Prévia do material em texto

O autor deste livro e a editora empenharam seus melhores esforços para assegurar que
as informações e os procedimentos apresentados no texto estejam em acordo com os
padrões aceitos à época da publicação, e todos os dados foram atualizados pelo autor
até a data de fechamento do livro. Entretanto, tendo em conta a evolução das ciências,
as atualizações legislativas, as mudanças regulamentares governamentais e o
constante fluxo de novas informações sobre os temas que constam do livro,
recomendamos enfaticamente que os leitores consultem sempre outras fontes
fidedignas, de modo a se certificarem de que as informações contidas no texto estão
corretas e de que não houve alterações nas recomendações ou na legislação
regulamentadora.
Fechamento desta edição: 15.02.2023
Atendimento ao cliente: (11) 5080-0751 | faleconosco@grupogen.com.br
© 2023 by
Editora Forense Ltda.
Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional
Travessa do Ouvidor, 11 – Térreo e 6º andar
Rio de Janeiro – RJ – 20040-040
grupogen.com.br
Capa: Fabricio Vale
Produção digital: Ozone
CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE.
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
V45m
Vasconcelos, Carlos Eduardo de
Mediação de conflitos e práticas restaurativas / Carlos Eduardo de Vasconcelos. – 8.
ed. – Rio de Janeiro: Método, 2023.
Inclui bibliografia
ISBN 978-65-5964-803-0
1. Justiça restaurativa – Brasil. 2. Mediação – Brasil. 3. Administração de conflitos -
Brasil. 4. Resolução de disputa (Direito) – Brasil. I. Título.
mailto:faleconosco@grupogen.com.br
http://www.grupogen.com.br/
23-82759 CDU: 343.848:347.925(81)
Meri Gleice Rodrigues de Souza – Bibliotecária – CRB-7/6439
À minha esposa Júlia Rocha e aos meus filhos Luciana, Daniel e Tiago
Roffé de Vasconcelos, com muito amor.
Ao meu saudoso pai, magistrado, José Sironi de Vasconcelos.
Agradecimentos a Adolfo Braga, André Gomma, Dayse de
Vasconcelos Mayer, João Maurício Adeodato, Jones
Figueiredo Alves, José Souto Maior Borges (in memoriam),
Misael Montenegro, Petrônio Muniz (in memoriam), Regina
Michelon e Selma Lemes pela sabedoria compartilhada, pela
amizade e pelo carinho.
Agradecimentos, também, ao Conselho Nacional das
Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA), ao
Conselho Nacional de Justiça, à Ordem dos Advogados do
Brasil e ao Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco,
pela inestimável cooperação.
SOBRE O AUTOR
Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP (2004).
Diplomado pelas Universidades de Harvard/EUA, da Georgia/EUA e pela
FGV. Membro do Instituto dos Advogados de Pernambuco. Como
advogado, especializou-se em Direito Tributário. Em suas atuações como
mediador e árbitro, foi presidente do Centro de Mediação e Arbitragem de
Pernambuco – CEMAPE (2000/2004), vice-presidente e diretor de
Mediação do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem
– CONIMA (2001/2018) e Coordenador de Prevenção e Mediação de
Conflitos da Secretaria de Justiça e Direitos Humanos de Pernambuco,
quando implantou o Programa Estadual de Mediação Comunitária
(2005/2007), capacitando mais de 2.000 facilitadores e realizando cerca de
7.200 atendimentos e 719 mediações, com práticas restaurativas. Ministrou
(2003/2005), em programa da ONU, cursos de negociação e mediação para
Magistrados e membros do Ministério Público, no Centro de Formação
Jurídica e Judiciária de Moçambique. Foi Diretor do Curso de Direito e
Coordenador da Prática Jurídica e das Práticas Restaurativas da UNIFG/PE.
Foi um dos fundadores do Instituto Brasileiro de Justiça Restaurativa –
IBJR, e membro do seu Conselho Científico. Foi Presidente da Comissão de
Conciliação, Mediação e Arbitragem da OAB/PE (2007/2015). Instrutor do
CNJ. É membro dos Conselhos Consultivos do CONIMA e do ICFML.
Atua como mediador ad hoc. Integra os quadros de mediadores do
CAM/CCBC, da CAMARB e outras. É membro do Conselho Seccional da
OAB/PE (2016/2021) e da Comissão Especial de Mediação e Conciliação
do CFOAB. Professor honorário da Escola Superior da Advocacia/PE.
Professor Honoris Causa da FOCCA – Faculdade de Olinda. Autor e
coautor de várias obras individuais e coletivas e artigos científicos.
Palestrante e professor de Mediação, Negociação, Arbitragem e
Hermenêutica Jurídica. Integrou a Comissão de Juristas e Especialistas, no
âmbito do Ministério da Justiça, que subsidiou o anteprojeto da atual Lei de
Mediação (Lei 13.140/15).
NOTA À 8.ª EDIÇÃO
Buscamos cuidar de uma obra jurídica e interdisciplinar, em
abordagem sistêmica, estruturando a complementaridade de vários temas?
Como distinguir esses conteúdos sem confundi-los e, ao mesmo tempo,
sintonizar o liame sutil e necessário? Como conectar as diferenças? Esta é
uma obra em que o direito se faz presente com o melhor do que ele nos
promete? Esta é uma obra inspirada no método de negociação da Escola de
Harvard, e em outros aportes teóricos e práticos nele inspirados? Está
orientada por uma pedagogia de comunicação pelo desenvolvimento
pacífico? Contempla o novo Constitucionalismo? Questiona e aponta os
novos papéis dos operadores do direito? Tem densidade no trato da
subjetividade e da intersubjetividade da linguagem humana, em seus
aportes contemporâneos e ancestrais? Leva em consideração que a nossa
linguagem é um padrão histórico de identificação e designação dos
fenômenos da realidade, em cujos horizontes percebemos o nosso mundo, e
por onde transitamos e reinventamos nos limites do pensar, sentir e agir?
Enfim, esta obra é compatível com as habilidades comunicativas,
metodologias e princípios de tolerância, de responsabilidade e de cuidado,
capazes de contribuir para um diálogo de boa-fé? Ela trata sobre como as
nossas inteligências emocionais devem alimentar as inteligências genéticas
e as artificiais; de modo que o processamento dos dados desse novo
desenvolvimento venha a contemplar a dignidade e a sustentabilidade da
vida humana? Estaremos aqui englobando os conteúdos interdisciplinares
para a formação de bons negociadores, mediadores de conflitos e demais
facilitadores das inúmeras práticas colaborativas e restaurativas?
As edições anteriores foram construídas como em ondas sucessivas. É
chegado o momento de focar, ainda mais consistentemente, na qualidade da
pedagogia da negociação baseada em interesses e princípios e na
administração dos métodos mais adequados de solução das controvérsias;
nos âmbitos extrajudicial, judicial (pré-processual e processual) e no âmbito
da administração pública. É tempo de acolher as novas práticas e saberes
oriundos de profissionais aptos a negociar, mediar, conciliar, atuar como
avaliadores neutros, como membros de comitês de resolução de disputas
(DRBs), como facilitadores de diálogos apreciativos, como árbitros, como
facilitadores de práticas restaurativas etc.
Do ponto de vista estratégico, alguns dos mais significativos
acontecimentos recentes, no Brasil, ocorreram no plano da normatização,
destacando-se a Resolução nº 125/2010 do CNJ, o Código de Processo Civil
(Lei nº 13.105/2015) e a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015). Para tanto,
têm sido brilhantes as contribuições de entidades do nível do CONIMA, do
FONAME, do IBDFAM, do CBAr, da ENAM, da ENFAM e, mais
recentemente, do ICFML, entre outras. Entidades essas voltadas para uma
cultura de pacificação social, mediante a qualificação do diálogo e dos
processos de construção de consensos.
Nos últimos tempos, a pandemia da Covid-19, com suas variantes,
acelerou a já acentuada utilização daqueles métodos de solução de disputas
pelo meio virtual. Nesse sentido, as plataformas para atuação on-line têm
sido permanentemente aperfeiçoadas, de modo a otimizar suas vantagens,
com o mínimo de perda do mérito das práticas presenciais.
Nesta obra, exploraremos o paradigma sistêmico e procuraremos
compreender que somos capazes de uma comunicação construtiva quando
desenvolvemos práticas inspiradas na percepção de que nossos interesses,
mesmo quando percebidos como antagônicos e/ou contraditórios, também
são complementares.
Cuidaremos para que a éticaaqui manifestada atue para o
desenvolvimento sustentável, na ambiência de uma sociedade pacífica e
inclusiva que, nos planos interpessoal, social e institucional, reforce o
respeito à diferença, o cuidado solidário e a responsabilidade pelos nossos
feitos e malfeitos. Sim. Procuraremos entender porque a sociedade global
entrou em transe. Por que a nossa geopolítica desesperou? Por acaso as
mutações na geopolítica mundial não eram previsíveis? Como lidar com
essa nova onda maniqueísta, tradicionalista, em que o passado entra em
guerra contra o presente e o futuro?
Com efeito, a vida é agora, e deve ser vivida, observada,
experimentada, compartilhada, debatida, dialogada e descrita em suas
contradições e disputas, antes de prescrita em meio à raiva do narcisismo
perverso. Buscaremos compreender isso. Portanto, não escrevemos esta
obra com ânimo intelectual, para intelectuais. Esta é uma obra do amor. O
amor que a faz existir e se reinventar tem o nome de cidadania. Cidadania
planetária. Enfim, este é o nosso velho-novo mundo, agora bem mais
acelerado. Quem sabe não reverteremos essa febre de ansiedades quando –
pela via da educação inclusiva e da comunicação construtiva; não violenta –
formos exitosos na jornada pelo prevalecimento do diálogo de boa-fé?
Quem sabe não nos habilitemos a escutar, a indagar e a agir
colaborativamente, resgatando a inteligência emocional das nossas mentes
meditativas, assessorados por inteligências artificiais a nosso serviço?
Quem sabe seremos capazes de criar as novas condições para a superação
dos subdesenvolvimentos, das desigualdades cruéis, do maniqueísmo e do
anátema? Pois o acesso à justiça, caríssimos leitores, é, sobretudo, um
empreendimento ecológico, uma pedagogia dos métodos, das técnicas e das
artes do entendimento, na solução das nossas controvérsias.
PREFÁCIO
O ESTADO DA ARTE NA TÉCNICA DE PONDERAR
INTERESSES EM CONFLITO: UMA OBRA DE ESTUDOS
AVANÇADOS
A mediação como função facilitadora do diálogo, em seu objetivo de
construção de acordo, deve servir à comunicação das partes em que a
eficácia de resultados exige a devida negociação e, sobretudo, privilegie o
bom senso. Essa foi a proposta do seu primeiro modelo clássico (tradicional
linear) desenvolvido pelo antropólogo americano William Ury, na Harvard
Law School, da Universidade de Harvard (EUA).
Desde quando surgida nos Estados Unidos há quarenta anos, a
mediação como técnica de solução de litígios tem sido dinamizada por
outros modelos, valendo-se referir os de Robert A. Baruch Bush e Joseph F.
Folger (o da mediação transformativa) e o de Sara Cobb (o modelo circular-
narrativo).
Importa dizer que teóricos da negociação e da comunicação buscaram
e buscam construir novas viabilidades de uma decisão consensual do
conflito, preponderando: (i) a superação do conflito, em sua integralidade;
(ii) a recomposição dos significantes psicológicos e emocionais, legais e
financeiros dos conflitantes; (iii) a reconstrução dos liames afetivos; (iv) o
chamado empoderamento (empowerment) das partes em conflito, a
significar que elas próprias decidam o conflito, com as soluções adequadas.
Ora bem. Agora, eis o estado da arte que a presente obra reflete em
suas técnicas de mediação. Um estudo contributivo do melhor nível de
eficiência oferecido para o emprego do instituto, em todas as suas áreas de
atuação. Uma obra definitiva.
Carlos Eduardo de Vasconcelos demonstra, em sua pesquisa,
acendrada de análises e boas reflexões, com a notável experiência entusiasta
e profícua de jurista e de mediador, importante e necessária visão sistêmica
em consecução dos elevados fins da mediação como um eficiente
instrumento pacificador.
Mais precisamente: a exata dimensionalidade de sua obra, em nova
edição, incide na capacidade construtiva de trabalhar o instituto da
mediação, em uma moldura interdisciplinar psicojurídica, com arte e
técnica indispensáveis ao processo de ponderação de interesses em conflito.
De efeito, surge o mediador, como um terceiro neutral, experiente e
dialogal, indutor de entendimentos não prejudiciais, capaz, por força da sua
intermediação, de solucionar, sem litígios, os termos de confronto, com a
adequada formação de consensos. É certo dizer, como afirma o autor, “a
solução transformadora do conflito depende do reconhecimento das
diferenças e da identificação dos interesses comuns e contraditórios,
subjacentes, pois a relação interpessoal funda-se em alguma expectativa,
valor ou interesse comum”. De fato, esse reconhecimento opera a
dissolução do conflito interpessoal por interconexões qualificadas entre os
próprios mediandos, exercitando as compreensões suficientes de suas
pretensões sem o viés das colidências desnecessárias.
Não há por que negar a atual importância fenomenológica da mediação
como estado da arte e de técnica por ensejar, como acertadamente pontua o
autor, “processos construtivos de solução de disputas – graças à validação
de sentimentos e à linguagem ordinária dos participantes – sendo, pois,
método; e integra, por outro lado, uma metodologia interdisciplinar que
engloba o direito positivo, na medida em que se buscam, mediante
procedimentos colaborativos, soluções jurídicas com pretensão de
validade”.
Em outras palavras, a mediação tem servido de significativo avanço
metodológico, diante das atuais relações interpessoais conflituosas, para
dirimir os dissensos.
Lado outro, é significante igualmente, no contexto atual, que a
mediação também se apresenta como instituto jurídico. A
institucionalização da mediação como prática de resolução não adversarial e
adequada de conflitos, nas esferas da prevenção de litígios judiciais ou de
solução processual das demandas, surge com as Leis 13.105/2015 (Código
de Processo Civil) e 13.140/2015 (Lei de Mediação), evidenciando o quanto
a mediação tem relevo como instrumento científico, cooperativo e
psicorrelacional, para além do jurídico, no seu espaço próprio de tratamento
das questões conflitivas.
Carlos Eduardo de Vasconcelos é um permanente construtor de
mudanças paradigmáticas, quando, desde há muito, se colocou entusiasta
das técnicas de mediação, sob a então égide normativa de ser “lícito aos
interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões
mútuas”, tal como preconizava o art. 1.025 do Código Civil de 1916 (atual
art. 840 do CC/2002). Assim, presidiu o Centro de Mediação e Arbitragem
de Pernambuco – CEMAPE (2000-2004), integra o Conselho Nacional das
Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA, realizou programas de
mediação comunitária, desenvolvendo políticas públicas de pacificação
social mediante práticas restaurativas (2005-2006) e, sobretudo, tem ele a
cátedra do ensino da mediação em instituições universitárias e na sua vida
profissional.
Podemos afirmar que a sua expertise, por habilidades e conhecimentos
no tema, não apenas o credencia como um reconhecido especialista em
matéria de mediação mas também importa sobretudo no aperfeiçoamento da
própria mediação como instituto e prática.
A sua obra é o testemunho desse aprimoramento valorativo que ele
consagra ao tempo que seus estudos aqui desenvolvidos trespassam a
teorização jurídica e interdisciplinar da mediação para o âmbito de sua
operacionalidade com a indicação de diversos métodos de soluções
consensuais perante a observação casuística de conflitos.
Mais ainda, o autor faz primoroso estudo analítico diante de um novo
paradigma do sistema multiportas (multidoor courthouse), de resolução de
conflitos (Frank Sander, 1979) quando, com minudência científica, oferece
observações pontuais às disposições do novo Código de Processo Civil e da
Lei de Mediação, bem como apresenta o quadro comparativo entre os
referidos dispositivos. Assinalamos, nesse enfoque, o percuciente cenário
que a obra descortina em face da edição das recentes leis, para efeito de
uma melhor dimensão experienciada das inovações legais.
Mas não é só, estabelecer um inafastável diálogo entre uma justiça
conciliativa, cujos fundamentos estão nos primeiros estudos, no país, deAda Pellegrini Grinover (2007), e uma advocacia colaborativa, instituto
recente, de origem americana, é outro dos méritos da obra aqui apresentada.
A metodologia colaborativa também evoca o princípio de cooperação,
oriundo do direito europeu e constante do novo CPC (art. 6º), tudo
conforme mudanças de paradigmas que convergem como meios de
interesse social e público a formar soluções pacificadoras para uma justa
aplicação de direitos, dentro ou fora dos processos judiciais.
A mediação é, indubitavelmente, forma condizente de tratar posições
antagônicas, com o elevado espírito de definir a solução final,
preponderando a ética, a lealdade, a boa-fé objetiva, como gestora dos
consensos.
De fato, o autor sinaliza a postura urgente de, “ao lidarmos
construtivamente com os conflitos sociais, abrimos a porta para um diálogo
apreciativo de alternativas importantes ao processo de mudança”. Com
efetividade, aprendemos, então, com a sua obra, os ferramentais de uma
cultura de paz, para uma gestão mediadora dissuasória de conflitos e
interacional de resultados úteis à “construção de consensos”.
Podemos afirmar, sem exagero, que as relações multiplexas de uma
sociedade agudizada por inúmeros conflitos, notadamente na pós-
modernidade, exigem que a mediação seja adotada como a melhor
alternativa e mais imediata de recontextualizá-los e superá-los. Em bom
rigor, tem sido assim: os diversos modelos de mediação contribuem, por
seus métodos e escolas, a superar divergências, enfrentar emoções e
resolver os conflitos e as pessoas.
A mediação consagrada pelos artigos 165 e 694 do Código de Processo
Civil tem a sua aplicação dinâmica e conforme, merecendo o instituto essa
valiosa obra oferecida à inteligência jurídica nacional. Carlos Eduardo é um
culto artesão de técnicas, modelos e especificidades do emprego da
mediação, porquanto seus estudos são extremamente necessários à elevada
importância que a mediação vem emprestando à resolução adequada dos
conflitos.
Vale a pena sublinhar os conflitos de relacionamentos, cujos interesses
são imateriais, a saber, ocorridos nos âmbitos tratados pelas Leis
11.340/2006 (Violência de Gênero) e 12.138/2010 (Alienação Parental), em
que a mediação assume, em todas as vertentes, uma função
libertadora/transformadora, dissipando os conflitos ali exacerbados por
nocividade de condutas.
No mais, quando estruturada uma política judiciária nacional para o
tratamento adequado e satisfatório de conflitos, a partir da Resolução
125/2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), sobretudo em garantia do
legítimo direito à ordem jurídica justa, retenhamos, por aviso ético, que a
mediação se apresenta como mecanismo indutor de pacificação social,
objetivo maior da jurisdição ótima.
Diremos, portanto, que, tratando-se a mediação de metassíntese de
uma jurisdição de resultados, esta obra é um tratado pleno de sua
efetivação. Afinal, a negociação dos interesses em disputa não apenas
importa aos figurantes do composto litigioso, mas atende, antes e
relevantemente, aos reclamos de uma sociedade mais harmônica.
O autor traz, assim, a sua importante contribuição, quando produz uma
obra indispensável a servir como elemento decisivo para a melhor gestão de
conflitos e a recomposição do equilíbrio nas relações interpessoais.
Entendida a mediação como um eficaz método dialogado, em
alternativa de solução adequada ao conflito, contempla-se aqui, também,
um eficaz diálogo do autor com o seu leitor, ministrando ensinanças à
eficiência da mediação para a obtenção de seus resultados.
Com esta obra de estudos avançados, uma excelente transação.
Jones Figueirêdo Alves
Desembargador do Tribunal de Justiça de Pernambuco (1999-)
e magistrado de carreira (1975-). Mestre em Direito Civil pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL), com a
qualificação de Excelente. É o atual diretor-geral da Escola Judicial
do TJPE (gestão 2018-2020). Membro da Academia Brasileira de
Direito Civil (ABDC). Foi assessor convocado da Comissão Especial
de Reforma do Código Civil na Câmara Federal (2000/2001) e
coautor da primeira obra doutrinária no tema: Novo Código Civil
Comentado (Editora Saraiva, 10. ed.). Integrou missão humanitária
da Organização das Nações Unidas (ONU) em Moçambique, na
África, sobre Administração da Justiça (2003), em companhia do
autor da presente obra. Presidiu o TJPE (2008-2010). É autor de
diversas obras jurídicas sobre processo Civil e Direito Civil.
1.
2.
3.
4.
5.
1.
2.
2.1.
2.2.
3.
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1 – TEORIA E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO
CONFLITO
Caracterização do conflito
Evolução histórica do conflito
Conflito na era dos conhecimentos
Necessária migração da cultura de dominação à cultura de paz
Uso protetor e uso punitivo da força nos confrontos
CAPÍTULO 2 – O CPC (LEI 13.105/2015) E A LEI DE MEDIAÇÃO
(13.140/2015) NO SISTEMA MULTIPORTAS DE ACESSO À
JUSTIÇA
O novo paradigma de um sistema multiportas
Advocacia resolutiva, design de sistemas de disputas, pactos pelas
soluções extrajudiciais e práticas colaborativas
Advocacia resolutiva, com design de sistemas de disputas
Pactos pelas soluções extrajudiciais e práticas colaborativas
Comentários sobre mediação e conciliação no sistema multiportas
do CPC (Lei 13.105/2015)
4.
5.
6.
7.
1.
2.
3.
4.
1.
1.1.
1.2.
1.3.
Mediação entre particulares e autocomposição no âmbito da
administração pública, consoante a Lei 13.140/2015
Sobre o Centro de Soluções Alternativas de Litígios no âmbito do
Supremo Tribunal Federal
Quadro comparativo entre dispositivos do CPC e da Lei da
Mediação
Como legitimar a importância dos advogados na mediação
CAPÍTULO 3 – RESOLUÇÃO ADEQUADA DE DISPUTAS (RAD):
INTRODUÇÃO AOS MÉTODOS. CLÁUSULAS MED-ARB E
ARB-MED. CAPACITAÇÕES DE MEDIADORES
EXTRAJUDICIAIS, NO PROGRAMA DO CONIMA, E
JUDICIAIS, NA RESOLUÇÃO 125/2010 DO CNJ
Negociação, mediação, conciliação e arbitragem
Avaliação neutra, facilitação de diálogos apreciativos e Comitê de
Resolução de Disputas (DRB)
Capacitação dos mediadores privados, consoante programa do
CONIMA
Capacitação de mediadores judiciais, consoante a Resolução
125/2010 do CNJ
CAPÍTULO 4 – NEGOCIAÇÃO NA METODOLOGIA DE
HARVARD. PRINCIPAIS MODELOS DE MEDIAÇÃO
Negociação conforme a escola de Harvard
Dados introdutórios
O método
A análise dos sete elementos da negociação:
relacionamento, comunicação, interesses, opções,
1.4.
1.5.
2.
2.1.
2.2.
3.
3.1.
3.2.
1.
2.
3.
3.1
3.2
3.3
3.4
legitimidade, alternativas e compromisso
As cinco fases do procedimento de negociação: preparação,
criação, distribuição, fechamento e reconstrução
Aspectos da Teoria dos Jogos
Modelos de mediação direcionados aos interesses
Mediação facilitativa (ou tradicional de Harvard)
Conciliação ou mediação avaliativa
Modelos de mediação direcionados à relação
Mediação circular-narrativa
Mediação transformativa
CAPÍTULO 5 – O PROCEDIMENTO DE MEDIAÇÃO: PRÉ-
MEDIAÇÃO E ETAPAS
Introdução
Pré-mediação
Etapas do procedimento
Consideram-se primeira etapa as apresentações, os
esclarecimentos de abertura e o Termo Inicial de Mediação
Consideram-se segunda etapa a fase de narrativas iniciais
dos mediandos
Consideram-se terceira etapa o compartilhamento de um
resumo do acontecido e a elaboração de uma agenda
Consideram-se quarta etapa a busca das reais necessidades
e a criação de opções para a tomada de decisão
3.5
3.6
4.
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
4.5.
1.
2.
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
3.
3.1.
3.2.
4.
4.1.
Considera-se quinta etapa a exploração das opções e de
eventuais alternativas, para tomada de decisões com base
em critérios objetivos
Considera-se sexta etapa a elaboração do Termo Final de
Mediação, com ou sem acordo
Procedimento conforme o modelo circular-narrativo
Pré-reuniões
Primeira etapa da reunião conjunta
Segunda etapa na forma de reuniões individuais
Terceira etapa como reunião da equipe reflexiva
Quarta etapa como reunião conjunta de fechamento
CAPÍTULO 6 – SETE HABILIDADES COMUNICATIVAS E SUAS
TÉCNICAS PARA FACILITAR DIÁLOGOSIntrodução
Atitude de acolhimento
Afago
Linguagem apreciativa (conotação positiva)
Silêncio
Normalização (com enfoque prospectivo)
Escuta ativa
Escutas corporais e verbais
A escuta ativa é proativa
Perguntas sem julgamento
Perguntas quanto à substância
4.2.
4.3.
4.4.
5.
5.1.
5.2.
5.3.
6.
6.1.
6.2.
7.
7.1.
7.2.
8.
8.1.
8.2.
1.
2.
3.
3.1
Perguntas quanto à forma
Perguntas quanto ao seu modo circular
O poder e a arte das perguntas
Reciprocidade escuta-fala
Conexões estruturais e pessoais
Mensagem do ponto de vista pessoal
Assertividade sem imposição
Prioridade à questão relacional
Desembaralhe a questão relacional
Assegure a autonomia compartilhada
Validação de sentimentos com empatia
Reconhecimento da diferença
A validação substitui a reação
Reformulação de mensagens agressivas
Paráfrase ou pergunta
Ameaça é jogo de poder
CAPÍTULO 7 – ÉTICA NORMATIVA, PRINCÍPIOS JURÍDICO-
NORMATIVOS, MORALIDADE E POSTURAS NA MEDIAÇÃO
Variáveis históricas da ética normativa
Ética neocontratualista das novas constituições democráticas
Ética neocontratualista na Declaração Universal da ONU, de 1948
Direitos fundamentais à igualdade de oportunidades:
DUDH: arts. 1º e 2º (direitos econômicos e sociais à
3.2.
3.3.
3.4.
4.
5.
5.1
5.2
5.3
5.4
6.
educação, à saúde, à cultura, ao trabalho, à livre-iniciativa)
Direitos fundamentais à existência digna: DUDH: arts. 3º,
5º, 12, 16, 22, 25, 26 e 27 (direitos à vida, à integridade, à
privacidade, à honra, à família, à previdência social, à
diferença, à proteção do meio ambiente, à cultura)
Direitos fundamentais à liberdade igual: DUDH: arts. 4º,
17, 18, 19, 20 e final do art. 23 (não escravidão, não
servidão, propriedade, liberdades de pensamento,
consciência, religião, opinião, expressão, reunião e
associação)
Direitos fundamentais à estabilidade democrática: DUDH:
arts. 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 13, 14, 15, 21, 23, 24, 28, 29 e 30
(direitos à moralidade na administração pública, à
legalidade, à impessoalidade, à publicidade, à eficiência, à
segurança, ao acesso à justiça)
Um conflito moral para mediar
Princípios da mediação e princípios dos mediadores
Nossa visão a respeito
Código de Ética para Mediadores Extrajudiciais –
CONIMA
Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais –
CNJ
Código de Ética para Instituições de Mediação e arbitragem
– CONIMA
Posturas em mediação
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
7.1
7.2
7.3
8.
