. As ações petitórias, por outro lado, são
aquelas que buscam uma proteção possessória com fundamento na propriedade (ex.: ação
reivindicatória).
A ação de imissão de posse tem natureza petitória e não se confunde com as ações
possessórias. A ação de imissão de posse é a ação ajuizada pelo proprietário não possuidor. É
o que ocorre, por exemplo, quando alguém arremata um bem em leilão judicial, tornando-se
proprietário, mas o antigo proprietário ainda reside no local e se recusa a desocupá-lo. O
novo proprietário não poderá ajuizar ação de reintegração de posse porque, como nunca
exerceu posse sobre o bem, não se pode falar em esbulho. Deverá ajuizar a ação de imissão
de posse.
É possível, contudo, que aquele que nunca exerceu posse direta sobre o bem adquira
não apenas a propriedade como também a posse indireta. Isso ocorre quando, em um
contrato de compra e venda, as partes inserem a chamada cláusula constituti (constituto
possessório). Por meio dessa cláusula, que deve ser sempre expressa, o alienante transfere
ao adquirente a propriedade do bem e a posse indireta permanecendo, contudo, na posse
direta (ex.: proprietário vendeu o imóvel, mas permaneceu na posse a título de arrendatário
do comprador).
CAPÍTULO 2
82
Havendo cláusula constituti e não recebendo o adquirente a posse direta do bem na
data convencionada com o alienante, a ação cabível será a reintegração de posse9.
2.11. Natureza dúplice das ações possessórias
Uma das características das ações possessórias é a sua natureza dúplice. Isso significa
que o réu, em sua contestação, também pode requerer uma proteção possessória, sem122
3.2. Requisitos .......................................................................................................................................... 123
3.3. Legitimidade ...................................................................................................................................... 124
3.4. Participação do cônjuge ou do companheiro .................................................................................... 124
3.5. Competência ...................................................................................................................................... 125
3.6. Procedimento..................................................................................................................................... 125
3.7. Reconvenção ...................................................................................................................................... 130
3.8. Réplica ............................................................................................................................................... 131
3.9. Saneamento ....................................................................................................................................... 131
3.10. Instrução .......................................................................................................................................... 132
3.11. Alegações finais ............................................................................................................................... 133
3.12. Sentença .......................................................................................................................................... 133
4. AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE ............................................................................................................... 133
4.1. Introdução ......................................................................................................................................... 133
4.2. Cabimento da ação de imissão de posse ........................................................................................... 134
4.3. Legitimidade ...................................................................................................................................... 136
4.4 Participação do cônjuge ou do companheiro ..................................................................................... 136
4.5. Competência ...................................................................................................................................... 137
4.6. Procedimento..................................................................................................................................... 137
4.7. Reconvenção ...................................................................................................................................... 142
4.8. Réplica ............................................................................................................................................... 143
4.9. Saneamento ....................................................................................................................................... 143
4.10. Instrução .......................................................................................................................................... 144
4.11. Alegações finais ............................................................................................................................... 145
4.12. Sentença .......................................................................................................................................... 145
5. AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE DECORRENTE DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE IMÓVEL ........................ 145
5.1. Alienação fiduciária em garantia de bem imóvel .............................................................................. 145
5.2. Consolidação da propriedade imobiliária .......................................................................................... 146
5.3. Questões práticas importantes .......................................................................................................... 148
5.4. Aquisição de bem imóvel objeto de contrato de locação: imissão de posse ou despejo? ................. 151
6. AÇÃO PUBLICIANA .............................................................................................................................. 152
6.1. Ação publiciana ................................................................................................................................. 152
6.2. Requisitos .......................................................................................................................................... 153
6.3. Procedimento..................................................................................................................................... 154
7. AÇÃO EX EMPTO ................................................................................................................................. 154
7.1. Venda ad corpus e ad mensuram ...................................................................................................... 154
7.2 Ações judiciais cabíveis ....................................................................................................................... 156
8. AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES ........................................................... 157
8.1. Aspectos práticos sobre a ação de divisão e demarcação de terras particulares.............................. 157
8.2. Necessidade de demarcação ............................................................................................................. 158
8.3. necessidade de divisão ...................................................................................................................... 158
8.4. Cumulação de pedidos ....................................................................................................................... 158
8.5. Posição dos confinantes na demarcação e divisão ............................................................................ 159
8.6. Demarcação e divisão extrajudicial ................................................................................................... 159
8.7. Procedimento da ação demarcatória ................................................................................................ 159
8.8 . ........................................................................................................................................................... 161
Introdução ................................................................................................................................................ 161
8.9. Primeira fase ...................................................................................................................................... 162
8.9.1.Segunda fase ................................................................................................................................... 164
CAPÍTULO 5 AÇÕES LOCATÍCIAS .................................................................................................................. 168
PROFESSOR JAYLTON LOPES JR ................................................................................................................... 168
1. AÇÕES LOCATÍCIAS - LEI Nº 8.245/91 ................................................................................................... 168
1.1. Introdução ......................................................................................................................................... 168
1.2. Competência ...................................................................................................................................... 168
1.3. Valor da causa ...................................................................................................................................ter
que se valer da reconvenção.
A natureza dúplice das ações possessórias é extraída do art. 556 do CPC, segundo o
qual “é lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a
proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho
cometido pelo autor”.
Com efeito, todas as faculdades conferidas ao autor de uma ação possessória
(cumulação com perdas e danos ou com indenização dos frutos, ou ainda pedido
antecipatório de proteção possessória – arts. 555 e 562 do CPC) também são conferidas ao
réu, quando requerer a proteção possessória na contestação.
Vamos a um exemplo: Tício ajuíza ação de reintegração de posse em desfavor de
Mévio, alegando que o réu, seu vizinho, invadiu uma parte de sua fazenda, e lá passou a
plantar milho. Mévio, em contestação, alega que exerce posse sobre a referida área há mais
de 5 (cinco) anos e junta aos autos, além das respectivas provas, imagens do autor
derrubando uma parte das cercas divisórias. Mévio, na própria contestação, além de se
defender dos fatos narrados por Tício, formula pedido de manutenção de posse.
A natureza dúplice das ações possessória, contudo, não impede que o réu apresente
reconvenção, desde que o pedido reconvencional não seja de proteção possessória, perdas e
danos ou indenização dos frutos (art. 555 do CPC). O réu, por exemplo, pode, em sua
contestação, requerer proteção possessória e, em sede de reconvenção, pleitear a declaração
de nulidade de negócio jurídico relacionado com o litígio possessório e restituição de valores
pagos (art. 343 do CPC).
Por fim, não se pode confundir ações dúplices com ações com sinais trocados. A ação
possessória é dúplice porque permite que o réu, em sua contestação, formule pedido
possessório em seu favor, sem ter que propor reconvenção.
As ações com sinais trocados são aquelas em que a improcedência para o autor
equivale à “procedência para o réu” e vice-versa. É o que ocorre no âmbito do controle
abstrato de constitucionalidade. O julgamento de improcedência de uma ação direta de
inconstitucionalidade equivale a um julgamento de procedência de uma ação declaratória de
constitucionalidade. Em outras palavras, ao dizer que a lei não é inconstitucional, o Supremo
9 Nesse sentido: AgRg no AREsp 760.155/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA
TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 13/11/2015.
CAPÍTULO 2
83
Tribunal Federal estará emitindo um juízo declaratório de constitucionalidade, ou seja,
dizendo que a lei é constitucional. Daí, porque, se diz que tais ações são de sinais trocados.
Voltando para as ações possessórias, imagine o seguinte exemplo: Tício ajuíza ação de
reintegração de posse contra Mévio alegando que o réu invadiu uma parte de sua fazenda.
Na contestação, Mévio nega ter invadido a fazenda de Tício e diz que apenas está exercendo
posse sobre a sua própria propriedade sem, contudo, formular qualquer pedido de proteção
possessória. Ao final, o juiz julga o pedido de Tício improcedente, sob o fundamento de que o
autor não provou exercer posse sobre a parte supostamente invadida. Ao julgar o pedido de
Tício improcedente, o juiz não estará, necessariamente, reconhecendo qualquer direito de
Mévio sobre a suposta área invadida.
2.12. Ações de força nova e ações de força velha
Considera-se de força nova a ação possessória proposta dentro de ano e dia da data
da turbação ou esbulho. Por sua vez, considera-se de força velha a ação possessória proposta
após ano e dia da data da turbação ou esbulho. A distinção é importante, pois determina o
procedimento a ser seguido.
Nos termos do art. 558, caput, do CPC, “regem o procedimento de manutenção e de
reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta
dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial". Por outro lado,
passado o referido prazo será comum o procedimento, não perdendo, contudo, o caráter
possessório (art. 558, parágrafo único, do CPC).
Note que, ainda que a ação possessória seja proposta após ano e dia da data da
turbação ou do esbulho ela não perderá o caráter possessório. Contudo, deverá seguir o
procedimento comum. Isso significa dizer que eventual pedido liminar deverá preencher os
pressupostos exigidos para a tutela provisória de urgência (art. 300 do CPC) ou evidência (art.
311, II, do CPC) e não mais aqueles exigidos no art. 561 do CPC.
2.13. Fungibilidade das ações possessórias
Há uma fungibilidade entre as ações possessórias, ou seja, a propositura de uma ação
possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a
proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados (art. 554 do CPC).
A título de exemplo, se o autor, em caso de turbação, propõe ação de reintegração de posse o
juiz a receberá como ação de manutenção de posse.
2.14. Legitimidade
A legitimidade ativa nas ações possessórias será do possuidor direto ou indireto, ou
seja, tanto aquele que exerce o poder físico diretamente sobre a coisa quanto aquele que,
diante de uma relação jurídica criada com outrem transfere, temporariamente, a posse direta
(ex.: locador, arrendador, nu-proprietário etc.). Não tem legitimidade ativa, portanto, o mero
CAPÍTULO 2
84
detentor como é o caso do fâmulo da posse, ou seja, aquele que detém a coisa em nome do
verdadeiro possuidor (ex.: caseiro do sítio).
Se o autor for casado, a propositura de ação possessória dependerá do consentimento
do seu cônjuge, quando se tratar de composse ou ato por ambos praticado, nos termos do
art. 73, § 2º, do CPC. Tal regra também se aplica à união estável comprovada nos autos (art.
73, § 3º, do CPC).
A legitimidade passiva será, evidentemente, do responsável pela turbação, pelo
esbulho ou pela ameaça à posse do autor. Se o réu for casado, o art. 73, § 2º, do CPC exige a
formação de um litisconsórcio passivo entre ele e seu cônjuge, quando se tratar de composse
ou ato por ambos praticado, regra que também se aplica à união estável comprovada nos
autos (art. 73, § 3º, do CPC).
É possível que o esbulho ou turbação tenha sido praticado por um número grande de
pessoas, sem que seja possível ao autor identificar cada uma delas. Muitas vezes, em caso de
ocupação em massa de bem alheio, sequer é possível identificar o líder do movimento
ocupacional. Nesse caso, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados
no local e a citação por edital dos demais determinando-se, ainda, a intimação do Ministério
Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria
Pública (art. 554, § 1º, do CPC). Caberá ao oficial de justiça procurar os ocupantes no local por
uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados (art. 5554, § 2º, do CPC).
Ademais, o juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação e dos
respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio
locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios (art. 554, § 3º, do
CPC).
2.15. Competência
A ação possessória pode versar sobre bem móvel ou imóvel.
Tratando-se de bem móvel, a competência será determinada, como regra, pelo foro de
domicílio do réu (art. 46 do CPC) ou foro eleito pelas partes. A competência, nesse caso, é
relativa, razão pela qual, se a ação não for proposta no foro de domicílio do réu ou, caso haja,
no foro eleito pelas partes, e o réu, em preliminar de contestação, não suscitar a
incompetência relativa haverá prorrogação da competência (art. 65 do CPC).
Tratando-se de bem imóvel, a competência será determinada pelo foro de situação do
imóvel, cujo juízo terá competência absoluta (art. 47, § 2º do CPC). Assim, se a ação não for
proposta no foro de situação da coisa e o réu não alegar a incompetência em preliminar de
contestação não haverá preclusão, podendoser alegada em qualquer tempo e grau de
jurisdição, sem prejuízo de o juiz poder conhece-la de ofício. Se o imóvel se achar situado em
mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, a competência territorial do juízo
prevento estender-se-á sobre a totalidade do imóvel (art. 60 do CPC).
CAPÍTULO 2
85
2.16. Procedimento das ações de reintegração e manutenção de posse
2.16.1. Petição inicial
A petição inicial deverá preencher os requisitos dos arts. 319 e 320 do CPC cabendo ao
autor, ainda, individualizar o bem em relação ao qual busca a proteção possessória. No
tocante ao valor da causa, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que nas ações
possessórias, ainda que a pretensão formulada na demanda não tenha imediato proveito
econômico, o valor da causa deve corresponder ao benefício patrimonial pretendido pelo
autor10.
Na petição inicial, o autor poderá cumular o pedido de proteção possessória com: a)
condenação em perdas e danos; b) indenização dos frutos (art. 555, I e II, do CPC). Os pedidos
de perdas e danos e indenização dos frutos, para que possam ser cumulados com o pedido
possessório devem ter alguma relação com o ato de turbação, esbulho ou ameaça. Exemplo:
terceiro invade o imóvel que o proprietário havia locado para outrem. O Proprietário-locador,
que é possuidor indireto do bem, ajuíza ação de reintegração de posse e cumula o pedido
possessório com o de indenização pelos frutos civis (alugueres) que deixou de perceber11.
Além da cumulação de pedidos, pode o autor requerer, ainda, imposição de medida
necessária e adequada para: a) evitar nova turbação ou esbulho; b) cumprir-se a tutela
provisória ou final (art. 555, parágrafo único, I e II, do CPC).
A despeito de o parágrafo único do art. 555 do CPC, aparentemente, indicar que a
imposição dessas medidas depende de prévio requerimento do autor, essa não é melhor
interpretação. Isso porque, nos termos do art. 139, IV, do CPC incumbe ao juiz “determinar
todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para
assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto
prestação pecuniária”. Ademais, o art. 537 do CPC, “a multa independe de requerimento da
parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou
na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se
determine prazo razoável para cumprimento do preceito”.
Nesse sentido, se a decisão judicial determina a manutenção ou reintegração de posse
do autor, qualquer ato posterior de turbação ou esbulho perpetrado pelo réu significará,
evidentemente, descumprimento da decisão judicial. Logo, não faz sentido condicionar a
imposição de tais medidas ao prévio requerimento do réu, sendo perfeitamente possível a
sua fixação de ofício.
10 REsp 1807206/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
19/09/2019, DJe 18/10/2019.
11 Nesse exemplo, o próprio locatário, que era possuidor direto do bem, também tem
legitimidade para ajuizar ação possessória. O ajuizamento da ação pelo proprietário-locador não exclui
a legitimidade do locatário.
CAPÍTULO 2
86
2.16.2. Liminar
A concessão de liminar em ação possessória é possível, desde que preenchidos os
pressupostos legais. Tratando-se de ação de força nova, os pressupostos que devem ser
observados são aqueles previstos no art. 561. Por outro lado, tratando-se de ação de força
velha, os pressupostos serão aqueles exigidos para a concessão de tutela provisória de
urgência (art. 300 do CPC) ou da evidência (art. 311, II, do CPC).
Interessa, neste capítulo, a análise da liminar na ação de força nova, cujos
pressupostos são os seguintes, nos termos do art. 561 do CPC: a) prova da posse do autor; b)
prova da turbação ou o esbulho praticado pelo réu; c) prova da data da turbação ou do
esbulho; d) prova da continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a
perda da posse, na ação de reintegração.
Tais pressupostos são cumulativos. Uma vez provados o juiz deferirá, sem ouvir o réu
(inaudita altera parte) a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração. A
liminar de manutenção ou reintegração de posse tem natureza antecipatória, pois satisfaz,
desde já, a pretensão do autor. Corresponde a um adiantamento, no todo ou em parte, dos
efeitos pretendidos pelo autor com a decisão final de mérito. Configura, ainda, verdadeira
tutela da evidência, pois a concessão da liminar independe de demonstração de qualquer
situação de urgência, bastando o preenchimento dos pressupostos do art. 561 do CPC.
Caso o juiz entenda que os pressupostos do art. 561 do CPC não estão totalmente
preenchidos ou que é necessário algum esclarecimento adicional poderá designar audiência
de justificação prévia, determinando a citação do réu para comparecer ao referido ato.
A audiência de justificação não é obrigatória. Somente deve ser designada caso o juiz
entenda que os elementos fáticos e probatórios apresentados pelo autor na inicial carecem
de esclarecimentos. Mas é preciso que haja, já nesse primeiro momento, algum indício de
que o autor faz jus à proteção possessória, o qual pode ou não se confirmar na audiência. Se
o juiz verificar, desde já, a total ausência dos pressupostos legais deverá indeferir, de plano, o
pedido liminar e determinar a citação do réu.
Entendendo ser o caso de designar a audiência de justificação ele assim o fará, ainda
que não haja expresso requerimento do autor.
Ao designar a audiência, o juiz estará postergando a análise do pedido liminar, o que
pode, a toda evidência, causar algum prejuízo ao autor, especialmente quando se tratar de
ação de reintegração de posse. Entende-se que tal decisão equivale ao indeferimento, ainda
que provisório, do pedido liminar, razão pela qual deve ser admitida a interposição de agravo
de instrumento (art. 1.015, I, do CPC). Conforme entendimento firmado no enunciado nº 70
da I Jornada de Direito Processual Civil, “é agravável o pronunciamento judicial que postergar
a análise de pedido de tutela provisória ou condicioná-la a qualquer exigência”.
CAPÍTULO 2
87
O réu será citado tão somente para integrar a relação processual e comparecer à
audiência de justificação. Não lhe cabe, contudo, apresentar contestação ou mesmo produzir
provas na referida audiência. A audiência é destinada para que o autor justifique o direito à
concessão da liminar pleiteada. Não obstante, o réu poderá comparecer com advogado e
formular perguntas.
Se o réu for pessoa jurídica de direito público não será deferida a manutenção ou a
reintegração liminar, sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais (art. 562,
parágrafo único, do CPC).
Realizada a audiência, caberá ao juiz proferi decisão concessiva ou denegatória da
liminar pleiteada. Considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de
manutenção ou de reintegração de posse (art. 563 do CPC).
A decisão concessiva de liminar em ação possessória é, conforme visto, verdadeira
tutela provisória satisfativa. Consequentemente ela é, assim como qualquer tutela provisória,
precária, de sorte que pode, no curso do processo, ser modificada ou mesmo revogada,
gerando para o beneficiário da medida o dever de reparar os danos causados à outra parte
(responsabilidade objetiva pela teoria do risco-proveito).
Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou
reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência,
responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer
caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a
impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente (art. 559 do CPC).
Há uma aparente contradição no art. 559 do CPC, pois ao passo em que se exigecaução daquele que “carece de idoneidade financeira” há dispensa para o “economicamente
hipossuficiente”. A contradição é apenas aparente. Se o beneficiário da liminar é
economicamente hipossuficiente há uma presunção de que não terá condições para prestar
caução, não pela carência de idoneidade financeira, mas por falta de condições financeiras
(ex.: operário que ganha um salário mínimo, possui um único imóvel modesto e não tem
dívidas. Embora ele seja economicamente hipossuficiente, não carece de idoneidade
financeira). Entretanto, a parte pode não ser economicamente hipossuficiente, exteriorizar
riqueza e, ainda assim, não ter patrimônio conhecido idôneo capaz de suportar, por si só,
eventual responsabilidade por perdas e danos (ex.: todos os bens daquele a quem foi
concedida a liminar de reintegração de posse estão gravados com penhoras provenientes de
diversas execuções, embora essa mesma pessoa ostente uma ótima condição de vida).
Portanto, é justa a exigência de caução daquele que carece de idoneidade financeira, embora
não seja economicamente hipossuficiente.
Por fim, embora o art. 559 do CPC, aparentemente, busque conferir maior garantia ao
réu (“se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor...”) é possível que o próprio autor dela
CAPÍTULO 2
88
se valha, quando, por exemplo, a tutela possessória é concedida provisoriamente ao réu após
contestação, diante da natureza dúplice desse tipo de ação.
2.16.3. Resposta do réu
Conforme visto no item anterior, a apreciação do pedido liminar pode ser feita
imediatamente pelo juiz ou após justificação prévia. No primeiro caso, diz o art. 564, caput, do
CPC que “concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor
promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a
ação no prazo de 15 (quinze) dias”. Tal dispositivo não exige que o réu seja citado em 5 (cinco)
dias, mas sim que o autor, no prazo de 5 (cinco) dias traga as informações necessárias que
possibilitem a citação do réu (ex.: identificação do réu e especificação acerca do local onde ele
pode ser encontrado). No segundo caso (audiência de justificação), o prazo para contestar
será contado da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar. Isso significa dizer
que o réu sairá da audiência devidamente intimado para apresentar sua contestação no
prazo de 15 (quinze) dias. Note que não há nova citação, já que o réu já foi citado para a
audiência de justificação e, portanto, já integrou a relação processual. O caso é de intimação
para contestar.
Na contestação, além da alegação de questões processuais (art. 337 do CPC), cabe ao
réu impugnar especificamente as alegações de fato formuladas pelo autor (ocorrência de
esbulho, turbação ou ameaça) presumindo-se verdadeiras as não impugnadas (art. 341 do
CPC).
Na contestação, é vedado ao réu fundamentar a sua defesa no fato de ser proprietário
do bem. Veda-se, portanto, a exceptio dominii em ação possessória. Nesse sentido, é a
previsão constante no parágrafo único do art. 557 do CPC (“não obsta à manutenção ou à
reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa”)12.
A posse é um direito que goza de autonomia em relação à propriedade, razão pela
qual merece proteção por si só. Aliás, é possível que o turbador ou esbulhador seja, inclusive,
o proprietário do bem. Basta imaginar a prática de atos de turbação ou esbulho pelo
proprietário-locador contra posse justa do locatário. Este poderá manejar a respectiva ação
possessória contra aquele.
Pendente uma ação possessória, a discussão quanto à propriedade do bem não pode
ocorrer sequer em ação autônoma, manejada pelo autor ou mesmo pelo réu. Dispõe o art.
557, caput, do CPC que “na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto
ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em
face de terceira pessoa”.
12 No mesmo sentido, é o § 2º do art. 1.210 do CC (“Não obsta à manutenção ou reintegração na
posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”).
CAPÍTULO 2
89
A discussão já existente no juízo possessório limita, em certa medida, o exercício do
direito de ação para a discussão da propriedade do bem. Mas é preciso que haja identidade
entre as partes e, obviamente, que a propriedade que se pretende discutir se refira ao bem
em relação ao qual a posse já está sendo discutida. A ação possessória, contudo, não impede
que autor ou réu ajuízem ação contra terceiro para discutir a propriedade do bem.
Por fim, é possível que nem autor nem réu exerçam um efetivo poder físico sobre a
coisa, caso em que o fundamento para a proteção possessória será, certamente, a
propriedade. Lembra Ernane Fidélis dos Santos que “o destino econômico do bem não exige
nenhuma relação física nem outro ato revelador de posse do possuidor com a coisa possuída;
daí questionar-se sobre o domínio, mas não para decidir sobre ele e sim para informar a
posse”13.
Nesse sentido, conforme o Supremo Tribunal Federal possui entendimento sumulado
no sentido de que “será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com
base neste for ela disputada” (súmula nº 487).
2.16.4. Instrução e julgamento
A especialidade do procedimento nas ações possessórias tem por limite a
apresentação da contestação. A partir da contestação, a ação observará o procedimento
comum (art. 566 do CPC).
2.17. Litígio coletivo pela posse de imóvel
Um dos grandes problemas da sociedade são os conflitos fundiários urbanos e rurais.
Não raras vezes, o possuidor esbulhado, que demorou para buscar a proteção possessória,
se depara com uma ocupação organizada e consolidada de um grande número de pessoas
sobre o seu bem. Tais ocupações, quase sempre, são fruto de uma realidade social desigual.
Nos litígios coletivos pela posse de imóvel em que a ação é de força velha, ou seja,
proposta após ano e dia da turbação ou esbulho o juiz, antes de apreciar o pedido de
concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30
(trinta) dias. Note que, por se tratar de ação de força velha, os pressupostos para a concessão
da liminar de reintegração ou manutenção e posse não serão aqueles previstos no art. 561 do
CPC, mas sim aqueles previstos para a tutela de urgência (art. 300 do CPC) ou da evidência
(art. 311, II, do CPC), conforme dispõe o art. 448, parágrafo único, do CPC.
O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria
Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça (art. 565,
§ 2º, do CPC). A intimação do Ministério Público é obrigatória, sob pena de nulidade, nos
termos do que já determina o art. 178, III, do CPC. A intimação da Defensoria Pública também
é obrigatória, quando houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.
13 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, v. 3, 15ª edição. São Paulo:
Saraiva, 2017, p. 77.
CAPÍTULO 2
90
Além disso, os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da
União, de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio
poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no
processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório (art.
565, § 4º, do CPC). A intimação dos referidos órgãos não é obrigatória, embora seja
recomendável, como forma de buscar a solução mais adequada para o conflito coletivo.
Concedida a liminar, deverá o autor diligenciar para que a decisão seja executada no
prazo de 1 (um) ano a contar da data de distribuição. Se ela não for executada no referido
prazo caberá ao juiz designar audiência de mediação, nos termos dos §§ 2º a 4º do art. 565 do
CPC.
O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quandosua presença se fizer
necessária à efetivação da tutela jurisdicional (art. 565, § 3º, do CPC).
Deferido ou não o pedido liminar, os réus serão intimados para apresentarem
contestação no prazo de 15 (quinze) dias, prosseguindo-se, então, pelo procedimento
comum.
2.18. Interdito proibitório
O interdito proibitório é a ação vocacionada à defesa da posse em caso de ameaça de
turbação ou esbulho. É possível que o possuidor se depare com uma situação em que a
agressão à sua posse está na iminência de ocorrer (ex.: grupo de pessoas monta um
acampamento em frente a fazenda de um agricultor, ameaçando ocupá-la).
A proteção possessória, em casos assim, consistirá em uma determinação judicial para
que o réu se abstenha de praticar esbulho ou turbação na posse do autor. Nesse sentido,
prevê o art. 567 do CPC que “o possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser
molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente,
mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso
transgrida o preceito”.
Embora o referido dispositivo faça menção à fixação de uma pena pecuniária para o
caso de descumprimento da ordem pelo réu, nada impede que o juiz adote outras medidas
coercitivas ou sub-rogatórias para a efetivação da decisão, dentro do seu poder-dever geral
de efetivação (art. 139, IV, do CPC).
O procedimento será o mesmo das ações de reintegração e manutenção de posse,
acima estudado (art. 568 do CPC).
.
CAPÍTULO 3
91
CAPÍTULO 3 USUCAPIÃO
Professor Jaylton Lopes Jr
1. USUCAPIÃO – ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
A usucapião é uma forma originária de aquisição da propriedade ou de outro direito
real (como usufruto) que pode recair tanto sobre bem móvel quanto sobre bem imóvel,
através de uma posse prolongada e qualificada.
Trata-se da posse mais nobre que possa existir, pois, além de longeva precisa ser
qualificada, ou seja, ad usucapionem. Assim, a usucapião pressupõe posse qualificada (ânimo
de dono, mansa, pacífica e ininterrupta).
As principais características da posse ad usucapionem são:
• Seja exercida com a intenção de dono (animus domini);
• Seja mansa e pacífica;
• Seja contínua e duradoura, com determinado lapso temporal a ser
cumprida.
A exceção é o art. 1.243 do Código Civil: “O possuidor pode, para o fim de contar o
tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores
(art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com
justo título e de boa-fé”.
O referido artigo admite que a soma de posses sucessivas:
• Seja justa, ou seja, não violenta, não clandestina e não precária;
• Caso a posse seja de boa-fé e com justo título haverá a usucapião
ordinária.
A usucapião extraordinária não depende de boa-fé e nem de justo título. O possuidor
pode, para o fim de contar o tempo exigido, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores,
contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, com justo título e de boa-fé.
São fontes normativas da usucapião:
• CF: arts. 183 e 191;
• CC: arts. 1.238 e seguintes;
• Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade): arts. 9º e seguintes;
• Lei nº 6.969/81 (Usucapião rural);
• Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos): art. 216-A.
Atenção! Proprietário desidioso – aquele que não atribui função social ao bem –
Usucapião enquanto sanção civil ao proprietário não funcional.
CAPÍTULO 3
92
2. ALGUNS EFEITOS GERADOS PELA USUCAPIÃO
São efeitos relevantes gerados pela Usucapião:
• Aquisição da propriedade pelo possuidor;
• Extinção dos vícios que a relação anterior ostentava;
• Extinção de ônus reais (ex.: hipoteca);
• Não incidência de ITBI ou ITCMD;
• Vinculação ao IPTU/ITR, taxas condominiais etc. (obrigações propter rem).
3. REQUISITOS DA USUCAPIÃO
3.1. Requisitos pessoais
Embora a usucapião não seja propriamente a prescrição, de alguma forma, ela se
assemelha à prescrição. Isso porque há uma mudança na situação jurídica em razão do
decurso do tempo.
Nesse aspecto, o legislador entendeu que as causas impeditivas e suspensivas da
prescrição se aplicam à usucapião.
Assim, estendem-se ao possuidor as causas que obstam, suspendem ou interrompem
a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião. Por isso, a usucapião é considerada
uma prescrição aquisitiva.
Nos termos do art. 1.244 do CC: “Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao
devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais
também se aplicam à usucapião”.
São causas suspensivas, de acordo com o art. 197 do CC:
Art. 197. Não corre a prescrição:
I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a
tutela ou curatela.
Obs.: Cuidado com o art. 1.240-A (usucapião familiar: 02 anos – abandono do lar por
um dos cônjuges).
Também são causas suspensivas, de acordo com o art. 198 do CC:
Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3 o ;
II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou
dos Municípios;
CAPÍTULO 3
93
III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de
guerra.
Obs. E o art. 199 do CC? Na prática, esse artigo praticamente não terá incidência em
casos de usucapião. Isso porque não há relação obrigacional entre o possuidor e o antigo
proprietário nos incisos relacionados nesse artigo. Trata-se de uma relação nova que surge
do exercício da posse. De acordo com o art. 199 do CC:
Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:
I - pendendo condição suspensiva;
II - não estando vencido o prazo;
III - pendendo ação de evicção.
Obs. Usucapião entre parentes colaterais? Em casos de Direito Sucessório também é
reconhecido o direito à usucapião quando preenchidos os requisitos legais. Ex.: se eu possuir
um imóvel que pertence ao meu irmão eu poderei usucapir, a não ser que esse irmão seja
absolutamente incapaz (art. 198, inciso I, do CC).
No que se refere às causas interruptivas, há de se ter certa atenção. Isso porque elas
irão se relacionar ao tempo, ou seja, o tempo está sendo contado. Logo, há transcurso do
tempo. Em caso de incidência de causa interruptiva, o prazo começa a contar novamente do
início.
A interrupção da prescrição somente ocorrerá uma única vez. Nos termos do art. 202
do CC:
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez,
dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o
interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; - ver art. 240 do
Código de Processo Civil.
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em
concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo devedor.
A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do
último ato do processo para interrompê-la.
Atenção! O que diz o STJ em relação às ações possessórias? Segundo o STJ, “[...] A
citação efetuada em ação possessória julgada improcedente não é hábil à interrupção da
prescrição aquisitiva [...]” (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.863.294/RS, relatora Ministra Nancy
Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022.)
CAPÍTULO 3
94
Em outro julgado o STJ indicou que:
“[...] diferentemente do que acontece com a citação efetuada em ação
possessória julgada improcedente, a qual não interrompe o prazo para a
prescrição aquisitiva, se a ação proposta pelo proprietário visa, de algum
modo, à defesa do direitomaterial, como é o caso de ação reivindicatória
fundada na propriedade do bem, deve-se reputar interrompido o prazo
prescricional a partir da citação verificada nesse processo [...]” (AgInt nos EDcl
no AREsp n. 1.771.282/MT, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma,
julgado em 27/9/2021, DJe de 29/9/2021.).
Atenção! Aplicação do art. 240, § 1º, do CPC:
Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente,
induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor,
ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002 (Código Civil) .
§ 1º A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação,
ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura
da ação.
Atenção! Quanto à notificação extrajudicial, teoricamente, essa não interrompe o
prazo da prescrição para usucapião, mas constitui em mora o possuidor. Apesar disso,
segundo o STJ:
“[...] 1. Não obstante seja possível a contagem do prazo da prescrição aquisitiva
da usucapião durante a tramitação processual, existindo notificação
extrajudicial prevista no art. 202 do CC/2002, considera-se interrompido o
transcurso do lapso temporal [...]”. (AgInt no REsp n. 1.789.463/MG, relator
Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/5/2020, DJe de
26/5/2020.)
Quanto à usucapião por terceiro de bem pertencente a mais de uma pessoa (bem em
condomínio), as causas suspensivas (arts. 197 e 198 do CC) aplicadas a um ou alguns dos
condôminos, regra geral, não aproveitam aos demais, devido ao seu caráter personalíssimo.
Entretanto, essa regra geral se aplica aos bens divisíveis, pois se o bem for indivisível, a
causa suspensiva se estenderá a todos. Nesse ponto, art. 201 do CC: “Suspensa a prescrição
em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for
indivisível”.
Atenção! Em caso de bem indivisível, mas passível de divisão, e com posses
localizadas, é possível reconhecer a usucapião de parte específica daquele imóvel.
No que se refere às causas interruptivas (art. 202 do CC) dispõe o art. 204 do CC que:
CAPÍTULO 3
95
Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros;
semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu
herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.
§ 1º A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim
como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e
seus herdeiros.
Assim, se houver a interrupção em favor de um dos possuidores se aplica aos demais
em caso de bem indivisível.
3.2. Requisitos reais
Ao tratar dos requisitos reais para a usucapião, o objetivo é demonstrar o que pode ser
objeto de usucapião.
Assim, não podem ser objeto de usucapião:
Bens públicos (vedação - CF, arts. 183, parágrafo único, e 191, parágrafo único);
Empresa pública e sociedade de economia mista, quando sujeitos ao interesse público:
Segundo STJ: “[...] Os bens integrantes do acervo patrimonial de sociedade de economia mista
não são usucapíveis quando sujeitos a uma destinação pública [...]” (AgInt no REsp n.
1.769.138/PR, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em
28/3/2022, DJe de 31/3/2022.);
Bens inalienáveis, assim considerados aqueles: naturalmente inalienáveis (ex.: ar e
mar); legalmente inalienáveis (ex.: bens públicos); voluntariamente inalienáveis (ex.: doação,
testamento e bem de família). Em relação a este último, pode haver usucapião – bens
voluntariamente inalienáveis;
Bem em regime de condomínio e usucapião por condômino – é possível usucapir,
fazendo as seguintes distinções: posse exclusiva de um dos condôminos sobre todo o bem;
posse mansa, pacífica e com ânimo de dono; exclusão dos demais condôminos de suas
respectivas frações ou quotas.
Obs. Condomínio pro diviso (bem divisível) e pro indiviso (bem muitas vezes
juridicamente indivisível, mas pode ser que esse bem seja passível de divisibilidade) – no caso
de bem pro indiviso é necessário que se exerça posse com exclusividade para que seja
possível usucapir.
Atenção! No caso de condomínios edilícios (art. 1.331, § 2º, do CC) – bem indivisível:
Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva,
e partes que são propriedade comum dos condôminos.
(...)
§ 2º O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de
água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as
CAPÍTULO 3
96
demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados
em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou
divididos.
Nesse caso, em relação à parte exclusiva/privativa caberá usucapião. Quanto às partes
comuns, não poderá haver usucapião.
Não obstante, o STJ admite que quando a área comum perde a sua finalidade e passa a
ser utilizada com exclusividade por um dos condôminos, embora tal área não seja passível de
usucapião, é preciso reconhecer e garantir a continuação da posse exclusiva, com
fundamento nos institutos da supressio e surrectio.
“[...] CONDOMÍNIO. Área comum. Prescrição. Boa-fé. Área destinada a
corredor, que perdeu sua finalidade com a alteração do projeto e veio a ser
ocupada com exclusividade por alguns condôminos, com a concordância dos
demais. Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre área não
indispensável à existência do condomínio, é de ser mantido o statu quo.
Aplicação do princípio da boa-fé (suppressio). Recurso conhecido e
provido.[...]" (REsp 214680/SP, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,
QUARTA TURMA, DJ 16/11/1999).
“[...] o princípio da boa-fé objetiva tempera a regra do art. 3º da Lei nº
4.591/64" e recomenda a manutenção das situações consolidadas há vários
anos.[...]” (Resp(s) 214680/SP e 356.821/RJ).
Quanto à usucapião por um dos herdeiros, a jurisprudência do STJ manifesta-se pela
possibilidade de usucapião extraordinário:
“[...] 1. Possibilidade da usucapião de imóvel objeto de herança pelo herdeiro
que tem sua posse exclusiva, ou seja, há legitimidade e interesse do
condômino usucapir em nome próprio, desde que exerça a posse por si
mesmo, ou seja, desde que comprovados os requisitos legais atinentes à
usucapião extraordinária [...]”(AgInt no REsp n. 1.840.023/MG, relator Ministro
Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/5/2021, DJe de 13/5/2021.)
Atenção! A abertura do inventário interrompe o prazo da usucapião? Sim, sob o
fundamento do art. 202 do CC: “A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer
uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o
interessado a promover no prazo e na forma da lei processual”.
A ação de inventário tem a finalidade de partilhar o bem e a demonstração por parte
do inventariante da necessidade de partilha daquele bem específico que um dos herdeiros
exerce posse.
CAPÍTULO 3
97
Além disso, é possível requerer ao juiz do inventário o arbitramento de aluguel
referente àquele bem, sob o argumento de impossibilidade de alugar aquele bem a terceiro
devido à ocupação exclusiva daquele herdeiro que exerce a posse sobre o bem.
Caso o juiz do inventário entenda pela impossibilidade de arbitramento do aluguel nos
autos do inventário caberá ação própria para arbitramento do valor dos aluguéis.
Sobre esse ponto, precedente do STJ:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.639.314 - MG (2016/0305091-0)Trecho do voto: “[...]
13. É dizer: o pedido de abertura de inventário, no que toca às disputas
internas entre meeiro, herdeiros e/ou legatários sobre o patrimônio do de
cujus, interrompe o curso do prazo prescricional para todas as pendengas
intramuros que exijam a definição de titularidade sobre uma parte do
patrimônio inventariado. 14. In casu, a própria titularidade ao direito matriz
(direito àfração das quotas) era questionada em juízo, não se podendo
vislumbrar o curso do prazo prescricional em face de quem ainda buscava o
reconhecimento do próprio direito à fração das quotas da sociedade [...]”.
3.3. Requisitos formais
3.3.1. Posse ad usucapionem
A posse ad usucapionem (para fins de usucapião) se trata da posse exercida de forma
pacífica, contínua, ininterrupta com animo de dono.
Nos termos do art. 1.196 do CC: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato
o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.
Segundo art. 1.197 do CC: “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder,
temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem
aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto”.
De acordo com o art. 1.198 do CC: “Considera-se detentor aquele que, achando-se em
relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em
cumprimento de ordens ou instruções suas” e, nos termos do seu parágrafo único, “aquele
que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à
outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário”.
Quanto ao requisito “ânimo de dono” o possuir tem que exercer aquela posse com
domínio ou acreditando ser dono, ou seja, sem o receio de que possa perder aquela posse.
Exemplo: Locatário, arrendatário, fâmulo da posse etc. Obs. Ânimo de dono + ausência de
oposição.
Quanto ao requisito “posse ininterrupta” essa tem que ser contínua.
Obs. Importância da demanda judicial séria para quebrar a continuidade.
CAPÍTULO 3
98
Atenção! Que tipo de ação propor? Ação possessória, reivindicatória ou imissão de
posse, a depender do caso a caso.
3.3.2. Tempo
Posse ininterrupta pelo tempo previsto em lei.
3.4. Sucessão e acessão de posses (soma de posses)
No caso da sucessão (sucessio possessionis), segundo o art. 1.207 do CC: “O sucessor
universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado
unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais”.
Atenção! Usucapião ou inventário? Depende do tempo da posse e das questões
registrais que os herdeiros ou possuidores queiram enfrentar.
Em caso de usucapião, quem tem legitimidade? O espólio e os herdeiros. Quais as
consequências registrais? Depende da via que for tomada: usucapião ou inventário.
No caso de acessão (accessio possessionis), segundo o art. 1.243 do CC: “O possuidor
pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua
posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e,
nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé”.
Quanto à homogeneidade das posses, dispõe o art. 1.203 do CC: “Salvo prova em
contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida”.
Qualquer tipo de usucapião admite a soma das posses pela acessão? Não. “A accessio
possessionis de que trata o art. 1.243, primeira parte, do Código Civil não encontra
aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da
normatividade da usucapião constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191, respectivamente”
(Enunciado 317 da IV Jornada de Direito Civil – CJF).