CAPÍTULO 8 – JUSTIÇA RESTAURATIVA. PROGRAMAS E
RESOLUÇÃO 225/16 DO CNJ. PRÁTICAS RESTAURATIVAS,
ESPECIALMENTE NA ESCOLA
Por uma Justiça Restaurativa
Programas iniciais de Justiça Restaurativa
Quadro comparativo da complementaridade entre o enfoque
restaurativo e o enfoque retributivo no direito criminal
Como conduzir o círculo e a mediação vítima-ofensor
Justiça restaurativa na Resolução 225/16 do CNJ
Práticas restaurativas na escola
Aplicações de círculos e encontros de diálogo no ambiente escolar,
em três níveis
Exemplos de Círculos e de Mediações Restaurativas de 1º
Nível (reafirmação de relações)
Exemplos de Círculos e de Mediações Restaurativas de 2º
Nível (reconexão de relações)
Exemplos de Círculos e de Mediações Restaurativas de 3º
Nível (direcionados à reconstrução de relações, com pré-
círculos ou encontros de pré-mediação)
Considerações finais
CAPÍTULO 9 – CASOS PARA MEDIAÇÃO SIMULADA
1.º caso – Da demarcação do terreno
2.º caso – Do conflito familiar
3.º caso – O cirurgião e o anestesiologista
4.º caso – Do conflito de funções
1.
1.1
1.2
1.3
2.
3.
4.
5.º caso – Pedro, o filho
6.º caso – Do móvel
7.º caso – Do muro
8.º caso – Do som
9.º caso – Dos gatos
10.º caso – Partilha de bens
11.º caso – Da crença religiosa
12.º caso – Da fazenda de camarões arrendada
13.º caso – Queda provocada em sala de aula
14.º caso – Conflito de gênero
CAPÍTULO 10 – O PARADIGMA SISTÊMICO DA CIÊNCIA E A
LINGUAGEM DO DIREITO: O LUGAR DA MEDIAÇÃO DE
CONFLITOS
Pensamento sistêmico como novo paradigma
Dimensão da complexidade
Dimensão da instabilidade
Dimensão da intersubjetividade
O novo paradigma sistêmico na linguagem do direito: texto, evento
e aplicação do sistema jurídico
Dificuldades do paradigma sistêmico no constitucionalismo
brasileiro
A função dos postulados normativos (metanormas) na aplicação
concretizadora do sistema jurídico
5. O lugar da mediação de conflitos na ressignificação dos
contraditórios processuais
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Table of Contents
Capa
Rosto
Créditos
Dedicatória
SOBRE O AUTOR
NOTA À 8.ª EDIÇÃO
PREFÁCIO
SUMÁRIO
1 – TEORIA E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONFLITO
1. Caracterização do conflito
2. Evolução histórica do conflito
3. Conflito na era dos conhecimentos
4. Necessária migração da cultura de dominação à cultura
de paz
5. Uso protetor e uso punitivo da força nos confrontos
2 – O CPC (LEI 13.105/2015) E A LEI DE MEDIAÇÃO
(13.140/2015) NO SISTEMA MULTIPORTAS DE ACESSO
À JUSTIÇA
1. O novo paradigma de um sistema multiportas
2. Advocacia resolutiva, design de sistemas de disputas,
pactos pelas soluções extrajudiciais e práticas
colaborativas
2.1. Advocacia resolutiva, com design de sistemas de
disputas
2.2. Pactos pelas soluções extrajudiciais e práticas
colaborativas
3. Comentários sobre mediação e conciliação no sistema
multiportas do CPC (Lei 13.105/2015)
4. Mediação entre particulares e autocomposição no
âmbito da administração pública, consoante a Lei
13.140/2015
5. Sobre o Centro de Soluções Alternativas de Litígios no
âmbito do Supremo Tribunal Federal
6. Quadro comparativo entre dispositivos do CPC e da Lei
da Mediação
7. Como legitimar a importância dos advogados na
mediação
3 – RESOLUÇÃO ADEQUADA DE DISPUTAS (RAD):
INTRODUÇÃO AOS MÉTODOS. CLÁUSULAS MED-ARB
E ARB-MED. CAPACITAÇÕES DE MEDIADORES
EXTRAJUDICIAIS, NO PROGRAMA DO CONIMA, E
JUDICIAIS, NA RESOLUÇÃO 125/2010 DO CNJ
1. Negociação, mediação, conciliação e arbitragem
2. Avaliação neutra, facilitação de diálogos apreciativos e
Comitê de Resolução de Disputas (DRB)
3. Capacitação dos mediadores privados, consoante
programa do CONIMA
4. Capacitação de mediadores judiciais, consoante a
Resolução 125/2010 do CNJ
4 – NEGOCIAÇÃO NA METODOLOGIA DE HARVARD.
PRINCIPAIS MODELOS DE MEDIAÇÃO
1. Negociação conforme a escola de Harvard
1.1. Dados introdutórios
1.2. O método
1.3. A análise dos sete elementos da negociação:
relacionamento, comunicação, interesses, opções,
legitimidade, alternativas e compromisso
1.4. As cinco fases do procedimento de negociação:
preparação, criação, distribuição, fechamento e
reconstrução
1.5. Aspectos da Teoria dos Jogos
2. Modelos de mediação direcionados aos interesses
2.1. Mediação facilitativa (ou tradicional de Harvard)
2.2. Conciliação ou mediação avaliativa
3. Modelos de mediação direcionados à relação
3.1. Mediação circular-narrativa
3.2. Mediação transformativa
5 – O PROCEDIMENTO DE MEDIAÇÃO: PRÉ-
MEDIAÇÃO E ETAPAS
1. Introdução
2. Pré-mediação
3. Etapas do procedimento
3.1 Consideram-se primeira etapa as apresentações, os
esclarecimentos de abertura e o Termo Inicial de
Mediação
3.2 Consideram-se segunda etapa a fase de narrativas
iniciais dos mediandos
3.3 Consideram-se terceira etapa o compartilhamento
de um resumo do acontecido e a elaboração de uma
agenda
3.4 Consideram-se quarta etapa a busca das reais
necessidades e a criação de opções para a tomada de
decisão
3.5 Considera-se quinta etapa a exploração das opções
e de eventuais alternativas, para tomada de decisões
com base em critérios objetivos
3.6 Considera-se sexta etapa a elaboração do Termo
Final de Mediação, com ou sem acordo
4. Procedimento conforme o modelo circular-narrativo
4.1. Pré-reuniões
4.2. Primeira etapa da reunião conjunta
4.3. Segunda etapa na forma de reuniões individuais
4.4. Terceira etapa como reunião da equipe reflexiva
4.5. Quarta etapa como reunião conjunta de
fechamento
6 – SETE HABILIDADES COMUNICATIVAS E SUAS
TÉCNICAS PARA FACILITAR DIÁLOGOS
1. Introdução
2. Atitude de acolhimento
2.1. Afago
2.2. Linguagemapreciativa (conotação positiva)
2.3. Silêncio
2.4. Normalização (com enfoque prospectivo)
3. Escuta ativa
3.1. Escutas corporais e verbais
3.2. A escuta ativa é proativa
4. Perguntas sem julgamento
4.1. Perguntas quanto à substância
4.2. Perguntas quanto à forma
4.3. Perguntas quanto ao seu modo circular
4.4. O poder e a arte das perguntas
5. Reciprocidade escuta-fala
5.1. Conexões estruturais e pessoais
5.2. Mensagem do ponto de vista pessoal
5.3. Assertividade sem imposição
6. Prioridade à questão relacional
6.1. Desembaralhe a questão relacional
6.2. Assegure a autonomia compartilhada
7. Validação de sentimentos com empatia
7.1. Reconhecimento da diferença
7.2. A validação substitui a reação
8. Reformulação de mensagens agressivas
8.1. Paráfrase ou pergunta
8.2. Ameaça é jogo de poder
7 – ÉTICA NORMATIVA, PRINCÍPIOS JURÍDICO-
NORMATIVOS, MORALIDADE E POSTURAS NA
MEDIAÇÃO
1. Variáveis históricas da ética normativa
2. Ética neocontratualista das novas constituições
democráticas
3. Ética neocontratualista na Declaração Universal da
ONU, de 1948
3.1 Direitos fundamentais à igualdade de
oportunidades: DUDH: arts. 1º e 2º (direitos
econômicos e sociais à educação, à saúde, à cultura,
ao trabalho, à livre-iniciativa)
3.2. Direitos fundamentais à existência digna: DUDH:
arts. 3º, 5º, 12, 16, 22, 25, 26 e 27 (direitos à vida, à
integridade, à privacidade, à honra, à família, à
previdência social, à diferença, à proteção do meio
ambiente, à cultura)
3.3. Direitos fundamentais à liberdade igual: DUDH:
arts. 4º, 17, 18, 19, 20 e final do art. 23 (não
escravidão, não servidão, propriedade, liberdades de
pensamento, consciência, religião, opinião, expressão,
reunião e associação)
3.4. Direitos fundamentais à estabilidade democrática:
DUDH: arts. 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 13, 14, 15, 21, 23,
24, 28, 29 e 30 (direitos à moralidade na
administração pública, à legalidade, à impessoalidade,
à publicidade, à eficiência, à segurança, ao acesso à
justiça)
4. Um conflito moral para mediar
5. Princípios da mediação e princípios dos mediadores
5.1 Nossa visão a respeito
5.2 Código de Ética para Mediadores Extrajudiciais –
CONIMA
5.3 Código de Ética de Conciliadores e Mediadores
Judiciais – CNJ
5.4 Código de Ética para Instituições de Mediação e
arbitragem – CONIMA
6. Posturas em mediação
8 – JUSTIÇA RESTAURATIVA. PROGRAMAS E
RESOLUÇÃO 225/16 DO CNJ. PRÁTICAS
RESTAURATIVAS, ESPECIALMENTE NA ESCOLA
1. Por uma Justiça Restaurativa
2. Programas iniciais de Justiça Restaurativa
3. Quadro comparativo da complementaridade entre o
enfoque restaurativo e o enfoque retributivo no direito
criminal
4. Como conduzir o círculo e a mediação vítima-ofensor
5. Justiça restaurativa na Resolução 225/16 do CNJ
6. Práticas restaurativas na escola
7. Aplicações de círculos e encontros de diálogo no
ambiente escolar, em três níveis
7.1 Exemplos de Círculos e de Mediações
Restaurativas de 1º Nível (reafirmação de relações)
7.2 Exemplos de Círculos e de Mediações
Restaurativas de 2º Nível (reconexão de relações)
7.3 Exemplos de Círculos e de Mediações
Restaurativas de 3º Nível (direcionados à
reconstrução de relações, com pré-círculos ou
encontros de pré-mediação)
8. Considerações finais
9 – CASOS PARA MEDIAÇÃO SIMULADA
1.º caso – Da demarcação do terreno
2.º caso – Do conflito familiar
3.º caso – O cirurgião e o anestesiologista
4.º caso – Do conflito de funções
5.º caso – Pedro, o filho
6.º caso – Do móvel
7.º caso – Do muro
8.º caso – Do som
9.º caso – Dos gatos
10.º caso – Partilha de bens
11.º caso – Da crença religiosa
12.º caso – Da fazenda de camarões arrendada
13.º caso – Queda provocada em sala de aula
14.º caso – Conflito de gênero
10 – O PARADIGMA SISTÊMICO DA CIÊNCIA E A
LINGUAGEM DO DIREITO: O LUGAR DA MEDIAÇÃO
DE CONFLITOS
1. Pensamento sistêmico como novo paradigma
1.1 Dimensão da complexidade
1.2 Dimensão da instabilidade
1.3 Dimensão da intersubjetividade
2. O novo paradigma sistêmico na linguagem do direito:
texto, evento e aplicação do sistema jurídico
3. Dificuldades do paradigma sistêmico no
constitucionalismo brasileiro
4. A função dos postulados normativos (metanormas) na
aplicação concretizadora do sistema jurídico
5. O lugar da mediação de conflitos na ressignificação dos
contraditórios processuais
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1.
Capítulo 1
TEORIA E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO
CONFLITO
CARACTERIZAÇÃO DO CONFLITO
Conflito é o dissenso latente, que se manifesta numa disputa. Decorre
de expectativas, valores e interesses contrariados. Embora seja contingência
da condição humana portanto, algo natural – numa disputa conflituosa
costuma-se tratar a outra parte como adversária, infiel ou inimiga. Cada
uma das partes da disputa tende a concentrar todo o raciocínio e elementos
de prova na busca de novos fundamentos para reforçar a sua posição
unilateral, na tentativa de enfraquecer ou destruir os argumentos da outra
parte. Esse estado emocional estimula as polaridades e dificulta a percepção
do interesse comum.
Portanto, o conflito ou dissenso é fenômeno inerente às relações
humanas. É fruto de percepções e posições divergentes quanto a fatos e
condutas que envolvem expectativas, valores ou interesses contraditórios.
O conflito não é algo que deva ser encarado negativamente. É
impossível uma relação interpessoal plenamente consensual. Cada pessoa é
dotada de uma originalidade única, com experiências e circunstâncias
existenciais personalíssimas. Por mais afinidade e afeto que exista em
determinada relação interpessoal, algum dissenso, algum conflito, estará
presente. A consciência do conflito como fenômeno inerente à condição
humana é muito importante. Sem essa consciência tendemos a demonizá-lo
ou a fazer de conta que não existe. Quando compreendemos a
inevitabilidade do conflito, somos capazes de desenvolver soluções
autocompositivas. Quando o demonizamos ou não o encaramos com
responsabilidade, a tendência é que ele se converta em confronto e
violência.
O que geralmente ocorre no conflito processado com enfoque
adversarial é a hipertrofia do argumento unilateral, quase não importando o
que o outro fala ou escreve. Por isso mesmo, enquanto um se expressa, o
outro já prepara nova argumentação. Ao identificarem que não estão sendo
entendidas, escutadas, lidas, as partes se exaltam e dramatizam, polarizando
ainda mais as posições.
A solução transformadora do conflito depende do reconhecimento das
diferenças e da identificação dos interesses comuns e contraditórios,
subjacentes, pois a relação interpessoal funda-se em alguma expectativa,
valor ou interesse comum.
As relações interpessoais, com sua pluralidade e liberdade de
expressão de percepções, sentimentos, crenças, direitos e interesses,
ampliam as vivências de conflito. A negociação desses conflitos é um labor
comunicativo quotidiano em nossas vidas. Nesse sentido, o conflito não tem
solução. O que se podem solucionar são disputas pontuais, mas os nossos
conflitos podem sempre ser transformados pelo modo como lidamos com
eles.
Indo mais adiante na busca do compreender a condição humana, é
necessário que nos reconheçamos como seres vivos, constituídos de forças
cósmicas, biológicas, sociais, psíquicas, emocionais, que nos impulsionam
em direções contraditórias, embora fundamentalmente complementares. Em
cada um de nós atuam impulsos aparentemente fragmentadores, de
autoafirmação, e impulsos potencialmente integrativos, de religação, que,
em suas expressões equifinais, se concertam e se excluem, num contínuo
dinamismo. Vivemos, pois, em meio ao desafio de administrar, de afinar, de
compreender e de integrar essas polaridades, entre nós e em cada um, para
que os nossos conflitos interpessoais, que podem ser construtivos, não
descambem para a destrutividade.
Estados emocionais de raiva, de indignação ou de medo exercem
grande poder sobre pessoas infelizes, decepcionadas, deprimidas,
revoltadas, que são as mais prováveis vítimas de reatividades irrefletidas, a
ponto de, muito de repente, se perceberem acusadas da práticade crime.
Prevenir a violência equivale a compreender a nossa
intersubjetividade/interdependência, e praticar, construtivamente, em
situação de violência manifesta, a arte da guerra (uso protetivo da força) e a
arte da paz (resistência pacífica), na construção de consensos razoáveis.
Recentemente, numa fila de banco, escutei a voz de um senhor à
minha frente, que se voltava em minha direção. “Não tem jeito! Este é um
mundo cão! Aquela mulher na cama com outro homem. E não é de hoje.
Sempre dei do melhor para ela. Meus filhos estão muito revoltados. Estou
desmoralizado”. E estendeu o braço acionando o dedo como num gatilho.
Parece que as pessoas percebem quando alguém é observador e receptivo.
Escutei, escutei. Validei com a minha atenção e o meu silêncio os
sentimentos daquele homem. Quando senti que ele desejava escutar a minha
opinião, procurei a empatia, expressando como deve ser um desafio viver
isto sem cair na tentação de tornar-se um assassino e amargar anos de
penitenciária. E perguntei: essa mulher é tão importante para você? Ele
respondeu: ela foi a maior decepção da minha vida. Aquela mulher é uma
peste. Por nada no mundo eu a quero de volta. Então perguntei. O que você
gostaria que acontecesse agora? “Que ela morresse!” E quanto a você, o que
você está sentindo em relação ao seu futuro? Eu sinto que preciso de uma
outra companheira que me ajude a cuidar dos meus filhos. Os seus filhos
são menores? Respondeu que sim e que eram dois filhos homens. Eles
gostam da mãe? Fomos deixando outras pessoas passarem à frente na fila.
Ele, então, falou que, quanto a isto, não tem o que reclamar e que a mãe
cuida bem dos filhos, que são muito apegados a ela. Após esse diálogo em
que as perguntas eram respondidas de coração, fui percebendo que aquele
homem estava diferente. Estava empoderado, como que se expressando por
meio de outra “persona”, que, no entanto, era uma outra expressão dele
próprio, após o desabafo e a reflexão. Era possível perceber que a
necessidade implícita dele era de reconhecimento, de afago e de aceitação
da ideia de dar um tempo ao tempo e a si próprio para reconstruir uma
ambiência familiar. E como tínhamos outras coisas a fazer, dirigimo-nos ao
caixa, não sem antes ele colocar, sobre o meu ombro esquerdo, aquele
mesmo braço do “dedo no gatilho”, agradecendo, emocionado, o que
chamou de “orientação”.
As pessoas matariam menos se fossem reconhecidas em seu
sofrimento e escutadas na sua dor. A maldade existe, sim, mas ela tem a
cara do sofrimento, seja o de hoje, seja o da infância. A não escuta desse
sofrimento é o alimento dos processos destrutivos que ocasionam a escalada
do conflito na direção do confronto e da violência, numa sociedade ainda
dominada pela cultura da culpa, do julgamento e do castigo.
A partir da segunda metade do século passado, autores como Rudolph
Rummel, William Uri, Morton Deutsch e outros inovaram em suas
pesquisas e abordagens sobre o conflito.
É interessante observar em Rummel1 o que ele denomina fases ou
níveis do conflito, distinguindo a) o conflito latente, b) o conflito manifesto,
real ou atual (disputa), bem como c) o modo como se dá a exteriorização
desse conflito manifesto (o processo).
Conflito latente é aquele observado no contexto das diferenças
políticas, psicológicas e sociais que compõem o quadro conflituoso da
convivência, enquanto permanecem latentes no indivíduo ou no grupo, sem
produzir qualquer efeito aparente. Nessa circunstância contextual, as
posições ou disposições opostas formam a estrutura tensionada que, a
depender da validação dos sentimentos e necessidades recíprocas, pode
prevenir o conflito manifesto.
Conflito manifesto é aquela oposição de interesses, atitudes e poderes
já ativada mediante demonstrações sintomáticas ou explícitas. São
manifestações típicas da busca de soluções. O que comumente se destaca
nessa busca são as ameaças, demandas, terrorismos, assassinatos, agressões
e guerras. Portanto, é o complexo de atitudes que compõem o conflito
manifesto, na sua expressão mais definida: a disputa ou o embate
(violência).
Exteriorização do conflito (drama) é o modo como o conflito
manifesto (confronto ou embate) vai revelar o balanceamento do poder
resultante da decisão de manifestar um comportamento de disputa ou
agressão.
Como desdobramento dessa abordagem, Rummel2 formula o que ele
denomina Espiral do Conflito, que vai além daquelas três fases ou níveis
antes referidos.
Eis como aquele autor descreve as fases de espiral do conflito:
Primeira fase: Latente – potencialidades e estruturas do conflito. Onde
quer que exista mais de um homem, um grupo, uma sociedade, uma cultura,
estará presente o conflito (latente) nos papéis, iminências, e sentimentos,
envolvendo religiões, economias, políticas, interesses, autoestima, superego
etc.
Segunda fase: Início – manifestação do conflito (disputa ou confronto).
Envolve a decisão de manifestar o conflito de posições e interesses opostos
e a consequente situação de instabilidade e incerteza.
Terceira fase: Balanceamento de poder – administração de forças.
Confrontação de poder resultante da decisão de manifestar um
comportamento de disputa.
a)
b)
Quarta fase: Equilíbrio de poder – estrutura de expectativas. A busca
do equilíbrio, por meio de estruturas ou processos institucionalizados ou
não (resolução).
Quinta fase: Interrupção do equilíbrio – acomodação de forças. É a
fase intermediária entre o conflito resolvido e o latente, que potencialmente
dará origem a novas disputas. Portanto, é o fim e o início da espiral de
Rummel.
Conforme verificamos nesta perspectiva de Rummel, o conflito evolui
numa espiral, de latente a manifesto (disputa), seguindo-se a fase do
balanceamento de poder (a confrontação), sequenciada pela fase da busca
do equilíbrio (institucionalizado ou não), chegando à acomodação (conflito
latente), que potencialmente dará origem a novas disputas; assim ocorrendo
como fenômeno inerente às relações humanas.
Em realidade, o conflito interpessoal compreende esse aspecto
relacional (expectativas e crenças desencontradas, sentimentos e
ressentimentos intercambiados), compreende o aspecto objetivo (interesse
objetivo ou material envolvido) e compreende a trama (o seu processo, o
seu desdobramento).
Daí entender-se que o conflito interpessoal se compõe de três
elementos: relação interpessoal, problema objetivo e trama ou processo.
Relação interpessoal: conflito interpessoal pressupõe, pelo menos,
duas pessoas em relacionamento, com suas respectivas percepções,
valores, sentimentos, crenças e expectativas. Ao lidar com o
conflito é necessário que se permita espaço para a compreensão
desse elemento interpessoal.
Problema objetivo: o conflito interpessoal tem sua razão objetiva,
concreta, material. Essa materialidade pode expressar condições
estruturais, interesses ou necessidades contrariadas. Portanto, o
aspecto material, concreto e objetivo do conflito é um dos seus
c)
a)
b)
c)
d)
e)
elementos. A adequada identificação do problema objetivo, muitas
vezes, supõe prévia abordagem da respectiva relação interpessoal.
Trama ou processo: a trama ou o processo expressa as contradições
entre o dissenso na relação interpessoal e as estruturas, os
interesses ou as necessidades contrariados. Como foi, por que,
onde, quando, as circunstâncias, as responsabilidades, as
possibilidades e os processos, com suas implicações.
Enfim, conforme Jandt, o conflito ainda pode exercer as seguintes
funções:3
Estabelece os limites dos grupos na medida em que fortalece a
coesão e a separatividade;
Reduz a tensão e permite a manutenção da interação social sob
pressão;
Clareia objetivos;
Resulta no estabelecimento de normas;
Sem ele, as relações se acomodam e resultam em subordinação em
vez de entendimento.
Tradicionalmente, concebia-se o conflito como algo a ser suprimido,
eliminado da vida social; e que a paz seria fruto da ausência de conflito.
Não é assim que se concebe atualmente, a partir de uma visão sistêmica. A
paz é um bem precariamente conquistado porpessoas ou sociedades que
aprendem a lidar com o conflito. O conflito, quando bem conduzido, evita a
violência e pode resultar em mudanças positivas e novas oportunidades de
ganho mútuo.
Durkheim4 refere que certo nível de criminalidade seria benéfico,
funcional e necessário socialmente, sendo, inclusive, traço normal e
inevitável de toda sociedade. Essa ideia estaria fundada em três
a)
b)
c)
pressupostos: “a) crime provoca punição que, por sua vez, reforça
solidariedade nas comunidades; b) a repressão de crimes auxilia a
estabelecer e manter limites comportamentais no interior de comunidades
(em níveis não anômicos); c) incrementos excepcionais nas taxas de
criminalidade podem alertar ou advertir autoridades para problemas
existentes nos sistemas sociais onde ocorrem tais taxas de criminalidade”.
Que o conflito é inerente à relação humana, isso é pacífico. Também
não se discute que do conflito pode nascer o crime e que essa evolução do
conflito para o crime tem sido uma constante na história. No entanto, a
nossa hipótese é no sentido de que o crime só se converte em necessidade
social quando as condições de vida e as políticas públicas são excludentes,
injustas e corruptas.
Com efeito, não apenas as causas da violência são sistêmicas (uma
sociedade baseada na injustiça, na desigualdade econômica e exclusão do
pobre, etc.), mas os efeitos também o são, ou seja, há uma mútua
reverberação entre causas e efeitos, assim como entre criminosos e não
criminosos. A resultante são efeitos de violência e instabilidade,
manifestados em depressões, medos, neuroses, repressões e efeitos sociais
deletérios, os quais reverberam, indo além, do humano aos seres não
humanos, numa rede comum, a rede ecológica.5
Em suma, conflitos decorrem da convivência social do homem com
suas contradições. Eles podem ser divididos em quatro espécies que, de
regra, incidem cumulativamente, a saber:
conflitos estruturais (diferenças nas circunstâncias sociais, políticas
e econômicas dos envolvidos);
conflitos de informação (informação incompleta, distorcida,
conotação negativa);
conflitos de valores (diferenças na moral, na ideologia, na
religião);
d) conflitos de interesses (reivindicação de bens e direitos de interesse
comum e contraditório).
Conforme Morton Deutsch,6 o modo de lidar com o conflito, o meio de
resolver o conflito, pode ser construtivo ou destrutivo. Para esse autor, os
processos destrutivos caracterizam-se pelo enfraquecimento ou rompimento
da relação social preexistente à disputa, em virtude da feição competitiva de
como essa é conduzida. Nesses processos destrutivos o conflito tende a
expandir-se em espiral, frequentemente tornando-se independente de suas
causas iniciais.
Já os processos construtivos, segundo Deutsch, são aqueles em que as
partes vão fortalecendo a relação social preexistente à disputa, consoante
valores, técnicas e habilidades que veremos mais adiante, ao cuidarmos da
mediação e da comunicação construtiva.
Essa importante contribuição de Morton Deustch contrariou a
ontologização do conflito, em que ele era visto como um mal em si mesmo.
Morton Deustch aproximou a teoria do conflito da filosofia da linguagem e
da psicanálise junguiana, ao reconhecer o alcance afetivo da
intersubjetividade cambiante pelo diálogo construtivo; que enseja o
potencial transformador do conflito.
Segundo Morin,7 “A compreensão humana nos chega quando sentimos
e concebemos os humanos como sujeitos; ela nos torna abertos a seus
sofrimentos e suas alegrias. Permite-nos reconhecer no outro os
mecanismos egocêntricos da autojustificação, que estão em nós, bem como
as retroações positivas (no sentido cibernético do termo) que fazem
degenerar em conflitos inexplicáveis as menores querelas”.
E os grandes conflitos? De onde vem o campo mental que os pode
fomentar? Rupert Sheldreke, citado por Bert Hellinger,8 observou que a
comunicação existente entre seres vivos somente se explica quando
admitimos a presença de um campo mental em cujo interior esses seres se
mantêm e se movem. No interior desse campo, cada um está em
ressonância com todos. Ocorre que grupos humanos, com diferentes
histórias e narrativas excludentes, movem-se por campos opostos, em
diferenciados estados de consciência. Os admitidos no grupo são os bons,
tidos como de boa consciência; mas bons no sentido dessa boa consciência,
são apenas os que rejeitam e excluem o diferente. Essa consciência que
exclui é a mesma que atribui ao outro uma má consciência.
Segundo Hellinger, “Sob o influxo da boa consciência e da irresistível
necessidade de pertencer, nasce um movimento dotado de um zelo cego. Ele
desperta, de um lado, um sentimento exaltado de inocência, boa consciência
e vinculação ao próprio grupo, e volta-se cegamente contra outros. Esse
movimento provoca uma disposição de morrer, associada a uma vontade de
extermínio contra outros, que não são considerados pessoas. Eles são
sacrificados anonimamente ao paroxismo dessa exaltação, como alimento
para um ídolo cego, e são assassinados em sua homenagem. É esse delírio
que dá força ao grande conflito insensato.” No entanto, também para este
grande conflito, há abordagens e energias mobilizáveis no sentido da grande
paz, num campo mental ampliado; na curiosidade e no desejo de melhor
conhecimento mútuo e na necessidade mútua de reparação, de cura e de
sobrevivência.