E em relação à sucessão de posses? (art. 9º do Estatuto da Cidade):
Art. 9º Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até
duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e
CAPÍTULO 3
99
sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
(...)
3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a
posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da
abertura da sucessão.
4. MODALIDADES DE USUCAPIÃO
São modalidades de usucapião de bens imóveis:
• Usucapião extraordinária;
• Usucapião ordinária;
• Usucapião constitucional especial rural;
• Usucapião constitucional especial urbana;
• Usucapião especial urbana por abandono do lar;
• Usucapião especial urbana coletiva;
• Usucapião especial indígena.
4.1. Usucapião extraordinária
A usucapião extraordinária está prevista no art. 1.238 do Código Civil:
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição,
possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente
de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença,
a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o
possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele
realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
O registro à que se refere esse artigo não é constitutivo, pois a usucapião é forma
originária de propriedade, como dito. Trata-se de registro declaratório para que haja eficácia
erga omnes.
O prazo será reduzido para 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a
sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Trata-se da
posse qualificada pela função social (“posse funcionalizada”). Nesse caso, o ônus da prova
depende do próprio autor da ação de usucapião.
4.2. Usucapião ordinária
A usucapião ordinária está prevista no art. 1.242 do CC:
Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e
incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.
CAPÍTULO 3
100
Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel
houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do
respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele
tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse
social e econômico.
Adquire a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo
título e boa-fé o possuir por 10 anos. Portanto, são requisitos:
• Posse contínua e duradoura, mansa e pacífica;
• Justo título e boa-fé;
• Lapso temporal de 10 anos.
O parágrafo único reduz esse prazo para 05 anos, se o imóvel houver sido adquirido,
onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada
posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou
realizado investimentos de interesse social e econômico. Essa é a chamada usucapião tabular.
Atenção! Para o STJ o contrato de promessa de compra e venda pode fazer às vezes do
justo título para fins de ação de usucapião ordinária.
A expressão "‘justo título’ contida nos arts. 1.242 e 1.260 do Código Civil abrange todo e
qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente de
registro”. (Enunciado 86 da I Jornada de Direito Civil).
No que se refere ao instrumento particular, o STJ tem jurisprudência no seguinte
sentido:
“[...] Esta Corte Superior reconhece como justo título, hábil a demonstrar a
posse, o instrumento particular de compromisso de compra e venda, ainda
que desprovido de registro. A promessa de compra e venda gera efeitos
obrigacionais, não dependendo, para sua eficácia e validade, de ser
formalizada em instrumento público [...]” (AgInt no REsp 1325509/PE, Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe
06/02/2017).
“[...] O contrato particular de cessão e transferência de direitos e obrigações de
instrumento particular de compra e venda, o qual originou a longeva posse
exercida pela ora recorrente, para efeito de comprovação da posse, deve ser
reputado justo título [...]” (REsp 652.449/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 23/3/2010).
Quanto ao contrato particular de cessão de direitos e obrigações:
“[...] III - Por justo título,para efeito da usucapião ordinária, deve-se
compreender o ato ou fato jurídico que, em tese, possa transmitir a
propriedade, mas que, por lhe faltar algum requisito formal ou intrínseco
CAPÍTULO 3
101
(como a venda a non domino), não produz tal efeito jurídico. Tal ato ou fato
jurídico, por ser juridicamente aceito pelo ordenamento jurídico, confere ao
possuidor, em seu consciente, a legitimidade de direito à posse, como se dono
do bem transmitido fosse ("cum animo domini"); V - O contrato particular de
cessão e transferência de direitos e obrigações de instrumento particular de
compra e venda, o qual originou a longeva posse exercida pela ora recorrente,
para efeito de comprovação da posse, deve ser reputado justo título [...]” (REsp
n. 652.449/SP, relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em
15/12/2009, DJe de 23/3/2010.)
4.3. Usucapião especial rural (ou pro labore)
A usucapião constitucional ou usucapião especial rural (art. 191 da Constituição
Federal) é uma usucapião pro labore, gerada pelo trabalho.
Segundo o art. 191 da CF, “aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou
urbano possua como seu, por 05 anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona
rural não superior a 50 hectares tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família,
tendo nela sua moradia adquirir-lhe-á a propriedade.
Tal dispositivo foi reproduzido pelo art. 1.239 do CC. Não há exigência de justo título e
boa-fé.
O Enunciado 594 do CJF diz que é possível adquirir uma propriedade de menor
extensão do que ao do módulo rural estabelecida para a região, por meio da usucapião
especial rural.
Atenção! Exige-se justo título e boa-fé? Não. Mas exige-se a comprovação da função
social.
Caso a área seja maior, é possível requerer a usucapião apenas nos limites dos 50
hectares? Não. Se a área for maior é preciso delimitar a área antes, para fins dessa espécie de
usucapião.
Segundo Enunciado da JDC: “Quando a posse ocorre sobre área superior aos limites
legais, não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja
a dimensão do que se quer usucapir”. (Enunciado 313 da IV Jornada de Direito Civil).
Atenção! Ausência de outra propriedade X ônus da prova – juntar ao menos certidão
de ônus daquela região em que se encontra a propriedade.
Aquele que adquiriu a propriedade por usucapião especial rural e alienou o bem a
terceiros pode, no futuro, adquirir nova propriedade rural mediante usucapião especial? Sim.
Não há impedimento para aquisição de nova propriedade nos casos de usucapião especial
rural. Diferentemente do que ocorre na usucapião especial urbana.
CAPÍTULO 3
102
4.4. Usucapião especial urbana (ou pro misero)
A usucapião constitucional ou usucapião especial urbana ou usucapião pro misero (art.
183 da CF). Não se exige função social.
O art. 183 da CF dispõe que o possuidor com área urbana de até 250m²,por 5 anos
ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família adquirir-
lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
O direito à usucapião especial urbana não é reconhecido ao mesmo possuidor por
mais de uma vez. Essa vedação não se vislumbra da usucapião especial rural.
Destaque-se que o herdeiro legítimo continua de pleno direito à posse de seu
sucessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão. A usucapião
especial urbana não exige justo título ou boa-fé.
De acordo com o art. 1.240 do Código Civil:
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e
cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao
mesmo possuidor mais de uma vez.
Atenção! E se o possuidor já tiver sido proprietário de algum imóvel no passado? Não
impede a usucapião especial urbana. Mas não pode ter sido proprietário no período
necessário para a usucapião especial urbana.
O limite de 250m2 diz respeito ao terreno ou à área construída? Importa o tamanho da
área de superfície e não o tamanho da área construída.
Posso adquirir apartamento com base na usucapião especial urbana? Sim. Observa-se
o tamanho da área privativa.
Para efeitos do art. 1.240, caput, do novo Código Civil entende-se por "área urbana" o
imóvel edificado ou não, inclusive unidades autônomas vinculadas a condomínios edilícios.
(Enunciado 85 da I Jornada de Direito Civil).
Para os efeitos do art. 1.240, não se deve computar, para fins de limite de metragem
máxima, a extensão compreendida pela fração ideal correspondente à área comum.
(Enunciado 314 da I Jornada de Direito Civil).
CAPÍTULO 3
103
4.5. Usucapião especial urbana coletiva (lei nº 10.257/01)
O art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2007) diz que:
Art. 10. Os núcleos urbanos informais existentes sem oposição há mais de
cinco anos e cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a
duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor são suscetíveis de
serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam
proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo,
acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam
contínuas.
§ 2º A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz,
mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro
de imóveis.
§ 3º Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor,
independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo
hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais
diferenciadas.
§ 4º O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de
extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos
condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do
condomínio.
§ 5º As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão
tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também
os demais, discordantes ou ausentes.
A usucapião especial coletiva de imóvel urbano é declarada por sentença, a qual
servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis, com natureza, como dito,
declaratória.
No que se refere à legitimidade ativa para a ação de usucapião, dispõe o art. 12 da Lei:
Art. 12. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião especial
urbana:
I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente;
II – os possuidores, em estado de composse;
III – como substituto processual, a associação de moradores da comunidade,
regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que
explicitamente autorizada pelos representados.
§ 1º Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do
Ministério Público.
§ 2º O autor terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita,
inclusive perante o cartório de registro de imóveis.
CAPÍTULO 3
104
Atenção! Quanto ao procedimento para processamento, esse será o procedimento
comum. Entretanto, dispõe o art. 14 da Lei que “na ação judicial de usucapião especial de
imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário”. Assim, se a ação foi proposta
antes do NPCP, aplica-se o procedimento comum em atendimento ao Estatuto das Cidades.
Se a ação foi proposta após a vigência do NCPCAo entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão
desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de
janeiro de 1973.
§ 1º As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 , relativas ao
procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas
aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência
deste Código.
Art. 1.049. Sempre que a lei remeter a procedimento previsto na lei processual
sem especificá-lo, será observado o procedimento comum previsto neste
Código.
Parágrafo único. Na hipótese de a lei remeter ao procedimento sumário, será
observado o procedimento comum previsto neste Código, com as
modificações previstas na própria lei especial, se houver.
4.6. Usucapião especial urbana familiar
Nos termos do art. 1.240-A do CC:
Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem
oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m²
(duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-
cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua
moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não
seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor
mais de uma vez.
A usucapião especial urbana por abandono do lar tem por fundamento o art. 183 da
CF. Além disso, a Lei nº 12.424/2011 incluiu a usucapião especial urbana por abandono do lar.
Segundo essa forma de usucapião, aquele que exercer, por 02 (dois) anos
ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de
até 250m²cuja propriedade dividia com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar,
utilizando-o para sua moradia ou de sua família adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que
não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
CAPÍTULO 3
105
O direito da usucapião especial urbana por abandono do lar não é conhecido por mais
de uma vez.
O requisito "abandono do lar" deve ser interpretado na ótica do instituto da usucapião
familiar como abandono voluntário da posse do imóvel somado à ausência da tutela da
família, não importando em averiguação da culpa pelo fim do casamento ou união estável.
Revogado o Enunciado 499. (Enunciado 595 da VII Jornada de Direito Civil).
Não importa a culpa do fim do casamento ou da união estável. O imóvel tem que estar
em condomínio comum (civil) com o cônjuge ou companheiro, mas não precisa ser na fração
de 50% para cada um. O cônjuge abandonado vai requerer a usucapião da fração ideal
daquele que abandou o bem.
As expressões "ex-cônjuge" e "ex-companheiro", contidas no art. 1.240-A do Código
Civil, correspondem à situação fática da separação, independentemente de divórcio.
(Enunciado 501 da V Jornada de Direito Civil).
4.7. Usucapião especial indígena
Está prevista no Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/1973).
Segundo o art. 33 do Estatuto, o índio integrado ou não, que ocupe como próprio, por
10 anos consecutivos, trecho de terra inferior a 50 hectares, adquirir-lhe-á a propriedade
plena.
Esse artigo não se aplica às terras do domínio da União ocupadas por grupos tribais, às
áreas reservadas de que trata esta Lei, nem às terras de propriedade coletiva de grupo tribal.
4.8 Usucapião Administrativa
Além das modalidades judiciais, a Lei Minha Casa Minha Vida (Lei 11.977/2009) instituiu
a modalidade de usucapião administrativa, efetivada pelo Cartório de Registro de Imóveis, a
fim de que o poder público legitime a posse, sejam eles públicos ou particulares, a qual será
concedida aos moradores cadastrados pelo poder público, desde que esses não sejam
concessionários, foreiros ou proprietários de outro imóvel urbano ou rural, e desde que não
sejam beneficiários de uma legitimação de posse concedida anteriormente.
O detentor do título de legitimação de posse, depois de 5 anos, poderá requerer ao
oficial de registro de imóveis que seja convertida a legitimação de posse em registro de
propriedade, desde que se trate de imóvel particular, pois bem público não estará submetido
a esta conversão.
4.9 Usucapião Extrajudicial
O novo CPC incluiu a modalidade de usucapião extrajudicial na Lei de Registros
Públicos (lei 6.015/73, em seu art. 216-A), em que se permite o reconhecimento da usucapião
CAPÍTULO 3
106
na esfera extrajudicial, que correrá integralmente fora do Poder Judiciário, começando no
Tabelião de Notas (com a confecção da ata notarial) e depois no Registro de Imóveis.
Somente em eventuais impugnações, o processo será remetido ao juiz corregedor do
cartório.
Trata-se de procedimento facultativo, pois o interessado terá sempre a liberdade de
optar pela via judicial.
4.10 Usucapião imobiliária e a questão intertemporal
O art. 2.029 do CC diz que, até dois 2 após a entrada em vigor do Novo Código Civil, os
prazos estabelecidos no parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafo único do art. 1.242, que
tratam da usucapião ordinária e extraordinária serão acrescidos de 2 anos, qualquer que seja
o tempo transcorrido na vigência do antigo CC de 1916.
É uma regra de transição, apenas para as mencionadas espécies de usucapião. Para os
demais casos, valerá a regra do art. 2.028, o qual estabelece que serão os da lei anterior os
prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver
transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
4.11 Usucapião de bens móveis
É forma originária de aquisição da propriedade. Há aqui duas formas:
• Usucapião ordinária;
• Usucapião extraordinária.
No que se refere à usucapião ordinária, quem possui a coisa móvel como sua, de
forma contínua e pacífica, durante 3 anos, desde que tenha justo título e boa-fé, vai adquirir a
propriedade.
No caso de usucapião extraordinária, se a posse da coisa se prolongar por 5 anos
haverá usucapião, sendo dispensável a boa-fé e o justo título.
5. ASPECTOS PROCESSUAIS DA USUCAPIÃO
5.1. Procedimento comum
O Novo Código de Processo Civil não prevê um procedimento especial para a ação de
usucapião.
Nesse sentido, dispõe o art. 318 do CPC que, “aplica-se a todas as causas o
procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei. Parágrafo único.
O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao
processo de execução”.
Compõe o procedimento comum, as seguintes fases:
CAPÍTULO 3
107
5.2. Legitimidade
A legitimidade ativa será daquela pessoa que pretende adquirir a propriedade na ação
de usucapião. A legitimidade será daquela pessoa que está na posse do imóvel ou do bem
móvel.
A legitimidade passiva será do proprietário registral, bem como dos confinantes (art.
246, § 3º, do CPC) e demais terceiros interessados (citação por edital).
Quanto ao autor/réu casado, haverá a necessidade de consentimento do cônjuge, não
se trata de litisconsorte ativo. Nesse sentido, art. 73 do CPC:
“O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre
direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. §
1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: I - que verse sobre direito
real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens”.
5.3. Competência
A competência para processamento e julgamento da ação de usucapião será do foro
situação da coisa. Nesse sentido, art. 47 do CPC: “para as ações fundadas em direito real
sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa”.
5.4. Passo a passo do procedimento
5.4.1. Petição inicial
A petição inicial obedecerá ao disposto nos arts. 319 e 320 do CPC: Narrativa adequada
dos fatos; Fundamentos (tipo de usucapião + preenchimento dos requisitos) e Pedidos.
Exemplo quanto aos pedidos:
Diantedo exposto, requer:
a) A concessão dos benefícios da gratuidade de justiça;
b) A dispensa da audiência de conciliação do art. 334 do CPC;
Postulatória Ordinatória Instrutória Decisória
CAPÍTULO 3
108
c) A citação dos réus para que apresentem contestação no prazo de 15 (quinze) dias,
sob pena de revelia;
d) A publicação de edital, nos termos do art. 259, I, do CPC;
e) A intimação do ilustre representante do Ministério Público (se for o caso);
f) A intimação da União, do Estado de_____ e do Município de _____, para que
manifestem eventual interesse na causa;
g) A procedência do pedido para que, ao final, seja declarada a aquisição da
propriedade imobiliária xxxxxxxxx pelo autor, por meio da usucapião determinando-se, por
conseguinte, o registro da sentença no respectivo Registro Imobiliário, nos termos do art. 167,
I, da Lei nº 6.015/73;
h) A condenação dos réus ao pagamento das despesas processuais e honorários
advocatícios, na forma do art. 85 do CPC.
Atenção! Documentos que devem ser juntados:
• Documentos de representação processual;
• Certidão do Registro Imobiliário;
• Planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente
habilitado;
• Justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem,
a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento
dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel;
• Ata notarial (não obrigatório).
Atenção! A inexistência de matrícula do imóvel NÃO impede a propositura da ação de
usucapião. Cabe ao Estado provar que aquele bem se trata de bem público. Nesse sentido,
provimento nº 65/2017 do CNJ:
Art. 3º O requerimento de reconhecimento extrajudicial da usucapião
atenderá, no que couber, aos requisitos da petição inicial, estabelecidos pelo
art. 319 do Código de Processo Civil – CPC, bem como indicará:
(...);
IV – o número da matrícula ou transcrição da área onde se encontra inserido o
imóvel usucapiendo ou a informação de que não se encontra matriculado ou
transcrito”;
5.4.2. Contestação
Podem ser suscitadas tanto questões processuais quanto questões de mérito.
CAPÍTULO 3
109
Na contestação, o réu deve buscar desconstruir os requisitos da usucapião,
impugnando todos os fatos narrados pelo autor. Para tanto, ele deve fazer três coisas
importantíssimas:
1ª) conhecer muito bem todos os requisitos da usucapião, a fim de examinar se estão
ou não presentes;
2ª) investigar a relação entre o autor e o imóvel, a fim de verificar a data em que o
prazo da usucapião teve início, bem como se houve alguma causa suspensiva ou interruptiva
do prazo da usucapião;
3ª) Analisar as provas produzidas, ou seja, se elas realmente confirmam todos os fatos
narrados. Note que um simples contrato de cessão de posse não prova posse. o autor deve
provar posse por outros meios (ex.: notas fiscais, fotos, imagens via satélite, pagamento de
tributos etc.).
Feito isso, o réu, na contestação, desconstruir cada fato narrado na inicial e cada um
dos requisitos da usucapião. O objetivo do réu é evitar a usucapião, logo, é preciso
desconstruir a narrativa do autor.
É importante registrar que a apresentação de contestação na ação de usucapião não
interrompe o seu prazo. Isso significa dizer que o prazo da usucapião também pode ser
contato no curso do processo, conforme entendimento do STJ:
“[...] 5. O julgador deve sentenciar o processo tomando por base o estado em
que o mesmo se encontra, recepcionando, se for o caso, fato constitutivo que
se implementou supervenientemente ao ajuizamento da ação. É dizer: a
prestação jurisdicional deve ser concedida de acordo com a situação dos fatos
no momento da sentença. 6. É plenamente possível o reconhecimento da
prescrição aquisitiva quando o prazo exigido por lei se exauriu no curso do
ação de usucapião, por força do art. 462 do CPC, que privilegia o estado atual
em que se encontram as coisas, evitando-se provimento judicial de
procedência quando já pereceu o direito do autor ou de improcedência
quando o direito pleiteado na inicial, delineado pela causa petendi narrada, é
reforçado por fatos supervenientes. Precedentes. 7. Recurso especial
conhecido e provido”. (REsp n. 1.720.288/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi,
Terceira Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 29/5/2020.)
Nos termos do art. 493 do CPC:
Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao
juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no
momento de proferir a decisão.
Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes
sobre ele antes de decidir.
CAPÍTULO 3
110
5.4.3. Reconvenção
Cabe reconvenção na ação de usucapião, seguindo o procedimento comum.
5.4.4. Réplica
Também cabe réplica na ação de usucapião, seguindo o procedimento comum,
conforme necessidade.
5.4.5. Saneamento
A fase de saneamento segue o disposto no procedimento comum.
5.4.6. Instrução
Esse é o momento do processo no qual as partes terão a oportunidade de produzirem
novas provas, além das provas documentais já juntadas aos autos.
Geralmente, após o autor apresentar a réplica, o juiz intima as partes para que elas
especifiquem as provas que pretendem produzir. Tal especificação deve ser feita por simples
petição, porém é muito importante que a parte demonstre a necessidade da prova requerida
e sua finalidade para o processo (ex.: prova oral, a fim de demonstrar a continuidade da
posse).
Também é possível juntar novos documentos. Contudo, vale lembrar que se os
documentos já estavam em poder da parte e ela deixou de juntá-los anteriormente, corre-se
o risco de o juiz indeferir a juntada, com fundamento nos arts. 320, 434 e 435 do CPC.
Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à
propositura da ação
Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os
documentos destinados a provar suas alegações.
Parágrafo único. Quando o documento consistir em reprodução
cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo nos termos do caput ,
mas sua exposição será realizada em audiência, intimando-se previamente as
partes.