Concluímos esta parte com o seguinte resumo: a) os conflitos não
podem ser eliminados porque são inerentes às relações humanas, tendo eles
um potencial gerador de problemas e de oportunidades; b) eles podem ser
processados de modo construtivo ou destrutivo; c) sociedade em que se
pratica cultura de paz é aquela que lida construtivamente com os conflitos;
d) lidar destrutivamente com o conflito é transformá-lo, pela polaridade, em
espiral de confronto e violência; e) lidar construtivamente é obter, pela via
da validação de sentimentos e necessidades, novas compreensões, com
estreitamento dos vínculos interpessoais e do tecido social; f) são elementos
do conflito a relação interpessoal, o problema objetivo e sua trama ou
2.
processo; g) grosso modo, há conflitos de estrutura, de valores, de
informação, e de interesses; h) o conflito evolui numa espiral, de latente a
manifesto (disputa), seguindo-se a fase do balanceamento de poder (a
confrontação), sequenciada pela fase da busca do equilíbrio
(institucionalizado ou não), chegando à acomodação (conflito latente), que
dará origem a novas possíveis disputas.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONFLITO
A evolução do conflito e suas manifestações degeneradas pela
violência variam consoante a circunstância intersubjetiva, histórica, social,
cultural e econômica.
Mais de noventa e nove por cento da história da humanidade foi
vivenciada por nossos ancestrais nômades. Eles viviam da caça, da pesca e
da coleta de mantimentos. O espaço era teoricamente ilimitado, os recursos
eram maleáveis. Inexistiam castas, classes sociais, estados ou hierarquias
formais. Os conflitos eram mediados pela comunidade, coordenada em
torno das lideranças comunitárias. A ordem tinha um caráter sacro, sendo as
penas, sacrifícios realizados em rituais, não se apresentando como
imposição de uma autoridade social, mas como forma de proteger a
comunidade do perigo que a ameaçasse. Vigorava um tipo de direito pré-
convencional, revelado, indiferenciado da religião e da moral. As relações
humanas eram pouco complexas e fortemente horizontalizadas.
Pesquisas recentes, referidas pelo antropólogo e mediador William
Ury, cofundador do Harvard’s Program on Negociation, vêm demonstrando
que eram raros os atos de violência entre os nossos ancestrais nômades.9
O surgimento de novas formas de pensar e de se comunicar, entre 70
mil e 30 mil anos atrás, constitui o que se convencionou chamar de
Revolução Cognitiva. O que a teria causado? Segundo uma teoria referida
por Yuval Noah Harari,10 nossa linguagem foi-se mostrando incrivelmente
versátil. Evoluiu como uma forma de fofoca (gastronomia e papos em torno
da fogueira?). De acordocom essa teoria, o homo sapiens é, antes de mais
nada, um animal social. A cooperação social é essencial para a
sobrevivência e a reprodução. Não é suficiente que homens e mulheres
conheçam o paradeiro de leões e bisões. É muito mais importante para eles
quem em seu bando odeia quem, quem está dormindo com quem, quem é
honesto e quem é traiçoeiro.
A domesticação do fogo, acontecida milênios antes, ensejou maior
proteção das tribos, inclusive mediante manipulação de ferramentas
forjadas do ferro, do bronze e de outros metais, ampliando o poder dos
grupamentos contra animais ferozes, estimulando “banquetes” ao redor das
fogueiras, onde floresciam os papos, as fofocas, a imaginação criativa.
Quantos bodes e coelhos grelhados não inspiraram as festas, os mitos e os
ritos desses povos conversadores?
Com efeito, ainda conforme Harari, lendas, mitos, deuses e religiões
aparecem pela primeira vez com a Revolução Cognitiva. Antes disso,
muitas espécies animais e humanas foram capazes de dizer: “Cuidado! Um
leão!”, mas foi graças à Revolução Cognitiva que o homo sapiens adquiriu
a capacidade de dizer: “O leão é o espírito guardião da nossa tribo”. Essa
capacidade de falar sobre ficções é a característica mais singular da
linguagem dos sapiens. Desde então podemos tecer mitos partilhados, tais
como a história bíblica da criação, os mitos do tempo do sonho dos
aborígenes australianos e os mitos nacionalistas dos Estados modernos.
Acrescenta Harari que, após a Revolução Cognitiva, a fofoca ajudou o
homo sapiens a formar bandos maiores e mais estáveis. Mas até mesmo a
fofoca tem seus limites. Pesquisas sociológicas demonstraram que o
tamanho máximo “natural” de um grupo unido por fofoca é de cerca de 150
indivíduos. A maioria das pessoas não consegue nem conhecer
intimamente, nem fofocar efetivamente sobre mais de 150 seres humanos.
Como o homo sapiens conseguiu ultrapassar esse limite crítico, fundando
cidades com dezenas de milhares de habitantes e impérios que governam
centenas de milhões? O segredo foi, provavelmente, o surgimento da ficção.
Um grande número de estranhos pode cooperar de maneira eficaz se
acreditar nos mesmos mitos, conclui.
Outro salto na história dos conflitos humanos começou a acontecer há
cerca de dez mil anos, quando algumas comunidades tornaram viável a
sobrevivência por meio da agricultura e da domesticação de animais. Deu-
se início à chamada Revolução Agrícola. As comunidades foram passando
de nômades a sedentárias. A partir de então, os mais fortes, hábeis e
ousados se apossaram das terras produtivas e dos animais domesticáveis,
acumulando riquezas e poderes, criando reinados e costumeiramente
escravizando os povos derrotados em guerras de conquista. Esse fenômeno
ocorreu e se desenvolveu em épocas diferentes, mas os seus efeitos de
variável intensidade foram e são similares em toda parte.
A violência foi convertida em instrumento de poder, para proteção ou
perseguição, a serviço, quase sempre, de grandes proprietários de terras,
com apoio em suas milícias privadas, com atenuações ou ampliações,
consoante as crenças, mitos e temores religiosos vigorantes. Multidões eram
recrutadas à força para servir às milícias do poderoso mais próximo.
Lavradores, intelectuais, filósofos, artistas, artesãos sob a dependência e à
mercê do humor e conveniências dos que detinham esses poderes.
À plebe, subintegrada socialmente, apenas cabiam os deveres e
obrigações, inclusive os de guerrear em defesa de interesses alheios. Aos
nobres e protegidos, sobreintegrados socialmente, eram destinados os
direitos e privilégios. A coercitividade difusa das sociedades primitivas foi
sendo substituída por um direito tradicional, convencional, em que a norma,
elaborada por um poder central, vai constituindo uma “ética da lei”,
enquanto outorga de expectativa generalizada de comportamento.
Há milênios o patrimonialismo, com suas variantes circunstanciais de
natureza política, econômica, jurídica, religiosa e ecológica, promove
modelos fortemente hierarquizados e uma acumulação excludente de
capital, sob rígida divisão do trabalho. Sua natureza patrimonialista
propagou a cultura de dominação e suas atenuações circunstanciais,
inclusive após o advento da agricultura irrigada e da escrita.
A despeito dessas estruturas verticalizadas, as práticas da mediação/
conciliação mantiveram-se. Eram conduzidas por chefes ou líderes oficiais
ou não, que exerciam alguma ascendência hierárquica no processo. Notícias
dessas práticas milenares vêm das culturas confucionistas, budistas,
hinduístas, judaicas, cristãs, islâmicas e indígenas. Na China, há cerca de
3.000 anos, na dinastia Zhou de Oeste, já existiam postos oficiais
designados como “Tiao Rien” (mediador).11
Especialmente a partir do século XVI, com o desenvolvimento do
comércio – graças às novas técnicas de navegação e estocagem –, o poder
foi-se deslocando dos senhores territoriais, feudais, para os senhores dos
mares e cidades, capitalistas mercantis (burguesia). As esferas do ético, do
moral, do jurídico e do religioso ainda se confundem, mas já começam a ser
distinguidas. No entanto, a validade dos comandos normativos ainda é
deduzida de postulados que reproduzem valores hierarquizados, em que
prevalecem os códigos de referência políticos (poder/não poder) e
econômicos (ter/não ter) sobre os códigos de referência técnicos
(verdade/falsidade), morais (certo/ errado) e jurídicos (lícito/ilícito).
Essas mudanças estão associadas ao fenômeno cultural da escrita
impressa. Boaventura de Sousa Santos12 comenta a relação entre a cultura
escrita, que se desenvolvia na Europa a partir do século XV, o processo de
mudança e a inovação. O desenvolvimento da escrita e seus efeitos sobre a
cultura teriam alterado as relações entre o que ele considera os três
componentes estruturais do direito, ou três formas de comunicação: “a
retórica, assente na persuasão; a burocracia, baseada em imposições
autoritárias por meio de padrões normativos; a violência, assente na ameaça
da força física”.
Ao examinar a interpenetração estrutural entre retórica, burocracia e
violência, Santos destaca distinções entre a cultura oral e a cultura escrita.
“A cultura oral está centrada na conservação do conhecimento, enquanto
que a cultura escrita está centrada na inovação. A cultura oral é totalmente
coletivizada, ao passo que a cultura escrita permite a individualização. A
cultura oral tem como unidade básica a fórmula, enquanto que a cultura
escrita tem como unidade básica a palavra”.
Se observarmos a história da cultura europeia à luz destas distinções,
torna-se evidente que, até o século XV, a cultura – e, portanto, também a
cultura jurídica europeia – foi predominantemente uma cultura oral. A partir
daí a cultura escrita expandiu-se gradualmente e a cultura oral retraiu-se.
No entanto, é patente que, entre os séculos XV e XVIII, a estrutura da
cultura escrita, ainda em processo de consolidação, esteve impregnada da
lógica interna da cultura oral. Por outras palavras, nessa época escrevia-se
como se falava e isso é observável na escrita jurídica de então. Na segunda
fase, entre o século XVIII e as primeiras décadas do século XX, a palavra
escrita dominou a cultura. Logo a seguir, porém, a rádio e os meios
audiovisuais de comunicação social redescobriram o som da palavra, dando
assim início à terceira fase: uma fase de oralidade secundária”.
Não foi por mera coincidência que a população foi deixando de ser
vista como aquilo que nos textos do século XVI se chamava de “paciência
do soberano”, algo tido como administração de uma massa coletiva de
fenômenos. A ideia de poder, na ambiência crescentemente urbana de todas
aquelas expansões tecnológicas, mercantis e culturais, foi-se paulatinamente
deslocando da díade soberano/território para a variável
governo/população/território/riqueza.
Foucault13 comenta que a rede de relações contínuas e múltiplas entre a
população, o território, a riqueza etc., passou a constituir uma ciência, que
se chamaria economia política, e, ao mesmo tempo,um tipo de intervenção
característico do governo: a intervenção no campo da economia e da
população. Tal mudança ocorre na passagem de uma arte de governo para
uma ciência política, de um regime dominado pela estrutura da soberania
para um regime dominado pelas técnicas de governo. Quem desconhece as
contribuições teóricas de Montesquieu, Hobbes, Locke, Hume, Rousseau,
Maquiavel, Kant e tantos outros, que fundamentam a modernidade?
Tais mudanças vão se consolidando a partir do século XVIII, em torno
da população e, por conseguinte, do nascimento da economia política.
Evolui-se da ideia da soberania territorial (do príncipe) para a ideia da
soberania da instituição (ou constituição político-jurídica).
Acentua Foucault que, a partir do século XVIII, “São as táticas de
governo que permitem definir a cada instante o que deve ou não competir
ao Estado, o que é público ou privado, o que é ou não estatal etc.; portanto,
o Estado, em sua sobrevivência e em seus limites, deve ser compreendido a
partir das táticas gerais da governabilidade”.
Também conforme Foucault,14 fortalecia-se, então, na esfera penal,
uma intolerância diante do suplício físico a que eram submetidos os
infratores.
A despeito daqueles importantes avanços institucionais impulsionados
pelas revoluções francesa e americana, a cultura de dominação hierárquica e
patrimonialista prevaleceu, mas agora sob um processo crítico de
superação. A difusão de conhecimento inovador resultou nas condições
para a institucionalização da tripartição do poder em executivo, legislativo e
judiciário, sob a inspiração dos conceitos sistêmicos de Montesquieu. Tais
avanços vão atenuando a dominância do código de referência poder/não
poder sobre o código lícito/ilícito e gerando as condições suficientes e
necessárias ao surgimento dos modernos Estados Democráticos de Direito.
Nos últimos duzentos anos, com a Revolução Industrial, o comércio se
ampliou, a cultura escrita se expandiu por intermédio da imprensa, ao lado
de atividades terciárias que fomentaram uma crescente concentração das
populações em cidades cada vez maiores, numerosas e complexas. As
3.
expressões do patrimonialismo em sua vertente capitalista passaram a se
verificar em ambientes de maior mobilidade cultural, sujeitas a processos
dramáticos de resistência e superação institucional. Ampliaram-se,
substancialmente, a complexidade e a conflituosidade das relações
interpessoais e interinstitucionais.
CONFLITO NA ERA DOS CONHECIMENTOS
O processo civilizatório avança e já se pode afirmar que, sob os mais
novos modelos institucionais dos Estados Democráticos de Direito, as
políticas econômicas e sociais estão perdendo aquela conformação
rigidamente hierarquizada, até porque as elites tradicionais já não dispõem
do monopólio da inovação e do poder.
A metodologia quantitativa da “Pesquisa Social Brasileira”
compartilhada por Alberto Carlos Almeida,15 no livro “A Cabeça do
Brasileiro”, demonstra, por exemplo, que o ícone da nossa formação social
foi o senhor de engenho com grandes propriedades e muitos escravos.
Formava-se ali uma sociedade bastante assimétrica, em que poucos eram
proprietários de grandes extensões territoriais e muitos (escravos e
trabalhadores livres) não tinham nenhum pedaço de terra.
Essa é a principal matriz social e econômica da formação do Brasil,
mas não a única. Eis algumas questões sobre como tudo isto repercute hoje,
consoante demonstrado na pesquisa:
“Quem mora nas capitais tende a ser menos patrimonialista do que
quem mora fora das capitais”; “Os habitantes do Nordeste são mais
patrimonialistas do que as pessoas que moram nas demais regiões do
Brasil”; “Os homens tendem a ser mais patrimonialistas do que as
mulheres”; “Os mais velhos tendem a ser mais patrimonialistas do que os
mais jovens”; “As pessoas que fazem parte da população economicamente
ativa tendem a ser menos patrimonialistas do que as que não fazem parte”;
“A relação entre escolaridade e visão de mundo hierárquica é muito forte”;
“O Brasil é uma sociedade regida por uma lógica predominantemente
hierárquica”; “Os dados da Pesquisa Social Brasileira mostram que
hierarquia e autoritarismo estão positivamente relacionados”;
“Patrimonialismo e corrupção são ideias afins”. A tolerância à corrupção “é
realmente maior entre aqueles de escolaridade mais baixa...”.
Tudo isso confirma, conforme a lição de Raymundo Faoro, a
persistência da nossa cultura patrimonialista – centralizadora, burocrática e
corrupta – originária de uma tradição que remonta ao passado lusitano,
ibérico, colonial.16
O aspecto positivo da pesquisa é que ela nos indica que, num
movimento inverso, a intensificação dos investimentos na qualidade e
intensidade da educação formal e informal e a democratização das
informações, sob o influxo da revolução virtual dos conhecimentos, em
meio a esse “nomadismo” do mundo contemporâneo, podem estar
desconstruindo o padrão hierárquico e patrimonialista dessa velha cultura
lusitana.
Com efeito, as sociedades modernas, centrais, ou mesmo as
periféricas, foram incorporando a consciência de uma complexidade
crescente e atenuando os códigos do poder hierárquico, na medida em que
se afirmam diferenciações funcionais. Em substituição ao modelo
hierárquico unilateral, em sentido único “do poder para o direito” e “do
soberano para o súdito”, passou-se progressivamente a construir uma
circularidade instável entre poder, direito, estado e cidadania, sob a
dinâmica de uma moral pós-convencional.
Isto, a nosso ver, em decorrência das novas tecnologias da informação,
que possibilitaram o acesso ao conhecimento pela grande massa
populacional, pois, a exemplo da tripartição do poder formal em executivo,
legislativo e judiciário, consolida-se uma tripartição do poder material entre
Estado, Mercado e Sociedade Civil Organizada/ pluralista.
Especialmente a partir das últimas décadas do século XX, uma
“Revolução dos Conhecimentos” vem contribuindo para mudanças
substanciais. As pessoas, sociologicamente urbanizadas, vão se tornando
avessas às hierarquias tradicionais, pois o amplo acesso ao conhecimento
não é compatível com posturas de imposição unilateral. Ao atenuar as
hierarquias patrimonialistas, a “Revolução dos Conhecimentos” deflagra
ondas emancipatórias. Paralelamente à emancipação feminina, avança, na
consciência moral e política do povo, um sentimento-ideia de igualdade,
que se expressa na forma de um movimento emancipatório, insurrecional.
A democratização dos conhecimentos e das instituições, acionada pela
expansão das tecnologias da informação, instiga e, ao mesmo tempo,
constrange milhões de cidadãos limitados econômica, social e
ecologicamente. Uma explosão de criatividade se dá ao lado de um vulcão
de frustrações. Multidões excluídas de fato se sentem, entretanto, incluídas
de direito.
Daquela combinação surge a matéria-prima de uma inusitada
emancipação social. Relações piramidais, fundadas em hierarquia e
imposição, vão sendo substituídas por relações prevalentemente horizontais,
estruturadas mediante consensos instrumentais. Vivencia-se algo que se
poderia denominar neonomadismo virtual, pois é como se estivéssemos
convivendo numa pluralidade de mundos; não apenas em um lugar
definido. Retorna-se à prevalência de recursos maleáveis, de provimento
incerto.
Acontecimentos em todos os rincões da terra chegam e afetam nossos
valores e sentimentos, quotidianamente. Somos emocionalmente
desestabilizados por notícias que vêm de longe, mas que entram em nossas
casas como se os respectivos acontecimentos estivessem ocorrendo ali nas
vizinhanças. Em sua maioria são tragédias do quotidiano, transformadas em
espetáculo por uma mídia que nelas encontra substância para grandes
audiências e visualizações. São as grandes misérias do mundo a conformar
cada um em suas misérias pessoais.
No Brasil, milhões de jovens e suas famílias suburbanas, carentes da
figura paterna, de educação, de saúde e de sustentabilidade econômica, são
induzidos ao uso da força e à prática do ilícito, tentados a um atalhoem
direção aos confortos da modernidade. Talvez aí a principal razão de tanta
violência em sociedades abertas, de feição liberal democrática, em que os
direitos humanos ainda não foram efetivados. Em meio a todas essas
mudanças, os cidadãos – ressalvados os funcionários públicos estáveis –
não mais se sentem ocupando um lugar seguro. Cada um se percebe sem
lugar, num lugar incerto ou, quando muito, num certo lugar. Nessas
circunstâncias, a desigualdade de oportunidades assume feições dramáticas,
trágicas, insustentáveis.
Sob esta globalização comunicativa, a cidadania vai-se
universalizando e passa a ostentar uma consciência mais clara do seu direito
a uma vida digna, com aspiração de acesso a igual liberdade, inclusive para
divergir, e a uma igualdade de oportunidades, inclusive, eventualmente,
para a prática do ilícito.
Tudo isso faz combinar a continuidade de velhos conflitos com o
desenvolvimento de novos dissensos, numa inusitada metamorfose social.
Velhos conflitos, assim entendidos aqueles vinculados à posse e controle de
bens materiais. Novos conflitos, aqueles relativos ao acesso e ao
compartilhamento dos bens e oportunidades do conhecimento, à oralidade
persuasiva, à consciência da intersubjetividade e, mais recentemente, à
internet das coisas, à expansão da inteligência da vida biológica, às
aplicações da inteligência artificial. Velhos conflitos, aqueles que têm como
paradigmas a hierarquia, a coação, a discriminação, a competição
excludente, o fundamentalismo, o absolutismo. Novos conflitos, aqueles
que têm como paradigmas a horizontalidade, a persuasão, a igualdade de
4.
oportunidades, a competição cooperativa, o pluralismo, o universalismo
interdependente e suas dissipações.
Acentua William Uri17 (2000:108) que “A revolução dos
conhecimentos nos oferece a oportunidade mais promissora em dez mil
anos de criar uma cocultura de coexistência, cooperação e conflitos
construtivos”.
Fábio Konder Comparato18 afirma que “Após séculos de interpretação
unilateral do fenômeno societário, o pensamento contemporâneo parece
encaminhar-se hoje, convergentemente, para uma visão integradora das
sociedades e das civilizações”.
Mas essa visão integradora enfrenta uma contemporaneidade desafiada
a lidar com o artificialismo da vida urbana. Bilhões de pessoas amontoam-
se, crescentemente, em grandes cidades, sem condições ecológicas para a
convivência humana. As pessoas embrutecem-se, tornam-se rudes, cínicas e
socialmente alienadas em suas multidões solitárias. Com isto, muito
daquele aspecto positivo e libertário da era dos conhecimentos é convertido
em tédio, impaciência, revolta e criminalidade.
Até porque, conforme Cláudio Souto, a modernidade não eliminou os
valores de grupos sociais vingativos, presos a uma moral do “olho por
olho”, ancorada no Velho Testamento. A despeito de tantas mudanças,
persevera uma antinomia entre a moral legal e determinadas expressões de
moral social.19
NECESSÁRIA MIGRAÇÃO DA CULTURA DE DOMINAÇÃO
À CULTURA DE PAZ
Embora a globalização haja destruído, em seu trajeto, diques ou
trincheiras que até então se interpunham à comunicação entre os homens,
cidades, regiões e Estados, é preciso reconhecer que ela também trouxe
consigo a ideologia do mercado em sua face mais predatória: os cartéis
internacionais de interesses pouco visíveis, o crime organizado, as máfias, o
terrorismo, etc., operando à escala mundial.20
Ademais, como que para anestesiar as misérias e solidões individuais
de leitores e expectadores, amplos setores da mídia e da indústria do
espetáculo priorizam a dramatização dos escândalos e catástrofes do
quotidiano, tendo como foco a provocação de fortes emoções em meio ao
estresse, à depressão ou ao hiperativismo das populações. Essa ambiência
fortemente emocional e frenética concorre para os descontroles de
consumo, de violência e de corrupção, em especial entre povos com baixos
níveis de desenvolvimento humano.
Segundo Bauman,21 a incerteza em relação ao futuro, a fragilidade da
posição social e a insegurança existencial aguçam dois impulsos ubíquos na
“líquida modernidade” da miscelânea ético-cultural dos tempos atuais. Um,
de mixofobia (medo de se misturar, de participar, de se confundir em meio
aos outros), impulso este que conduz ao esconderijo em ilhas de
semelhança e mesmidade. Outro, de mixofilia (desejo frenético de
participação na aventura do conhecimento e do lazer), ao lado de multidões
de homens e mulheres cansados da antiga monotonia e dos controles da
vida nas pequenas cidades. Essas polaridades estão a demandar cuidados.
Bauman ainda destaca que essa diversidade demanda o
desenvolvimento de novas habilidades comunicativas, pois a diversidade
dos convívios, em ambientes de grande complexidade, supõe novas
competências, habilidades e esforços para compreender e comprometer-se
com a diferença, e em meio a ela.
A convivência na diversidade é, pois, a inevitável resultante da era dos
conhecimentos, sendo necessário que aprendamos a lidar com isso, tanto
nas relações de vizinhança quanto nas relações planetárias, a partir de uma
educação que nos ajude a avançar, em cada decisão, do conhecimento à
sapiência e desta à compreensão, consoante éticas de tolerância e de
responsabilidade.
Essa tolerância enfrenta a armadilha da reatividade imediatista, nas
polêmicas pelas redes sociais. Já nos apontava David Reybrouck,
historiador belga, em entrevista nas páginas amarelas da revista Veja do dia
28 de setembro de 2016, que, com a ascensão da mídia de massa e, mais
recentemente, das redes sociais, a campanha política tornou-se permanente.
Isso trouxe consequência para o bom funcionamento da democracia. As
notícias que, no começo do século XXI, eram acompanhadas minuto a
minuto, nos últimos anos passaram a ser seguidas segundo a segundo. Essa
cultura das ações instantâneas resultou em uma cacofonia que sufocou o
verdadeiro debate. Nessa cacofonia, sobressaem as posições extremas,
radicalizadas. O estresse que cria no ambiente político tornou-se tão grande
que não temos sido capazes de encontrar espaço para manter discussões
razoáveis, ponderadas, racionais, com base em informações confiáveis.
A propósito, Bert Hellinger22, já citado, refere que, no interior de um
campo (mental) é limitada a visão dos seus integrantes, e os padrões se
repetem, inclusive os padrões humanos de comportamento. Segundo ele,
isto acontece, sobretudo, porque os rejeitados também rejeitam, com boa
consciência, aqueles que os rejeitam. O conflito entre os dois lados reduz-se
a um conflito entre duas boas consciências que se opõem. Ambos os lados
são limitados, e cada um deles imagina que vencerá o outro e se livrará
dele. Isso faz girar a roda do conflito de uma maneira em que,
alternadamente, os “bons” são vistos como “maus” e vice versa.
O psicoterapeuta Hellinger identifica um outro nível de consciência,
para além dessas consciências do bem e do mal. Segundo ele, no nível dos
movimentos da alma atua uma outra consciência. À semelhança de nossa
consciência habitual que percebemos em termos de culpa e inocência; essa
outra consciência que nos faz transpor os limites de nosso grupo e
sintonizar com algo maior, congregando numa unidade e num patamar
superior os lados opostos, também se deixa perceber por meio do
sentimento.
Isto só ocorre, porém, quando já progredimos um pouco no caminho
que vai além da consciência habitual. Essa outra consciência se torna
perceptível por meio da paz ou da intranquilidade; da serenidade alerta ou
da desorientação, precipitação e recusa de saber. De resto, continua
Hellinger, quando perdemos a concentração interior recaímos no domínio
da boa e da má consciência. Estar em sintonia significa harmonizado com
muitos – com todos, em definitivo – e não ser inimigo de ninguém. Na
esfera da boa consciência, pelo contrário, uno-me a um dos lados e estou
em conflito com o outro – até a vontade de extermínio.
Ingressar na esfera dessa outra consciência significa, conforme
Hellinger, abandonar as imagens de inimizade. Nesse nível continuahavendo conflitos, pois são inerentes ao crescimento e ao desenvolvimento.
Mas eles já não estão associados a imagens de inimizade, à vontade de
extermínio e, sobretudo, à exaltação e ao zelo. Acresce Hellinger que
quando sabemos e reconhecemos isso, quando sabemos que a nossa
consciência tolhe a nossa liberdade, podemos nos aproximar uns aos outros
sem arrogância. Respeitando os limites que nos são impostos, podemos
olhar mais de longe e ultrapassar nossa consciência anterior, para nos
encontrarmos mutuamente em algo maior. Segundo ele, aí começa a grande
paz. As constelações sistêmicas e familiares são metodologias por ele
desenvolvidas no sentido de facilitar a transposição dos limites da nossa
consciência habitual.
Sobre essas habilidades devemos ter em conta as variadas
circunstâncias em que ocorre o conflito, sendo necessária a prévia
identificação – em cada situação objetiva que se nos apresente – dos
diferentes sentimentos, valores, expectativas e interesses envolvidos. Os
sentimentos, valores, expectativas e interesses expressam a prevalência de
uma cultura de dominação ou de uma cultura de paz, num movimento
pendular de variação de culturas, a depender de circunstâncias estruturais e
do nível de habilitação das pessoas no trato concreto dos seus conflitos.
Como identificar, então, os sentimentos, valores, expectativas e
interesses que caracterizam essas culturas? Para facilitar a compreensão
dessas diferenças, segue, adiante, o que entendemos como elementos
caracterizadores de cada uma dessas culturas.
Sob uma cultura de dominação prevalecem a desigualdade, a
hierarquia, a verticalidade de um elitismo hereditário ou simplesmente
discriminatório, enquanto sob uma cultura de paz e direitos humanos
prevalece o sentimento de igualdade, em relações fundadas na autonomia da
vontade e tendencialmente horizontalizadas.
Sob uma cultura de dominação prevalecem a litigiosidade, a
coatividade, o decisionismo, enquanto sob uma cultura de paz e direitos
humanos destacam-se a persuasão, a negociação e a mediação.
Sob uma cultura de dominação prevalece o patrimonialismo,
consubstanciado na apropriação privativa e excludente dos recursos
disponíveis, enquanto sob uma cultura de paz e direitos humanos destacam-
se o compartilhamento dos saberes e o emparceiramento na exploração dos
recursos.
Sob uma cultura de dominação prevalece a competição predatória,
enquanto sob uma cultura de paz e direitos humanos pratica-se uma
negociação cooperativa, com vistas aos interesses comuns, aos princípios,
aos ganhos mútuos.
Sob uma cultura de dominação tende-se ao absolutismo, ao
fundamentalismo, às crenças abrangentes, enquanto, sob uma cultura de
paz e direitos humanos, princípios gerais são acolhidos como hipóteses na
orientação de comportamentos e instituições democráticas, inspiradas em
doutrinas razoáveis, com respeito às diferenças.
Sob uma cultura de dominação, as pessoas são prestigiadas e
distinguidas por seus sinais exteriores de poder e riqueza, sendo
discriminadas aquelas que não se enquadram nesse padrão, enquanto, sob
uma cultura de paz e direitos humanos, busca-se premiar e reconhecer o ser
5.
humano em si e o meio ambiente saudável, afastando-se os preconceitos,
rótulos e estereótipos.
Os mediadores experientes sabem que, em situações de disputa, a
atitude dominadora, em cada um dos mediandos, tende, inicialmente, a se
destacar e que, na dinâmica do entendimento facilitado pelo mediador –
quando vão sendo saciados desejos e impulsos básicos e evidenciados os
interesses e necessidades comuns – a atitude colaborativa vai sendo
construída. Com efeito, vamos observando que as atitudes de imposição e
de colaboração expressam, acima de tudo, estados emocionais e padrões
relacionais, que podem ser alterados no processo de transformação do
conflito, pela mediação.
Enfim, na contemporaneidade, em que a violência – apesar de mais
difusa – tem-se mostrado menos intensa do que nos últimos milênios da
história humana, a predominância de relações horizontais coloca-nos o
desafio de promover mudanças e resolver disputas, especialmente por meio
da negociação, da mediação e do diálogo restaurativo, haja vista a
desconformidade e a perda relativa da eficácia dos instrumentos de força.
USO PROTETOR E USO PUNITIVO DA FORÇA NOS
CONFRONTOS
Vejamos algumas situações práticas. Grandes cidades são
especialmente vulneráveis, pois a sua pujança e fraqueza vêm justamente da
massa crítica e da interconexão das suas redes. Rede elétrica sujeita a
sabotagens, desastres naturais, falhas. Rede de água e esgoto, rede de
galerias pluviais, rede de gás, gasodutos, oleodutos, redes de telefonia fixa e
celular, redes de TV e dados a cabo e fibra, rede de ruas e avenidas, redes
de transporte público, ônibus, metrô, trens, etc. Soma-se a isso essa
mudança cultural que se converte num “protestantismo” de massas.
Eis um caso real: por nada ou por tudo, 50 pessoas incendeiam pneus,
param avenidas ou ferrovias críticas e sequestram as interconexões. Em São
Paulo, um menor (16 anos) pega uma moto, corre pela Marginal do Rio
Tietê, perde o controle, choca-se com um poste e morre. A família e os
vizinhos resolveram protestar contra a morte do adolescente. A pista local
da Marginal do Rio Tietê foi fechada duas vezes, pela manhã e à noite. Na
manhã, o grupo colocou fogo em pedaços de madeira e pneus, bloqueando
toda a pista local. Motoristas tiverem de voltar na contramão para pegar a
pista expressa. O Corpo de Bombeiros foi acionado e conteve as chamas. Já
no fim do dia, de dentro do conjunto habitacional Cingapura, os
manifestantes atiraram pedras e restos de entulho na pista, atingindo carros.
A Polícia Militar invadiu o conjunto habitacional para parar os
manifestantes, atirando bombas de gás e balas de borracha.
Parece haver uma raiva difusa no ar, uma raiva que vai além do
sofrimento pela morte desse jovem de 16 anos, ou mesmo pelo trânsito de
São Paulo. Uma raiva que incendeia. Esses problemas localizados são
motivações, mas a causa dessas explosões emocionais pode estar na
frustração dos sentimentos-ideias de igualdade em choque contra antigas e
profundas injustiças, pode estar na sonegação do cuidado afetivo na
infância, pode estar na falta de uma educação fundamental eficaz e
inclusiva; tudo isso agravado pela nossa ignorância comunicativa no trato
construtivo dos conflitos.
Quais seriam, então, os pensamentos por trás do uso da força? Mais do
que simplesmente associadas à mediação de conflitos, estas questões estão
relacionadas às condições para desenvolvimento de uma cultura de paz.
Os pensamentos por trás do uso da força seriam: a) evitar danos e
injustiça (força protetora) e/ou b) fazer as pessoas sofrerem pelo mal que
praticaram (força punitiva). Quando praticamos o uso protetor da força a
nossa intenção é assegurar a vida e os direitos que desejamos proteger. Por
exemplo, a força utilizada pelo pai que impede a criança de atravessar a rua
sozinha; a força utilizada pela polícia que aparta a briga física entre dois
homens; a força que você utiliza para se proteger de quem lhe ameaça com
uma arma de fogo.
Quem usa a força protetora entende que as pessoas são capazes de se
prejudicarem, pessoalmente e reciprocamente, devido a algum tipo de
ignorância como, por exemplo, a) a crença de que nós temos o direito de
punir os outros pelo que eles possam ter feito erradamente; b) a falta de
consciência dos problemas que serão deflagrados pelas nossas violências; e,
especialmente, c) o desconhecimento de que as nossas necessidades podem
ser atendidas sem prejudicar os outros. Outra hipótese de ignorância está
nos comportamentos patológicos ou delirantes, de alguém. Assim, em face
de qualquer dessas hipóteses de ignorância, a força protetiva é voltada para
educar, prevenir, vigiar, dissuadir; não para punir.
Quem usa a força punitiva baseia-se na crença de que as pessoas fazem
coisas erradas porque são más, e de que, para corrigir a maldade, é preciso
puni-las para a) sofrerem o suficiente e perceberem como as suasações
foram erradas; b) arrependerem-se; c) mudarem o seu comportamento.
“Ocorre que, na prática, é mais provável que, em vez de gerarem
arrependimento, ações punitivas produzam ressentimento e hostilidade, e
que alimentem a resistência ao próprio comportamento que estamos
buscando.”23
O castigo físico, como bater nos filhos, nas pessoas, é um exemplo do
uso punitivo da força. Outros adotam a punição psicológica, rotulando o
filho de “imaturo”, “problemático”, “egoísta” etc., quando ele não se
comporta convenientemente. Pais alegam que este é o modo de estabelecer
limites. Que, no futuro, esses mesmos filhos irão reconhecer como isto foi
importante. Como pai de três filhos não vi a necessidade do castigo
punitivo. Quando falhou o diálogo, usei a “cadeira” enquanto lugar de
reflexão, sem acesso a outros contatos, por alguns minutos; isto ocorreu
didaticamente, construindo o consenso possível e utilizando aquela força
1
2
3
4
como protetora da noção de limites necessários a uma consciência de
responsabilidade social.
O sentido desejável não pode ser o de punição, ou de uso da força até
mesmo para proteger, mas o de consolidação de uma consciência de
responsabilidade social, quando o consenso não bastar. Rosenberg, com sua
experiência de terapeuta, questiona o seguinte: quando os pais escolhem
usar a força, podem ganhar a batalha de obrigar as crianças a fazer o que
eles querem, mas, nesse processo, não estarão perpetuando uma norma
social que justifica a violência como meio de resolver as diferenças?
Diante desses conceitos, costumamos convidar os estudantes a um
círculo de diálogo, com enfoque restaurativo, em torno de questões como
estas a seguir: O que constitui o uso punitivo da força? É inevitável a força
punitiva em situações de corrupção e violência? O que seria o uso protetor
da força? A quem cabe a iniciativa pelo uso protetor da força? Os grupos
que, tomados de raiva ou de crença sectária, quebram bens públicos e
particulares estão usando a força como punição ou como proteção? É
possível evoluirmos para uma prática social de uso protetor (não punitivo)
da força e apenas quando o diálogo for inviável? Você tem ideia do poder
da resistência pacífica?
RUMMEL, Rudolf J. Understanding conflict and war. New York: John Wiley and Sons,
1976, v. II, p 235-239, apud SERPA, Maria de Nazareth. Mediação, uma solução
judiciosa para conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2017.
RUMMEL, Rudolf J. op. cit. v. II, p. 62 e v. III, p. 63, apud SERPA, Maria de Nazareth.
Mediação, uma solução judiciosa para conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2017.
JANDT, F.E. Conflict resolution through communication. New York, 1984, apud SERPA,
Maria de Nazareth. Mediação, uma solução judiciosa para conflitos. Belo Horizonte:
Del Rey, 2017.
RATTON JR., José Luiz de Amorim. Racionalidade, política e normalidade do crime em
Émile Durkheim. Revista Científica Argumentum da Faculdade Marista do Recife,
Recife: Faculdade Marista, vol. 1, 2005, p. 111-129.
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
18
19
20
21
16
17
PELIZZOLI, Marcelo L. Paz e conflito. Visão sistêmico-fenomenológica. In: PELIZZOLI,
Marcelo (Org.). Cultura de paz: restauração e direitos. Recife: Ed. Universitária da
UFPE, 2010. p. 13-31.
DEUSTCH, Morton. A Resolução do Conflito: processos construtivos e destrutivos.
New Haven (CT) Yale University Press, 1977 – traduzido e parcialmente publicado em
AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação.
V 3. Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004.
MORIN, Edgar. A cabeça bem-feita: repensar a reforma, reformar o pensamento.
Tradução Eloá Jacobina. 16. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2009. p. 51.
HELLINGER, Bert. Conflito e Paz: uma resposta. Trad Newton A Queiroz. São Paulo:
Cultrix, 2007. p. 17-18.
URY, William. Chegando à paz – Resolvendo conflitos em casa, no trabalho e no dia a
dia. Rio de Janeiro: Campus, 2000. p. 54-66.
HARARI, Yuval Noah. Sapiens – Uma breve história da humanidade. Tradução de
Janaína Marcoantônio. Porto AlegreS: L&PM, 2016. p. 30-36.
DAN, Wei. Mediação na China: passado, presente e futuro. In: CASELLA, Paulo
Borba; SOUZA, Luciane Moessa de (Org.). Mediação de conflitos. Novo paradigma de
acesso à justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 342.
SANTOS, Boaventura de Sousa. O Estado heterogêneo e o pluralismo jurídico.
Conflito e transformação social. Uma paisagem das justiças em Moçambique.
Boaventura de Sousa Santos e João Carlos Trindade (orgs.). Porto: Edições
Afrontamento, 2003. 1.º vol., p. 47-89.
FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Organização e tradução de Roberto
Machado. Rio de Janeiro: Graal, 2006. p. 290-292.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução de Raquel
Ramalhete. 31. ed. Petrópolis: Vozes, 2006. p. 18.
ALMEIDA, Alberto Carlos. A Cabeça do Brasileiro. Rio de Janeiro: Record, 2007. p.
45-110.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder. 5. ed. São Paulo: Colombo, 2012. 929 p.
URI, William. Op. cit., p. 108.
COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São
Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 18, 716 p.
SOUTO, Cláudio. Tempo do direito alternativo: uma fundamentação substantiva. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 79-81.
MAYER, Dayse de Vasconcelos. A democracia capturada: a face oculta do poder: um
ensaio jurídico-político. São Paulo: Método, 2009. p. 254.
BAUMAN, Zygmunt. Amor líquido. Sobre a fragilidade dos laços humanos. Tradução
de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 131-138.
23
22 HELLINGER, Bert. Op. cit., p. 22-23.
ROSENBERG, Marshall B. Comunicação não violenta. Técnicas para aprimorar
relacionamentos pessoais e profissionais. Tradução Mário Vilela. São Paulo: Ágora,
2006. p. 223-229.
1.
Capítulo 2
O CPC (LEI 13.105/2015) E A LEI DE
MEDIAÇÃO (13.140/2015) NO SISTEMA
MULTIPORTAS DE ACESSO À JUSTIÇA
O NOVO PARADIGMA DE UM SISTEMA MULTIPORTAS
A ideia de uma Corte de múltiplas portas (multidoor courthouse), qual
seja, um Tribunal comprometido em apoiar e induzir a adoção de métodos
mais adequados de resolução de disputas, tais como a mediação, a
conciliação, a negociação, a avaliação neutra, a arbitragem e outros, é
atribuída ao prof. Frank Sander, de Harvard, em palestra de 1976. Tal
conceito e práticas tiveram, inicialmente, maior difusão entre os países da
common Law e vêm paulatinamente ganhando expressiva dimensão em
outros sistemas de justiça.
Percebe-se que esses múltiplos métodos, além de serem vistos como
modos que concorrem para a redução da sobrecarga dos mecanismos
adjudicativos, contribuem para o empoderamento e a satisfação dos vários
protagonistas. Enfim, a administração cooperativa do conflito, inclusive no
ambiente judicial, passa a ser a questão central, num processo em que o juiz
e demais operadores da justiça contribuem para que as partes e os
advogados dialoguem, no campo das suas contradições, contando com o
apoio de mediadores, com vistas ao atendimento das reais necessidades a
serem contempladas pela decisão, que deve ser, sempre que possível,
consensuada.1
Há décadas, autores como Cappelletti e Garth2 vinham considerando
que o acesso à justiça pode “ser encarado como o requisito fundamental – o
mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e
igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de
todos. (...) O acesso à justiça não é apenas um direito social fundamental,
crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto
central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento
e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica”.
No âmbito daquelas preocupações, desde o século passado, três ondas
foram vistas como as mais básicas no sentido da efetividade do acesso à
justiça: a primeira intentando frustrar o obstáculo econômico na fruição dos
direitos humanos, o que se viabiliza pela assistência judiciária gratuita para
as pessoas de baixa renda. A segunda tendo por finalidade combater o
obstáculo organizacional,possibilitando a defesa de interesses de grupo,
difusos ou coletivos, por meio das ações populares ou coletivas. Já a
terceira onda, objetivando combater o obstáculo processual de acesso à
justiça, mediante a expansão e o reconhecimento dos direitos humanos, por
todos os meios que reduzam o congestionamento crônico dos sistemas
judiciários internos da maioria dos Estados.
A assunção, pela sociedade, do papel de protagonista na solução
amigável ou arbitral de questões, inclusive, no campo penal, as mediações
vítima-ofensor e os círculos restaurativos, é o aspecto desse movimento de
acesso à justiça que melhor reflete o desenvolvimento de uma consciência
de cidadania ativa no jogo democrático, conflituoso e pluralista.
Ada Pellegrini Grinover3 vinha propondo, no processo civil, o
desenvolvimento de uma “justiça conciliativa”, a partir de três
fundamentos: o fundamento funcional, para enfrentar a inacessibilidade, a
morosidade e o custo do Judiciário, demandando a adoção de uma política
judiciária de mediação e conciliação; o fundamento social, consistente na
função de pacificação social, que, via de regra, não é alcançada pela
sentença, que se limita a ditar, autoritariamente, a regra para o caso
concreto, resumindo-se a solucionar a parcela de lide levada a juízo, sem
possibilidade de pacificar a lide sociológica; e o fundamento político,
consistente na participação popular na administração da justiça,
representando ela, ao mesmo tempo, instrumento de controle, configurando
meio de intervenção popular direta pelos canais institucionais de
conciliação e mediação.
Já Kazuo Watanabe4, reportando-se a experiências nos direitos da
República Federal da Alemanha e dos Estados Unidos da América,
destacava a necessidade de prevalência dos princípios fundamentais da
oralidade e da imediatidade, que somente ocorrem quando o juiz, saindo da
sua zona de conforto, prioriza esses princípios fundamentais, valorizando a
atuação dos mediadores e conciliadores, a quem são atribuídas as atividades
de conciliação e mediação. Mediadores e conciliadores com capacitação e
treinamentos específicos, que podem dedicar mais tempo às atividades de
facilitadores das partes, na busca do caminho para a solução amigável do
conflito.
O referido autor acrescenta que a ideia de juiz ativo na condução do
processo está à base do case management do sistema processual norte-
americano (Rule 16, Federal Rules of Civil Procedure), instituto que é
responsável pela maior celeridade dos processos e, principalmente, pela
grande utilização, pelas partes, por indução do próprio Judiciário, de outros
meios de resolução adequada de disputas (ADR). De fato, em vários
Estados norte-americanos, como a Califórnia, menos de 5% das causas
ajuizadas vão até o julgamento final.
2. ADVOCACIA RESOLUTIVA, DESIGN DE SISTEMAS DE
DISPUTAS, PACTOS PELAS SOLUÇÕES EXTRAJUDICIAIS
E PRÁTICAS COLABORATIVAS
O desenvolvimento das práticas discursivas e narrativas da mediação
de conflitos vem ao encontro do pensamento de Habermas,5 para quem “sob
as condições de uma compreensão pós-metafísica do mundo, só tem
legitimidade o direito que surge da formação discursiva da opinião e da
vontade de cidadãos que possuem os mesmos direitos”. Estes, por seu
turno, só podem perceber de maneira adequada sua autonomia pública,
garantida por meio de direitos de participação democrática, na medida em
que sua autonomia privada for assegurada. E mais: “Uma autonomia
privada assegurada serve como garantia para a emergência da autonomia
pública, do mesmo modo que uma percepção adequada da autonomia
pública serve como garantia para a emergência da (autonomia) privada”.
O mundo da vida, abrangendo a atuação social nos planos da ciência,
educação, família, arte, religião e economia, converge para a esfera pública,
formadora da Constituição político-jurídica e para os seus sistemas político
e jurídico, que, por sua vez, devem contemplar, mediar e estabilizar as
demandas de acesso e mudança.
No dizer de Habermas, “o direito legítimo se reproduz no fluxo do
poder regulado pelo Estado de direito, que se alimenta das comunicações de
uma esfera pública política não transmitida por herança e enraizada nos
núcleos privados do mundo da vida através das instituições da sociedade”.
Tal concepção de sociedade faz com que o fardo das expectativas
normativas se desloque do nível das qualidades, competências e espaços da
ação de atores, para o nível das formas de comunicação, no qual se
desenrola o jogo da formação informal e não institucionalizada da opinião e
da vontade. E acrescenta: “O jogo de gangorra entre os sujeitos de ação
privados e estatais é substituído pelas formas de comunicação mais ou
2.1
menos intactas das esferas privadas e públicas do mundo da vida, de um
lado, e pelo sistema político, de outro lado”.
Assim, a dimensão dialogal do direito, fundada no discurso persuasivo
e compreensivo da mediação e da negociação entre cidadãos dotados de
igual liberdade para assumir responsabilidades, antecede, suplementa e
legitima a possível emergência de uma atuação estatal, positivo-coercitiva.
Desse modo, não é legítima qualquer iniciativa tendente a inibir o
desenvolvimento dessa justiça dialogal, dessa mediação transformadora do
conflito pela própria cidadania, como movimento complementar e
independente.
Consoante o preâmbulo da Constituição da República Federativa do
Brasil, o Estado Democrático é destinado a assegurar o exercício dos
direitos, numa sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida com a solução pacífica das controvérsias.
Esse protagonismo, enquanto racionalidade moral procedimental, deve
dialeticamente integrar/suplementar/legitimar o sistema autônomo do
direito, na perspectiva do atendimento dos direitos humanos que
fundamentam a solução de conflitos mediante a restauração de relações
intersubjetivas, com vistas à promoção da paz e à dignidade da pessoa
humana.
Advocacia resolutiva, com design de sistemas de
disputas
Com vistas ao pleno desenvolvimento das novas estratégias
compatíveis com um sistema multiportas de acesso à justiça, vem-se
desenvolvendo, no Brasil, a gestão sistêmica de conflitos, englobando
métodos autocompositivos e heterocompositivos, sem renúncia à alternativa
de judicialização, praticada por escritórios de advocacia que vão
percebendo a necessidade de submeter as suas atividades contenciosas a
avaliações prévias, para sujeitá-las ao que se denominou de advocacia
resolutiva que, no dizer de Arnold Wald e André Gomma6, é aquela baseada
em análises objetivas de probabilidade de êxito, identificação apropriada de
interesses reais das partes, criação de valor em razão de abordagens
integrativas, auxílio com a escolha procedimental adequada baseada em
critérios objetivos referentes aos diversos processos de resolução de
disputas e apoio às partes no desenvolvimento de competências emocionais
que permitam o distanciamento de escolhas baseadas em paixões ou
posições irracionais.
No referido artigo – em que é examinada a expansão dessa nova
estratégia de atuação consoante experiência internacional –, percebe-se que
cabe ao advogado resolutivo consultar seu cliente acerca de a possibilidade
de sua relação com a outra parte ser reestruturada de forma a se criar (ou
gerar) valor e com isso buscar-se um acordo acima do patamar sugerido
pela análise probabilística de resultados esperados da demanda. Assim, o
papel do advogado resolutivo consiste em apresentar ao seu cliente,
objetivamente, o benefício econômico que a resolução da disputa não
litigiosa pode lhe trazer, e o risco inerente à utilização de formas
judicatórias para, ao final, decidirem em conjunto quanto às melhores
alternativas.
Com isso vai-se estabelecendo uma interlocução mais acentuada
desses escritórios de advocacia com colegas de outros escritórios e com
profissionais ad hoc, especializados nessas práticas, ou com instituições
organizadas para a administração extrajudicial de métodos e metodologias
de solução de disputas, dentreessas até mesmo cartórios extrajudiciais que
se tenham habilitado à prestação de serviços de conciliação e mediação,
consoante o Provimento 67, de 26 de março de 2018, editado pelo
Corregedor Nacional da Justiça, ministro João Otávio de Noronha,
dispondo sobre os procedimentos de conciliação e mediação nos serviços
notariais e de registro do Brasil.
Ainda no século passado, autores norte-americanos desenvolveram o
conceito de “lawyer-statesmen” ou “problem-solving lawer”, com foco não
apenas em ganhar os seus casos, mas em satisfazer as necessidades da
diversidade de partes e terceiros afetados pela disputa e em procurar novas
soluções.7 O Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do
Brasil enaltece o advogado que atua nessa mesma perspectiva. Em seu art
2º, dispõe que o advogado, indispensável à administração da justiça, é
defensor do Estado democrático de Direito, da cidadania, da moralidade
pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu
Ministério Privado à elevada função pública que exerce. No parágrafo único
inclui entre os deveres do advogado, “VI – estimular a conciliação e a
mediação entre litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração
de litígios.
Para atuar como advogado resolutivo em seu escritório ou sociedade
de advogados, o desenho do sistema de disputas deverá estar assentado,
inicialmente, em conhecimentos e habilidades em Negociação. Os
princípios, os elementos e as etapas dos procedimentos, conforme a Escola
de Negociação de Harvard, são altamente recomendados. O diagnóstico
para o DSD pressupõe que se irá explorar os interesses envolvidos, as
opções, os critérios objetivos que poderão dar legitimidade às decisões, as
habilidades comunicativas e de relacionamento apropriados e outros
conteúdos de grande relevância ao desempenho da sua atividade resolutiva,
que pressupõe atitude colaborativa, abordagem integrativa e prática
colaborativa, com vistas a, sempre que possível, não havendo melhor
alternativa sem acordo (MASA), serem desenhadas e concretizadas
soluções de ganha-ganha; que estudaremos no Cap IV. Conforme Diego
Faleck, “A autopercepção do processualista como partícipe de um design de
arranjos procedimentais e sistemas consensuais adequados e customizados,
a adoção da visão sistêmica, o desenvolvimento das habilidades elencadas
neste trabalho, o respeito e lucidez quanto ao processo de concepção,
2.2
construção e implementação de um arranjo procedimental consensual são os
fatores que construirão a ponte entre a promessa dos mecanismos
consensuais e a entrega que a sociedade espera. Sem isso, a construção de
respostas processuais será mais difícil e o risco da inadequação será
agravado”.8
Pactos pelas soluções extrajudiciais e práticas
colaborativas
Por iniciativa de Kazuo Watanabe e de um crescente número de
brasileiros que pugnam pelas práticas colaborativas, foram firmados pactos
pelas soluções extrajudiciais por empresas e escritórios, com destaque para
o pacto no âmbito da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo –
FIEPE. Em outros estados esse movimento também vem ganhando força. A
propósito, a OAB vem considerando a necessidade de maior envolvimento
da advocacia com essas novas abordagens. Em Olinda, no mês de dezembro
de 2013, numa reunião do Colégio de Presidentes de Comissões de
Mediação, Conciliação e Arbitragem das várias Seccionais, em conjunto
com a Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem do
Conselho Federal da OAB, aprovado um pacto pelas soluções
extrajudiciais. A ideia é que os advogados, em seus escritórios e
departamentos jurídicos, estejam preparados para lidar com práticas
colaborativas de acesso à justiça.
Nessas práticas, os escritórios comunicam-se consoante o estabelecido
em seus específicos pactos pela não judicialização. São pactos de
colaboração relacionados a casos trazidos pelos clientes, de modo que as
respectivas questões, interesses e necessidades somente serão trabalhados
sob os parâmetros das soluções consensuais, diretamente negociadas e,
quando necessário, com o apoio de terceiros contratados, tais como
mediadores, coaches, peritos, avaliadores neutros, suporte psicológico e
outros procedimentos interdisciplinares que melhor venham ao encontro das
55.
necessidades dos clientes. Em sua origem, esse método de trabalho foi
adotado em conflitos de família, mas tem-se ampliado para aplicações em
conflitos empresariais e em outros campos do direito.
Sob os parâmetros dessa advocacia colaborativa, quando a solução
amigável, consensual, não é obtida, os advogados que firmaram o pacto
pela não judicialização ficam impedidos de atuar como representantes
dessas mesmas partes em processos arbitrais ou judiciais. Nessas atuações
colaborativas os advogados podem ser remunerados por hora de trabalho ou
com base na tabela de honorários mínimos da OAB, tomando-se como
referência o patrimônio envolvido no caso. Sugerimos acessar o site do
Instituto Brasileiro de Práticas Colaborativas (IBPC), onde constam dados
históricos sobre o início dessas práticas e referências bibliográficas.
Com isso vai-se estabelecendo uma interlocução mais acentuada
desses escritórios de advocacia com colegas de outros escritórios e com
profissionais ad hoc, especializados nessas práticas, ou com instituições
organizadas para a administração extrajudicial de métodos e metodologias
de solução de disputas, dentre essas até mesmo cartórios extrajudiciais que
se tenham habilitado à prestação de serviços de conciliação e mediação,
consoante o Provimento 67, de 26 de março de 2018, editado pelo
Corregedor Nacional da Justiça, ministro João Otávio de Noronha, onde
constam disposições sobre os procedimentos de conciliação e mediação nos
serviços notariais e de registro do Brasil.
Sobre esses temas destacamos o Enunciado 55, aprovado na I
Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, realizada em
Brasília, nos dias 22 e 23 de agosto de 2016, pelo Centro de Estudos
Judiciários do Conselho da Justiça Federal:
O Poder Judiciário e a sociedade civil deverão fomentar a adoção
da advocacia colaborativa como prática pública de resolução de
conflitos na área do direito de família, de modo a que os advogados
3.
das partes busquem sempre a atuação conjunta voltada para
encontrar um ajuste viável, criativo e que beneficie a todos os
envolvidos.