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos
novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos
articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos
formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se
tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à
parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los
anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da
parte de acordo com o art. 5º .
CAPÍTULO 3
111
Na ação de usucapião, outros meios de prova que podem ser importantes para a
demonstração dos requisitos são: a) prova oral; b) prova pericial; c) inspeção judicial.
5.4.7. Sentença
A sentença determinará a expedição de mandado para o C.R.I (art. 167, I, “28”, da Lei nº
6.015/73):
Art. 225 - Os tabeliães, escrivães e juizes farão com que, nas escrituras e nos
autos judiciais, as partes indiquem, com precisão, os característicos, as
confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos
confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se esse fica do lado par
ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da
edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados certidão do
registro imobiliário. (...)
Art. 226 - Tratando-se de usucapião, os requisitos da matrícula devem constar
do mandado judicial.
CAPÍTULO 4
112
CAPÍTULO 4 AÇÕES PETITÓRIAS
Professor Jaylton Lopes Jr
1. ADJUDICAÇÃOCOMPULSÓRIA
1.1 Promessa de compra e venda
Introdução
Inicialmente, é importante lembrar que a promessa de compra e venda não se
confunde com o contrato de compra e venda. O primeiro é contrato preliminar. O segundo é
contrato definitivo.
Nos termos do art. 462 do CC, “o contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve
conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”. Por sua vez, o art. 463,
caput, do CC dispõe que “concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no
artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das
partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o
efetive”.
Embora o parágrafo único do art. 462 do CC estabeleça que “o contrato preliminar
deverá ser levado ao registro competente”, na prática, é muito comum que os sujeitos do
negócio não registrem a promessa de compra e venda na matrícula do imóvel. A falta de
registro, contudo, não retira a natureza do negócio (promessa de compra e venda) e nem
invalida o ato, porém produz efeitos apenas entre as partes.
Na promessa de compra e venda de bens imóveis o registro é importante para conferir
publicidade ao ato, produzir efeitos erga omnes e, em especial, constituir o direito real de
aquisição, nos termos do art. 1.417 do CC:
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada
no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito
real à aquisição do imóvel.
O contrato de promessa de compra e venda é muito utilizado nas hipóteses de
pagamento parcelado. Garante ao promitente comprador uma melhor condição de
pagamento, e ao promitente vendedor a manutenção da propriedade imobiliária em suas
mãos, já que somente será lavrada a escritura pública de compra e venda (contrato definitivo)
após o adimplemento da obrigação pelo promitente comprador.
CAPÍTULO 4
113
Nota-se, assim, que enquanto o objeto do contrato de compra e venda é uma
obrigação de dar, o objeto da promessa de compra e venda é uma obrigação de fazer, qual
seja, a celebração do contrato principal.
1.2. Cláusula de arrependimento
É possível que as partes insiram uma cláusula de arrependimento na promessa de
compra e venda. Trata-se da estipulação do direito de não celebrar o contrato definitivo.
O direito de arrependimento, uma vez instituído, gera para o sujeito o direito
potestativo de resilir unilateralmente o contrato. Pactuado o direito de arrependimento, ele
pode ser exercido até o adimplemento integral da obrigação da outra parte.
Aplica-se, portanto, o art. 473 do CC, in verbis:
Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou
implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.
Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes
houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia
unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a
natureza e o vulto dos investimentos.
A existência de cláusula de arrependimento impede a propositura de ação de
adjudicação compulsória, a qual visa a obtenção forçada da tutela definitiva (transferência da
propriedade imobiliária ao promitente comprador).
Ainda que não haja cláusula de arrependimento expressa também haverá inviabilidade
da adjudicação compulsória na hipótese em que as partes pactuam arras penitenciais. Isso
porque é da essência das arras penitenciais a existência de um direito de arrependimento,
conforme se infere do art. 420 do CC:
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para
qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória.
Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as
recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá
direito a indenização suplementar.
1.3. Outorga uxória
Exige-se outorga uxória na promessa de compra e venda?
Para responder a essa pergunta é preciso observar que o art. 462 do CC dispõe que “o
contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao
contrato a ser celebrado”. Isso significa que, muito embora a promessa de compra e venda
(contrato preliminar) possa ser celebrada por qualquer forma, os demais requisitos do
CAPÍTULO 4
114
contrato de compra e venda (contrato definitivo) devem estar presentes (princípio da
equiparação).
Logo, como a compra e venda exige a outorga uxória do cônjuge do vendedor (art.
1.647 do CC), sob pena de anulabilidade (art. 1.649 do CC), a promessa de compra e venda
deve, também, conter a outorga do cônjuge do promitente vendedor, salvo se casados sob o
regime da separação absoluta de bens.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode,
sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando
casarem ou estabelecerem economia separada.
Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária
(art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge
pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade
conjugal.
Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por
instrumento público, ou particular, autenticado.
2. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA JUDICIAL
2.1. Notificação extrajudicial
Adimplidas as obrigações pelo promitente comprador surge para ele à celebração do
contrato definitivo de compra e venda, ou seja, a assinatura da escritura pública, conforme
prevê o art. 463, caput, do CC:
Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no
artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento,
qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo,
assinando prazo à outra para que o efetive.
2.2. Propositura da ação de adjudicação compulsória
Inicialmente, impende destacar que a inércia do promitente vendedor em assinar a
escritura pública de compra e venda (contrato definitivo) configura inadimplemento
contratual. Por conseguinte, o promitente comprador possui duas grandes opções: 1ª)
promover ação de resolução de contrato com pedido de restituição dos valores pagos; 2ª)
promover ação de adjudicação compulsória.
CAPÍTULO 4
115
Analisaremos a segunda opção.
Esgotado o prazo previsto na notificação, o promitente comprador ajuizará ação de
adjudicação compulsória. O objetivo da ação é a obtenção da tutela específica, qual seja,
conferir à promessa de compra e venda o caráter definitivo, a fim de possibilitar o registro e a
consequente transferência da propriedade imobiliário ao promitente comprador.
É como se a sentença judicial transformasse a promessa de compra e venda em
escritura de compra e venda.
Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a
vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato
preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.
A adjudicação compulsória está prevista no art. 1.418 do CC, in verbis:
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do
promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos,
a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no
instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do
imóvel.
É preciso ter cuidado para não confundir a ação de adjudicação compulsória com a
ação de obrigação de168
1.4. Ausência de efeito suspensivo da apelação nas ações locatícias ...................................................... 169
1.5. Execução de título extrajudicial ......................................................................................................... 170
2. AÇÃO DE DESPEJO ............................................................................................................................... 170
2.1. Introdução ......................................................................................................................................... 170
2.2. Denúncia vazia e denúncia cheia ....................................................................................................... 171
2.3. Especialidade do procedimento ......................................................................................................... 172
2.4. Petição inicial ..................................................................................................................................... 172
2.5. Liminar ............................................................................................................................................... 173
2.6. Citação ............................................................................................................................................... 176
2.7. Contestação ....................................................................................................................................... 178
2.8. Procedimento comum ........................................................................................................................ 179
2.9. Sentença e prazo para a desocupação .............................................................................................. 179
3. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE ALUGUEL E ACESSÓRIOS ......................................................................... 180
3.1. Cabimento ......................................................................................................................................... 180
3.2. Legitimidade ...................................................................................................................................... 182
3.3. Pressuposto ....................................................................................................................................... 182
3.4. Procedimento..................................................................................................................................... 182
3.5. Citação e depósito judicial ................................................................................................................. 182
4. AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL .......................................................................................................... 184
4.1. Cabimento ......................................................................................................................................... 184
4.2. Natureza ............................................................................................................................................ 185
4.3. Legitimidade ...................................................................................................................................... 185
4.4. Procedimento..................................................................................................................................... 186
4.5. Petição inicial ..................................................................................................................................... 186
4.6. Cabimento ......................................................................................................................................... 189
4.7. Natureza ............................................................................................................................................ 189
4.8. Legitimidade ...................................................................................................................................... 189
4.9. Procedimento..................................................................................................................................... 190
CAPÍTULO 6 DIREITO CONDOMINIAL .......................................................................................................... 197
PROFESSOR SALOMÃO RESEDÁ .................................................................................................................. 197
1. CONDOMÍNIO ORDINÁRIO .................................................................................................................. 197
1.1. A Exclusividade Da Propriedade ........................................................................................................ 197
1.2. As Obrigações Dos Condôminos ........................................................................................................ 199
2. CONDOMÍNIO EDILÍCIO ....................................................................................................................... 201
2.1. Personalidade Do Condomínio........................................................................................................... 202
2.2. Relação Locador/Condomínio ............................................................................................................ 203
2.3. Legitimidade Do Condomínio............................................................................................................. 203
2.4. Normas Condominiais ........................................................................................................................ 204
2.5. Cotas Condominiais ........................................................................................................................... 205
2.6. Expulsão Do Condômino Antissocial .................................................................................................. 205
2.7. O síndico e a obrigação de prestação de contas ............................................................................... 206
2.8. O Síndico E A Destituição ................................................................................................................... 207
CAPÍTULO 7 DIREITO IMOBILIÁRIO EXTRAJUDICIAL .................................................................................... 208
PROFESSOR GUSTAVO ARRUDA .................................................................................................................. 208
1. INTRODUÇÃO AO DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL ............................................................................. 208
1.1. Natureza jurídica sui generis da atividade ........................................................................................ 210
1.2. A delegação do poder público ........................................................................................................... 210
1.3. Gerenciamento da serventia ............................................................................................................. 210
1.4. Fé pública notarial e registral ............................................................................................................ 211
1.5. Autenticidade e segurança jurídica ................................................................................................... 212
1.6. Princípios ........................................................................................................................................... 212
1.7. Terminologia: notário e registrador .................................................................................................. 213
1.8. Classificação dos atos de registro ...................................................................................................... 214
1.9. Quadro funciona da serventia ...........................................................................................................fazer. Se o promitente comprador ajuíza ação de obrigação de fazer, o
pedido será para que o réu seja compelido a assinar o contrato definitivo de compra e venda.
A ação certamente demorará muito. A ação de adjudicação compulsória não tem por objetivo
forçar o réu a assinar o contrato, mas afastar compulsoriamente a sua recalcitrância,
substituindo a sua própria vontade, para tornar o contrato preliminar definitivo e,
independentemente de qualquer comportamento do réu, transferir a propriedade imobiliária
ao promitente comprador junto ao registro imobiliário.
A adjudicação compulsória é uma forma de obter a tutela específica (transferência da
propriedade imobiliária), incidindo, assim, a regra do art. 505 do CPC, segundo o qual “na
ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar
procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da
declaração não emitida”.
2.3. Requisitos
A ação de adjudicação compulsória, nos casos de promessa de compra e venda de
bem imóvel, depende do preenchimento dos seguintes requisitos:
a) Promessa de compra e venda de bem imóvel celebrada pelo proprietário;
b) Ausência de cláusula de arrependimento;
c) Adimplemento da obrigação pelo promitente comprador.
CAPÍTULO 4
116
O prévio registro da promessa de compra e venda não é requisito para a ação de
adjudicação compulsória, conforme entendimento firmado pelo STJ através da súmula 239:
Súmula 239. O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao
registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.
Vê-se, assim, que os documentos que devem ser anexados à petição inicial são: a)
documentos de representação processual; b) cópia da certidão de matrícula do imóvel; c)
cópia do contrato de promessa de compra e venda assinado pelas partes; d) cópia do
comprovante de quitação; e) cópia do comprovante de notificação do promitente comprador.
2.4. Legitimidade
Tem legitimidade ativa:
a) Promitente comprador/espólio/herdeiros:
Regra geral, a legitimidade ativa será daquele que figura como promitente comprador
no instrumento. Se ele falecer terá legitimidade o seu espólio, representado pelo
inventariante. Caso os direitos aquisitivos decorrentes do contrato tenham sido objeto de
inventário e já tenha sido realizada a partilha, a legitimidade caberá aos herdeiros que
receberam tal direito.
b) Cessionário:
É possível que a promessa de compra e venda tenha sido cedida para alguém. Nesse
caso, o cessionário terá legitimidade para ajuizar ação de adjudicação compulsória. A cessão
da promessa de compra e venda também acarreta a cessão das ações correspondentes.
Assim, a ação deve ser proposta pelo cessionário contra o promitente vendedor e não contra
o cedente. Aliás, conforme entendimento do STJ, o cedente sequer deve ocupar o polo
passivo dessa ação.
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. NECESSIDADE DE INCLUSÃO DOS
PROMITENTES VENDEDORES NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. SÚMULA
83/STJ. ALEGAÇÃO DE TER OCORRIDO CESSÃO DE CRÉDITO ENTRE OS
PROMITENTES VENDEDORES E OS PRIMITIVOS ADQUIRENTES.
IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DESSA TESE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO
INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte dispõe no sentido de
que "na ação de adjudicação compulsória não é necessária a participação dos
cedentes como litisconsortes, sendo o promitente vendedor parte legítima
para figurar no pólo passiva da demanda" (AgRg no Ag 1.120.674/RJ, Rel.
Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 28/4/2009, DJe 13/5/2009).
2. Não sendo incluídos na demanda os promitentes vendedores, de rigor a
improcedência da ação, assim como determinado pelas instâncias ordinárias.
3. A modificação da conclusão exarada no aresto hostilizado e o acolhimento
CAPÍTULO 4
117
da tese recursal defendida pelos insurgentes (a respeito de ter havido apenas
cessão de crédito entre os promitentes vendedores e os primitivos
adquirentes), demandaria necessariamente o reexame do conjunto de fatos e
provas do respectivo processo, o que é vedado no âmbito do recurso especial,
em decorrência do disposto na Súmula 7/STJ, não sendo o caso de revaloração
das provas. 4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 1.442.859/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze,
Terceira Turma, julgado em 9/9/2019, DJe de 12/9/2019.)
c) Promitente vendedor
É possível que a recalcitrância seja do próprio promitente comprador. Nesse caso, o
promitente vendedor pode se valer da ação de adjudicação compulsória para que o imóvel
seja registrado em nome daquele.
Trata-se de uma “adjudicação compulsória inversa”.
Caso o promitente comprador seja falecido, a ação será proposta contra o seu espólio
(caso haja inventário) ou contra os seus herdeiros (caso não haja inventário). Nesse caso,
julgado procedente o pedido o imóvel será registrado em nome do “de cujus”, a fim de
observar o princípio da continuidade do registro para só depois registrar em nome dos
herdeiros contemplados no inventário.
Quando a ação for promovida pelo promitente comprador (espólio ou herdeiros) e
pelo cessionário, a legitimidade passiva será do promitente vendedor. Caso este seja falecido,
a legitimidade passiva será do seu espólio (caso haja inventário) ou dos seus herdeiros (caso
não haja inventário, ou este já tenha sido encerrado).
Não será cabível a adjudicação compulsória, caso o promitente vendedor não seja o
proprietário registral do imóvel.
2.5. Competência
Por se tratar de ação real imobiliária, a competência será do foro (local) onde o bem
imóvel está situado. Trata-se de regra de competência territorial absoluta, prevista no art. 47
do CPC (“Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de
situação da coisa”). A ação deverá ser distribuída para uma das varas cíveis da comarca.
2.6. Participação do cônjuge
Por se tratar de ação real imobiliária, aplica-se o art. 73 do CPC. Assim, se a parte
autora for casada, deverá obter a autorização do seu cônjuge, salvo se o casamento for
regido pelo regime da separação absoluta de bens, conforme art. 73, caput, do CPC:
Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação
que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de
separação absoluta de bens.
CAPÍTULO 4
118
Se o réu for casado, o seu cônjuge também deverá ser citado, salvo se o casamento for
regido pelo regime da separação absoluta de bens, conforme art. 73, § 1º, I, do CPC:
Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação
que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de
separação absoluta de bens.
§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação:
I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime
de separação absoluta de bens;
(...)
Essa mesma regra se aplica à união estável comprovada nos autos, conforme prevê o §
3º do art. 73 do CPC (“Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos
autos”).
2.7. Petição inicial
A petição inicial deve observar os requisitos dos arts. 319 e 320 do CPC. O valor da
causa será o valor previsto no contrato.
2.8. Audiência de conciliação ou mediação
Não sendo o caso de indeferimento da petição inicial (art. 330 do CPC) ou de
julgamento de improcedência liminar do pedido (art. 332 do CPC) o juiz designará uma
audiência de conciliação, observando o art. 334 do CPC.
Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso
de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação
ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser
citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
§ 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na
audiência de conciliaçãoou de mediação, observando o disposto neste Código,
bem como as disposições da lei de organização judiciária.
§ 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação,
não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira
sessão, desde que necessárias à composição das partes.
§ 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu
advogado.
§ 4º A audiência não será realizada:
I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na
composição consensual;
II - quando não se admitir a autocomposição.
§ 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na
autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez)
dias de antecedência, contados da data da audiência.
CAPÍTULO 4
119
§ 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser
manifestado por todos os litisconsortes.
§ 7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio
eletrônico, nos termos da lei.
§ 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de
conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será
sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica
pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
§ 9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores
públicos.
§ 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração
específica, com poderes para negociar e transigir.
§ 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por
sentença.
§ 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de
modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de
uma e o início da seguinte.
2.9. Contestação
Não havendo acordo em audiência, o réu terá o prazo de 15 (quinze) dias para
apresentar contestação.
Podem ser suscitadas tanto questões processuais quanto questões de mérito.
2.10. Reconvenção
Na ação de adjudicação compulsória o réu pode, além de contestar apresentar
reconvenção. A título de exemplo, basta imaginar a reconvenção do réu, na qual pretende a
resolução do contrato de promessa de compra e venda, sob o argumento de inadimplemento
do autor-reconvindo; ou, ainda, reconvenção para pleitear o reembolso dos valores pagos a
título de IPTU ou taxas condominiais pagos após a celebração do contrato de promessa de
compra e venda.
Cabe reconvenção na ação de usucapião, seguindo o procedimento comum.
2.11. Réplica
Quando o réu alegar questões preliminares (art. 337 do CPC), questões prejudiciais ou
juntar novos documentos o juiz intimará o autor para se manifestar em réplica no prazo de
15 (quinze) dias
2.12. Saneamento
Apresentada a réplica, quando for o caso, o juiz, se não for o caso de julgamento
conforme o estado do processo (hipóteses dos arts. 485, 487, II ou III, 355 ou 356 do CPC), o
CAPÍTULO 4
120
juiz proferirá uma decisão de saneamento e organização do processo, seguindo a forma do
art. 357 do CPC:
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz,
em decisão de saneamento e de organização do processo:
I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória,
especificando os meios de prova admitidos;
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 ;
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
§ 1º Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos
ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se
torna estável.
§ 2º As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação
consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV,
a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.
§ 3º Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito,
deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em
cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso,
convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.
§ 4º Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz
fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes
apresentem rol de testemunhas.
§ 5º Na hipótese do § 3º, as partes devem levar, para a audiência prevista, o
respectivo rol de testemunhas.
§ 6º O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez),
sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato.
§ 7º O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a
complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.
§ 8º Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve
observar o disposto no art. 465 e, se possível, estabelecer, desde logo,
calendário para sua realização.
§ 9º As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora
entre as audiências.
2.13. Instrução
Esse é o momento do processo no qual as partes terão a oportunidade de produzir
novas provas, além das provas documentais já juntadas aos autos.
O objetivo do autor será demonstrar o preenchimento dos requisitos da adjudicação
compulsória (existência da promessa de compra e venda; quitação da obrigação; e recusa do
réu em assinar a escritura de compra e venda).
CAPÍTULO 4
121
O objetivo do réu é tentar justificar o motivo pelo qual não assinou a escritura
definitiva e/ou a ausência de direito do autor à adjudicação.
Também é possível juntar novos documentos. Contudo, vale lembrar que se os
documentos já estavam em poder da parte e ela deixou de juntá-los anteriormente corre-se o
risco de o juiz indeferir a juntada, com fundamento nos arts. 320, 434 e 435 do CPC.
Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à
propositura da ação
Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os
documentos destinados a provar suas alegações.
Parágrafo único. Quando o documento consistir em reprodução
cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo nos termos do caput ,
mas sua exposição será realizada em audiência, intimando-se previamente as
partes.
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos
novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos
articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos
formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se
tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à
parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los
anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da
parte de acordo com o art. 5º .
Sendo necessário o juiz poderá deferir a produção de prova oral designando, para
tanto, audiência de instrução e julgamento, ocasião em que serão ouvidas as partes – caso
haja requerimento de depoimento pessoal ou caso o juiz determine de ofício – e as
testemunhas arroladas.
2.14. Alegações finais
Havendo audiência de instrução e julgamento as alegações finais serão apresentadas
oralmente, conforme prevê o art. 364 do CPC:
Art. 364. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do
réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for o caso de sua
intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um,
prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do juiz.
§ 1º Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que formará com
o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não
convencionarem de modo diverso.
§ 2º Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o
debateoral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão
CAPÍTULO 4
122
apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o
caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada
vista dos autos.
2.15. Sentença
Em caso de procedência do pedido, a sentença substituirá a vontade do promitente
vendedor, conforme art. 501 do CPC:
Art. 501. Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a
sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado,
produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.
Não haverá a lavratura da escritura pública de compra e venda, pois a própria
sentença já confere à promessa de compra e venda de caráter definitivo, nos termos do art.
464 do CC:
Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a
vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato
preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.
Transitada em julgado a sentença será lavrada a carta de adjudicação, a qual será
encaminhada, via mandado, ao Cartório de Registro de Imóveis para ser registrada na
matrícula do imóvel, a fim de que passe a constar o promitente comprador como proprietário
do bem.
3. AÇÃO REIVINDICATÓRIA
3.1. Introdução
A ação reivindicatória decorre do jus possidendi, ou seja, do direito do proprietário de
ter a coisa em seu poder (art. 1.228 do CC). Trata-se de ação fundada no domínio. Seu
objetivo é retomar a coisa daquele que injustamente a detenha.
Segundo Francisco Eduardo Loureiro,
“A faculdade de reivindicar é a prerrogativa do proprietário de excluir a
ingerência alheia injusta sobre coisa sua. É o poder do proprietário de buscar a
coisa em mãos alheias, para que possa usar, fruir e dispor, desde que o
possuidor ou detentor conserve sem causa jurídica. É efeito dos princípios do
absolutismo e da sequela, que marcam os direitos reais. A ação reivindicatória,
espécie de ação petitória, com fundamento no jus possidendi, é ajuizada pelo
proprietário sem posse, contra o possuidor sem propriedade. Irrelevante a
posse anterior do proprietário, pois a ação se funda no ius possidendi e não
CAPÍTULO 4
123
no ius possessionis; ou, em termos diversos, não no direito de posse, mas no
direito à posse, como efeito relação jurídica preexistente”14.
3.2. Requisitos
São requisitos da ação reivindicatória:
a) Domínio atual
Somente o proprietário pode se valer da ação reivindicatória para reaver a coisa de
quem injustamente a possua ou detenha. Logo, o autor deve provar ser o proprietário do
bem imóvel juntando aos autos cópia da certidão atualizada da matrícula. Sem a prova da
propriedade a ação sequer será admitida.
A ação também pode ser promovida pelo promitente comprador quando a promessa
de compra e venda estiver registrada na matrícula do imóvel e o promitente vendedor não
ajuizar a ação.
Nesse sentido, dispõe o enunciado 87 da I Jornada de Direito Civil (“Considera-se
também título translativo, para fins do art. 1.245 do novo Código Civil, a promessa de compra
e venda devidamente quitada (arts. 1.417 e 1.418 do CC e § 6o do art. 26 da Lei n. 6.766/79)”.
b) Posse injusta do réu
Para que seja cabível a ação reivindicatória é preciso que o réu exerça posse injusta
sobre o imóvel. Essa posse injusta, porém, não é a mesma que autoriza o ajuizamento de
ação de reintegração de posse.
Para fins de ação possessória, posse injusta é aquela obtida de forma violenta,
clandestina ou precária. Por outro lado, posse injusta para fins de ação reivindicatória é
aquela exercida por qualquer pessoa que não seja proprietária ou que não mantenha com o
proprietário nenhuma relação jurídica. Assim, se há contrato de locação entre proprietário e
possuidor, não cabe ação reivindicatória.
14 LOUREIRO, Francisco Eduardo. In: Peluso, Cezar. Código civil comentado. Barueri, São Paulo:
Manole, 2007, p.1.044.
Posse injusta para ações
possessórias
•Violenta
•Clandestina
•Precária
Posse injusta para a ação
reivindicatória
•Qualquer pessoa que não seja
proprietário ou que não
mantenha com ele nenhuma
relação jurídica.
•A posse do não proprietário
pode até ser “justa”
CAPÍTULO 4
124
3.3. Legitimidade
A legitimidade ativa será do proprietário registral do bem, podendo ser estendida ao
promitente comprador, desde que o contrato de promessa de compra e venda esteja
registrado na matrícula do imóvel e o promitente vendedor (proprietário) não proponha a
ação.
A legitimidade passiva será do possuidor injusto ou do mero detentor.
Tratando-se de bem em regime de condomínio, qualquer condômino tem legitimidade
não se exigindo a formação de litisconsórcio ativo. Vejamos o que diz o art. 1.314 do CC:
Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação,
sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la
de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.
Segundo Francisco Eduardo Loureiro,
Finalmente, o último dos direitos do condômino é reivindicar a coisa comum
de terceiros. Decorre do direito de sequela, de perseguir a coisa em poder de
quem injustamente se encontra. Em relação a terceiros, o condômino age
como se fosse proprietário pleno. Pode ajuizar ações petitórias em geral
contra terceiros, tanto reivindicatória como imissão de posse ou publicianas,
todas fundadas no ius possidendi, independentemente da anuência dos
demais coproprietários. O pedido não se limita à devolução da parte ideal do
autor da demanda, mas da coisa por inteiro, em benefício próprio e dos
demais condôminos”. LOUREIRO, Op. cit., p. 1.165.
Se forem dois ou mais ocupantes, como a sentença, ao final, será uniforme em relação
a eles, deverá o autor requerer a citação de todos formando-se, assim, um litisconsórcio
passivo.
Caso o proprietário do imóvel seja falecido, a ação pode ser proposta pelo espólio
(representado pelo inventariante) ou pelos herdeiros.
3.4. Participação do cônjuge ou do companheiro
Por se tratar de ação real imobiliária aplica-se o art. 73 do CPC. Assim, se a parte autora
for casada deverá obter a autorização do seu cônjuge, salvo se o casamento for regido pelo
regime da separação absoluta de bens, conforme art. 73, caput, do CPC:
Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação
que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de
separação absoluta de bens.
Se o réu for casado, o seu cônjuge também deverá ser citado, salvo se o casamento for
regido pelo regime da separação absoluta de bens, conforme art. 73, § 1º, I, do CPC:
CAPÍTULO 4
125
Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação
que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de
separação absoluta de bens.
§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação:
I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime
de separação absoluta de bens;
(...)
Essa mesma regra se aplica à união estável comprovada nos autos, conforme prevê o §
3º do art. 73 do CPC (“Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos
autos”).
3.5. Competência
Por se tratar de ação real imobiliária, a competência será do foro (local) onde o bem
imóvel está situado. Trata-se de regra de competência territorial absoluta, prevista no art. 47
do CPC (“Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de
situação da coisa”). A ação deverá ser distribuída para uma das varas cíveis da comarca.
3.6. Procedimento
3.6.1. Petição inicial
A petição inicial deve observar os requisitos dos arts. 319 e 320 do CPC. O valor da
causa será o valor previsto no contrato.
3.6.2. Audiência de conciliação ou mediação
Não sendo o casode indeferimento da petição inicial (art. 330 do CPC) ou de
julgamento de improcedência liminar do pedido (art. 332 do CPC) o juiz designará uma
audiência de conciliação, observando o art. 334 do CPC.
Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso
de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação
ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser
citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
§ 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na
audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código,
bem como as disposições da lei de organização judiciária.
§ 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação,
não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira
sessão, desde que necessárias à composição das partes.
§ 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu
advogado.
§ 4º A audiência não será realizada:
I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na
composição consensual;
CAPÍTULO 4
126
II - quando não se admitir a autocomposição.
§ 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na
autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez)
dias de antecedência, contados da data da audiência.
§ 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser
manifestado por todos os litisconsortes.
§ 7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio
eletrônico, nos termos da lei.
§ 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de
conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será
sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica
pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
§ 9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores
públicos.
§ 10º A parte poderá constituir representante, por meio de procuração
específica, com poderes para negociar e transigir.
§ 11º A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por
sentença.
§ 12º A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada
de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de
uma e o início da seguinte.
3.6.3. Contestação
Não havendo acordo em audiência, o réu terá o prazo de 15 (quinze) dias para
apresentar contestação.
Podem ser suscitadas tanto questões processuais quanto questões de mérito.
As defesas mais comuns do réu são:
3.3.4. Falta de domínio do autor
Trata-se de alegação do réu no sentido de que o autor não é o proprietário do imóvel.
Essa alegação pode ter por fundamento:
a) Ausência de título
Reconhecido que o autor não é proprietário registral ou promitente comprador (na
hipótese em que estará autorizado a propor a ação reivindicatória), o processo deve ser
extinto, sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa;
b) Vício no título
É possível alegar algum vício constante no título aquisitivo, como incapacidade, coação,
fraude etc.
CAPÍTULO 4
127
Trata-se de questão prejudicial. Para que o juiz julgue improcedente o pedido do autor
será preciso, antes, aferir a existência ou não de vício podendo o réu, inclusive, requerer a
declaração da nulidade do próprio título.
A dúvida que surge é se, em caso de declaração da nulidade do título, haverá coisa
julgada material sobre essa questão prejudicial. É possível, sim, que a questão prejudicial
fique coberta pelo manto da coisa julgada, desde que sejam preenchidos os requisitos do § 1º
do art. 503 do CPC, quais sejam: i - o julgamento do mérito depende da resolução da questão
prejudicial; ii - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no
caso de revelia; iii - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la
como questão principal.
c) Disputa de títulos
É possível que o réu também tenha um título aquisitivo registrado. Isso ocorre no caso
de vendas duplas com duplo registro. Nesse caso, a propriedade deve ser reconhecida àquele
que registrou em primeiro lugar, em homenagem ao princípio da prioridade, conforme se
infere do art. 186 da Lei nº 6.015/73 (“O número de ordem determinará a prioridade do título,
e esta a preferência dos direitos reais, ainda que apresentados pela mesma pessoa mais de
um título simultaneamente”).
Essa prioridade é identificada com base na data do protocolo de entrada do título no
registro imobiliário e não na data que consta do título de aquisição. Logo, mesmo que o réu
tenha adquirido o imóvel em data posterior, se o seu título foi apresentado para registro
antes da apresentação do título do autor, o pedido do autor da ação reivindicatória será
julgado improcedente.
d) Duplicidade de matrícula
É possível que autor e réu tenham títulos legítimos sobre a mesma área. Há, nesse
caso, duplicidade de matrícula. Quando isso ocorrer deverá prevalecer o título inscrito em
primeiro lugar no Registro de Imóveis.
Nesse sentido:
EMENTA OFICIAL: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE
REGISTRO PÚBLICO – DUPLICIDADE DE MATRÍCULAS ABERTAS PARA ÚNICO
IMÓVEL – PRINCÍPIO DA UNITARIEDADE MATRICIAL E DA PRIORIDADE – LEI Nº
6.015/73. Nos termos da Lei de Registros Públicos, cada imóvel só poderá ter
uma única matrícula para que não ocorra a ofensa ao princípio da
unitariedade matricial. Comprovada a duplicidade de registros relativos à
propriedade do mesmo imóvel, prevalece o mais antigo, devendo ser
declarado nulo o registro posterior. (TJMG. Apelação Cível nº 1.0570.17.003243-
9/001, Comarca de Salinas, Relator Des. Wagner Wilson Ferreira, julgada em
08/04/2021 e publicada em 14/04/2021).
CAPÍTULO 4
128
3.3.5. Usucapião
O réu, na contestação, pode alegar a usucapião. A possibilidade de alegação de
usucapião como matéria defensiva em ação reivindicatória se deve ao fato de que, nela,
também se discute propriedade. Contudo, é importante registrar que a alegação de
usucapião como matéria defensiva em ação reivindicatória tem o condão apenas de gerar a
improcedência do pedido reivindicatório. A sentença não poderá ser levada a registro pois,
para que isso ocorra, é preciso que haja uma ação específica de usucapião.
Nesse sentido é o entendimento do STJ, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA.
ALEGAÇÃO DE USUCAPIÃO COMO MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE.
RESSALVA DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE QUE O ACOLHIMENTO DA TESE DA
PRESCRIÇÃO AQUISITIVA NÃO IMPORTA NA AQUISIÇÃO DO DOMÍNIO. AÇÃO
PRÓPRIA. NECESSIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. "A contradição que
dá ensejo aos embargos de declaração é a que se estabelece no âmbito
interno do julgado embargado, ou seja, a contradição do julgado consigo
mesmo, como quando, por exemplo, o dispositivo não decorre logicamente da
fundamentação, e não a eventual contrariedade do acórdão com um
parâmetro externo (um preceito normativo, um precedente jurisprudencial,
uma prova etc)". (AgRg no REsp 987.769/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, DJe 13/12/2011) 2. Na espécie, o
Tribunal de origem ressaltou que a alegação de usucapião pode ser utilizada
como matéria de defesa na ação reivindicatória; todavia, o pleno
reconhecimento da satisfação de todos os requisitos exigidos para o
usucapião é matéria reservada para a ação própria. Assim, acolhida a alegação
de usucapião como matéria de defesa em ação reivindicatória, os réus não
dispõem de título para a transcrição da propriedade no Cartório de Registro de
Imóveis. 3. Dessa sorte, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem está em
consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, de que "o
acolhimento da tese de defesa, estribada na prescrição aquisitiva, com a
conseqüente improcedênciada reivindicatória, de forma alguma, implica a
imediata transcrição do imóvel em nome da prescribente, ora recorrente, que,
para tanto, deverá, por meio de ação própria, obter o reconhecimento judicial
que declare a aquisição da propriedade" (REsp 652.449/SP, Rel. Ministro
Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 15/12/2009, DJe 23/03/2010). 4.
Inocorrência de contradição no acórdão recorrido. Violação do disposto no art.
535 do CPC não verificada. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n.
1.270.530/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em
21/3/2013, DJe de 5/4/2013.)
Há, todavia, uma importante exceção: a possibilidade de alegar, como matéria
defensiva, a usucapião especial urbana. Nesse caso, a sentença de improcedência poderá ser
levada a registro, conforme previsão do art. 13 da Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade).
Vejamos:
CAPÍTULO 4
129
Art. 13. A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como
matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para
registro no cartório de registro de imóveis.
3.3.6. Posse justa do réu
A ação reivindicatória deve ser proposta pelo proprietário contra aquele que
injustamente possua ou tenham a coisa. O réu poderá alegar que a sua posse é justa, ou seja,
que ela decorre de alguma relação jurídica legalmente constituída, como, por exemplo,
locação, arrendamento, comodato, usufruto etc.
Importante destacar que se o réu tiver algum direito real sobre o imóvel (ex.:
superfície, laje, usufruto etc.) tal direito é oponível erga omnes, por se tratar de característica
inerente aos direitos reais. Se o réu tiver algum direito pessoal (ex.: locação, arrendamento,
comodato etc.) só poderá alegá-lo contra aquele com quem celebrou o negócio jurídico.
É possível, ainda, que o réu não tenha relação direta com o proprietário, mas ainda
assim possa alegar a existência de relação jurídica que inviabiliza o acolhimento do pedido
reivindicatório. É o que ocorre, por exemplo, na sublocação devidamente prevista no contrato
de locação celebrado entre o proprietário e o locatário (sublocador).
3.3.7. Direito de retenção
Vale, aqui, o que foi dito no módulo sobre posse.
O direito às benfeitorias e o direito de retenção são tratados nos arts. 1.219 a 1.221 do
CC.
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem
pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá
exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias
necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem
o de levantar as voluptuárias.
Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao
ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.
Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor
de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao
possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.
No que tange às benfeitorias voluptuárias, é preciso atentar para um detalhe prático
muito importante: a opção entre levantar a benfeitoria voluptuária ou pagar a respectiva
CAPÍTULO 4
130
indenização é daquele que está reivindicando o imóvel. Caso ele não exerça a opção, o
possuidor de boa-fé terá o direito de levantá-la.
O direito de retenção é um “contradireito”, ou seja, uma defesa apresentada pelo
possuidor na própria contestação. Assim, enquanto o reivindicante não pagar a indenização
pelas benfeitorias (quando devida a indenização), o possuidor poderá permanecer no imóvel.
O direito de retenção por benfeitorias estende-se, evidentemente, às construções e às
plantações. Nesse sentido é o enunciado 81 da I Jornada de Direito Civil:
Enunciado 81. O direito de retenção previsto no art. 1.219 do Código Civil,
decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica
às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias.
Conforme mencionado trata-se de um contradireito exercido na própria contestação,
de modo que o possuidor não precisa apresentar reconvenção para alegar o direito à
indenização e, consequentemente, o direito de retenção. É preciso, contudo, tomar cuidado
com um ponto muito importante: a não alegação do direito de retenção na contestação gera
preclusão. Isso significa que se o réu não alegar tal direito não poderá invocá-lo no mesmo
processo e deverá desocupar o bem, sem prejuízo de, após ajuizar ação indenizatória
autônoma contra o reivindicante do bem, conforme entendimento do STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. OFENSA AO
ART. 535 NÃO CONFIGURADA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EMBARGOS DE
RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. DISCUSSÃO NÃO REALIZADA NA FASE
COGNITIVA. PRECLUSÃO. 1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no
art. 535, inciso II, do CPC, verifico que o julgado recorrido não padece de
omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua
análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos
interesses da parte. 2. O acórdão encontra-se em sintonia com a
jurisprudência deste Tribunal Superior, no sentido de que, tratando-se de ação
de reintegração de posse - como no caso dos autos -, o pedido de retenção das
benfeitorias deve ser formulado no processo de conhecimento, no bojo da
própria contestação (CPC, art. 922), sob pena de preclusão. 3. Agravo
Regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 385.662/DF, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/2/2015, DJe de 6/4/2015.)
3.7. Reconvenção
A reconvenção é totalmente compatível com a ação reivindicatória. Teoricamente, o
sistema processual admite a apresentação de reconvenção para requerer o reconhecimento
da usucapião. O objetivo da reconvenção, nesse caso, é permitir que a sentença sirva como
título para ser registrado na matrícula do imóvel.
Não obstante, a jurisprudência, de uma forma geral, não admite. Na prática, o ideal é
ajuizar ação própria de usucapião evitando-se, assim, tumulto processual na ação
CAPÍTULO 4
131
reivindicatória, especialmente em razão da necessidade de inserir vários outros sujeitos no
polo passivo da reconvenção, como os confinantes, além da intimação da fazenda pública e
publicação de editais.
Questão que merece críticas acadêmicas é o equivocado entendimento de alguns
tribunais, como TJMG e TJDFT, que entendem que o direito de retenção deve ser alegado em
sede de reconvenção e não em sede de contestação. O fundamento apresentado por esses
tribunais é o de que a ação reivindicatória não tem natureza dúplice.
Ocorre que o direito de retenção deve ser alegado em sede de contestação, nos casos
de ações dúplices, como as ações possessórias, mas porque o direito de retenção é uma
exceção de mérito, ou seja, um contradireito. Como tal, deve ser alegado em sede de
contestação independentemente da natureza da ação (possessória ou petitória).
Na prática, é importante que o advogado pesquise antes, qual o entendimento do
tribunal de justiça sobre esse tema para, conforme o caso, apresentar tal alegação em sede
de contestação ou de reconvenção.
3.8. Réplica
Quando o réu alegar questões preliminares (art. 337 do CPC), questões prejudiciais ou
juntar novos documentos o juiz intimará o autor para se manifestar em réplica no prazo de
15 (quinze) dias
3.9. Saneamento
Apresentada a réplica, quando for o caso o juiz, se não for o caso de julgamento
conforme o estado do processo (hipóteses dos arts. 485, 487, II ou III, 355 ou 356 do CPC),
proferirá uma decisão de saneamento e organização do processo, seguindo a forma do art.
357 do CPC:
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz,
em decisão de saneamento ede organização do processo:
I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória,
especificando os meios de prova admitidos;
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 ;
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
§ 1º Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos
ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se
torna estável.
§ 2º As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação
consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV,
a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.
CAPÍTULO 4
132
§ 3º Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito,
deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em
cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso,
convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.
§ 4º Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz
fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes
apresentem rol de testemunhas.
§ 5º Na hipótese do § 3º, as partes devem levar, para a audiência prevista, o
respectivo rol de testemunhas.
§ 6º O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez),
sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato.
§ 7º O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a
complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.
§ 8º Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve
observar o disposto no art. 465 e, se possível, estabelecer, desde logo,
calendário para sua realização.
§ 9º As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora
entre as audiências.