COMENTÁRIOS SOBRE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NO
SISTEMA MULTIPORTAS DO CPC (LEI 13.105/2015)
No ambiente do CPC/2015, a litigiosidade desenfreada terá,
necessariamente, que se converter numa litigiosidade responsável. Presume-
se que os advogados, as partes e os operadores do direito em geral passam
efetivamente a responder pelo cumprimento dos princípios da razoável
duração do processo, da boa-fé e da cooperação (arts. 4º, 5º e 6º). O alcance
desses princípios abrange o CPC/2015 como um todo, em consonância com
os fundamentos constitucionais. Eis alguns exemplos de como isso ocorre.
Sob o regime do atual Código ficou evidenciado que, “para postular
em juízo é necessário ter interesse e legitimidade” (art. 17). Além disso,
uma das hipóteses para a extinção do processo sem resolução do mérito é a
“ausência de legitimidade ou de interesse processual” (art. 485, VI).
Os métodos de solução consensual de conflitos deverão ser
estimulados por todos os operadores do direito, “inclusive no curso do
processo judicial” (art. 3º, § 3º). Para desestimular a litigiosidade
desenfreada, os honorários advocatícios vão-se somando em cada fase do
processo. Estes serão fixados em desfavor daquele que deu causa à
proposição de demanda em que não haja vencido e vencedor, ou movida
sem justo motivo, ainda que de boa-fé (art. 85, §§ 6º, 6º-A e 10). Pedidos de
indenização excessiva acarretam sucumbência recíproca. Quem propõe
indenização e apenas obtém 20% do pedido, arcará com 80% dos
honorários de sucumbência. (art. 85, § 14).
No campo das provas cíveis, deu-se a consagração da teoria da
distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, § 1º). Segundo essa teoria,
o ônus daprova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la,
diante das circunstâncias fáticas presentes no caso concreto.
Uma das situações de aplicação do princípio da cooperação no atual
Código está na possibilidade de o magistrado, dependendo da complexidade
da demanda, designar audiência para que “o saneamento seja feito em
cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso,
convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações” (art. 357, § 3º).
Nessa audiência de saneamento compartilhado (cooperativo), objetivando
uma litigância responsável, devem as partes, inclusive, levar os respectivos
róis de testemunhas (art. 357, § 5º), a fim de que já sejam apresentadas
eventuais objeções e aclarados os pontos que, de certa forma, obscurecem a
compreensão do mérito da demanda.
Outras situações de desestímulo à litigância desenfreada são os
enunciados de súmula, em que os tribunais devem se ater às circunstâncias
fáticas dos precedentes que motivaram sua criação (art. 926, § 2º). A
jurisprudência, tal como elencada no art. 927, passa a comportar grau mais
elevado de obrigatoriedade; o que exige do advogado efetivamente
examinar o relatório que anuncia as circunstâncias fáticas dos precedentes
jurisprudenciais, inclusive nas situações de demandas repetitivas.
Impõe-se, pois, comentar o que o CPC/2015 dispõe a respeito de
soluções consensuais. Em consonância com pesquisas e estudos que temos
compartilhado com colegas do Conselho Nacional das Instituições de
Mediação e Arbitragem – CONIMA, do Comitê Brasileiro de Arbitragem –
CBAr, do Colégio de Presidentes de Comissões de Conciliação, Mediação e
Arbitragem da OAB e de vários processualistas, mediadores e
conciliadores, iremos transcrever e comentar os artigos do CPC/2015 que
versam sobre as soluções consensuais, reunindo-os por conjuntos de
disposições assemelhadas, de “A” a “L”. Com isto pretendemos
sistematizar o estudo, com vistas à prática, inclusive negritando aqueles
dispositivos do CPC/2015 que diretamente disponham sobre conciliação e
mediação.
A – Disposições sobre normas fundamentais do processo e sobre o
protagonismo das partes (arts. 1º ao 6º, 190 e 471):
“Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e
interpretado conforme os valores e as normas fundamentais
estabelecidos na Constituição da República Federativa do
Brasil, observando-se as disposições deste Código”.
O texto menciona que o processo civil será ordenado, disciplinado e
interpretado conforme os valores e normas fundamentais. Ora, os valores e
normas fundamentais estão insculpidos nos princípios constitucionais da
CF/88.
Tais princípios, que fundamentam o modo como a sociedade brasileira
instituiu o seu Estado Democrático, estão enunciados desde o Preâmbulo da
Constituição da República Federativa do Brasil, onde consta que os
representantes do povo brasileiro, reuniram-se em Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais; a liberdade, a segurança, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como os valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
solução pacífica das controvérsias.
Com efeito, os incisos II, III e IV do art. 1º da CF/1988 elencam,
dentre os fundamentos da República Federativa do Brasil, a cidadania, a
dignidade da pessoa humana e também os valores sociais do trabalho e da
livre-iniciativa. Ali também constando os direitos e as garantias
fundamentais dos arts. 5º a 17. Extraímos daí que precisaremos ter como
critérios para relações pacíficas e construtivas entre todos a liberdade igual,
a igualdade de oportunidades e o asseguramento de existência digna, na
ambiência de uma estabilidade democrática.
Em tal contexto, os processos judiciais, inclusive em sede
adjudicatória, deverão, conforme o CPC/2015, priorizar os procedimentos
cooperativos que promovam, na medida do possível, a solução pacífica e
consensual das controvérsias.
É de conhecimento público que dificilmente a pacificação social é
obtida por meio de sentença, que se resume, via de regra, à imposição de
textos normativos para solucionar aquela parcela de lide levada a juízo, sem
compreender a concretude do conflito, qual seja, as necessidades humanas e
sociais a serem reconhecidas e pacificadas. Daí porque emana desses
princípios fundamentais a necessidade do fortalecimento, no âmbito
processual, do papel da cidadania democrática, comprometida com a
solução pacífica das controvérsias. Essa atuação deve justamente acontecer
em ambientes de transparência, de cooperação e de controle social da
administração da justiça, e pelos procedimentos institucionais de mediação
e conciliação.
O CPC/2015, em sua característica de texto inspirado no
constitucionalismo contemporâneo, prioriza a cooperação, a boa-fé, a
prevalência do campo material sobre o formal, o diálogo processual, a não
surpresa, a duração razoável do processo, reconhecendo as suas disposições
normativas como instrumentos para a concretização dos princípios
constitucionais.
As atuais inovações do CPC/2015 resgatam, portanto, uma dívida
histórica do direito processual civil para com a Constituição da República.
Estávamos reféns da supervalorização de processos de ganha-perde, com
ênfase para as particularidades formais, que hipertrofiavam os mecanismos
adjudicatórios e aviltavam as possibilidades dos métodos autocompositivos.
Conforme veremos adiante, acolhe-se, agora, no processo civil brasileiro, a
estratégia de algum modo anunciada pela Resolução 125/2010 do CNJ,
conhecida como sistema multiportas de acesso à justiça. Ou seja, o Poder
Judiciário não é mais um local apenas para o julgamento, mas para
encaminhamentos vários e para o tratamento adequado de conflitos.9
“Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte e se
desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em
lei.
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou
lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução
consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução
consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes,
advogados, defensores públicos e membros do Ministério
Público, inclusive no curso do processo judicial.”
O caput deste artigo 3º enuncia, ao seu modo, um princípio insculpido
no art. 5º, XXXV, da Lei Maior, que tem a seguinte redação: “A lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. E o
faz aprimorando o significado, ao substituir “apreciação do Poder
Judiciário” por “apreciação jurisdicional”. No âmbito deste princípio, e
consoante já pacificado pelo STF, as pessoas capazes podem optar, nos
limites constitucionais e legais, pela jurisdição arbitral, evitando a via única
de judicialização de ameaças ou lesões de direito.
O § 1º parece desnecessário, à primeira vista. A lei de arbitragem é
reconhecida pelo STF como em conformidade com a Constituição/88. No
entanto, considerando o acolhimento de um sistema multiportas de acesso à
justiça, essa referência é adequada, especialmente quando cotejada com a
do art. 359, em que se percebe que o Juiz deverá buscar a conciliação,
podendo recomendar a mediação ou conciliação, também lhe sendo
permitido sugerir a opção pela arbitragem, o que implicaria na assinatura de
compromisso arbitral, com a consequente extinção do processo judicial.
Os §§ 2º e 3º consubstanciam o cerne da mudança de paradigma do
processo civil brasileiro. Os métodos consensuais saíram daquela situação
subalterna, aviltada, intuitiva, estigmatizada, como eram praticados sob o
paradigma formalista do CPC anterior, para a condição de instrumentos do
princípio da promoção da paz, ou da pacificação, tal como lhes reservara,
implicitamente, a Constituição Federal de 1988.
Sempre que possível, a solução será consensual. Esse é um
compromissoda cidadania e um dever dos operadores do direito e do
Estado. Pode-se perceber nisso um princípio da preferência pelas soluções
consensuais.
Mas, para que os efeitos práticos sejam alcançados, será necessária
uma mudança profunda no senso comum teórico e nas práticas dos juristas
brasileiros. Os operadores do direito precisarão assumir atitudes mais
colaborativas no sentido de uma boa gestão dos conflitos, defendendo as
suas teses sem apegos narcísicos e arrogância, tendo em conta que elas não
passam de pré-compreensões em face das possibilidades múltiplas. As
soluções mais apropriadas serão aquelas que satisfaçam as pessoas
envolvidas, ao se sentirem atendidas em suas necessidades reais de
concretização do direito.
“Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a
solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.
Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve
comportar-se de acordo com a boa-fé.
Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si
para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa
e efetiva”.
Cada um desses três artigos destaca um princípio: no art. 4º, o
princípio da razoável duração do processo associado à objetividade, em
busca da solução do mérito, nisto incluída a atividade satisfativa; o
cumprimento espontâneo ou forçado. No art. 5º, o princípio da boa-fé, que
supõe comportamento objetivamente colaborativo e ético. No art. 6º, o
princípio da cooperação, que pressupõe conduta comprometida com o
objetivo processual da efetividade de uma decisão de mérito em tempo
razoável, justa e efetiva. Percebe-se que o CPC/2015 reconhece a
necessidade da cooperação para que se obtenha, em tempo razoável, a
decisão de mérito justa e efetiva. Implicitamente proclama que não há
cooperação sem o primado da boa-fé. Assim, superado, como é de se
esperar, o velho padrão da litigiosidade, do engodo e da violência verbal de
uma cultura maniqueísta, poderemos construir o caminho da razoável
duração do processo.
“Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em
relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos
meios de defesa, aos ônus, aos deveres e aplicação de sanções
processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo
contraditório.”
O art. 7º busca esclarecer o significado do efetivo contraditório, que
engloba as garantias que devem ser asseguradas às partes, as sanções
aplicáveis pelo juiz no processo, em paridade de tratamento. Com efeito,
contraditório efetivo é necessariamente colaborativo, deve priorizar
soluções consensuais, não permite a má-fé, manipulações, barganhas e
procrastinações, de modo a ensejar solução de mérito justa e efetiva, em
tempo razoável, incluindo a atividade satisfativa.
“Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos
fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e
promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade
e a eficiência.”
O art. 8º, que, de algum modo, reproduz dispositivos da LINDB (Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), traz como novidade o
intento de orientar e exigir o manejo, no microuniverso processual, de
metanormas estruturantes de hermenêutica jurídica, ao destacar os critérios
analíticos (postulados) da proporcionalidade e da razoabilidade, na
aplicação do ordenamento jurídico. Quem sabe, em face da necessidade de
proibição de excessos. Cabe-nos enunciar a distinção entre
proporcionalidade e razoabilidade, que, no nosso entender, está bem
didática e precisa na lição de Humberto Ávila10. Segundo Ávila, o postulado
(regra sobre aplicação de normas) da proporcionalidade exige que o Poder
Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização dos seus fins,
meios adequados, necessários e proporcionais, em sentido estrito. “Um
meio é adequado se promove o fim. Um meio é necessário se, dentre todos
aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos
restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é
proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as
desvantagens que provoca”11. A aplicação da proporcionalidade exige,
portanto, a relação de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que,
adotando-se o meio, promove-se o fim.
Diferentemente da proporcionalidade, o postulado da razoabilidade,
conforme a lição de Ávila, não diz respeito a uma relação de causalidade
entre um meio e um fim positivado, mas à relação que decorre do dever de
harmonização do geral com o individual (dever de equidade), como
instrumento para determinar se as circunstâncias do fato levam à presunção
de estarem dentro da normalidade, ou para expressar em que medida se dará
a aplicabilidade da regra geral quando do enquadramento do caso concreto
(dever de congruência).
“Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam
autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes
estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às
especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus,
poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o
processo.
Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz
controlará a validade das convenções previstas neste artigo,
recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de
inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma
parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.”
“Art. 471. As partes podem, de comum acordo, escolher o
perito, indicando-o mediante requerimento, desde que:
I – sejam plenamente capazes;
II – a causa possa ser resolvida por autocomposição.
§ 1º As partes, ao escolher o perito, já devem indicar os
respectivos assistentes técnicos para acompanhar a realização
da perícia, que se realizará em data e local previamente
anunciados.
§ 2º O perito e os assistentes técnicos devem entregar,
respectivamente, laudo e pareceres em prazo fixado pelo juiz.
§ 3º A perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que
seria realizada por perito nomeado pelo juiz.”
O que temos a comentar sobre os artigos acima é o fato de que, em
face daqueles princípios da duração razoável do processo, da boa-fé e da
14.
cooperação, as partes e seus advogados ganham em poder e maior
autonomia, especialmente nas causas que podem ser resolvidas por
autocomposição. Esse empoderamento abrange a tomada consensual de
iniciativas como a estipulação de mudanças no procedimento com vistas a
ajustá-lo às especificidades da causa, inclusive convencionando a respeito
de ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o
processo (art. 190), assim como também podem (art. 471), de comum
acordo, escolher o perito e assistentes técnicos, indicando-os mediante
requerimento.
Essa ampliação das possibilidades de se convencionar o andamento do
processo, mediante os chamados negócios processuais, estimula e assegura
o protagonismo responsável e cooperativo, flexibilizando a condução do
processo civil e aproximando-o da praticidade contratual-jurisdicional do
processo arbitral.
Esperamos que muito cedo possamos tirar proveito dessas mudanças
alvissareiras. E que os magistrados, advogados, defensores públicos e
membros do Ministério Público ajustem suas atitudes e promovam as
necessárias mudanças na logística, no redimensionamento, na
reestruturação dos espaços, na realocação dos recursos, nas capacitações e
reciclagens, consoante práticas cooperativas. A jornada é desafiadora.
Como o CNJ irá reger toda essa mudança de paradigma? Com quais
critérios os presidentes de Tribunais e suas equipes irão redirecionar os
esforços e recursos no sentido de mudanças eficazes?
Sobre esses temas destacamos o enunciado 14:12
A mediação é método de tratamento adequado de controvérsias que
deve ser incentivado pelo Estado, com ativa participação da
sociedade, como forma de acesso à Justiça e à ordem jurídica justa.
B – Disposições sobre incentivos econômicos para a mediação e
conciliação (art. 90):
“Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência,
em renúnciaou em reconhecimento do pedido, as despesas e os
honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou
reconheceu.
§ 1º Sendo parcial a desistência, a renúncia ou o
reconhecimento, a responsabilidade pelas despesas e pelos
honorários será proporcional à parcela reconhecida, à qual se
renunciou ou da qual se desistiu.
§ 2º Havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto
às despesas, estas serão divididas igualmente.
§ 3º Se a transação ocorrer antes da sentença, as partes ficam
dispensadas do pagamento das custas processuais
remanescentes, se houver.
§ 4º Se o réu reconhecer a procedência do pedido e,
simultaneamente, cumprir integralmente a prestação
reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade”.
Destacamos o § 3º que dispõe sobre incentivo à autocomposição.
Observe-se que, enquanto mais cedo ela venha a ocorrer, mais benefício
poderá acarretar, inclusive quanto à dispensa do pagamento das custas
processuais remanescentes.
C – Disposições sobre o novo papel do juiz (arts. 139, V e VIII,
359, 932)
“Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições
deste Código, incum-bindo-lhe:
.....................................................................................................
V – promover, a qualquer tempo, a autocomposição,
preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores
judiciais”;
O paradigma da cooperação processual estará presente, quer na fase
dos tratos de consensualização, quer na fase dos tratos adjudicatórios, que
se instala com a citação da parte ré para contestar a ação. Assim, em
qualquer tempo, todos os interessados estarão no dever de colaborar no
sentido da promoção de soluções consensuais. Ocorre que o juiz, quer em
virtude da sua autoridade judicante, quer em razão da sua eventual
sobrecarga ou desconhecimento das habilidades comunicativas do mediador
capacitado, deverá, preferencialmente, valer-se do auxílio dos conciliadores
e mediadores judiciais.
Com efeito, como não se recomendam conduções meramente intuitivas
desses procedimentos e como os juízes, no Brasil, cuidam de milhares de
processos, é de se esperar que essa preferência pelo encaminhamento para
conciliadores e mediadores devidamente capacitados se transforme em
prática comum.
Portanto, é muito apropriada a disposição contida do item V. Não veda
a composição diretamente conduzida pelo Juiz, mas recomenda que ela seja
facilitada por conciliadores ou mediadores cadastrados, mais afeitos e
dedicados a essas atividades. Ocorre que, por vezes, as condições são tão
favoráveis, que o estímulo do Juiz pode levar as partes a firmarem, em
negociação direta, a transação que ele próprio homologará.
“VIII – determinar, a qualquer tempo, o comparecimento
pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa,
hipótese em que não incidirá a pena de confesso (...).”
Conforme este inciso VIII do art. 139, ao determinar, a qualquer
tempo, o comparecimento pessoal das partes, para ouvi-las sobre os fatos da
causa, sem que sobre elas possa incidir a pena de confesso, está-se
fortalecendo essas mesmas partes, que, nestas condições, passam a gozar de
maior liberdade. Constata-se, pois, que coexistem, no CPC/2015, as duas
modalidades de oitiva das partes; interrogatório (sob pena de confesso) e
depoimento pessoal (sem incidência de pena de confesso), com implicações
absolutamente distintas.
Na audiência de instrução e julgamento:
“Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as
partes, independentemente do emprego anterior de outros
métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação
e a arbitragem”.
Os princípios da cooperação e do consensualismo estarão norteando
um diálogo colaborativo tendente a favorecer a boa-fé e a razoável duração
do processo; daí a necessidade de um juiz que efetivamente se disponibilize
a observar as pessoas e as necessidades reais a serem concretizadas, a ponto
de efetivamente apoiar as partes em busca das melhores opções, a qualquer
tempo; mesmo que, anteriormente, tenha havido alguma mediação sem
autocomposição. Uma dessas opções poderá ser a arbitragem. Caso as
partes percebam que a arbitragem poderá ser o método mais adequado,
firmam o compromisso arbitral e extinguem o processo judicial. Consolida-
se, dessarte, um sistema multiportas de acesso à justiça, em que
magistrados, advogados, defensores públicos e as partes interessadas
avaliam, sem preconceitos, outros métodos eventualmente mais adequados
à solução daquela controvérsia.
Os operadores do direito sabem que há questões muito especializadas
que os magistrados não têm o costume de conduzir. Em situações assim,
notadamente quando as partes necessitam de soluções rápidas e precisas,
pode ser vantajosa a opção pela arbitragem. Não podemos, no entanto,
16.
20.
omitir o equívoco de redação do art. 359, que associou a arbitragem aos
métodos consensuais ou autocompositivos. A arbitragem é um método
heterocompositivo.
Da ordem do processo no Tribunal:
“Art. 932. Incumbe ao relator:
I – dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em
relação à produção de prova, bem como, quando for o caso,
homologar autocomposição das partes (...).”;
Este inciso I não é claro quanto à possibilidade da mediação em
instâncias superiores. Ocorre que, ao admitir que cabe ao relator homologar
a autocomposição das partes, entendemos como implícita a possibilidade da
utilização de mediadores em qualquer instância, haja vista os princípios da
razoável duração, da boa-fé e da cooperação, que norteiam todas as fases do
processo.
Sobre esses temas destacamos os enunciados13 16, 20, 21 e 67:
O magistrado pode, a qualquer momento do processo judicial,
convidar as partes para tentativa de composição da lide pela
mediação extrajudicial, quando entender que o conflito será
adequadamente solucionado por essa forma.
Enquanto não for instalado o Centro Judiciário de Solução de
Conflitos e Cidadania (Cejusc), as sessões de mediação e
conciliação processuais e pré-processuais poderão ser realizadas
por meio audiovisual, em módulo itinerante do Poder Judiciário ou
em entidades credenciadas pelo Núcleo Permanente de Métodos
Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), no foro em que
tramitar o processo ou no foro competente para o conhecimento da
causa, no caso de mediação e conciliação pré-processuais.
21.
67.
É facultado ao magistrado, em colaboração com as partes,
suspender o processo judicial enquanto é realizada a mediação,
conforme o art. 313, II, do Código de Processo Civil, salvo se
houver previsão contratual de cláusula de mediação com termo ou
condição, situação em que o processo deverá permanecer suspenso
pelo prazo previamente acordado ou até o implemento da
condição, nos termos do art. 23 da Lei 13.140/2015.
Nos colégios recursais, o relator poderá, monocraticamente,
encaminhar os litígios aos Centros Judiciários de Solução de
Conflitos e Cidadania.
D – Disposições sobre impedimento e suspeição (arts. 144 e 170 a
172):
Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer
suas funções no processo:
I – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como
perito, funcionou como membro do Ministério Público ou
prestou depoimento como testemunha;
II – de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo
proferido decisão;
III – quando nele estiver postulando, como defensor público,
advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou
companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em
linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou
companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta
ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
V – quando for sócio ou membro de direção ou de
administração de pessoa jurídica parte no processo;
VI – quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador
de qualquer das partes;
VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual
tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de
prestação de serviços;
VIII – em que figure comoparte cliente do escritório de
advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente,
consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro
grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro
escritório;
IX – quando promover ação contra a parte ou seu advogado.
.....................................................................................................
Art. 145. Há suspeição do juiz:
I – amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus
advogados;
II – que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na
causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar
alguma das partes acerca do objeto da causa ou que
subministrar meios para atender às despesas do litígio;
III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora,
de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha
reta até o terceiro grau, inclusive;
IV – interessado no julgamento do processo em favor de
qualquer das partes.
.....................................................................................................
Art. 148. Aplicam-se os motivos de impedimento e de suspeição:
I – ao membro do Ministério Público;
II – aos auxiliares da justiça;
III – aos demais sujeitos imparciais do processo.
.....................................................................................................
“Art. 149. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas
atribuições sejam determinadas pelas normas de organização
judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça,
o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor,
o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o
contabilista e o regulador de avarias”.
Transcrevemos os artigos citados, pois ali estão os motivos de
impedimento e de suspeição do juiz e dos auxiliares da justiça. Com efeito,
enquanto auxiliares da justiça, o mediador e o conciliador judicial estarão
sujeitos a iguais limitações, com a diferença de que a sua revelação ou
alguma alegação acarreta a não atuação ou a interrupção da atuação do
mediador ou conciliador, consoante o art. 170 e seu parágrafo único.
“Art. 170. No caso de impedimento, o conciliador ou mediador
o comunicará imediatamente, de preferência por meio
eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao
coordenador do centro judiciário de solução de conflitos,
devendo este realizar nova distribuição.
Parágrafo único. Se a causa de impedimento for apurada
quando já iniciado o procedimento, a atividade será
interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e
solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador.”
“Art. 171. No caso de impossibilidade temporária do exercício
da função, o conciliador ou mediador informará o fato ao
centro, preferencialmente por meio eletrônico, para que,
durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja
novas distribuições”.
43.
Embora sujeito aos motivos de impedimento e de suspeição dos juízes,
é importante notar que os artigos acima dão tratamento específico e
expedito à superação desses incidentes no âmbito da mediação e da
conciliação. Compreende-se que a revelação ou alegação de impedimento
ou suspeição deve produzir efeito imediato, substituindo-se o mediador ou
conciliador.
“Art. 172. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo
prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência
em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar
qualquer das partes”.
Este art. 172 estabelece um impedimento específico para conciliadores
e mediadores. Quem tenha atuado numa mediação judicial estará impedido,
pelo prazo de 1 (um) ano contado da última audiência de mediação, de
assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. Entendemos esta
quarentena como adequada, em consonância com os imperativos de
independência e imparcialidade do mediador ou do conciliador.
Entendemos que tal limitação não atinge a hipótese de ambas as partes, ao
término de mediação ou conciliação que resulte em acordo extrajudicial,
contratarem aquele mediador, caso seja ele advogado, para requerer a
respectiva homologação judicial.
Sobre esses temas destacamos o enunciado14 43:
O membro do Ministério Público com atribuição para o
procedimento consensual, devidamente capacitado nos métodos
negociais e autocompositivos, quando atuar como mediador, ficará
impedido de exercer atribuições típicas de seu órgão de execução,
cabendo tal intervenção, naquele feito, a seu substituto legal.
E – Disposições sobre diferenças entre conciliador e mediador e os
centros judiciários de solução consensual de conflitos (arts. 165 e 175):
“Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução
consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões
e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento
de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a
autocomposição.
§ 1º A composição e a organização dos centros serão definidas
pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho
Nacional de Justiça.
§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em
que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir
soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer
tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes
conciliem.
§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em
que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos
interessados a compreender as questões e os interesses em
conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da
comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais
que gerem benefícios mútuos.”
É fundamental a atuação desses centros judiciários de solução
consensual de conflitos (CEJUCs), inclusive para o desenvolvimento de
programas destinados a orientar e estimular a autocomposição. Normas do
Conselho Nacional de Justiça e demais instituições responsáveis irão
nortear os padrões de estrutura e de qualidade.
Em boa técnica, os §§ 2º e 3º não definem o que é conciliação e o que
é mediação. Apenas indicam critérios a serem considerados na distribuição
de casos para conciliador ou para mediador, bem como características
básicas de atuação de um e de outro. Vemos, porém, aí, uma limitação
inadequada à atuação do conciliador. Também é inerente ao ofício do
conciliador facilitar a identificação das questões e interesses das partes, com
vistas a uma autocomposição baseada nos princípios a ela aplicáveis.
Conciliação não é acomodação de pessoas; não é jogo de “deixa disso”, em
que se tolhe a dialética das narrativas, das escutas e das manifestações e
construções que podem conduzir à identificação das reais necessidades e
interesses comuns.
A propósito, a Lei da Mediação não distingue mediador de conciliador.
Todos são mediadores, pois a conciliação não deve ser encarada como
método estranho à mediação. A conciliação é um modelo de mediação,
também conhecida como mediação avaliativa, tal como esclarecemos no
Capítulo 4. Com efeito, em outras culturas o conciliador é designado como
mediador avaliativo; aquele que, sendo um especialista, está autorizado a
sugerir, mas não no início do procedimento.
A circunstância que leva esse modelo de mediação a ser geralmente
aplicado nas situações referidas § 2º do artigo ora comentado não justifica a
prática incorreta das suas técnicas e habilidades.
Assim, para conciliadores (mediadores avaliativos) deveriam ser
distribuídos, preferencialmente, os casos pontuais, em que não haja vínculo
anterior entre as partes, quando as questões e interesses estiverem
prevalentemente relacionados com os aspectos jurídicos, técnicos e/ou
econômicos do respectivo conflito.
Com efeito, consoante o § 2º, o conciliador será aquele que, além de
conduzir o procedimento com prévia capacitação, estará autorizado a
sugerir, no momento próprio, alternativas de soluções para as questões
objeto da controvérsia. Supõe-se que a pessoa a quem cabe sugerir disponha
de algum conhecimento específico sobre a questão controversa.
Embora não se tenha especificado que o conciliadortambém deve
auxiliar as partes interessadas a compreender as questões e os interesses
envolvidos no conflito, não se pode desconsiderar que ele também é,
necessariamente, um facilitador de diálogos; portanto, um terceiro que
medeia.
“Art. 175. As disposições desta Seção não excluem outras
formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a
órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de
profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas
por lei específica.
Parágrafo único. Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no
que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação.”
O art. 175 esclarece que as disposições do CPC/2015 sobre conciliação
e mediação judicial não se confundem com as mediações extrajudiciais em
geral, que podem ser reguladas consoante lei específica.
É reconhecida a existência de métodos autocompositivos no plano das
relações privadas, independentes. As normas do CPC/2015 não excluem a
possibilidade de criação e atuação de câmaras de conciliação e mediação
extrajudiciais.15 A propósito, a matéria é objeto da Lei da Mediação.
Convém refletir a respeito do sentido e alcance do parágrafo único
transcrito anteriormente. Em que sentido essas disposições se aplicam às
câmaras privadas de conciliação e mediação? Entendemos que tais câmaras
estarão vinculadas aos dispositivos em comento apenas na hipótese em que
se comprometam a atuar consoante exigências específicas, quando
credenciadas pelo tribunal para capacitar mediadores judiciais e/ou
administrar mediações e conciliações judiciais.
F – Disposições sobre Princípios (art. 166):
“Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos
princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia
da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da
informalidade e da decisão informada.
§ 1º A confidencialidade estende-se a todas as informações
produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser
utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa
deliberação das partes.
§ 2º Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o
conciliador e o mediador, assim como os membros de suas
equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou
elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
§ 3º Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo
de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.
§ 4º A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre
autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à
definição das regras procedimentais.”
Tem havido consenso quanto aos princípios da autonomia da vontade,
da confidencialidade, da oralidade e da informalidade. Entendemos que os
princípios da independência e da imparcialidade não se referem à mediação,
mas ao estado e à atuação do mediador. Ademais, seria a normalização um
princípio ou uma habilidade comunicativa do mediador, com vistas
construir ambiente desprovido de prejulgamentos? Também pensamos que a
decisão informada não seria propriamente um princípio, mas a
consequência da boa aplicação do princípio do consensualismo.
A disposição do § 4º é muito interessante, pois denota a preocupação
com a qualidade do procedimento. Como a mediação e a conciliação serão
regidas conforme a livre autonomia dos interessados, as regras
procedimentais não poderão ser impostas. Assim, no início e, portanto, por
ocasião dos esclarecimentos e compromissos que se ajustam na abertura da
mediação ou conciliação (instante anterior ao início das narrativas), os
mediadores e conciliadores procurarão combinar ou construir com as partes
e advogados as regras procedimentais que irão praticar.
G – Disposições sobre cadastro de mediadores e câmaras (arts. 167
a 169, 173 e 174):
“Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras
privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro
nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal
regional federal, que manterá registro de profissionais
habilitados, com indicação de sua área profissional”.
Deve-se entender que o cadastramento de mediador/conciliador pessoa
física e a inscrição cadastral de câmara privada obedecem a duas razões
distintas. O cadastramento do mediador/conciliador no Tribunal dependerá
do atendimento aos requisitos de capacitação e idoneidade, e tem por
objetivo a sua habilitação para atuar como mediador judicial. A inscrição
em cadastro da câmara privada está associada ao reconhecimento, pelo CNJ
e tribunais, da sua competência e idoneidade para ministrar os cursos de
capacitação de mediadores judiciais, consoante parâmetros curriculares
estabelecidos, bem como para administrar procedimentos de mediação
judicial.
“§ 1º Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio
de curso realizado por entidade credenciada, conforme
parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de
Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador
ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer
sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de
justiça ou de tribunal regional federal.
§ 2º Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso
público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca,
seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o
mediador os dados necessários para que seu nome passe a
constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição
alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade
dentro da mesma área de atuação profissional.
§ 3º Do credenciamento das câmaras e do cadastro de
conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes
para a sua atuação, tais como o número de processos de que
participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre
a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o
tribunal julgar relevantes.
§ 4º Os dados colhidos na forma do § 3º serão classificados
sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos
anualmente, para conhecimento da população e para fins
estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das
câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos
conciliadores e dos mediadores.
§ 5º Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na
forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a
advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.”
Destacamos este § 5º. Entendemos que, estando cadastrados como
mediadores judiciais perante tribunais estaduais, os advogados ficam
impedidos de exercer a advocacia em varas onde também atuem como
mediadores. Na hipótese de estarem cadastrados como mediadores para
atuar em varas da Justiça Federal, ficam impedidos de exercer a advocacia
no âmbito das respectivas varas. Não nos parece que o impedimento deva
atingir a atuação do advogado que apenas opera como mediador no âmbito
do CEJUSC da respectiva comarca ou seção, pois apenas ali ele estaria
privado do exercício da advocacia.
O impedimento em apreço não atinge o advogado não cadastrado
como mediador no tribunal, que pode livremente atuar como mediador
judicial, quando indicado pelas partes, inclusive na mesma comarca, seção
ou subseção judiciária onde advoga. É que prevalece a autonomia das
partes, consoante o art. 168 e seu § 1º. Com efeito, no parágrafo em
referência consta que o mediador escolhido consensualmente pelas partes
para atuar em determinada mediação judicial não precisa estar cadastrado
no tribunal. Afinal, somente os cadastrados no tribunal gozarão das
vantagens da distribuição de casos para conciliar ou mediar.
“§ 6º O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio
de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso
público de provas e títulos, observadas as disposições deste
Capítulo.”
Quanto ao § 6º, entendemos que a opção por quadro próprio, provido
mediante concurso público, pode e deve coexistir com o cadastramento de
mediadores judiciais sem vínculo funcional. Vislumbramos um crescimento
geométrico das demandas pela mediação, tal como vem ocorrendo em
outros países e imaginamos, em especial para as demandas beneficiadas
pela gratuidade da justiça,a estruturação de quadro de conciliadores e
mediadores providos mediante concurso público, que atuarão nas próprias
instalações dos Centros Judiciários de Soluções Consensuais de Conflitos,
sem custos para as partes; mas não vemos como isto poderá acontecer sem a
coexistência com os conciliadores e mediadores privados cadastrados e
remunerados consoante parâmetros razoáveis. É esse cadastro que
viabilizará a expansão de um novo campo de atuação de conciliadores e
mediadores judiciais, com a necessária elasticidade.
“Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o
conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e
de mediação.
§ 1º O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá
ou não estar cadastrado no tribunal.
§ 2º Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou
conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no
registro do tribunal, observada a respectiva formação.”
Quando houver consenso, a autonomia da vontade das partes prevalece
na possibilidade de escolha de mediador ou de câmara privada de livre
escolha, mesmo que o mediador não seja cadastrado e a câmara não seja
credenciada.
Não tendo ocorrido prévia e consensual escolha de mediador ou de
câmara, haverá distribuição entre os conciliadores e mediadores
cadastrados, “observada a respectiva formação”. O que seria essa diferença
de formação? A formação dos mediadores/conciliadores é a mesma, pois
todos eles serão capacitados consoante os mesmos programas de formação.
A diferença estaria na especialização profissional? Haverá algum modo ou
sentido em separar a distribuição por formação profissional? Seria razoável
tal separação, considerando que as habilidades e técnicas do mediador/
conciliador são necessariamente interdisciplinares? Acreditamos que a
distribuição será aleatória, a menos que haja cadastros separados em função
das especificidades dos casos; o que nos parece remoto e inexequível.
Acreditamos que a possibilidade de escolha de mediadores/conciliadores
em função dessas particularidades irá depender de alguma prévia e
consensual opção das partes.
“§ 3º Sempre que recomendável, haverá a designação de mais
de um mediador ou conciliador.
Art. 169. Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6º, o conciliador e
o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista
em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros
estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.
§ 1º A mediação e a conciliação podem ser realizadas como
trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a
regulamentação do tribunal.”
A remuneração dos mediadores/conciliadores judiciais deve ser
adequada. Conforme a Lei da Mediação, estes serão profissionais com mais
de dois anos de formação superior. A atuação dos mesmos irá acarretar
redução significativa e crescente das necessidades de novos investimentos
em atividades adjudicatórias, com implicações em todos os níveis da
estrutura do Poder Judiciário. Mas não nos iludamos: bons mediadores
deverão ser bem remunerados. Eles são auxiliares da justiça em atividade
complexa, humanizadora e redutora de custos. As tabelas de honorários
devem contemplar vários níveis de remuneração. As partes e advogados não
respeitam profissionais que trabalham precariamente. Para que a promessa
do CPC/2015 frutifique, é preciso que se pague o justo preço deste ofício.
Entendemos que o trabalho voluntário de conciliação ou mediação
deve ser visto como algo residual, para contemplar situações especiais. A
experiência já comprovou a alta rotatividade e precariedade dos serviços
voluntários de conciliação/mediação; atividades que demandam
capacitação, maturidade, educação continuada, empenho e muita
motivação. Admitimos que os tribunais sempre possam dispor –
especialmente em mutirões de conciliação e em câmaras universitárias
conveniadas – de voluntários que tenham interesse em participar de tais
dinâmicas, quer para aprender outros saberes e/ou colaborar com a
cidadania, quer para vivenciar a prática e obter horas de atividade
complementar, no cumprimento de obrigações acadêmicas.
“§ 2º Os tribunais determinarão o percentual de audiências não
remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras
privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos
processos em que é deferida gratuidade da justiça, como
contrapartida de seu credenciamento.”
Aqui no § 2º encontramos outra hipótese de viabilização de atividade
voluntária, com vistas a atender aos processos em que é deferida a
gratuidade da justiça. Ao serem credenciadas, as câmaras privadas deverão,
com o consentimento dos conciliadores e mediadores a elas filiados,
comprometer-se a disponibilizar determinado percentual de serviço
voluntário de conciliação e de mediação.
“Art. 173. Será excluído do cadastro de conciliadores e
mediadores aquele que:
I – agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da
mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos
deveres decorrentes do art. 166, §§ 1º e 2º;
II – atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar
de impedido ou suspeito.
§ 1º Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo
administrativo.
§ 2º O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de
conciliação e mediação, se houver, verificando atuação
inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo de
suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão
fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal
para instauração do respectivo processo administrativo.”
Ficou adequada a redação deste artigo em que se prevê a possibilidade
de afastamento temporário e a apuração administrativa de comportamento
ilícito, com a possibilidade de exclusão do conciliador ou mediador do
respectivo cadastro, assegurando-se o direito de defesa em processo
administrativo.
“Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com
atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no
âmbito administrativo, tais como:
I – dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da
administração pública;
II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de
conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração
pública;
III – promover, quando couber, a celebração de termo de
ajustamento de conduta.”
Muito relevante a disposição contida neste art. 174 e incisos. A matéria
é objeto de lei especial, na qual são estabelecidas as condições de atuação
dessas câmaras.
H – Disposições sobre petição inicial, tutela, defesa e audiência
(arts. 154, 303 a 308, 334 e 335):
“Art. 154. Incumbe ao oficial de justiça:
.....................................................................................................
VI – certificar, em mandado, proposta de autocomposição
apresentada por qualquer das partes, na ocasião de realização
de ato de comunicação que lhe couber.
Parágrafo único. Certificada a proposta de autocomposição
prevista no inciso VI, o juiz ordenará a intimação da parte
contrária para manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sem
prejuízo do andamento regular do processo, entendendo-se o
silêncio como recusa”.
Mais uma vez aqui, no inciso VI e parágrafo único, constatamos o
apoio à autocomposição. O desejável seria que os advogados tivessem a
prática de discutir e combinar entre eles e com seus clientes, previamente,
os termos de uma transação e seu encaminhamento ao juiz competente, com
pedido de homologação.
Tutela Antecipada em Caráter Antecedente:
“Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à
propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao
requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de
tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca
realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do
processo.
§ 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste
artigo:
.....................................................................................................
II – o réu será citado e intimado para a audiência de
conciliação ou de mediaçãona forma do art. 334”;
Prestação de Tutela Cautelar e pedido principal:
“Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de
tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu
fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva
assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.”
.....................................................................................................
“Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de
ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em
que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o
pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de
novas custas processuais.
.....................................................................................................
§ 3º Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas
para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do
art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade
de nova citação do réu.
§ 4º Não havendo autocomposição, o prazo para contestação
será contado na forma do art. 335.”
Observe-se que, em todas essas situações previstas nos artigos 303,
305 e 308, a busca do consenso está expressamente contemplada. Na
hipótese do 308, § 3º, apresentado o pedido principal, as partes serão
intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, por seus
advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.
Audiência de Conciliação ou Mediação:
“Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais
e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz
designará audiência de conciliação ou de mediação com
antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o
réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
§ 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará
necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação,
observando o disposto neste Código, bem como as disposições
da lei de organização judiciária.
§ 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e
à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de
realização da primeira sessão, desde que necessárias à
composição das partes.
§ 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa
de seu advogado. § 4º A audiência não será realizada:
I – se ambas as partes manifestarem, expressamente,
desinteresse na composição consensual;
II – quando não se admitir a autocomposição.
§ 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse
na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição,
apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da
data da audiência.
§ 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da
audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.”
Não se optou pela incondicional obrigatoriedade de comparecimento e
participação efetiva em audiência de conciliação ou da mediação prévia.
Neste momento de mudança de paradigma, o nosso entendimento é no
sentido de que a plena obrigatoriedade teria sido melhor. A obrigatoriedade
do comparecimento das partes à audiência inicial de mediação nos casos
judicializados tem surtido surpreendentes resultados nos países que
ousaram nesse sentido. Na Itália, o Decreto Legislativo nº 28, de 2010,
reformado em 2013, além de estimular a composição extrajudicial,
estabelece a obrigatoriedade de comparecimento das partes à audiência
inicial de mediação. Mesmo que não se chegue ao acordo, porque a
autonomia da vontade para compor ou não é assegurada, essa mediação tem
início com os necessários esclarecimentos sobre o andamento da mediação;
iniciando-se, em seguida as narrativas e reforçando um diálogo que tem
favorecido o entendimento e a consensualização. Querendo, qualquer das
partes pode desistir do procedimento e isto será levado em conta na
audiência subsequente, perante o juiz. Detalhes sobre o modo, custos e
surpreendentes resultados desse modo de ampliar o alcance da
consensualização podem ser encontrados em artigo de Leonardo D’Urso.16
Optou-se, no entanto, em nosso CPC/2015, por uma quase
obrigatoriedade, na medida em que, para não se realizarem as audiências de
conciliação ou mediação, será necessário que ambas as partes manifestem,
expressamente, o desinteresse na autocomposição. Desse modo, se o autor
afirma que tem interesse na autocomposição, na petição inicial, mas se o
réu não protocolar a petição indicada no § 5º, a audiência será realizada.
“Do mesmo modo, se o autor afirmar na petição inicial que tem interesse na
autocomposição, mas se o réu protocolar a petição pelo menos 10 dias antes
da audiência, afirmando que não tem interesse na autocomposição, a
audiência será realizada, ao que tudo indica, exclusivamente com uma das
partes.”17
Forçoso destacar que, em caso de litisconsórcio, o eventual
desinteresse tem que ser manifestado por todos os litisconsortes. Basta que
um deles tenha interesse para que todos os demais fiquem obrigados a
participar da audiência.
“§ 7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-
se por meio eletrônico, nos termos da lei.18
§ 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à
audiência de conciliação é considerado ato atentatório à
dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois
por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da
causa, revertida em favor da União ou do Estado.
§ 9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados
ou defensores públicos.
§ 10. A parte poderá constituir representante, por meio de
procuração específica, com poderes para negociar e transigir.
§ 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e
homologada por sentença.
§ 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação
será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20
(vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte”.
Cremos que o intervalo mínimo de vinte minutos referido no § 12 tem
o escopo de assegurar a ordem formal da pauta, evitando-se que várias
audiências sejam marcadas para o mesmo horário. Sempre haverá a
possibilidade do não comparecimento de uma ou de ambas as partes. Não se
deve confundir a pauta com o tempo e condições de realização das
audiências de conciliação ou de mediação que, conforme o § 2º, poderão
ocorrer em mais de uma sessão sem prévio limite de tempo, num prazo de
até 2 (dois) meses. O limite estabelecido é, em verdade, de 2 (dois) meses
da data de realização da primeira sessão de conciliação ou mediação.
Contestação:
“Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no
prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:
I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última
sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer
ou, comparecendo, não houver autocomposição;
II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de
conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando
ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I;
III – prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a
citação, nos demais casos”.
Não havendo autocomposição, conta-se o prazo de 15 dias para a
contestação a partir do evento que a inviabilize no momento inicial. As
hipóteses são: expressa manifestação do desinteresse de ambas as partes;
não comparecimento de uma ou de ambas as partes às sessões; conclusão
da(s) sessão(ões) sem que se tenha obtido a autocomposição.
I – Disposições sobre título executivo (arts. 487, 515, 725, VIII, 784,
IV):
“Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
.......................................................................................................
III – homologar:
a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na
ação ou na reconvenção;
b) a transação;
c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na
reconvenção”.
Cumprimento de Sentença:
“Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento
dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título:
.......................................................................................................
II –a decisão homologatória de autocomposição judicial;
III – a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial
de qualquer natureza;
.......................................................................................................
VII – a sentença arbitral;
.......................................................................................................
§ 2º A autocomposição judicial pode envolver sujeito estranho
ao processo e versar sobre relação jurídica que não tenha sido
deduzida em juízo.”
Os incisos II e III deste art. 515 realçam a qualidade de título
executivo judicial da autocomposição judicial; ou da autocomposição
extrajudicial de qualquer natureza, após homologada.
Em consonância com o sentido e alcance deste CPC/2015, o § 2º
assinala que a autocomposição judicial pode envolver sujeito estranho ao
processo e versar sobre relação jurídica que não tenha sido deduzida em
juízo. Essa flexibilidade ou essa abertura para o mundo da vida representa
inestimável avanço sobre o formalismo, com vistas à pacificação social.
Com efeito, mais importante do que aspectos formais deduzidos em juízo é
o acolhimento das necessidades identificadas e consensuadas na
autocomposição.
Procedimentos de Jurisdição Voluntária:
“Art. 725. Processar-se-á na forma estabelecida nesta Seção o
pedido de:
.....................................................................................................
VIII – homologação de autocomposição extrajudicial, de
qualquer natureza ou valor.
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
.....................................................................................................
IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério
Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública,
pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou
mediador credenciado por tribunal; (...).”
Para que possa valer como título executivo extrajudicial, a transação
acordada extrajudicialmente precisará de ser referendada, conforme o caso,
pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública,
pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador
credenciado pelo tribunal. Mediador credenciado é mediador cadastrado?
As autocomposições realizadas por cidadãos capazes, em suas negociações
diretas ou com o apoio de mediadores extrajudiciais (comunitários,
escolares, empresariais, familiares etc.) não valerão como título executivo
extrajudicial, salvo se assinadas pelos advogados de ambas as partes ou
referendados conforme o inciso IV deste artigo 784? Esta exigência seria
um retrocesso, pois vai no sentido oposto de uma cultura de promoção da
paz. Em boa hora, a Lei (especial) da Mediação tornou-a sem efeito,
consoante a redação do parágrafo único do seu art. 21.
De positivo, são dispensadas formalidades como as assinaturas de
testemunhas e a não obrigatoriedade de se requerer a homologação judicial.
J – Disposições sobre litígio coletivo pela posse de imóvel (art.
565):
“Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o
esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver
ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o
pedido de concessão da medida liminar, deverá designar
audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias,
que observará o disposto nos §§ 2º e 4º.
§ 1º Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo
de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz
designar audiência de mediação, nos termos dos §§ 2º a 4º
deste artigo.
§ 2º O Ministério Público será intimado para comparecer à
audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que
houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.
§ 3º O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando
sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela
jurisdicional.
§ 4º Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política
urbana da União, de Estado ou do Distrito Federal e de
Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser
intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu
interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de
solução para o conflito possessório.
§ 5º Aplica-se o disposto neste artigo ao litígio sobre
propriedade de imóvel”.
Aqui há duas hipóteses para a prática da mediação. A primeira, antes
de concedida a liminar, quando a audiência de mediação é designada para
realizar-se no prazo de trinta dias. A segunda hipótese, quando a liminar
não é executada no prazo de 1 (um) ano. Em ambas as hipóteses,
caracteriza-se a obrigatoriedade do procedimento.
K – Disposições sobre família (arts. 694 a 696)
“Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão
empreendidos para a solução consensual da controvérsia,
devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas
de conhecimento para a mediação e conciliação.
Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode
determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se
submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento
multidisciplinar”.
Compreender que a conjugalidade pode haver terminado, mas não a
parentalidade; perceber que a alienação parental pode acarretar a “morte
inventada” de um pai ou de uma mãe, com sérias consequências para os
filhos; assegurar o apoio que empodere esses pais na superação dos
sofrimentos e maus-tratos recíprocos, é o que se espera de um Estado que
compreende a importância da família e da educação. De nada importam as
regras jurídicas sem a compreensão de que ali, para muito além dos belos
arrazoados, há dramas humanos, há sofrimentos, há dificuldades em lidar
com mudanças e perdas. As próprias partes poderão requerer a suspensão
do processo para fins de mediação extrajudicial, com mediadores de livre
escolha, ou atendimento multidisciplinar, que pode englobar, por exemplo,
vários modelos ou alternativas de terapia familiar.
“Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas
as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a
citação do réu para comparecer à audiência de mediação e
conciliação, observado o disposto no art. 694.
§ 1º O mandado de citação conterá apenas os dados necessários
à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição
inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a
qualquer tempo.
§ 2º A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15
(quinze) dias da data designada para a audiência.
§ 3º A citação será feita na pessoa do réu.
§ 4º Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de
seus advogados ou de defensores públicos.
“Art. 696. A audiência de mediação e conciliação poderá
dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para
viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências
jurisdicionais para evitar o perecimento do direito”.
Consoante o art. 695, nas ações de família a mediação é obrigatória.19
No campo dos conflitos familiares é onde mais sentimos a necessidade do
diálogo bem construído; haja vista, especialmente, as repercussões sobre
filhos e outros parentes próximos. Profissionais de outras áreas do
conhecimento deverão estar disponíveis para mediar; daí porque este é um
campo em que se prevê a comediação. A mediação ou conciliação – nesta
hipótese obrigatória – poderão ser judiciais ou extrajudiciais, consoante a
preferência das partes. Sem prejuízo de providências jurisdicionais para
evitar o perecimento do direito, o juiz suspenderá o processo enquanto as
partes estiverem participando das mediações ou de algum outro
atendimento multidisciplinar, sem estabelecimento prévio de prazos, pois as
mediações e outros tratos poderão necessitar de várias sessões.
Especialmente em questões de família, inúmeras legislações, como a
francesa, a canadense, a chilena, legislações da Argentina e dos EUA20, por
exemplo, adotam a obrigatoriedade de prévio comparecimento e
participação em mediações. Identificou-se, naqueles e em inúmeros outros
países que, em virtude da cultura da litigiosidade, os operadores do direito,
quando ainda desconhecemas vantagens das dinâmicas consensuadas,
tendem a desencorajar os respectivos clientes, inviabilizando, assim, o trato
mediador. Portanto, pelo menos até que se consolide o novo paradigma, tem
sido pedagogicamente recomendada a obrigatoriedade de comparecimento e
participação. A experiência Argentina nos é revelada, em detalhes, por
Sérgio Abrevaya.21
Sobre esses temas destacamos o enunciado 55:22
55. O Poder Judiciário e a sociedade civil deverão fomentar a adoção
da advocacia colaborativa como prática pública de resolução de
conflitos na área do direito de família, de modo a que os advogados
das partes busquem sempre a atuação conjunta voltada para
encontrar um ajuste viável, criativo e que beneficie a todos os
envolvidos.
L – Disposições sobre prescrição (arts. 221 e 313)
“Art. 221. Suspende-se o curso do prazo por obstáculo criado
em detrimento da parte ou ocorrendo qualquer das hipóteses do
art. 313, devendo o prazo ser restituído por tempo igual ao que
faltava para sua complementação.
Parágrafo único. Suspendem-se os prazos durante a execução
de programa instituído pelo Poder Judiciário para promover a
autocomposição, incumbindo aos tribunais especificar, com
antecedência, a duração dos trabalhos”.
“Art. 313. Suspende-se o processo:
.....................................................................................................
VIII – Nos demais casos que este Código regula”.
Os prazos processuais ficam suspensos durante a execução de
programa instituído para promover a autocomposição. Assim, conforme o
art. 221, combinado com o art. 313, enquanto estiver em andamento a
mediação ou a conciliação judicial, nos limites de duração especificados
pelo tribunal, estará suspensa a contagem do prazo prescricional. Aqui não
se cogita de interrupção de prescrição, pois a petição inicial
antecedentemente ajuizada já terá produzido esse efeito.
22.
29.
39.
44.
58.
63.
Sobre esses temas destacamos os enunciados 22, 29, 39, 44, 58, 63,
71, 78 e 79:23
A expressão “sucesso ou insucesso” do art. 167, § 3º, do Código de
Processo Civil não deve ser interpretada como quantidade de
acordos realizados, mas a partir de uma avaliação qualitativa da
satisfação das partes com o resultado e com o procedimento,
fomentando a escolha da câmara, do conciliador ou do mediador
com base nas suas qualificações e não nos resultados meramente
quantitativos.
Caso qualquer das partes comprove a realização de mediação ou
conciliação antecedente à propositura da demanda, o magistrado
poderá dispensar a audiência inicial de mediação ou conciliação,
desde que tenha tratado da questão objeto da ação e tenha sido
conduzida por mediador ou conciliador capacitado.
A previsão de suspensão do processo para que as partes se
submetam à mediação extrajudicial deverá atender ao disposto no §
2º do art. 334 da Lei Processual, podendo o prazo ser prorrogado
no caso de consenso das partes.
Havendo processo judicial em curso, a escolha de mediador ou
câmara privada ou pública de conciliação e mediação deve
observar o peticionamento individual ou conjunto das partes, em
qualquer tempo ou grau de jurisdição, respeitado o contraditório.
A conciliação/mediação, em meio eletrônico, poderá ser utilizada
no procedimento comum e em outros ritos, em qualquer tempo e
grau de jurisdição.
A perspectiva da conciliação judicial, inclusive por adesão, em
razão ou no bojo de Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas, é compatível com o Código de Processo Civil (Lei
71.
78.
79.
4.
13.105, de 16 de março de 2015) e com a Lei da Mediação (Lei
13.140, de 26 de junho de 2015).
Tendo havido prévio e comprovado requerimento administrativo,
incumbe à Administração Pública o dever de comprovar em juízo
que adotou as providências legais e regulamentares para a aferição
do direito da parte.
Recomenda-se aos juízes das varas de família dos tribunais onde já
tenham sido implantadas as oficinas de parentalidade que as partes
sejam convidadas a participar das referidas oficinas, antes da
citação nos processos de guarda, visitação e alienação parental,
como forma de fomentar o diálogo e prevenir litígios.
O Judiciário estimulará o planejamento sucessório, com ações na
área de comunicação que esclareçam os benefícios da autonomia
privada, com o fim de prevenir litígios e desestimular a via
judiciária.
MEDIAÇÃO ENTRE PARTICULARES E
AUTOCOMPOSIÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA, CONSOANTE A LEI 13.140/2015
Desde o final dos anos noventa temos acompanhado os esforços por
uma legislação sobre a mediação de conflitos, com vistas a incluir o Brasil
no rumo das inovações significativas da cultura do diálogo de países mais
avançados. Em edições anteriores comentamos antigos projetos.
Em 2013 o Senado, mantendo a base do PLS nº 517/11, de autoria do
senador Ricardo Ferraço, acrescentou vários pontos de dois novos projetos,
o PLS nº 405/13 e o PLS nº 434/13, originários de propostas de duas
comissões de juristas e especialistas: a comissão especial constituída no
Senado, presidida pelo Ministro Luis Felipe Salomão, inicialmente
direcionada a elaborar proposta de alterações na Lei de Arbitragem, e a
•
comissão especial instituída no Ministério da Justiça, da qual fizemos parte,
coordenada pelo Secretário de Reforma do Judiciário, Flávio Crocce
Caetano, direcionada à elaboração de um anteprojeto de lei especial da
mediação de conflitos.