3.10. Instrução
Esse é o momento do processo no qual as partes terão a oportunidade de produzir
novas provas, além das provas documentais já juntadas aos autos.
Também é possível juntar novos documentos. Contudo, vale lembrar que se os
documentos já estavam em poder da parte e ela deixou de juntá-los anteriormente corre-se o
risco de o juiz indeferir a juntada, com fundamento nos arts. 320, 434 e 435 do CPC.
Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à
propositura da ação
Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os
documentos destinados a provar suas alegações.
Parágrafo único. Quando o documento consistir em reprodução
cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo nos termos do caput ,
mas sua exposição será realizada em audiência, intimando-se previamente as
partes.
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos
novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos
articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos
formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se
tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à
parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los
CAPÍTULO 4
133
anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da
parte de acordo com o art. 5º .
Se necessário, o juiz poderá deferir a produção de prova oral designando, para tanto,
audiência de instrução e julgamento, ocasião em que serão ouvidas as partes – caso haja
requerimento de depoimento pessoal ou caso o juiz determine de ofício – e as testemunhas
arroladas.
3.11. Alegações finais
Havendo audiência de instrução e julgamento, as alegações finais serão apresentadas
oralmente, conforme prevê o art. 364 do CPC:
Art. 364. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do
réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for o caso de sua
intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um,
prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do juiz.
§ 1º Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que formará com
o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não
convencionarem de modo diverso.
§ 2º Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o
debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão
apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o
caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada
vista dos autos.
3.12. Sentença
Em caso de procedência do pedido, após o trânsito em julgado, o juiz determinará que
o réu desocupe voluntariamente o imóvel no prazo assinalado, sob pena de expedição de
mandado de imissão de posse.
4. AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE
4.1. Introdução
A ação de imissão de posse estava prevista no CPC/39 como procedimento especial
das ações possessórias, deixando de ser prevista no CPC/73. O CPC/2015 também não a
prevê como procedimento especial.
O Decreto-lei 70/1966, que versa sobre o funcionamento de associações de poupança
e empréstimo e sobre a cédula hipotecária, prevê um procedimento extrajudicial para a
retomada do imóvel financiado pelo credor hipotecário (arts. 31 a 38).
Nesse procedimento, se o devedor não promover a purgação da mora, o credor
poderá levar o bem a leilão. Efetivada a alienação do imóvel será emitida a respectiva carta de
CAPÍTULO 4
134
arrematação, assinada pelo leiloeiro, pelo credor, pelo agente fiduciário, e por cinco pessoas
físicas idôneas, absolutamente capazes, como testemunhas, documento que servirá como
título para a transcrição no Registro Geral de Imóveis.
Uma vez transcrita no Registro Geral de Imóveis a carta de arrematação dispõe o
Decreto-lei 70/1966 que o adquirente poderá requerer ao Juízo competente imissão de posse
no imóvel, que lhe será concedida liminarmente.
4.2. Cabimento da ação de imissão de posse
A ação de imissão de posse tem natureza petitória, pois tem por fundamento o jus
possidendi, ou seja, o direito do proprietário à posse do bem. Trata-se de ação a ser proposta
por aquele que adquiriu a propriedade, mas nunca teve posse sobre o bem.
É o que ocorre, por exemplo, na arrematação de bem em hasta pública e leilões
promovidos por credores fiduciários (Lei nº 9.514/97).
Ao adquirir a propriedade do bem imóvel é natural que o proprietário queira exercer
todas as faculdades inerentes a esse direito, em especial a faculdade de usar e fruir do bem.
Contudo, como o bem se encontra sob a posse de terceiro, é preciso que o proprietário
requeira um provimento judicial que lhe garanta a posse do bem,. tal requerimento é feito
por meio da ação de imissão de posse.
Os requisitos são muito semelhantes aos da ação reivindicatória. Vejamos:
c) Domínio atual
Somente o proprietário que nunca teve posse pode se valer da ação de imissão de
posse. Assim, o autor deve provar ser o proprietário do bem imóvel, juntando aos autos cópia
da certidão atualizada da matrícula. Sem a prova da propriedade, a ação sequer será
admitida.
A ação também pode ser promovida pelo promitente comprador quando houver
previsão no contrato de que o promitente comprador poderá imitir-se na posse. O STJ, aliás,
admite a propositura da ação de imissão de posse, mesmo que o promitente comprador não
leve o contrato de promessa de compra e venda a registro. O fundamento é o de que apesar
de ainda não ser proprietário, não disporá de qualquer outra ação frente a terceiros que
ocupam indevidamente o imóvel.
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMISSÃO NA
POSSE. AÇÃO PETITÓRIA COM BASE NO DOMÍNIO. NECESSIDADE, EM
PRINCÍPIO, DA DEMONSTRAÇÃO DA PROPRIEDADE DO BEM PELO
DEMANDANTE. POSSIBILIDADE, NO ENTANTO, DE O ADQUIRENTE,OSTENTANDO A PROMESSA DE COMPRA E VENDA CELEBRADA COM O
PROPRIETÁRIO REGISTRADO DO IMÓVEL, AJUIZAR FRENTE A TERCEIROS QUE
NÃO DETENHAM TÍTULO DESSA NATUREZA, A COMPETENTE DEMANDA PARA
CAPÍTULO 4
135
SE VER IMITIDO NA POSSE. 1. Controvérsia em torno da viabilidade jurídica do
ajuizamento de imissão na posse pelo adquirente (promitente comprador) de
imóvel, apresentando o respectivo título aquisitivo, mas ainda não registrado
no Cartório do Registro de Imóveis. 2. O autor, ostentando título aquisitivo de
imóvel em que consta o proprietário registral do bem como promitente
vendedor, mas que não o registrou no álbum imobiliário, nem celebrou a
escritura pública apta à transferência registral, pode se valer da ação de
imissão de posse para ser imitido na posse do bem. 3. Necessário apenas
verificar de modo mais aprofundado, no curso da ação de imissão na posse
movida pelo compromissário comprador, se os réus ostentam título que lhes
possa franquear a propriedade do bem, situação a ser observada pela Corte
de origem, pois limitada, tão somente, à análise das provas coligidas. 4.
Acórdão recorrido reformado de modo a se reconhecer a possibilidade de o
compromissário comprador ser imitido na posse do imóvel, mesmo não sendo
ele ainda proprietário, determinando-se, ainda, que a Corte de origem, à luz
das provas produzidas e dos argumentos esgrimidos pelos demandados,
verifique se ostentam direito a lhes franquear a propriedade do imóvel, em
detrimento do direito do autor. 5. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 6.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.724.739 - SP
(2016/0221125-7) RELATOR: MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO)
d) Posse injusta do réu
Para que seja cabível a ação de imissão de posse é preciso que o réu exerça posse
injusta sobre o imóvel. Essa posse injusta, porém, não é a mesma que autoriza o ajuizamento
de ação de reintegração de posse.
Para fins de ação possessória, posse injusta é aquela obtida de forma violenta,
clandestina ou precária. Por outro lado, posse injusta para fins de ação de imissão de posse é
aquela exercida por qualquer pessoa que não seja proprietária ou que não mantenha com o
proprietário nenhuma relação jurídica. Assim, se há contrato de locação entre proprietário e
possuidor não cabe ação de imissão de posse.
Posse injusta para ações
possessórias
•Violenta
•Clandestina
•Precária
Posse injusta para a ação de
imissão de posse
•Qualquer pessoa que não
seja proprietário ou que não
mantenha com ele nenhuma
relação jurídica.
•A posse do não proprietário
pode até ser “justa” para fins
possessórios
CAPÍTULO 4
136
4.3. Legitimidade
A legitimidade ativa será do adquirente do bem imóvel (novo proprietário registral) ou
do promitente comprador, caso haja previsão de imediata imissão na posse.
A legitimidade passiva será do possuidor injusto ou do mero detentor.
Tratando-se de bem em regime de condomínio, qualquer condômino tem legitimidade
não se exigindo a formação de litisconsórcio ativo. Vejamos o que diz o art. 1.314 do CC:
Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação,
sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la
de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.
Segundo Francisco Eduardo Loureiro,
Finalmente, o último dos direitos do condômino é reivindicar a coisa comum
de terceiros. Decorre do direito de sequela, de perseguir a coisa em poder de
quem injustamente se encontra. Em relação a terceiros, o condômino age
como se fosse proprietário pleno. Pode ajuizar ações petitórias em geral
contra terceiros, tanto reivindicatória como imissão de posse ou publicianas,
todas fundadas no ius possidendi, independentemente da anuência dos
demais coproprietários. O pedido não se limita à devolução da parte ideal do
autor da demanda, mas da coisa por inteiro, em benefício próprio e dos
demais condôminos”. LOUREIRO, Op. cit., p. 1.165.
Se forem dois ou mais ocupantes, como a sentença, ao final, será uniforme em relação
a eles deverá o autor requerer a citação de todos, formando-se, assim, um litisconsórcio
passivo.
Caso o proprietário do imóvel seja falecido a ação pode ser proposta pelo espólio
(representado pelo inventariante) ou pelos herdeiros.
4.4 Participação do cônjuge ou do companheiro
Por se tratar de ação real imobiliária aplica-se o art. 73 do CPC. Assim, se a parte autora
for casada deverá obter a autorização do seu cônjuge, salvo se o casamento for regido pelo
regime da separação absoluta de bens, conforme art. 73, caput, do CPC:
Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação
que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de
separação absoluta de bens.
Se o réu for casado o seu cônjuge também deverá ser citado, salvo se o casamento for
regido pelo regime da separação absoluta de bens, conforme art. 73, § 1º, I, do CPC:
CAPÍTULO 4
137
Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação
que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de
separação absoluta de bens.
§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação:
I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime
de separação absoluta de bens;
(...)
Essa mesma regra se aplica à união estável comprovada nos autos, conforme
prevê o § 3º do art. 73 do CPC (“Aplica-se o disposto neste artigo à união
estável comprovada nos autos”).
4.5. Competência
Por se tratar de ação real imobiliária, a competência será do foro (local) onde o bem
imóvel está situado. Trata-se de regra de competência territorial absoluta, prevista no art. 47
do CPC (“Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de
situação da coisa”). A ação deverá ser distribuída para uma das varas cíveis da comarca.
4.6. Procedimento
4.6.1. Petição inicial
A petição inicial deve observar os requisitos dos arts. 319 e 320 do CPC. O valor da
causa será o valor previsto no contrato.
4.6.2. Audiência de conciliação ou mediação
Não sendo o caso de indeferimento da petição inicial (art. 330 do CPC) ou de
julgamento de improcedência liminar do pedido (art. 332 do CPC), o juiz designará uma
audiência de conciliação, observando o art. 334 do CPC.
Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso
de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação
ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser
citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
§ 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na
audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código,
bem como as disposições da lei de organização judiciária.
§ 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação,
não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira
sessão, desde que necessárias à composição das partes.
§ 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu
advogado.
§ 4º A audiência não será realizada:
I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na
composição consensual;
CAPÍTULO 4
138
II - quando não se admitir a autocomposição.
§ 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na
autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez)
dias de antecedência, contados da data da audiência.
§ 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser
manifestado por todos os litisconsortes.
§ 7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio
eletrônico, nos termos da lei.
§ 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de
conciliação é consideradoato atentatório à dignidade da justiça e será
sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica
pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
§ 9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores
públicos.
§ 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração
específica, com poderes para negociar e transigir.
§ 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por
sentença.
§ 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de
modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de
uma e o início da seguinte.
4.6.3. Contestação
Não havendo acordo em audiência, o réu terá o prazo de 15 (quinze) dias para
apresentar contestação.
Podem ser suscitadas, aqui, as mesmas teses relativas à ação reivindicatória.
As defesas mais comuns do réu são:
4.6.4. Falta de domínio do autor
Trata-se de alegação do réu no sentido de que o autor não é o proprietário do imóvel.
Essa alegação pode ter por fundamento:
e) Ausência de título
Reconhecido que o autor não é proprietário registral ou promitente comprador, o
processo deve ser extinto, sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa.
f) Vício no título
É possível alegar algum vício constante no título aquisitivo, como incapacidade, coação,
fraude etc.
CAPÍTULO 4
139
Trata-se de questão prejudicial. Para que o juiz julgue improcedente o pedido do autor
será preciso, antes, aferir a existência ou não de vício podendo o réu, inclusive, requerer a
declaração da nulidade do próprio título.
A dúvida que surge é se, em caso de declaração da nulidade do título, haverá coisa
julgada material sobre essa questão prejudicial. É possível, sim, que a questão prejudicial
fique coberta pelo manto da coisa julgada, desde que sejam preenchidos os requisitos do § 1º
do art. 503 do CPC, quais sejam: i - o julgamento do mérito depender da resolução da questão
prejudicial; ii - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no
caso de revelia; iii - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la
como questão principal.
g) Disputa de títulos
É possível que o réu também tenha um título aquisitivo registrado. Isso ocorre no caso
de vendas duplas com duplo registro. Nesse caso, a propriedade deve ser reconhecida àquele
que registrou em primeiro lugar, em homenagem ao princípio da prioridade, conforme se
infere do art. 186 da Lei nº 6.015/73 (“O número de ordem determinará a prioridade do título,
e esta a preferência dos direitos reais, ainda que apresentados pela mesma pessoa mais de
um título simultaneamente”).
Essa prioridade é identificada com base na data do protocolo de entrada do título no
registro imobiliário e não na data que consta do título de aquisição. Logo, mesmo que o réu
tenha adquirido o imóvel em data posterior, se o seu título foi apresentado para registro
antes da apresentação do título do autor, o pedido do autor da ação de imissão de posse será
julgado improcedente.
h) Duplicidade de matrícula
É possível que autor e réu tenham títulos legítimos sobre a mesma área. Há, nesse
caso, duplicidade de matrícula. Quando isso ocorrer deverá prevalecer o título inscrito em
primeiro lugar no Registro de Imóveis.
Nesse sentido:
EMENTA OFICIAL: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE
REGISTRO PÚBLICO – DUPLICIDADE DE MATRÍCULAS ABERTAS PARA ÚNICO
IMÓVEL – PRINCÍPIO DA UNITARIEDADE MATRICIAL E DA PRIORIDADE – LEI Nº
6.015/73. Nos termos da Lei de Registros Públicos, cada imóvel só poderá ter
uma única matrícula para que não ocorra a ofensa ao princípio da
unitariedade matricial. Comprovada a duplicidade de registros relativos à
propriedade do mesmo imóvel, prevalece o mais antigo, devendo ser
declarado nulo o registro posterior. (TJMG. Apelação Cível nº 1.0570.17.003243-
9/001, Comarca de Salinas, Relator Des. Wagner Wilson Ferreira, julgada em
08/04/2021 e publicada em 14/04/2021).
CAPÍTULO 4
140
4.6.5. Usucapião
O réu, na contestação pode alegar a usucapião. A possibilidade de alegação de
usucapião como matéria defensiva em ação de imissão de posse se deve ao fato de que, nela,
também se discute propriedade. Contudo, é importante registrar que a alegação de
usucapião como matéria defensiva em ação imissão de posse tem o condão apenas de gerar
a improcedência do pedido reivindicatório. A sentença não poderá ser levada a registro pois,
para que isso ocorra, é preciso que haja uma ação específica de usucapião.
Aplica-se, aqui, o mesmo entendimento do STJ acerca da ação reivindicatória:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA.
ALEGAÇÃO DE USUCAPIÃO COMO MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE.
RESSALVA DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE QUE O ACOLHIMENTO DA TESE DA
PRESCRIÇÃO AQUISITIVA NÃO IMPORTA NA AQUISIÇÃO DO DOMÍNIO. AÇÃO
PRÓPRIA. NECESSIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. "A contradição que
dá ensejo aos embargos de declaração é a que se estabelece no âmbito
interno do julgado embargado, ou seja, a contradição do julgado consigo
mesmo, como quando, por exemplo, o dispositivo não decorre logicamente da
fundamentação, e não a eventual contrariedade do acórdão com um
parâmetro externo (um preceito normativo, um precedente jurisprudencial,
uma prova etc)". (AgRg no REsp 987.769/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, DJe 13/12/2011) 2. Na espécie, o
Tribunal de origem ressaltou que a alegação de usucapião pode ser utilizada
como matéria de defesa na ação reivindicatória; todavia, o pleno
reconhecimento da satisfação de todos os requisitos exigidos para o
usucapião é matéria reservada para a ação própria. Assim, acolhida a alegação
de usucapião como matéria de defesa em ação reivindicatória, os réus não
dispõem de título para a transcrição da propriedade no Cartório de Registro de
Imóveis. 3. Dessa sorte, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem está em
consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, de que "o
acolhimento da tese de defesa, estribada na prescrição aquisitiva, com a
conseqüente improcedência da reivindicatória, de forma alguma, implica a
imediata transcrição do imóvel em nome da prescribente, ora recorrente, que,
para tanto, deverá, por meio de ação própria, obter o reconhecimento judicial
que declare a aquisição da propriedade" (REsp 652.449/SP, Rel. Ministro
Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 15/12/2009, DJe 23/03/2010). 4.
Inocorrência de contradição no acórdão recorrido. Violação do disposto no art.
535 do CPC não verificada. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n.
1.270.530/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em
21/3/2013, DJe de 5/4/2013.)
Há, todavia, uma importante exceção: a possibilidade de alegar, como matéria
defensiva, a usucapião especial urbana. Nesse caso, a sentença de improcedência poderá ser
levada a registro, conforme previsão do art. 13 da Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade).
Vejamos:
CAPÍTULO 4
141
Art. 13. A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como
matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para
registro no cartório de registro de imóveis.
4.6.6. Posse justa do réu
A ação de imissão de posse deve ser proposta pelo proprietário (ou promitente
comprador) contra aquele que injustamente possua ou tenham a coisa. O réu poderá alegar
que a sua posse é justa, ou seja, que ela decorre de alguma relação jurídica legalmente
constituída como, por exemplo, locação, arrendamento, comodato, usufruto etc.
Importante destacar que se o réu tiver algum direito real sobre o imóvel (ex.:
superfície, laje, usufruto etc.), tal direito é oponível erga omnes, por se tratar de característica
inerente aos direitos reais. Se o réu tiver algum direito pessoal (ex.: locação, arrendamento,
comodatoetc.) só poderá alegá-lo contra aquele com quem celebrou o negócio jurídico.
É possível, ainda, que o réu não tenha relação direta com o proprietário, mas, ainda
assim possa alegar a existência de relação jurídica que inviabiliza o acolhimento do pedido de
imissão de posse. É o que ocorre, por exemplo, na sublocação devidamente prevista no
contrato de locação celebrado entre o proprietário e o locatário (sublocador).
4.6.7. Direito de retenção
Vale, aqui, o que foi dito no módulo sobre posse.
O direito às benfeitorias e o direito de retenção são tratados nos arts. 1.219 a 1.221 do
CC.
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem
pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá
exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias
necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem
o de levantar as voluptuárias.
Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao
ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.
Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor
de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao
possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.
No que tange às benfeitorias voluptuárias é preciso atentar para um detalhe prático
muito importante: a opção entre levantar a benfeitoria voluptuária ou pagar a respectiva
CAPÍTULO 4
142
indenização é aquele que está reivindicando o imóvel. Caso ele não exerça a opção, o
possuidor de boa-fé terá o direito de levantá-la.
O direito de retenção é um “contradireito”, ou seja, uma defesa apresentada pelo
possuidor na própria contestação. Assim, enquanto o reivindicante do bem não pagar a
indenização pelas benfeitorias (quando devida a indenização) o possuidor poderá
permanecer no imóvel.
O direito de retenção por benfeitorias estende-se, evidentemente, às construções e às
plantações. Nesse sentido é o enunciado 81 da I Jornada de Direito Civil:
Enunciado 81. O direito de retenção previsto no art. 1.219 do Código Civil,
decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica
às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias.
Conforme mencionado, trata-se de um contradireito exercido na própria contestação,
de modo que o possuidor não precisa apresentar reconvenção para alegar o direito à
indenização e, consequentemente, o direito de retenção. É preciso, contudo, tomar cuidado
com um ponto muito importante: a não alegação do direito de retenção na contestação gera
preclusão. Isso significa que se o réu não alegar tal direito, não poderá invocá-lo no mesmo
processo e deverá desocupar o bem, sem prejuízo de, após, ajuizar ação indenizatória
autônoma contra o reivindicante do bem, conforme entendimento do STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. OFENSA AO
ART. 535 NÃO CONFIGURADA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EMBARGOS DE
RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. DISCUSSÃO NÃO REALIZADA NA FASE
COGNITIVA. PRECLUSÃO. 1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no
art. 535, inciso II, do CPC, verifico que o julgado recorrido não padece de
omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua
análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos
interesses da parte. 2. O acórdão encontra-se em sintonia com a
jurisprudência deste Tribunal Superior, no sentido de que, tratando-se de ação
de reintegração de posse - como no caso dos autos -, o pedido de retenção das
benfeitorias deve ser formulado no processo de conhecimento, no bojo da
própria contestação (CPC, art. 922), sob pena de preclusão. 3. Agravo
Regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 385.662/DF, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/2/2015, DJe de 6/4/2015.)