Desse conjunto de esforços resultou o PLS nº 517/11 (cf. substitutivo
de 2013), que seguiu para a Câmara dos Deputados no final de 2013 e que
ali tramitou como Projeto de Lei nº 7.169/2014. Após a aprovação de um
conjunto de emendas (cf. substitutivo 9 de 2014), retornou ao Senado em
2015. Houve consenso no sentido de que o substitutivo da Câmara havia
aprimorado o texto do PLS nº 517. Após aprovado em regime de urgência
no Senado e sanção presidencial, converteu-se na atual Lei da Mediação.
Durante a sua elaboração e tramitação, houve o cuidado de evitarem-se
incompatibilidades entre as suas disposições e as do CPC/2015, uma vez
que a Lei de Mediação também inclui dispositivos sobre mediação judicial.
Com efeito, as antinomias iriam acarretar a invalidade de regras do
CPC/2015, haja vista que lei especial prevalece sobre lei geral. Tal objetivo
foi alcançado quase que plenamente. De plano, observamos
complementaridades no enunciado dos princípios da mediação, conforme
diferenças encontradas no art. 166 do CPC/2015 em comparação com o art.
2º da Lei de Mediação (LM).
A Lei de Mediação abrange dispositivos sobre a mediação entre
particulares, de conflitos judicializados ou não, e sobre a autocomposição
de conflitos no âmbito da administração pública.
Eis alguns aspectos marcantes da Lei da Mediação:
Não é feita distinção entre conciliação e mediação, pois caberá ao
mediador praticar as suas técnicas e habilidades, e, portanto, o(s)
modelo(s) mais apropriado(s), consoante as características do
conflito e as necessidades desveladas durante o procedimento.
•
•
•
•
•
•
A mediação – extrajudicial ou judicial – pode ser aplicada para
solucionar quaisquer controvérsias que admitam transação;
podendo versar sobre todo o litígio ou parte dele.
Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação,
as partes deverão obrigatoriamente comparecer pelo menos à
primeira reunião de mediação.
Os mediadores extrajudiciais não dependem de registro em
cadastro de mediadores ou de graduação em nível superior, mas
devem ser capacitados e merecer a confiança das partes.
Os mediadores judiciais, para obterem o cadastramento no
Tribunal, deverão comprovar habilitação através de escola
credenciada de formação de mediadores e necessitarão estar
graduados há pelo menos dois anos em curso de nível superior.
A mediação considera-se instituída na data da reunião em que é
firmado o termo inicial de mediação – momento em que se dá a
suspensão do prazo prescricional –, e considera-se encerrada com a
lavratura de seu termo final.
Em virtude da confidencialidade, nenhuma informação revelada
durante o procedimento de mediaçãoserá admitida perante
terceiros como prova em processo arbitral ou judicial. Quanto a
esta questão, convém comentar a redação do art. 7º da LM. Ali
consta, literalmente, que o mediador não poderá atuar como
árbitro, nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou
arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como
mediador. Deve-se entender que este dispositivo não veda a
utilização das técnicas e habilidades da mediação pelos árbitros
que estão buscando facilitar uma conciliação durante processo
arbitral, sem prejuízo da autonomia das partes em acordarem
noutro sentido.
•
•
•
5.
É estimulada e regulada a autocomposição de conflitos envolvendo
órgãos da Administração Pública direta e indireta de todos os entes
federados; sendo essas práticas indispensáveis à razoável duração
dos processos e à redução dos altos custos da litigiosidade
envolvendo entes públicos.
A lei aplica-se, no que couber, a outros meios consensuais de
resolução de disputas, como as mediações comunitárias, escolares
e penais.
É viável a realização de mediação via internet ou por qualquer
outro meio que permita a transação à distância.
Para facilitar o exame da almejada complementaridade entre os
dispositivos do CPC que diretamente se relacionam com mediação e as
disposições da Lei de Mediação, segue, adiante, um quadro comparativo.
SOBRE O CENTRO DE SOLUÇÕES ALTERNATIVAS DE
LITÍGIOS NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O Centro de Soluções Alternativas de Litígios (Cesal), foi criado no
âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante a Resolução 790/2022. A
medida leva em conta que as demandas estruturais e os litígios complexos
exigem técnicas e intervenções diferenciadas, como flexibilidade de
procedimento, consensualidade, negociações e atipicidade dos meios de
provas, das medidas executivas e das formas de cooperação judiciária.
O Cesal funcionará no âmbito da Presidência do STJ e será integrado
por três unidades. A primeira é o Centro de Mediação e Conciliação
(CMC), criado em 2020, visando à solução de questões jurídicas sujeitas à
competência do STF que, por sua natureza, possam ser objeto de
composição. A segunda é o Centro de Cooperação Judiciária (CCJ),
disciplinado pela Resolução 775/2022, que prevê a cooperação recíproca do
STF com os demais órgãos do Poder Judiciário para a prática de atos
6.
judiciais ou administrativos. A terceira unidade é o Centro de Coordenação
e Apoio às Demandas Estruturais e Litígios Complexos (Cadec),
disciplinado na nova resolução. O objetivo do Cadec é auxiliar o STF na
resolução de processos voltados a reestruturar determinado estado de coisas
em desconformidade com a Constituição Federal e que exijam, para a
concretização de direitos, técnicas especiais de efetivação processual e
intervenções jurisdicionais diferenciadas. De acordo com a resolução, cabe
ao relator ou à relatora indicar o processo a ser submetido ao Cadec. Com a
remessa, a unidade adotará providências para detalhar o problema estrutural
e delinear as medidas necessárias para enfrentá-lo, propondo metas e
prazos.
QUADRO COMPARATIVO ENTRE DISPOSITIVOS DO CPC
E DA LEI DA MEDIAÇÃO24
CPC (Lei 13.105/2015)
Lei de Mediação (Lei
13.140/2015)
Art. 3º Não se excluirá da
apreciação jurisdicional
ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a
arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá,
sempre que possível, a
solução consensual dos
conflitos.
§ 3º A conciliação, a
mediação e outros métodos
de solução consensual de
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a
mediação como meio de solução
de controvérsias entre particulares
e sobre a autocomposição de
conflitos no âmbito da
Administração Pública.
 
 
 
 
 
 
conflitos deverão ser
estimulados por juízes,
advogados, defensores
públicos e membros do
Ministério Público, inclusive
no curso do processo
judicial.
Art. 165
(...)
§ 2º O conciliador, que
atuará preferencialmente
nos casos em que não
houver vínculo anterior entre
as partes, poderá sugerir
soluções para o litígio,
sendo vedada a utilização
de qualquer tipo de
constrangimento ou
intimidação para que as
partes conciliem.
§ 3º O mediador, que atuará
preferencialmente nos casos
em que houver vínculo
anterior entre as partes,
auxiliará aos interessados a
compreender as questões e
os interesses em conflito, de
modo que eles possam, pelo
restabelecimento da
comunicação, identificar, por
 
 
Parágrafo único. Considera-se
mediação a atividade técnica
exercida por terceiro imparcial sem
poder decisório, que, escolhido ou
aceito pelas partes, as auxilia e
estimula a identificar ou
desenvolver soluções consensuais
para a controvérsia.
si próprios, soluções
consensuais que gerem
benefícios mútuos.
Princípios:
Art. 166. A conciliação e a
mediação são informadas
pelos princípios da
independência, da
imparcialidade, da
autonomia da vontade, da
confidencialidade, da
oralidade, da informalidade
e da decisão informada.
(…)
§ 3º Admite-se a aplicação
de técnicas negociais, com o
objetivo de proporcionar
ambiente favorável à
autocomposição.
§ 4º A mediação e a
conciliação serão regidas
conforme a livre autonomia
dos interessados, inclusive
no que diz respeito à
definição das regras
procedimentais.
Princípios:
Art. 2º A mediação será orientada
pelos seguintes princípios:
I – imparcialidade do mediador;
II – isonomia entre as partes;
III – oralidade;
IV – informalidade;
V – autonomia da vontade das
partes;
VI – busca do consenso;
VII – confidencialidade;
VIII – boa-fé.
(…)
Art. 3º Não se excluirá da
apreciação jurisdicional
Art. 3º Pode ser objeto de
mediação o conflito que verse
sobre direitos disponíveis ou sobre
ameaça ou lesão a direito.
(…)
§ 2º O Estado promoverá,
sempre que possível, a
solução consensual dos
conflitos.
direitos indisponíveis que admitam
transação.
§ 1º A mediação pode versar sobre
todo o conflito ou parte dele.
§ 2º O consenso das partes
envolvendo direitos indisponíveis,
mas transigíveis, deve ser
homologado em juízo, exigida a
oitiva do Ministério Público.
Confidencialidade:
Art. 166.
(...)
§ 1º A confidencialidade
estende-se a todas as
informações produzidas no
curso do procedimento, cujo
teor não poderá ser utilizado
para fim diverso daquele
previsto por expressa
deliberação das partes.
§ 2º Em razão do dever de
sigilo, inerente às suas
funções, o conciliador e o
mediador, assim como os
membros de suas equipes,
não poderão divulgar ou
depor acerca de fatos ou
elementos oriundos da
conciliação ou da mediação.
Confidencialidade:
Art. 30. Toda e qualquer
informação relativa ao
procedimento de mediação será
confidencial em relação a
terceiros, não podendo ser
revelada sequer em processo
arbitral ou judicial salvo se as
partes expressamente decidirem
de forma diversa ou quando sua
divulgação for exigida por lei ou
necessária para cumprimento de
acordo obtido pela mediação.
§ 1º O dever de confidencialidade
aplica-se ao mediador, às partes, a
seus prepostos, advogados,
assessores técnicos e a outras
pessoas de sua confiança que
tenham, direta ou indiretamente
participado do procedimento de
mediação alcançando:
I – declaração, opinião, sugestão,
promessa ou proposta formulada
por uma parte à outra na busca de
entendimento para o conflito;
II – reconhecimento de fato por
qualquer das partes no curso do
procedimento de mediação
III – manifestação de aceitação de
proposta de acordo apresentada
pelo mediador;
IV – documento preparado
unicamente para os fins do
procedimento de mediação.
§ 2º A prova apresentada em
desacordo com o disposto neste
artigo não será admitida em
processo arbitral ou judicial.
§ 3º Não está abrigada pela regra
de confidencialidade a informação
relativa à ocorrência de crime de
ação pública.
§ 4º A regra da confidencialidade
não afasta o dever das pessoas
discriminadas no caput de prestar
informações à Administração
Tributária após o termo final da
mediação, aplicando-se aos seus
servidores a obrigação de manter
sigilo das informações
compartilhadas nos termos do art.
198 da Lei n. 5.172, de 25 de
outubro de 1966 – CTN.
 Art. 31. Será confidencial a
informaçãoprestada por uma parte
em sessão privada, não podendo o
mediador revelá-la às demais,
exceto se expressamente
autorizado.
Previsão de Mediação:
Art. 319. A petição inicial
indicará:
(…)
VII – a opção do autor pela
realização ou não de
audiência de conciliação ou
de mediação.
Disposições gerais:
Art. 2º (...)
§ 1º Na hipótese de existir
previsão contratual de clausula de
mediação, as partes deverão
comparecer à primeira reunião de
mediação.
§ 2º Ninguém será obrigado a
permanecer em procedimento de
mediação.
Audiência Obrigatória:
Art. 334. Se a petição inicial
preencher os requisitos
essenciais e não for o caso
de improcedência liminar do
pedido, o juiz designará
audiência de conciliação ou
de mediação com
antecedência mínima de 30
(trinta) dias, devendo ser
citado o réu com pelo menos
Audiência Obrigatória – Medidas
Judiciais:
Art. 27. Se a petição inicial
preencher os requisitos essenciais
e não for o caso de improcedência
liminar do pedido, o juiz designará
audiência de mediação.
20 (vinte) dias de
antecedência.
§ 1º O conciliador ou
mediador, onde houver,
atuará necessariamente na
audiência de conciliação ou
de mediação, observando o
disposto neste Código, bem
como as disposições da lei
de organização judiciária.
§ 2º Poderá haver mais de
uma sessão destinada à
conciliação e à mediação,
não podendo exceder a 2
(dois) meses da data de
realização da primeira
sessão, desde que
necessárias à composição
das partes.
§ 3º A intimação do autor
para a audiência será feita
na pessoa de seu advogado.
§ 4º A audiência não será
realizada: I – se ambas as
partes manifestarem,
expressamente,
desinteresse na composição
consensual; II – quando não
se admitir a
autocomposição. § 5º O
autor deverá indicar, na
petição inicial, seu
desinteresse na
autocomposição, e o réu
deverá fazê-lo, por petição,
apresentada com 10 (dez)
dias de antecedência,
contados da data da
audiência.
§ 6º Havendo litisconsórcio,
o desinteresse na realização
da audiência deve ser
manifestado por todos os
litisconsortes.
§ 7º A audiência de
conciliação ou de mediação
pode realizar-se por meio
eletrônico, nos termos da lei.
§ 8º O não comparecimento
injustificado do autor ou do
réu à audiência de
conciliação é considerado
ato atentatório à dignidade
da justiça e será sancionado
com multa de até dois por
cento da vantagem
econômica pretendida ou do
valor da causa, revertida em
favor da União ou do
Estado.
Medidas Extrajudiciais:
Art. 23. Se, em previsão contratual
de cláusula de mediação, as
partes se comprometerem a não
iniciar procedimento arbitral ou
processo judicial durante certo
prazo ou até o implemento de
determinada condição, o árbitro ou
o juiz suspenderá o curso da
arbitragem ou da ação pelo prazo
previamente acordado ou até o
implemento dessa condição.
§ 9º As partes devem estar
acompanhadas por seus
advogados ou defensores
públicos.
§ 10. A parte poderá
constituir representante, por
meio de procuração
específica, com poderes
para negociar e transigir.
§ 11. A autocomposição
obtida será reduzida a termo
e homologada por sentença.
§ 12. A pauta das
audiências de conciliação ou
de mediação será
organizada de modo a
respeitar o intervalo mínimo
de 20 (vinte) minutos entre o
início de uma e o início da
seguinte.
Parágrafo único. O disposto no
caput não se aplica às medidas de
urgência em que o acesso ao
Poder Judiciário seja necessário
para evitar o perecimento de
direito.
Audiência Obrigatória:
DA CONTESTAÇÃO
Art. 335. O réu poderá
oferecer contestação, por
petição, no prazo de 15
(quinze) dias, cujo termo
inicial será a data:
I – da audiência de
conciliação ou de mediação,
ou da última sessão de
 
conciliação, quando
qualquer parte não
comparecer ou,
comparecendo, não houver
autocomposição;
II – do protocolo do pedido
de cancelamento da
audiência de conciliação ou
de mediação apresentado
pelo réu, quando ocorrer a
hipótese do art. 334, § 4º,
inciso I;
(…)
§ 1º No caso de
litisconsórcio passivo,
ocorrendo a hipótese do art.
334, § 6º, o termo inicial
previsto no inciso II será,
para cada um dos réus, a
data de apresentação de
seu respectivo pedido de
cancelamento da audiência.
Casos de Família –
Audiência Obrigatória:
Art. 694. Nas ações de
família, todos os esforços
serão empreendidos para a
solução consensual da
controvérsia, devendo o juiz
dispor do auxílio de
 
profissionais de outras áreas
de conhecimento para a
mediação e conciliação.
Parágrafo único. A
requerimento das partes, o
juiz pode determinar a
suspensão do processo
enquanto os litigantes se
submetem a mediação
extrajudicial ou a
atendimento multidisciplinar.
Art. 695. Recebida a petição
inicial e, se for o caso,
tomadas as providências
referentes à tutela
provisória, o juiz ordenará a
citação do réu para
comparecer à audiência de
mediação e conciliação,
observado o disposto no art.
694.
§ 1º O mandado de citação
conterá apenas os dados
necessários à audiência e
deverá estar
desacompanhado de cópia
da petição inicial,
assegurado ao réu o direito
de examinar seu conteúdo a
qualquer tempo.
 
§ 2º A citação ocorrerá com
antecedência mínima de 15
(quinze) dias da data
designada para a audiência.
§ 3º A citação será feita na
pessoa do réu.
§ 4º Na audiência, as partes
deverão estar
acompanhadas de seus
advogados ou de
defensores públicos.
Não Comparecimento à
Audiência de
Conciliação/Mediação
Art. 334.
(…)
§ 8º O não comparecimento
injustificado do autor ou do
réu à audiência de
conciliação é considerado
ato atentatório à dignidade
da justiça e será sancionado
com multa de até dois por
cento da vantagem
econômica pretendida ou do
valor da causa, revertida em
favor da União ou do
Estado.
Não Comparecimento à
Audiência de Mediação Judicial
ou Extrajudicial: Nas Mediações
Extrajudiciais:
Art. 22. A previsão contratual de
mediação deverá conter, no
mínimo:
I – Prazo mínimo e máximo para a
realização da primeira reunião de
mediação, contado a partir da data
de recebimento do convite;
II – Local da primeira reunião de
mediação;
III – Critérios de escolha do
mediador ou equipe de mediação;
IV – Penalidade em caso de não
comparecimento da parte
convidada à primeira reunião de
mediação.
§ 1º A previsão contratual pode
substituir a especificação dos itens
acima enumerados pela indicação
de regulamento, publicado por
instituição idônea prestadora de
serviços de mediação, no qual
constem critérios claros para a
escolha do mediador e realização
da primeira reunião de mediação.
Art. 22.
(…)
§ 2º
(…)
IV – o não comparecimento da
parte convidada à primeira reunião
de mediação acarretará a
assunção, por parte desta, de 50%
(cinquenta por cento) das custas e
honorários sucumbenciais caso
venha a ser vencedora em
procedimento arbitral ou judicial
posterior, que envolva o escopo da
mediação para a qual foi
convidada.
Conciliadores e
Mediadores Judiciais:
Dos Auxiliares da Justiça
Art. 149. São auxiliares da
Justiça, além de outros
cujas atribuições sejam
Dos Mediadores Judiciais:
Art. 11. Poderá atuar como
mediador judicial a pessoa capaz,
graduada há pelo menos 2 (dois)
anos em curso de ensino superior
de instituição reconhecida pelo
determinadas pelas normas
de organização judiciária, o
escrivão, o chefe de
secretaria, o oficial de
justiça, o perito o
depositário, o administrador,
o intérprete, o tradutor, o
mediador, o conciliador
judicial o partidor, o
distribuidor, o contabilista e
o regulador de avarias.
(...)
Art. 167. Os conciliadores,
os mediadores e as câmaras
privadas de conciliação e
mediação serão inscritos em
cadastro nacional e em
cadastro de tribunal de
justiça ou de tribunal
regional federal que manterá
registro de profissionais
habilitados com indicação de
sua área profissional.
§ 1º Preenchendo o
requisito da capacitação
mínima, por meio de curso
realizado por entidade
credenciada, conforme
parâmetro curricular definido
pelo Conselho Nacional de
Ministério da Educação e que
tenha obtido capacitação em
escola ou instituição de formação
de mediadores, reconhecida pela
Escola Nacional de Formação de
Magistrados – ENFAM ou pelos
tribunais,observados os requisitos
mínimos estabelecidos pelo
Conselho Nacional de Justiça em
conjunto com o Ministério da
Justiça.
Justiça em conjunto com o
Ministério da Justiça, o
conciliador ou o mediador,
com o respectivo certificado,
poderá requerer sua
inscrição no cadastro
nacional e no cadastro de
tribunal de justiça ou de
tribunal regional federal.
§ 2º Efetivado o registro,
que poderá ser precedido de
concurso público, o tribunal
remeterá ao diretor do foro
da comarca, seção ou
subseção judiciária onde
atuará o conciliador ou o
mediador os dados
necessários para que seu
nome passe a constar da
respectiva lista, a ser
observada na distribuição
alternada e aleatória
respeitado o princípio da
igualdade dentro da mesma
área de atuação profissional.
§ 3º Do credenciamento das
câmaras e do cadastro de
conciliadores e mediadores
constarão todos os dados
relevantes para a sua
atuação, tais como o
número de processos de
que participou o sucesso ou
insucesso da atividade, a
matéria sobre a qual versou
a controvérsia, bem como
outros dados que o tribunal
julgar relevantes.
§ 4º Os dados colhidos na
forma do § 3º serão
classificados
sistematicamente pelo
tribunal que os publicará, ao
menos anualmente, para
conhecimento da população
e para fins estatísticos e de
avaliação da conciliação, da
mediação, das câmaras
privadas de conciliação e de
mediação dos conciliadores
e dos mediadores.
§ 5º Os conciliadores e
mediadores judiciais
cadastrados na forma do
caput, se advogados,
estarão impedidos de
exercer a advocacia nos
juízos em que
desempenhem suas
funções.
Art. 12. Os tribunais criarão e
manterão cadastrados atualizados
dos mediadores habilitados e
autorizados a atuar em mediação
judicial.
§ 1º A inscrição no cadastro de
mediadores judiciais será
requerida pelo interessado ao
§ 6º O tribunal poderá optar
pela criação de quadro
próprio de conciliadores e
mediadores, a ser
preenchido por concurso
público de provas e títulos,
observadas as disposições
deste Capítulo.
tribunal com jurisdição na área em
que pretenda exercer a mediação.
§ 2º Os tribunais regulamentarão o
processo de inscrição e
desligamento de seus mediadores.
Art. 168. As partes podem
escolher, de comum acordo,
o conciliador, o mediador ou
a câmara privada de
conciliação e de mediação.
§ 1º O conciliador ou
mediador escolhido pelas
partes poderá ou não estar
cadastrado no tribunal.
§ 2º Inexistindo acordo
quanto à escolha do
mediador ou conciliador,
haverá distribuição entre
aqueles cadastrados no
registro do tribunal,
observada a respectiva
formação.
§ 3º Sempre que
recomendável, haverá a
designação de mais de um
mediador ou conciliador.
Disposições comuns:
Art. 4º O mediador será designado
pelo tribunal ou escolhido pelas
partes.
§ 1º O mediador conduzirá o
procedimento de comunicação
entre as partes, buscando o
entendimento e o consenso e
facilitando a resolução do conflito.
§ 2º Aos necessitados, será
assegurada a gratuidade da
mediação.
Art. 8º O mediador e todos aqueles
que o assessoram no
procedimento de mediação,
quando no exercício de suas
funções ou em razão delas, são
equiparados a servidor público,
para os efeitos da legislação penal.
Art. 25. Na mediação judicial, os
mediadores não estarão sujeitos
à prévia aceitação das partes,
observado o disposto no artigo 5º
desta Lei. *O art. 5º refere-se às
hipóteses legais de impedimento e
suspeição.
 Atuação do Mediador
Extrajudicial:
Art. 9º Poderá funcionar como
mediador extrajudicial qualquer
pessoa capaz, que tenha a
confiança das partes e seja
capacitada para fazer mediação,
independentemente de integrar
qualquer tipo de conselho,
entidade de classe ou associação,
ou nele inscrever-se.
Art. 10. As partes poderão ser
assistidas por advogados ou
defensores públicos.
Parágrafo único. Comparecendo
uma das partes acompanhada de
advogado ou defensor público, o
mediador suspenderá o
procedimento, até que todas
estejam devidamente assistidas.
Remuneração do
Conciliador e Mediador
Judicial:
Remuneração do Mediador
judicial:
Art. 13. A remuneração devida aos
mediadores judiciais será fixada
Art. 169. Ressalvada a
hipótese do art. 167, § 6º, o
conciliador e o mediador
receberão pelo seu trabalho
remuneração prevista em
tabela fixada pelo tribunal,
conforme parâmetros
estabelecidos pelo Conselho
Nacional de Justiça.
§ 1º A mediação e a
conciliação podem ser
realizadas como trabalho
voluntário, observada a
legislação pertinente e a
regulamentação do tribunal.
§ 2º Os tribunais
determinarão o percentual
de audiências não
remuneradas que deverão
ser suportadas pelas
câmaras privadas de
conciliação e mediação, com
o fim de atender aos
processos em que deferida
gratuidade da justiça, como
contrapartida de seu
credenciamento.
pelos tribunais e custeada pelas
partes, observado o disposto no §
2º do artigo 4º desta Lei.
Impedimento ou
Suspeição:
Impedimento ou Suspeição e
Dever de Revelação:
Disposições comuns
Art. 148. Aplicam-se os
motivos de impedimento e
de suspeição:
(…)
II – aos auxiliares da justiça;
III – aos demais sujeitos
imparciais do processo.
Art. 170. No caso de
impedimento, o conciliador
ou mediador o comunicará
imediatamente, de
preferência por meio
eletrônico, e devolverá os
autos ao juiz do processo ou
ao coordenador do centro
judiciário de solução de
conflitos, devendo este
realizar nova distribuição.
Parágrafo único. Se a causa
de impedimento for apurada
quando já iniciado o
procedimento, a atividade
será interrompida, lavrando-
se ata com relatório do
ocorrido e solicitação de
distribuição para novo
conciliador ou mediador.
Art. 171. No caso de
impossibilidade temporária
do exercício da função, o
Art. 5º Aplicam-se ao mediador as
mesmas hipóteses legais de
impedimento e suspeição do juiz.
Parágrafo único. A pessoa
designada para atuar como
mediador tem o dever de revelar
às partes, antes da aceitação da
função, qualquer fato ou
circunstância que possa suscitar
dúvida justificada em relação à sua
imparcialidade para mediar o
conflito, oportunidade em que
poderá ser recusado por qualquer
delas.
conciliador ou mediador
informará o fato ao centro,
preferencialmente por meio
eletrônico, para que, durante
o período em que perdurar a
impossibilidade, não haja
novas distribuições.
Quarentena
Art. 172. O conciliador e o
mediador ficam impedidos,
pelo prazo de 1 (um) ano,
contado do término da
última audiência em que
atuaram, de assessorar,
representar ou patrocinar
qualquer das partes.
Quarentena – Disposições
comuns:
Art. 6º O mediador fica impedido,
pelo prazo de 1 (um) ano, contado
do término da última audiência em
que atuou, de assessorar,
representar ou patrocinar qualquer
das partes.
Impedimento do
Advogado-Conciliador/
Mediador:
Art. 167.
(...)
§ 5º Os conciliadores e
mediadores judiciais
cadastrados na forma do
caput, se advogados,
estarão impedidos de
exercer a advocacia nos
juízos em que
Incompatibilidade do Mediador –
Disposições comuns:
Art. 7° O mediador não poderá
atuar como árbitro, nem funcionar
como testemunha em processos
judiciais ou arbitrais pertinentes a
conflito em que tenha atuado como
mediador
desempenhem suas
funções.
Penalidades:
Art. 173. Será excluído do
cadastro de conciliadores e
mediadores aquele que:
I – agir com dolo ou culpa na
condução da conciliação ou
da mediação sob sua
responsabilidade ou violar
qualquer dos deveres
decorrentes do art. 166, §§
1º e 2º;
II – atuar em procedimento
de mediação ou conciliação,
apesar de impedido ou
suspeito.
§ 1º Os casos previstos
neste artigo serão apurados
em processo administrativo.
§ 2º O juiz do processo ou o
juiz coordenador do centro
de conciliação e mediação,
se houver, verificando
atuação inadequada do
mediador ou conciliador,
poderá afastá-lo de suas
atividades por até 180
(cento e oitenta) dias, por
decisão fundamentada,
Mediadores judiciais:
Art. 12
(…)
§ 2º Os tribunais regulamentarão o
processo de inscrição e
desligamento de seus mediadores.
informando o fato
imediatamente ao tribunal
para instauração do
respectivo processo
administrativo.
(...)
Assistência de Advogadosou Defensores:
Art. 334.
(...)
§ 9º As partes devem estar
acompanhadas por seus
advogados ou defensores
públicos.
§ 10. A parte poderá
constituir representante, por
meio de procuração
específica, com poderes
para negociar e transigir.
§ 11. A autocomposição
obtida será reduzida a termo
e homologada por sentença.
Assistência de Advogados ou
Defensores na mediação
extrajudicial:
Art. 10. As partes poderão ser
assistidas por advogados ou
defensores públicos.