4.7. Reconvenção
A reconvenção é totalmente compatível com a ação de imissão de posse.
Teoricamente, o sistema processual admite a apresentação de reconvenção para requerer o
reconhecimento da usucapião. O objetivo da reconvenção, nesse caso, é permitir que a
sentença sirva como título para ser registrado na matrícula do imóvel.
CAPÍTULO 4
143
Não obstante, a jurisprudência, de uma forma geral, não admite. Na prática, o ideal é
ajuizar ação própria de usucapião evitando-se, assim, tumulto processual na ação de imissão
de posse, especialmente em razão da necessidade de inserir vários outros sujeitos no polo
passivo da reconvenção, como os confinantes, além da intimação da fazenda pública e
publicação de editais.
Questão que merece críticas acadêmicas é o equivocado entendimento de alguns
tribunais, como TJMG e TJDFT, que entendem que o direito de retenção deve ser alegado em
sede de reconvenção e não em sede de contestação. O fundamento apresentado por esses
tribunais é o de que a ação reivindicatória (e, de igual forma, a ação de imissão de posse) não
tem natureza dúplice.
Ocorre que o direito de retenção deve ser alegado em sede de contestação nos casos
de ações dúplices, como as ações possessórias, porém o direito de retenção é uma exceção
de mérito, ou seja, um contradireito. Como tal, deve ser alegado em sede de contestação
independentemente da natureza da ação (possessória ou petitória).
Na prática, é importante que o advogado pesquise, antes, qual o entendimento do
tribunal de justiça sobre esse tema para, conforme o caso, apresentar tal alegação em sede
de contestação ou de reconvenção.
4.8. Réplica
Quando o réu alegar questões preliminares (art. 337 do CPC), questões prejudiciais ou
juntar novos documentos, o juiz intimará o autor para se manifestar em réplica no prazo de
15 (quinze) dias
4.9. Saneamento
Apresentada a réplica, quando for o caso, o juiz, se não for o caso de julgamento
conforme o estado do processo (hipóteses dos arts. 485, 487, II ou III, 355 ou 356 do CPC), o
juiz proferirá uma decisão de saneamento e organização do processo, seguindo a forma do
art. 357 do CPC:
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz,
em decisão de saneamento e de organização do processo:
I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória,
especificando os meios de prova admitidos;
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 ;
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
§ 1º Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos
ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se
torna estável.
CAPÍTULO 4
144
§ 2º As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação
consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV,
a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.
§ 3º Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito,
deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em
cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso,
convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.
§ 4º Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz
fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes
apresentem rol de testemunhas.
§ 5º Na hipótese do § 3º, as partes devem levar, para a audiência prevista, o
respectivo rol de testemunhas.
§ 6º O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez),
sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato.
§ 7º O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a
complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.§ 8º Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve
observar o disposto no art. 465 e, se possível, estabelecer, desde logo,
calendário para sua realização.
§ 9º As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora
entre as audiências.
4.10. Instrução
Esse é o momento do processo no qual as partes terão a oportunidade de produzir
novas provas, além das provas documentais já juntadas aos autos.
Também é possível juntar novos documentos. Contudo, vale lembrar que se os
documentos já estavam em poder da parte e ela deixou de juntá-los anteriormente corre-se o
risco de o juiz indeferir a juntada, com fundamento nos arts. 320, 434 e 435 do CPC.
Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à
propositura da ação
Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os
documentos destinados a provar suas alegações.
Parágrafo único. Quando o documento consistir em reprodução
cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo nos termos do caput ,
mas sua exposição será realizada em audiência, intimando-se previamente as
partes.
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos
novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos
articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
CAPÍTULO 4
145
Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos
formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se
tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à
parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los
anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da
parte de acordo com o art. 5º .
Sendo necessário, o juiz poderá deferir a produção de prova oral designando, para
tanto, audiência de instrução e julgamento, ocasião em que serão ouvidas as partes – caso
haja requerimento de depoimento pessoal ou caso o juiz determine de ofício – e as
testemunhas arroladas.
4.11. Alegações finais
Havendo audiência de instrução e julgamento, as alegações finais serão apresentadas
oralmente, conforme prevê o art. 364 do CPC:
Art. 364. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do
réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for o caso de sua
intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um,
prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do juiz.
§ 1º Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que formará com
o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não
convencionarem de modo diverso.
§ 2º Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o
debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão
apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o
caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada
vista dos autos.
4.12. Sentença
Em caso de procedência do pedido, após o trânsito em julgado, o juiz determinará que
o réu desocupe voluntariamente o imóvel no prazo assinalado, sob pena de expedição de
mandado de imissão de posse.
5. AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE DECORRENTE DE EXECUÇÃO
EXTRAJUDICIAL DE IMÓVEL
5.1. Alienação fiduciária em garantia de bem imóvel
A Lei nº 9.514/97, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário institui a
alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências estabelece um procedimento
extrajudicial para a consolidação da posse e propriedade nas mãos do credor fiduciário.
Trata-se de verdadeira execução extrajudicial.
CAPÍTULO 4
146
A referida lei versa sobre a alienação fiduciária em garantia sobre bem imóvel.
Nos termos do art. 20 da referida lei, “a alienação fiduciária regulada por esta Lei é o
negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a
transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.
A propriedade fiduciária de bem imóvel constitui-se mediante registro no competente
Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. Constituída a propriedade fiduciária,
ocorre o desdobramento da posse, tornando-se o devedor fiduciante o possuidor direto e o
credor fiduciário o possuidor indireto do bem imóvel.
5.2. Consolidação da propriedade imobiliária
A Lei nº 9.514/97 prevê o procedimento extrajudicial de consolidação da posse e
propriedade do bem imóvel objeto da alienação fiduciária nas mãos do credor fiduciário.
Trata-se de procedimento que tramita no Cartório de Registro de Imóveis, ou seja, sem
necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Tal procedimento está previsto nos arts. 36 e
seguintes da referida lei de regência. Vejamos as fases:
a) Inadimplemento: o devedor fiduciante deixa de pagar as prestações do contrato;
b) Constituição em mora: havendo inadimplemento, o credor fiduciário promoverá a
constituição do devedor fiduciante em mora. Para tanto, o devedor fiduciante, ou seu
representante legal ou procurador regularmente constituído será intimado, a requerimento
do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis a satisfazer, no prazo de quinze
dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros
convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive
tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança
e de intimação. A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante
legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do
oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da
situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de
recebimento. Admite-se intimação por hora certa (art. 26, § 3º, da Lei nº 9.514/9715) e por
edital (art. 26, § 4º, da Lei nº 9.514/9716);
15 § 3o-A. Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e
documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio
ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer
pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a
fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts.
252, 253 e 254 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).
16 § 4o Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador
encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário
encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão,
promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de
CAPÍTULO 4
147
c) Não purgação da mora: se o devedor pagar as prestações vencidas até a data do
pagamento e as demais despesas e encargos incidentes tem-se por purgada a mora,
mantendo-se hígido o contrato. Por outro lado, se o devedor não purgar a mora no prazo de
15 (quinze) dias, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato,
promoverá a averbação na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do
fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos
(ITBI). Ultrapassado o prazo de 15 (quinze) dias, a purgação da mora pode ser feita até a data
da averbação da consolidação da propriedade fiduciária, caso em que o devedor deverá
pagar a integralidade da dívida, ou seja, todo o saldo devedor (parcelas vencidas e vincendas),
conforme prevê os arts. 26-A, § 2ºe 27, § 3º, II, da Lei nº 9.514/97). O STJ, contudo, estende a214
1.10. Responsabilidade civil ...................................................................................................................... 215
1.11. Direitos do delegatário .................................................................................................................... 216
1.12. Deveres do delegatário .................................................................................................................... 216
1.13. Incompatibilidades e impedimentos ................................................................................................ 216
1.14. Penas aplicáveis aos delegatários ................................................................................................... 217
1.15. Fiscalização ...................................................................................................................................... 217
1.16. Criação, anexação e extinção de serventias .................................................................................... 218
2. NOTARIADO ........................................................................................................................................ 218
2.1. Tabelionato de notas ......................................................................................................................... 218
2.2. Tabelionato de protesto .................................................................................................................... 220
2.3. Tabelionato de notas e ofício de registro de contratos marítimos .................................................... 226
3. REGISTROS .......................................................................................................................................... 226
3.1. Distribuição ........................................................................................................................................ 226
3.2. Registro civil de pessoas naturais ...................................................................................................... 227
3.3. Registro de títulos e documentos (rtd) .............................................................................................. 232
3.4. Registro de imóveis ............................................................................................................................ 233
4. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL .................................................................................................... 240
4.1. Histórico ............................................................................................................................................. 240
4.2. Conceito ............................................................................................................................................. 241
4.3. Diferenças entre alienação fiduciária e hipoteca .............................................................................. 242
4.4. Natureza jurídica ............................................................................................................................... 242
4.5. Características ................................................................................................................................... 243
4.6. Requisitos subjetivos.......................................................................................................................... 244
4.7. Requisitos objetivos ........................................................................................................................... 244
4.8. Alienação de frações ideais ............................................................................................................... 245
4.9. Graus sucessivos ................................................................................................................................ 246
4.10. Garantia de mais de um imóvel ....................................................................................................... 246
4.11. Forma .............................................................................................................................................. 247
4.12. Deveres e obrigações do devedor fiduciante ................................................................................... 248
4.13. Deveres e obrigações do credor fiduciário ....................................................................................... 248
4.14. Aspectos registrais ........................................................................................................................... 250
4.15. Aditamento e novação..................................................................................................................... 250
4.16. Quitação .......................................................................................................................................... 251
4.17. Execução da alienação fiduciária de imóveis .................................................................................. 252
4.18. Vencimento antecipado ................................................................................................................... 253
4.19. Discussão judicial da dívida e execução extrajudicial ...................................................................... 254
4.20. Purgação da mora ........................................................................................................................... 254
4.21. Consolidação da propriedade .......................................................................................................... 256
4.22. Dação em pagamento ..................................................................................................................... 258
4.23. Leilão ............................................................................................................................................... 258
4.24. Arrematação .................................................................................................................................... 258
4.25. Cessão da posição contratual .......................................................................................................... 259
4.26. Partilha de imóvel alienado ............................................................................................................. 259
5. USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL................................................................................................................ 259
5.1. Introdução ......................................................................................................................................... 260
5.2. Aspectos materiais usucapião ........................................................................................................... 260
5.3. Procedimento extrajudicial ................................................................................................................ 261
6. INCORPORAÇÃO E CONDOMÍNIO ........................................................................................................ 281
6.1. Incorporação imobiliária ................................................................................................................... 281
6.1.2. Espécies de incorporação................................................................................................................ 283
6.1.3. Qualificação e procedimento de registro........................................................................................ 283
6.1.4. Memorial de incorporação ............................................................................................................. 284
6.2. Condomínio ........................................................................................................................................ 294
6.2.1. Espécies de condomínio ..................................................................................................................purgação da mora até a data da assinatura do auto de arrematação, hipótese em que o
devedor também deverá pagar todo o saldo devedor (parcelas vencidas e vincendas)17;
d) Leilão público: uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o credor
fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo
anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel. Se no primeiro leilão público o
maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, estipulado na forma do inciso VI e do
parágrafo único do art. 24 desta Lei, será realizado o segundo leilão nos quinze dias
seguintes. No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior
ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive
tributos, e das contribuições condominiais. Vale lembrar que o devedor fiduciante deve ser
intimado das datas dos leilões, pois possui direito de preferência na aquisição do imóvel;
e) Arrematação: qualquer pessoa interessada no imóvel poderá participar do leilão e
o arrematar o bem imóvel;
f) Ação de imissão de posse: arrematado o bem e assinado o auto de arrematação, o
novo proprietário deverá ajuizar ação de imissão de posse contra a pessoa que estiver na
posse do imóvel. Não se trata de ação de reintegração de posse, porque a posse do réu é
justa (não foi obtida de forma violenta, clandestina ou precária). Também não cabe ação
reivindicatória, porque não houve perda da posse pelo proprietário. A ação é a de imissão de
posse exatamente porque o proprietário jamais teve a posse da coisa.
SÚMULA 211 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência
desta Corte garante ao devedor a possibilidade de purgar a mora até a
lavratura do auto de arrematação, pelo pagamento integral do débito,
entendido este como as obrigações vencidas, acrescidas dos encargos legais e
contratuais. (AgInt no REsp 1.760.519/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL
maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária,
contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital.
17 AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIÁRIO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. PURGA DA MORA ATÉ A
LAVRATURA DO AUTO DE ARREMATAÇÃO. POSSIBILIDADE. EFETIVA LAVRATURA DO AUTO NO CASO
CONCRETO.
CAPÍTULO 4
148
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 30/9/2019) 2. No caso
dos autos, o acórdão recorrido não merece reforma, tendo em vista que
afastou a possibilidade de a devedora purgar a mora, ante a não realização do
pagamento integral do débito, sendo os valores depositados nos autos
inferiores ao montante devido, situação que afastaria a quitação da dívida. 3. A
Corte de origem não enfrentou a tese apontada em sede de aclaratórios sob o
ângulo da efetiva lavratura do auto de arrematação do imóvel, situação que
enseja o reconhecimento da ausência de prequestionamento, máxime ante a
falta de específica e concreta análise da matéria submetida à apreciação
judicial. Incidência da Súmula 211 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega
provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.940.535/SP, relator Ministro Raul
Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 26/8/2022.)
5.3. Questões práticas importantes
a) Intimação do devedor fiduciante para constituição da mora
Nos termos do art. 26, § 3º, da Lei nº 9.514/97 a intimação do devedor fiduciante para
purgar a mora deve ser pessoal, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro
de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel
ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
Nesse sentido, segundo entendimento do STJ, “é nula a intimação do devedor que não
se dirigiu à sua pessoa, sendo processada por carta com aviso de recebimento no qual consta
como receptor pessoa alheia aos autos e desconhecida" (REsp 1531144/PB, Rel. Ministro
Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 28/03/2016).
O STJ entende, ainda, que a intimação por edital somente possa ser considerada válida
após frustrada a tentativa de intimação pessoal. Assim, o devedor fiduciante somente pode
ser intimado via edital após frustradas as tentativas de intimação via oficial de Registro de
Títulos e Documentos e via correios. Conforme já decidiu o STJ, “a intimação por edital é nula
quando o credor fiduciário restringe-se a enviar a notificação para purgação da mora apenas
por via postal, não providenciando a intimação pessoal por intermédio de oficial de registro
de imóveis”.
Havendo vício na intimação o devedor fiduciante pode ajuizar ação anulatória de
execução extrajudicial de imóvel contra o credor fiduciário, objetivando a anulação do
procedimento extrajudicial de consolidação da propriedade.
b) Intimação do devedor acerca da realização do leilão
É muito comum a designação de leilão promovido pelo credor fiduciário sem que o
devedor fiduciante seja pessoalmente intimado para o ato, ainda que ele tenha sido intimado
pessoalmente para purgar a mora. Frustradas as tentativas de intimação pessoal do devedor,
cabe intimação por edital. Ora, tendo o devedor fiduciário direito de preferência na
arrematação, é evidente que a falta de intimação pessoal gera a nulidade do leilão.
CAPÍTULO 4
149
Nesse sentido é o entendimento do STJ:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. NÃO
INCIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. LEILÃO. INTIMAÇÃO DO
DEVEDOR POR EDITAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO
ESPECIAL DESPROVIDO. 1."É necessária a intimação pessoal do devedor acerca
da data da realização do leilão extrajudicial, porém é válida a notificação por
edital quando esgotados os meios para a notificação pessoal" (AgInt no AREsp
1422337/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,
julgado em 24/06/2019, DJe 27/06/2019, g.n.) 2. A modificação do
entendimento lançado no v. acórdão recorrido acerca do esgotamento dos
meios necessários e da publicação da notificação no jornal local demandaria o
revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede
de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 deste Pretório. 3. Agravo
interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso
especial. (AgInt no AREsp n. 1.782.140/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta
Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 21/10/2022.)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE
CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BEM IMÓVEL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL.
NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR FIDUCIANTE.
PRECEDENTES. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. ANÁLISE
CASUÍSTICA. NÃO OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do
Decreto-Lei n. 70/1996, é imprescindível a intimação pessoal do devedor
acerca da realização do leilão extrajudicial, ainda que tenha havido a prévia
intimação para purgação da mora. Desse modo, a dispensa da intimação
pessoal só é cabível quando frustradas as tentativas de realização deste ato,
admitindo-se, a partir dessas circunstâncias, a notificação por edital. 1.1.
Registra-se, ainda, que a purgação da mora é possível mesmo após a
consolidação da propriedade do imóvel em nome do credor fiduciário. Assim,
é imprescindível a intimação pessoal do devedor acerca da realização do leilão
extrajudicial. 2. O mero não conhecimento ou a improcedência de recurso
interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do
CPC/2015, devendo ser analisado caso a caso. 3. Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.970.116/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira
Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 11/5/2022.)
c) Usucapião
Consolidada294
CAPÍTULO 8 CONTRATOS IMOBILIÁRIOS ..................................................................................................... 305
PROFESSOR LUCIANO FIGUEIREDO ............................................................................................................. 305
1. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - ANÁLISE JURÍDICA ................................................. 305
1.1 Como fica a promessa de compra e venda de imóveis? ..................................................................... 307
2. CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA ........................................................................ 309
2.1 Contrato de compra de coisa futura, com assunção de risco pela existência (emptio spei ou contrato
de esperança) ......................................................................................................................................................... 310
2.2 Contrato de compra de coisa futura, sem assunção de risco pela existência (emptio rei speratae ou
compra de coisa esperada) .................................................................................................................................... 310
2.3 Contrato de compra de coisa presente, mas exposta a risco assumido pelo contratante ................. 311
3. ELEMENTOS ESPECÍFICOS DA COMPRA E VENDA ................................................................................. 311
3.1 Preço ................................................................................................................................................... 311
3.2. Objeto ................................................................................................................................................ 313
3.3. Consentimento ................................................................................................................................... 313
3.4 Compra e venda entre cônjuges ......................................................................................................... 315
3.5 Compra e venda de bem condominial ................................................................................................ 315
3.6 Venda de bens de pessoas sujeitas ao dever de zelar e guardar ........................................................ 316
3.7 Venda por pessoa casada ................................................................................................................... 316
4. EFEITOS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA .................................................................................... 319
5. SITUAÇÕES ESPECIAIS DE COMPRA E VENDA ....................................................................................... 320
5.1. Venda por amostras .......................................................................................................................... 320
5.2. Compra e venda ad mensura e ad corpus ......................................................................................... 321
6. CLÁUSULAS ESPECIAIS DA COMPRA E VENDA ...................................................................................... 322
6.1. Cláusula de retrovenda ...................................................................................................................... 322
6.2. Preempção, Prelação ou Preferência. ................................................................................................ 323
6.3. Cláusula de reserva do domínio ......................................................................................................... 324
6.4. Cláusula de venda a contento e venda sujeita a prova ..................................................................... 325
6.5. Modelo - Promessa de Compra e Venda de Imóvel (Instrumento Particular) ................................... 326
6.6. Modelo de Escritura Pública .............................................................................................................. 337
7. DOAÇÃO ............................................................................................................................................. 342
7.1 Definição, Características e Interpretação ......................................................................................... 342
7.2 Objeto ................................................................................................................................................. 345
7.3. Situações especiais ............................................................................................................................ 346
7.4. Revogação da doação........................................................................................................................ 352
7.5. Modelo de Promessa de Doação ....................................................................................................... 354
8. LOCAÇÃO ............................................................................................................................................ 358
8.1. Locação de coisas: análise jurídica .................................................................................................... 358
8.2. Elementos essenciais do contrato de locação ................................................................................... 358
8.3. Obrigações do locador ....................................................................................................................... 362
8.4. Obrigações do locatário ..................................................................................................................... 369
8.5. Do termo final da locação ................................................................................................................. 371
8.6. Lei do inquilinato ............................................................................................................................... 373
8.7. Locação em Shopping Center............................................................................................................. 379
8.8. Modelos ............................................................................................................................................. 380
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................................. 403
CAPÍTULO 1
10
CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO IMOBILIÁRIO
Professor Jaylton Lopes Jr
1. DIREITOS REAIS: ASPECTOS GERAIS
1.1. O que são direitos reais
Os direitos reais podem ser compreendidos como o poder direto e imediato do sujeito
sobre uma coisa com eficácia e oponibilidade erga omnes. Ao se adquirir um direito de
usufruto (direito de usar e fruir de uma coisa), ainda que essa coisa seja vendida a um
terceiro este não poderá expulsar o usufrutuário do bem. O direito real não é um “direito à
coisa” (relação obrigacional), mas um “direito na coisa”. Diferentemente ocorre no caso de
locação.
O novo proprietário poderá expulsar o usufrutuário da coisa. Enquanto no direito
obrigacional há uma relação jurídica entre sujeitos específicos, nos direitos reais a relação
jurídica é entre o titular do direito e a coletividade, a qual tem um dever jurídico de
abstenção.
1.2. Características
1.2.1. Absolutismo
Os direitos reais são oponíveis a toda a coletividade. Esse poder da pessoa sobre a
coisa é oponível erga omnes, pois gera uma sujeição universal, ou seja, abstenção da
coletividade.
1.2.2. Sequela
Os direitos reais aderem à coisa, sujeitando-a ao poder do seu titular. Esse poder
permite ao titular perseguir o bem quando ele estiver em poder de terceiros. Esse poder de
sequela decorre do absolutismo do direito real. Se há um dever de abstenção por parte da
coletividade é possível reivindicar o bem de quem quer que seja. Exemplo: A hipoteca é um
direitoreal de garantia. Se o proprietário vende o imóvel a alguém, a hipoteca permanece, ou
seja, acompanha o bem. 2.3. Preferência Essa característica está presente
predominantemente nos direitos reais de garantia (ex.: hipoteca; alienação fiduciária).
Confere ao titular do direito real a prerrogativa de obter o adimplemento da obrigação com o
valor do próprio bem. Havendo outros credores, esse titular terá preferência em relação aos
demais. É uma consequência do direito de sequela.
Essa característica não é absoluta., ela vem perdendo força. Vejam o exemplo da
recuperação judicial:
CAPÍTULO 1
11
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I -
os créditos derivados da legislação trabalhista, limitados a 150 (cento e
cinquenta) salários-mínimos por credor, e aqueles decorrentes de acidentes de
trabalho; II - os créditos gravados com direito real de garantia até o limite do
valor do bem gravado; (...)
Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com
precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir,
aqueles relativos: (...)
1.2.3. Taxatividade
Os direitos reais são aqueles assim definidos pela lei. Estão elencados em um rol
taxativo. Somente a lei cria direitos reais.
Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;
XII - a concessão de direito real de uso; e
XIII - a laje.
Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel
infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. Art.
1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada
no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito
real à aquisição do imóvel.
Os particulares podem remodelar um direito real? Sim. Embora os direitos reais sejam
taxativos, não há uma tipicidade. Assim, há dentro de cada direito real um espaço para os
sujeitos modificarem o conteúdo do direito real (ex.: convenção de condomínio; propriedade
de shopping center; flat; time sharing (multipropriedade).
1.2.4. Permanência
Os direitos obrigacionais são transitórios, pois dependem do adimplemento. Os
direitos reais estão vinculados ao titular. Isso significa que os direitos reais somente serão
sacrificados se houver a vontade do seu titular (ex.: propriedade).
CAPÍTULO 1
12
1.3. Constituição Dos Direitos Reais Imobiliários
1.3.1. Princípio da inscrição
Os direitos reais sobre imóveis nascem, em regra, com o registro do título na matrícula
do imóvel perante o Cartório de Imóveis (art. 1.227 e 1.245 do CC).
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por
atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de
Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos
neste Código.
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do
título translativo no Registro de Imóveis.
Cuidado: A escritura pública de compra e venda, por si só, não constitui o direito real
de propriedade sobre o bem imóvel. A constituição do direito real de propriedade exige o
registro da escritura na matrícula do imóvel.
1.3.2. Exceções ao princípio da inscrição
a) Usucapião (art. 1.238 e 1.260 do CC): a sentença é meramente declaratória;
b) Sucessão causa mortis (art. 1.784 do CC): princípio da saisine. Transmissão
automática no momento da morte;
c) Aquisição do imóvel por acessão (art. 1.248 do CC): quando o sujeito constrói em seu
imóvel, a constituição da propriedade sobre essa construção ocorre no momento em
que ela é realizada. A averbação posterior junto ao C.R.I é ato meramente declaratório;
d) Comunicação pelo regime de bens (art. 1.639, § 1º, do CC): a comunicação da
propriedade ocorre no momento em que é adquirida. Se uma pessoa é casada com a
outra sob o regime da comunhão parcial de bens, caso um dos cônjuges adquira, de
forma onerosa, um bem imóvel, o outro passará a ser coproprietário, ainda que o
imóvel seja registrado apenas em nome do adquirente. Se o regime for o da comunhão
universal, no momento do casamento, cada cônjuge passará a ser coproprietário dos
bens já pertencentes ao outro;
e) Perda da propriedade pelo perecimento da coisa (art. 1.275, IV, do CC): posterior
averbação é ato meramente declaratório.
1.4. Situações práticas envolvendo ITBI
O ITBI é o imposto de transmissão de bens imóveis e direitos a ele relativos. Trata-se
de tributo de competência do município, conforme prevê o art. 156, II, da CF:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
CAPÍTULO 1
13
(...);
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens
imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis,
exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
O art. 35 do Código Tributário Nacional trata o ITBI. Vejamos:
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens
imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão,
a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por
natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a
qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de
garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos
incisos I e II.
Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos
geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.
Embora o supracitado artigo se refira ao ITBI como imposto de competência dos
Estados, com o advento da CF/88, tal tributo passou a ser de competência dos municípios (art.
156, II, da CF/88).
1.4.1. Fato gerador
O direito real sobre imóvel é constituído com o registro. Logo, o registro é o fato
gerador. Assim, é indevida a exigência de pagamento de ITBI por ocasião da lavratura da
escritura pública de compra e venda. Nesse sentido decidiu o STF, no ARE 1294969, com
repercussão geral (Tema 1124).
1.4.2. ITBI X Promessa de compra e venda
Para o STJ, a promessa de compra e venda não é fato gerador do ITBI.
O contrato de promessa de compra e venda, por sua vez, é um instrumento preliminar,
cujo objeto é a futura celebração de contrato definitivo.
“[...] 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o fato gerador
de ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do imóvel,
sendo inexigível no contrato de promessa de compra e venda. Incide,
portanto, a Súmula 83/STJ. [...]” (AgRg no AREsp n. 813.620/BA, relator Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 5/2/2016.)
Se a promessa de compra e venda não é fato gerador do ITBI, também não o será a
sua cessão.
1.4.3. ITBI e procuração em causa própria
É muito comum a “venda disfarçada” por meio de procuração em causa própria. O
comprador paga o preço do imóvel e, em contrapartida, o proprietário outorga procuração
CAPÍTULO 1
14
por escritura pública, para que o procurador (comprador) transfira a propriedade para si
(contrato consigo mesmo) ou para terceiro.
Se a promessa de compra e venda não pode ser considerada como fato gerador do
ITBI, o mesmo raciocínio deve ser aplicado à procuração em causa própria.
1.5 Aspectos Práticos Da Transmissão Da Propriedade Imobiliária
1.5.1. Tabelionato de notas X registro de imóveis
No Brasil, a transmissão da propriedade imobiliária ocorre com o registro na matrícula
do imóvel (art. 1.245, § 1º, do CC).
A escritura pública de comprae venda é realizada no tabelionato de notas, pelo
tabelião (ou notário). Pode ser feita em qualquer cartório do Brasil (art. 8º da Lei nº 8.935/94).
O registro, por sua vez, só pode ser feito no registro de imóveis, em cartório específico do
local onde o imóvel está localizado (art. 169 da Lei nº 6.015/73). Cada imóvel tem uma única
matrícula (unicidade matricial) e o registro do título (escritura de compra e venda) é realizado
nessa matrícula. Quem promove esse registro é o registrador de imóveis, titular do Cartório.
1.5.2. Alguns princípios do registro imobiliário
a) Legalidade: o oficial de imóveis deve promover a análise da legalidade do título. Com
isso, busca-se evitar o registro de títulos inválidos ou ineficazes
b) Publicidade: em regra, qualquer pessoa pode consultar matrículas de imóveis. Isso
permite que qualquer pretenso comprador possa analisar a situação do imóvel (ex.:
existência de hipoteca, penhora etc.) antes de comprar;
c) Continuidade: registral: um registro deve apoiar-se no outro. Deve ser assegurada a
cadeia dominial. Assim, o título de um dono decorre do título do dono antecedente. Se
o promitente comprador morrer, seus herdeiros precisam, primeiro, buscar registrar o
imóvel em nome do de cujus, para, após a partilha, registrá-lo em seu nome.
d) Prioridade: os títulos serão registrados observando a sequência rigorosa de
apresentação (art. 182 da Lei nº 6.015/73);
e) Concentração da matrícula e a Lei nº 13.097/15
Todas as ocorrências relevantes e pertinentes ao imóvel devem constar na matrícula.
Assim, o que não está na matrícula não está no mundo.
Esse princípio é muito importante para conferir maior segurança jurídica e proteger
terceiros de boa-fé. Assim, se a existência de ação de execução não foi averbada na matrícula
do imóvel, o adquirente é terceiro de boa-fé e não poderá sofrer os efeitos da evicção.
Vejam o art. 54 da Lei nº 13.097/15:
CAPÍTULO 1
15
Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou
modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos
precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas
na matrícula do imóvel as seguintes informações:
I - registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias;
II - averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, de que a
execução foi admitida pelo juiz ou de fase de cumprimento de sentença,
procedendo-se nos termos previstos no art. 828 da Lei nº 13.105, de 16 de
março de 2015 (Código de Processo Civil);
III - averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos
registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e
IV - averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação
cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu
proprietário à insolvência, nos termos do inciso IV do caput do art. 792 da Lei
nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).
§ 1º Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula
no registro de imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que
adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o
disposto nos arts. 129 e 130 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as
hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro
de título de imóvel.
§ 2º Para a validade ou eficácia dos negócios jurídicos a que se refere o caput
deste artigo ou para a caracterização da boa-fé do terceiro adquirente de
imóvel ou beneficiário de direito real, não serão exigidas:
I - a obtenção prévia de quaisquer documentos ou certidões além daqueles
requeridos nos termos do § 2º do art. 1º da Lei nº 7.433, de 18 de dezembro de
1985; e (Incluído pela Lei nº 14.382, de 2022)
II - a apresentação de certidões forenses ou de distribuidores judiciais.
1.5.3. A questão da dupla compra e venda
O que acontece quando o proprietário celebra contrato de compra e venda de imóvel
com mais de uma pessoa?
João celebra contrato de compra e venda com Pedro. Pedro é imitido na posse do
imóvel, porém não leva o título a registro. Meses após, João vende o mesmo imóvel a Maria, a
qual, diligentemente, registra o título na matrícula do imóvel. De quem será o imóvel? Pedro e
Maria estavam de boa-fé, logo, o imóvel ficará com aquele que registrou em primeiro lugar. O
que Maria deve fazer? Ajuizar ação de imissão de posse contra Pedro. O que Pedro pode
fazer? Ajuizar ação de perdas e danos contra João.
Como saber se Maria estava de má-fé? Primeiro, é preciso lembrar que a boa-fé se
presume e a má-fé precisa ser provada. O ônus da prova será de Pedro. O primeiro passo é
mostrar que não é crível que uma pessoa compre um bem imóvel e sequer o visite antes de
assinar o contrato. Além disso, Pedro pode investigar as relações existentes entre João e
CAPÍTULO 1
16
Maria colhendo provas que possam demonstrar o conluio entre os dois. Não é uma tarefa
fácil, mas é possível provar a má-fé.
1.5.4. Contrato de gaveta: o que é e qual a sua força no Brasil?
O contrato de gaveta é um instrumento particular que só gera efeitos entre as partes.
Não há oponibilidade erga omnes. Quando tiver por objeto a compra e venda de um bem
imóvel, ele deve ser considerado como promessa de compra e venda.
O promitente comprador pode, inclusive, exigir do promitente vendedor a outorga da
escritura pública, inclusive mediante ação de adjudicação compulsória.
O direito à adjudicação compulsória independe do registro da promessa de compra e
venda na matrícula, conforme súmula 239 do STJ.
Súmula 239. O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao
registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.
E se o promitente comprador promover a cessão da promessa a terceiro. O cessionário
pode requerer a adjudicação em face do proprietário (promitente vendedor originário)?
Precisa inserir no polo passivo o cedente?
Para o STJ, o cessionário pode demandar diretamente contra o proprietário
(promitente vendedor) e não precisa inserir no polo passivo o cedente. Vejam:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CESSÃO DE
DIREITOS. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. SÚMULA 239/STJ. REEXAME DOS
CONTRATOS FIRMADOS E DO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULAS 5 E 7
DO STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 1. Hipótese em
que o Tribunal local consignou (fl. 172, e-STJ): "Diante da cessão de direitos
oriundos de promessa de compra e venda, os cessionários podem exigir do
promitente vendedor - já quitado o preço - a outorga da escritura definitiva.
Trata-se de exigir cumprimento de obrigação de fazer, e não há necessidade
de registro da cadeia de cessões, imponível apenas a quem quer o efeito real
da promessa e posteriores cessões. Como não há terceiro afetado, e já
passadas décadas desde a promessa, a cessionária faz jus à adjudicação do
imóvel em seu favor (súmula n º 239 do STJ)". 2. O STJ possui jurisprudência de
que na "ação de adjudicação compulsória não é necessária a participação dos
cedentes como litisconsortes, sendo o promitente vendedor parte legítima
para figurar no pólo passiva da demanda" (AgRg no Ag 1.120.674/RJ, Rel.
Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 13.5.2009). 3. O entendimento
adotado pelo Tribunal de origem, ou seja, de que a falta de registro do
instrumento particular de promessa de compra e venda não impede a
propositura de ação de adjudicação compulsória, está em sintonia com a
orientação jurisprudencial do STJ, consolidada na Súmula 239/STJ. 4. Além
disso, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria
necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que
CAPÍTULO 1
17
demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, bem como
examinar os contratos firmados, o que é impossível no RecursoEspecial, ante
os óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 5. Finalmente, ainda que se
afastassem tais óbices, não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa
aos arts. 195 e 237 da Lei 6.015/1973 e aos arts. 4º, § 4º, e 20 do Decreto
55.738/1965, uma vez que os mencionados dispositivos legais não foram
analisados pela instância de origem. Ausente, portanto, o indispensável
requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula
282/STF. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não
provido. (REsp n. 1.698.807/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 19/12/2017).
2. PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA
2.1. Estrutura do direito de propriedade
O direito de propriedade possui um conceito complexo, pois se revela a partir de uma
série de faculdades conferida pela lei ao sujeito, para que possa agir em relação à coisa. Nos
termos do art. 1.228, caput, do CC, “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da
coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.
Quando todas essas faculdades estão reunidas e exercidas por uma única pessoa
podemos chamar a propriedade de propriedade plena. (ou domínio unificado). Aliás, nos
termos do art. 1.231 do CC, “a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em
contrário”. Contudo, é possível destacar essas faculdades gerando, assim, direitos reais a
serem exercidos por outras pessoas (direitos reais sobre coisa alheia), tais como direitos reais
de fruição e de garantia. Quando há esse tipo de destacamento, a propriedade passa a ser
limitada.
Tais faculdades não prescrevem pelo não uso. Apenas a posse por terceiro por longo
tempo é que pode gerar a modificação subjetiva da propriedade em razão da usucapião.
2.1.1. Faculdade de usar
Faculdade de servir-se da coisa de acordo com a sua destinação econômica. O uso
pode ser direto (utilização pessoal) ou indireto (em benefício de terceiro ou por alguém que
esteja a serviço do proprietário).
O exercício da faculdade de usar deve observar, ainda, o interesse da coletividade. É
exatamente por isso que o art. 1.229 do CC dispõe que “a propriedade do solo abrange a do
espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício,
não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma
altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las”. Por sua vez,
o art. 1.230, caput, do CC prevê que “a propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e
demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos
e outros bens referidos por leis especiais”.
CAPÍTULO 1
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Com efeito, não se pode perder de vista, ainda, que a faculdade de usar deve ser
exercida de acordo com a finalidade social e econômica da coisa, de modo a atender a função
social do direito de propriedade e a violação ao abuso de direito. Conforme prevê o § 1º do
art. 1.228 do CC, “o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o
patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”. Por sua vez,
o § 2º do mesmo dispositivo estabelece que São defesos os atos que não trazem ao
proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de
prejudicar outrem”. Muito embora o texto se refira à “intenção de prejudicar outrem” trata-se
de responsabilidade objetiva, ou seja, basta a verificação do exercício abusivo da faculdade de
usar para que seja possível a responsabilização civil do proprietário.
O uso gera o direito à percepção dos frutos naturais da coisa.
2.1.2. Faculdade de gozar (ou fruir)
Consiste na faculdade de explorar economicamente a coisa, mediante a percepção dos
frutos e dos produtos que vão além da simples percepção dos frutos naturais. Quando o
proprietário extrai os frutos naturais ele está exercendo tão somente o direito de uso. Por
outro lado, a fruição (ou gozo) ocorre quando o proprietário extrai os frutos industriais
(transformados pelo homem) e os frutos civis (rendas decorrentes da utilização da coisa por
terceiro – ex.: aluguéis e juros).
Nos termos do art. 1.232 do CC, “os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda
quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a
outrem”.
Frutos: são bens acessórios que se renovam à medida em que são retirados (aluguéis,
juros etc.);
Produtos: bens acessórios que vão se exaurindo à medida em que são retirados
(minério, petróleo etc.).
Além dos frutos e produtos, também estão inseridas na faculdade de gozar as
pertenças. Nos termos do art. 93 do CC, “são pertenças os bens que, não constituindo partes
integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de
outro”. É o que ocorre, por exemplo, com o trator em relação à fazenda. Trata-se de bem
móvel que não se incorpora à propriedade imobiliária - princípio da não aderência, mas é
empregado para fins de exploração econômica.
As pertenças não se confundem com as benfeitorias, as quais, são aderidas ao bem
principal. As benfeitorias podem ser de três tipos: a) necessárias; b) úteis; e c) voluptuárias,
nos termos do art. 96 do CC:
Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.
CAPÍTULO 1
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§ 1 o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso
habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado
valor.
§ 2 o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
§ 3 o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se
deteriore.
2.1.3. Faculdade de dispor
É a faculdade que o proprietário tem de alterar a própria coisa, ou seja, a escolha da
destinação do bem.
A disposição pode ser material ou jurídica:
Disposição material: é o que ocorre com a destruição ou o abandono da coisa. Tais
atos implicam perda da propriedade (art. 1.275, III e IV, do CC);
Disposição jurídica: pode ser total ou parcial. Será total quando o proprietário alienar o
bem (ex.: contrato de compra e venda). Será parcial quando houver instituição de um
gravame sobre o bem (ex.: usufruto em favor de terceiro e hipoteca). Há, nesses casos,
transferência de poderes dominiais.
2.1.4. Faculdade de reivindicar
É a prerrogativa do titular do direito de propriedade de excluir terceiros de eventual
ingerência sobre o bem. Decorre do direito de sequela. Há uma sujeição universal por parte
da coletividade de respeito ao exercício do direito real pelo titular. Quando alguém violar esse
dever de abstenção nasce para o titular do direito real a pretensão reivindicatória.
O tema será mais bem estudado nas ações reivindicatória e de imissão de posse.
2.2. Aquisição da propriedade imobiliária
Viu-se que, em regra, a aquisição da propriedade imobiliária se dá por meio do registro
do título no Registro Imobiliário. A causa da constituição do direito real de propriedade pode
se dá por meio de:
• Transmissão: ato jurídico translativo (ex.: compra e venda, doação, dação em
pagamento, arrematação em leilão etc.);
• Sucessão causa amortis: aberta a sucessão (com a morte) transmite-se,
automaticamente, a propriedade dos bens do de cujus aos seus herdeiros (art.
1.789 do CC);
• Usucapião: aquisição da propriedade em razão do exercício da posse de forma
contínua, ininterrupta, com ânimo de dono e pelo tempo previsto na lei;
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• Legitimação fundiária: decorre de regularização fundiária, conforme prevê a
Lei nº 13.465/2017;
• Acessão: ampliação do objeto da propriedade em razão de fato natural
(acessão natural) ou ato humano (acessão