Parágrafo único. Comparecendo
uma das partes acompanhada de
advogado ou defensor público o
mediador suspenderá o
procedimento, até que todas
estejam devidamente assistidas.
Na mediação judicial: Assistência
de Advogados ou Defensores.
Art. 26. As partes deverão ser
assistidas por advogados ou
defensores públicos, ressalvadas
as hipóteses previstas na Lei nº
9.099 de 26 de setembro de 1995
e na Lei nº 10.259 de 12 de julho
de 2001.
Parágrafo único. Aos que
comprovarem insuficiência de
recursos será assegurada
assistência pela Defensoria
Pública.
Solução de Conflitos no
âmbito Administrativo:
Art. 174. A União, os
Estados, o Distrito Federal e
os Municípios criarão
câmaras de mediação e
conciliação, com atribuições
relacionadas à solução
consensual de conflitos no
âmbito administrativo, tais
como:
I – dirimir conflitos
envolvendo órgãos e
entidades da administração
pública;
II – avaliar a admissibilidade
dos pedidos de resolução de
conflitos, por meio de
conciliação, no âmbito da
administração pública;
III – promover, quando
couber, a celebração de
termo de ajustamento de
conduta.
Art. 175. As disposições
desta Seção não excluem
outras formas de conciliação
Conflitos envolvendo a
Administração Pública:
Art. 32. A União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios
poderão criar câmaras de
prevenção e resolução
administrativa de conflitos, no
âmbito dos respectivos órgãos da
Advocacia Pública, onde houver,
com competência para:
I – dirimir conflitos entre órgãos e
entidades da Administração
Pública;
II – avaliar a admissibilidade dos
pedidos de resolução de conflitos,
por meio de composição, no caso
de controvérsia entre particular e
pessoa jurídica de direito público;
III – promover, quando couber a
celebração de termo de
ajustamento de conduta.
§ 1º O modo de composição e
funcionamento das câmaras de
que trata o caput será estabelecido
em regulamento de cada ente
federado.
e mediação extrajudiciais
vinculadas a órgãos
institucionais ou realizadas
por intermédio de
profissionais independentes,
que poderão ser
regulamentadas por lei
específica.
Parágrafo único. Os
dispositivos desta Seção
aplicam-se, no que couber,
às câmaras privadas de
conciliação e mediação.
§ 2º A submissão do conflito às
câmaras de que trata o caput é
facultativa e será cabível apenas
nos casos previstos no
regulamento do respectivo ente
federado.
§ 3º Se houver consenso entre as
partes, o acordo será reduzido a
termo e constituirá título executivo
extrajudicial.
§ 4º Não se incluem na
competência dos órgãos
mencionados no caput deste artigo
as controvérsias que somente
possam ser resolvidas por atos ou
concessão de direitos sujeitos a
autorização do Poder Legislativo.
§ 5º Compreende-se na
competência das câmaras de que
trata o caput, a prevenção e
resolução de conflitos que
envolvam equilíbrio econômico-
financeiro de contratos celebrados
pela Administração com
particulares.
Art. 33. Enquanto não forem
criadas as Câmaras de Mediação,
os conflitos poderão ser dirimidos
nos termos do procedimento de
mediação previsto no Capítulo 1,
Seção III, Subseção 1, desta Lei.
Parágrafo único. A Advocacia
Pública da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios,
onde houver, poderá instaurar, de
ofício ou mediante provocação,
procedimento de mediação
coletiva de conflitos relacionados à
prestação de serviços públicos.
 Art. 34. A instauração de
procedimento administrativo para a
resolução consensual de conflito
no âmbito da Administração
Pública suspende a prescrição.
§ 1º Considera-se instaurado o
procedimento quando o órgão ou
entidade pública emitir juízo de
admissibilidade, retroagindo a
suspensão da prescrição à data de
formalização do pedido de
resolução consensual do conflito.
§ 2º Em se tratando de matéria
tributária, a suspensão da
prescrição deverá observar o
disposto na Lei nº 5.172, de 25 de
outubro de 1996 (Código Tributário
Nacional).
 Conflitos envolvendo a
Administração Direta,
Autarquias e Fundações.
Art. 35. As controvérsias jurídicas
que envolvam a Administração
Pública Federal direta, suas
autarquias e fundações poderão
ser objeto de transação por
adesão, com fundamento em:
I – autorização do Advogado-Geral
da União, com base na
jurisprudência pacífica do Supremo
Tribunal Federal ou de tribunais
superiores; ou
II – parecer do Advogado-Geral da
União, aprovado pelo Presidente
da República.
§ 1º Os requisitos e as condições
da transação por adesão serão
definidos em resolução
administrativa própria.
§ 2º Ao fazer o pedido de adesão,
o interessado deverá juntar prova
de atendimento aos requisitos e às
condições estabelecidos na
resolução administrativa.
§ 3º A resolução administrativa
terá efeitos gerais e será aplicada
aos casos idênticos,
tempestivamente habilitados
mediante pedido de adesão, ainda
que solucione apenas parte da
controvérsia.
§ 4º A adesão implicará renúncia
do interessado ao direito sobre o
qual se fundamenta a ação ou o
recurso, eventualmente pendentes,
de natureza administrativa ou
judicial, no que tange aos pontos
compreendidos pelo objeto da
resolução administrativa.
§ 5º Se o interessado for parte em
processo judicial inaugurado por
ação coletiva, a renúncia ao direito
sobre o qual se fundamenta a ação
deverá ser expressa, mediante
petição dirigida ao juiz da causa.
§ 6º A formalização de resolução
administrativa destinada à
transação por adesão não implica
na renúncia tácita à prescrição,
nem sua interrupção ou
suspensão.
Art. 36. No caso de conflitos que
envolvam controvérsia jurídica
entre órgãos ou entidades de
direito público que integram a
Administração Pública Federal, a
Advocacia-Geral da União deverá
realizar composição extrajudicial
do conflito, observados os
procedimentos previstos em ato do
Advogado-Geral da União.
§ 1º Na hipótese do caput, se não
houver acordo quanto à
controvérsia jurídica, caberá ao
Advogado-Geral da União dirimi-la,
com fundamento na legislação
afeta.
§ 2º Nos casos em que a
resolução da controvérsia implicar
o reconhecimento da existência de
créditos da União, de suas
autarquias e fundações em face de
pessoas jurídicas de direito público
federais, a Advocacia-Geral da
União poderá solicitar ao Ministério
do Planejamento, Orçamento e
Gestão a adequação orçamentária
para quitação das dívidas
reconhecidas como legítimas.
§ 3º A composição extrajudicial do
conflito não afasta a apuração de
responsabilidade do agente
público que deu causa à dívida,
sempre que se verificar que sua
ação ou omissão constitui, em
tese, infração disciplinar.
§ 4º Nas hipóteses em que a
matéria objeto do litígio esteja
sendo discutida em ação de
improbidade administrativa ou
sobre ela haja decisão do Tribunal
de Contas da União, a conciliação
de que trata o caput dependerá da
anuência expressa do juiz da
causa ou do Ministro relator.
 Art. 37. É facultado aos Estados,
ao Distrito Federal e aos
Municípios, suas autarquias e
fundações públicas, bem como às
empresas públicas e sociedades
de economia mista federais,
submeter seus litígios com órgãos
ou entidades da Administração
Pública Federal à Advocacia-Geral
da União, para fins de composição
extrajudicial do conflito.
Art. 38. Nos casos em que a
controvérsia jurídica seja relativa a
tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal do
Brasil ou a créditos inscritos em
dívida ativa da União.
I – não se aplicam as disposições
dos incisos II e III do caput do art.
32;
II – as empresas públicas,
sociedades de economia mista e
suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de
prestação de serviçosem regime
de concorrência não poderão
exercer a faculdade prevista no art.
37;
III – quando forem partes as
pessoas a que alude o caput do
art. 36:
a) a submissão do conflito à
composição extrajudicial pela
Advocacia-Geral da União implica
renúncia do direito de recorrer ao
Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais;
b) a redução ou o cancelamento
do crédito dependerá de
manifestação conjunta do
Advogado-Geral da União e do
Ministro de Estado da Fazenda.
Parágrafo único: O disposto neste
artigo não afasta a competência do
Advogado-Geral da União, prevista
nos incisos VI, X e XI do art. 4º da
Lei Complementar nº 73, de 1º de
fevereiro de 1993, e na Lei nº
9.469, de 10 de julho de 1997.
Art. 39. A propositura de ação
judicial em que figurem
concomitantemente nos polos ativo
e passivo órgãos ou entidades de
direito público que integrem a
Administração Públicas Federal
deverá ser previamente autorizada
pelo Advogado-Geral da União.
Art. 40. Os servidores e
empregados públicos que
participarem do processo de
composição extrajudicial do
conflito, somente poderão ser
responsabilizados civil,
administrativa ou criminalmente
quando, mediante dolo ou fraude,
receberem qualquer vantagem
patrimonial indevida, permitirem ou
facilitarem sua recepção por
terceiro, ou para tal concorrerem.
Da audiência de
conciliação ou de
mediação:
Art. 334. Se a petição inicial
preencher os requisitos
essenciais e não for o caso
de improcedência liminar do
pedido, o juiz designará
audiência de conciliação ou
de mediação com
antecedência mínima de 30
(trinta) dias, devendo ser
citado o réu com pelo menos
Procedimento de mediação –
Disposições comuns:
Art. 14. No início da primeira
reunião de mediação, e sempre
que julgar necessário, o mediador
deverá alertar as partes acerca
das regras de confidencialidade
aplicáveis ao procedimento.
20 (vinte) dias de
antecedência.
§ 1º O conciliador ou
mediador, onde houver,
atuará necessariamente na
audiência de conciliação ou
de mediação, observando o
disposto neste Código, bem
como as disposições da lei
de organização judiciária.
§ 2º Poderá haver mais de
uma sessão destinada à
conciliação e à mediação,
não podendo exceder a 2
(dois) meses da data de
realização da primeira
sessão, desde que
necessárias à composição
das partes.
§ 3º A intimação do autor
para a audiência será feita
na pessoa de seu advogado.
§ 4º A audiência não será
realizada:
I – se ambas as partes
manifestarem,
expressamente,
desinteresse na composição
consensual;
Art. 15. A requerimento das partes
ou do mediador, e com anuência
daquelas, poderão ser admitidos
outros mediadores para
funcionarem no mesmo
procedimento, quando isso for
recomendável em razão da
natureza e da complexidade do
conflito.
Art. 16. Ainda que haja processo
arbitral ou judicial em curso, as
partes poderão submeter-se à
mediação, hipótese em que
requererão ao juiz ou árbitro a
suspensão do processo por prazo
suficiente para a solução
consensual do litígio.
§ 1º É irrecorrível a decisão que
suspende o processo nos termos
II – quando não se admitir a
autocomposição.
§ 5º O autor deverá indicar,
na petição inicial, seu
desinteresse na
autocomposição, e o réu
deverá fazê-lo, por petição,
apresentada com 10 (dez)
dias de antecedência,
contados da data da
audiência.
§ 6º Havendo litisconsórcio,
o desinteresse na realização
da audiência deve ser
manifestado por todos os
litisconsortes.
§ 7º A audiência de
conciliação ou de mediação
pode realizar-se por meio
eletrônico, nos termos da lei.
§ 8º O não comparecimento
injustificado do autor ou do
réu à audiência de
conciliação é considerado
ato atentatório à dignidade
da justiça e será sancionado
com multa de até dois por
cento da vantagem
econômica pretendida ou do
valor da causa, revertida em
requeridos de comum acordo pelas
partes.
§ 2º A suspensão do processo não
obsta a concessão de medidas de
urgência pelo juiz ou pelo árbitro.
Art. 17. Considera-se instituída a
mediação na data para a qual for
marcada a primeira reunião de
mediação.
Parágrafo único. Enquanto
transcorrer o procedimento de
mediação, ficará suspenso o prazo
prescricional.
Art. 18. Iniciada a mediação, as
reuniões posteriores com a
presença das partes somente
poderão ser marcadas com a sua
anuência.
Art. 19. No desempenho de sua
função, o mediador poderá reunir-
se com as partes, em conjunto ou
separadamente, bem como
solicitar das partes as informações
que entender necessárias para
facilitar o entendimento entre
aquelas.
Art. 20. O procedimento de
mediação será encerrado com a
lavratura do seu termo final,
quando for celebrado acordo ou
favor da União ou do
Estado.
§ 9º As partes devem estar
acompanhadas por seus
advogados ou defensores
públicos.
§ 10. A parte poderá
constituir representante, por
meio de procuração
específica, com poderes
para negociar e transigir.
§ 11. A autocomposição
obtida será reduzida a termo
e homologada por sentença.
§ 12. A pauta das
audiências de conciliação ou
de mediação será
organizada de modo a
respeitar o intervalo mínimo
de 20 (vinte) minutos entre o
início de uma e o início da
seguinte.
quando não se justificarem novos
esforços para a obtenção de
consenso, seja por declaração do
mediador nesse sentido ou por
manifestação de qualquer das
partes.
CEJUSCS
Art. 165. Os tribunais criarão
centros judiciários de
solução consensual de
conflitos, responsáveis pela
realização de sessões e
audiências de conciliação e
mediação e pelo
CEJUSCS
Art. 24. Os tribunais criarão
centros judiciários de solução
consensual de conflitos,
responsáveis pela realização de
sessões e audiências de
conciliação e mediação, pré-
processuais e processuais, e pelo
desenvolvimento de
programas destinados a
auxiliar, orientar e estimular
a autocomposição.
§ 1º A composição e a
organização dos centros
serão definidas pelo
respectivo tribunal,
observadas as normas do
Conselho Nacional de
Justiça.
§ 2º O conciliador, que
atuará preferencialmente
nos casos em que não
houver vínculo anterior entre
as partes, poderá sugerir
soluções para o litígio,
sendo vedada a utilização
de qualquer tipo de
constrangimento ou
intimidação para que as
partes conciliem.
§ 3º O mediador, que atuará
preferencialmente nos casos
em que houver vínculo
anterior entre as partes,
auxiliará aos interessados a
compreender as questões e
os interesses em conflito, de
modo que eles possam, pelo
desenvolvimento de programas
destinados a auxiliar, orientar e
estimular a autocomposição.
Parágrafo único. A composição e a
organização do centro serão
definidas pelo respectivo tribunal,
observadas as normas do
Conselho Nacional de Justiça.
restabelecimento da
comunicação, identificar, por
si próprios, soluções
consensuais que gerem
benefícios mútuos.
DURAÇÃO DO
PROCEDIMENTO
Art. 334.
(…)
§ 2º Poderá haver mais de
uma sessão destinada à
conciliação e à mediação,
não podendo exceder a 2
(dois) meses da data de
realização da primeira
sessão, desde que
necessárias à composição
das partes.
DURAÇÃO DO PROCEDIMENTO
Mediação Judicial:
Art. 28. O procedimento de
mediação judicial deverá ser
concluído em até 60 (sessenta)
dias, contados da primeira sessão,
salvo quando as partes, de comum
acordo, requerem sua
prorrogação.
Parágrafo único. Se houver
acordo, os autos serão
encaminhados ao juiz, que
determinará o arquivamento do
processo e, desde que requerido
pelas partes, homologará o
acordo, por sentença, o termo final
da mediação e determinará o
arquivamento do processo.
Art. 29. Solucionado o conflito pela
mediação antes da citação do réu,
não serão devidas custas judiciais
finais.
 Mediação Extrajudicial –
Procedimento:
Art. 21. O Convite para iniciar o
procedimento de mediação
extrajudicial poderá ser feito por
qualquer meio de comunicação e
deverá estipular o escopo proposto
para a negociação, a data e o local
da primeira reunião.
Parágrafo único. O convite
formulado por uma parte à outra
considerar-se-á rejeitado se não
for respondido em até 30 (trinta)
dias da data de seu recebimento.
Art. 22. A previsão contratual de
mediação deverá conter, no
mínimo:I – Prazo mínimo e máximo para a
realização da primeira reunião de
mediação, contado a partir da data
de recebimento do convite;
II – Local da primeira reunião de
mediação;
III – Critérios de escolha do
mediador ou equipe de mediação;
IV – Penalidade em caso de não
comparecimento da parte
convidada à primeira reunião de
mediação.
§ 1º A previsão contratual pode
substituir a especificação dos itens
acima enumerados pela indicação
de regulamento, publicado por
instituição idônea prestadora de
serviços de mediação, no qual
constem critérios claros para a
escolha do mediador e realização
da primeira reunião de mediação.
§ 2º Não havendo previsão
contratual completa deverão ser
observados os seguintes critérios
para a realização da primeira
reunião de mediação:
I – Prazo mínimo de 10 (dez) dias
úteis e prazo máximo de 3 (três)
meses, contados a partir do
recebimento do convite;
Disposições Finais:
Art. 41. A Escola Nacional de
Mediação e Conciliação, no âmbito
do Ministério da Justiça poderá
criar banco de dados sobre boas
práticas em mediação, bem como
manter relação de mediadores e
de instituições de mediação.
Art. 42. Aplica-se a esta Lei, no
que couber às outras formas
consensuais de resolução de
conflitos, tais como mediações
comunitárias e escolares e àquelas
levadas a efeito nas serventias
7.
extrajudiciais, desde que no âmbito
das suas competências.
Parágrafo único. A mediação nas
relações de trabalho será regulada
por lei própria.
Art. 43. Os órgãos entidades da
administração pública poderão
criar câmaras para a resolução de
conflitos entre particulares, que
versem sobre atividades por eles
reguladas ou supervisionadas
COMO LEGITIMAR A IMPORTÂNCIA DOS ADVOGADOS
NA MEDIAÇÃO
A advocacia resolutiva e as práticas colaborativas na advocacia atraem
os clientes para os escritórios de advocacia, que se tornam protagonistas de
um contraditório responsável, consoante a recomendação do nosso Código
de Ética. Impressiona o crescente interesse dos advogados pelos meios
consensuais de solução de controvérsias. As novas experiências da
advocacia na mediação – a despeito de nem sempre satisfatórias, em face de
estarmos num grande esforço pela adequada qualificação de mediadores –
têm gerado significativa demanda por cursos de mediação, conciliação e
negociação para advogados, e de capacitações sobre as melhores práticas
para advogados na assistência aos seus clientes. Quer em cursos de pós-
graduação, quer em cursos de extensão, este crescente interesse é um fato
que vem sendo observado em todo o país. Com um detalhe. Eles já chegam
para os cursos trazendo conhecimentos básicos. Não apenas os advogados.
As novas levas de estudantes dos cursos de Direito vêm para as salas de
aula com experiências e informações básicas, inclusive porque os seus
professores de processo civil têm, quase unanimemente, percebido e
enaltecido o alcance desses métodos nos processos judiciais.
Os advogados que ainda não tiveram a oportunidade de estudar e
conviver com o novo paradigma cooperativo podem estar inseguros neste
período de transição. Sabemos, após décadas de militância na advocacia,
como somos pressionados por atitudes beligerantes, na lógica dogmática do
ganha-perde. Este é o senso comum teórico que ainda prevalece no mundo
do direito. Os clientes costumam desconhecer o poder transformador dos
métodos de consensualização e as alternativas de ganha-ganha.
Assim, para que possamos superar o senso comum teórico e trocar o
chip do litígio pelo chip da colaboração em busca das soluções de ganha-
ganha, devemos contribuir para que o novo processo cooperativo seja justo
e bem conduzido. Precisamos do acolhimento que deixe os advogados
tranquilos quanto às suas responsabilidades e à sua fundamental
importância na mediação. Precisamos estar convencidos de que o cliente
tomou a decisão de participar da mediação, conscientemente. E precisamos
estar bem informados do papel que bons advogados desempenham em
apoio aos seus clientes, nas negociações que se dão e na prestação de
informações jurídicas necessárias ao esclarecimento de opções possíveis e
adequadas.
Assim, considerando a contribuição que os advogados podem trazer à
mesa de mediação, é importante que os mediadores sejam orientados a
reconhecer e a expressamente destacar a importância fundamental dos
advogados na assistência aos seus clientes durante a mediação. Caso
percebam ser recomendável, neste ou naquele caso, um diálogo prévio, que
possam adequadamente conversar com os advogados, antes de iniciada a
mediação, verificando a eventual necessidade de prestar esclarecimentos
sobre o procedimento e sobre o modo como eles poderão melhor contribuir
no exercício de assessoria ao cliente.
É importante que os advogados saibam que, na mediação, em face da
oralidade, da informalidade e da confidencialidade, fundadas na boa-fé e no
protagonismo direto, a voz, a escuta e a vez cabem, de regra, aos
mediandos, pois está neles o sentir e o poder decisório. A propósito, quando
o advogado e o seu cliente vão ganhando experiência no trato dos conflitos
com o apoio de mediadores, a inquietação vai diminuindo, ao tempo em que
vai aumentando a gratidão do mediando para com o advogado que lhe
orientou e apoiou nessa experiência de empoderamento.
Em determinadas situações, o advogado pode preferir deixar o cliente
à vontade e retornar à sala na ocasião em que devam ser examinadas opções
que necessitem de apreciação jurídica.
Em face da atual mudança paradigmática e do novo Código de Ética
da advocacia, é recomendável que os advogados sejam estimulados pela
OAB a elaborarem contratos de honorários que contemplem o sistema
multiportas, com vistas a assegurar a disponibilização, para o cliente, do(s)
meio(s) de solução mais adequado(s) à satisfação das suas necessidades e
interesses.
O objeto do contrato de honorários poderá ser mais amplo e múltiplo
em seu objeto, com a previsão dos vários meios procedimentais a serem
disponibilizados, tais como a negociação, a mediação, a avaliação neutra, a
arbitragem, a judicialização ou algum outro igualmente idôneo, de modo
que a remuneração do trabalho seja compatível com os valores e tempos
ganhos na solução daquele problema.
Com efeito, o valor econômico e o ganho emocional da rápida e
satisfatória solução de uma controvérsia tem sido objeto de estudos
científicos, sendo hoje inquestionável que o prejuízo das pessoas, empresas
e nações com processos adjudicatórios demorados e agressivos tem sido de
grande monta, com danosas implicações. Há custos financeiros, custos
afetivos, emocionais e custos de oportunidade a serem considerados e
ponderados nessas situações.
Nas mediações judiciais a assistência dos advogados é obrigatória,
pois houve uma judicialização do conflito. Nas mediações pré-processuais,
que também ocorrem no âmbito dos Centros Judiciários de Solução de
Conflitos e Cidadania (CEJUSCS) dos respectivos Tribunais, as mediações,
quando as partes não têm direito à gratuidade da justiça também devem
contar com a assistência dos advogados.
Nas mediações extrajudiciais, tal como nas arbitragens objeto da Lei
9.307/96, a assistência de advogados não é obrigatória. O art. 10 da Lei de
Mediação destaca, porém, em seu parágrafo único, que, comparecendo uma
das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador
suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas.
Experiências com as arbitragens e com as mediações empresariais e
familiares em geral – realizadas no âmbito da liberdade de negociação e de
contratação extrajudicial – comprovam que tal obrigatoriedade não seria
razoável. Ademais, quem iria participar de arbitragem ou mediação, para
decidir questões de importância significativa, sem o acompanhamento do
seu advogado?
Iniciativas objetivando essa obrigatoriedade, no ambiente das
mediações extrajudiciais, poderão inibir as milhares de mediações
comunitárias e escolares, bem como outras práticas de consensualização
que se dão, diuturnamente, aliviando as tensões de uma sociedade ainda
presaa padrões comunicativos eivados de reatividades e de ameaças, bem
como vítima de elevados índices de violência.
Já comentamos neste Capítulo que as novas tendências vão no sentido
da advocacia resolutiva, baseada em desenho de sistema de disputas,
mediante escutas ativas e análises objetivas de probabilidade de êxito,
identificação apropriada de interesses reais das partes, criação de valor em
razão de abordagens integrativas, auxílio com a escolha procedimental
adequada baseada em critérios objetivos referentes aos diversos processos
de resolução de disputas e apoio às partes no desenvolvimento de
competências emocionais que permitam o distanciamento de escolhas
baseadas em paixões ou posições irracionais.
Neste sentido, esse advogado resolutivo já estará oferecendo
possibilidades variadas ao seu cliente desde o seu escritório, de modo que a
participação desse cliente em qualquer dos métodos que se venha a
reconhecer como mais adequado necessariamente ocorrerá com a assessoria
do seu advogado. O caminho adequado é, portanto, prepararmos a
advocacia para assistir, assessorar, ou, quando for o caso, substituir os seus
clientes durante as mediações, utilizando-se das habilidades, técnicas e
valores compartilhados nesta obra.
Estudantes de mediação costumam perguntar o que o advogado faz na
mediação, haja vista que, de regra, o seu cliente deverá narrar a história do
conflito existente e expressar os seus sentimentos e razões. E se o cliente
começar a dizer “bobagens” que possam comprometer as estratégias que o
advogado adotaria em processo adversarial?
Tais preocupações vão sendo diluídas quando o mediador esclarece
que, na mediação, qualquer que seja a decisão será tomada pelas partes,
com o apoio dos seus advogados. Será amainada quando o mediando (parte)
escutar os esclarecimentos do mediador sobre a importância do advogado,
em face da sua experiência na solução de conflitos e porque a ele caberá o
esclarecimento e equacionamento de questões jurídicas que venham a surgir
durante a mediação. Nas centenas de mediações que já tivemos a
oportunidade de coordenar – embora cada situação tenha suas
peculiaridades –, podemos asseverar que os mediandos ficam satisfeitos ao
poderem trocar ideias com seus respectivos advogados, contar com aquele
apoio moral e técnico, perceber que o advogado não está querendo tomar a
sua palavra sem razoabilidade, observar que o seu advogado se importa
com as questões, os sentimentos e as necessidades que desejou revelar,
porque estão tranquilos e levam a sério os desejos e as aspirações
personalíssimas dos clientes mediandos.
Os advogados devem e podem estar conscientes e tranquilos porque,
na implausível hipótese de o mediador agir autoritariamente, tomar para si a
solução da disputa e demonstrar manifesto despreparo na condução dessa
dinâmica colaborativa e igualitária, não precisarão entrar em desgastantes
discussões, pois os seus clientes gozam de plena autonomia para desistirem
de participar da mediação, devendo tal decisão constar de um Termo Final
de Mediação.
Outra particularidade que deixa advogados experientes muito à
vontade nas mediações é a circunstância de que declarações,
reconhecimentos de fato, manifestações de aceitação de proposta e
documentos especificamente preparados para a mediação, mesmo que não
se chegue a um acordo, não valerão como provas caso sejam apresentados
em qualquer outro processo arbitral ou judicial que venha a acontecer, haja
vista o princípio da confidencialidade, conforme o disposto no § 2º do art.
30 da LM. Tal confidencialidade evita a preocupação dos advogados em
controlar o conteúdo das falas dos seus clientes.
Eventos surpreendentes podem acontecer em mediações quando o
advogado não está confortável em seu papel de colaborar durante o
procedimento. Numa mediação por nós coordenada, um dos advogados,
antes mesmo de sentar, declarou, em alto e bom som, que não tinha sentido
aquilo, porque a questão já estava envolvendo queixa-crime e representação
disciplinar contra o seu cliente na OAB. Validei essa preocupação, indiquei
os lugares onde deveriam sentar, fiz o acolhimento com os afagos próprios e
as apresentações e fomos conversando sobre o sentido da mediação, o papel
do mediador, a importância dos advogados etc., e as soluções criativas que a
mediação pode ensejar. Concluídos os esclarecimentos iniciais, todos
manifestaram o desejo de dar início às narrativas. Estando estas bem
esclarecidas, fiz o resumo das questões, interesses e sentimentos revelados,
que foi confirmado como satisfatório. Em sequência, indaguei à parte
solicitante da mediação há quanto tempo aqueles mediandos se conheciam.
Ora, tratava-se de uma suposta invasão de terras, seguida de queixa-
crime, ação de reintegração de posse e representação disciplinar contra o
advogado que teria promovido tal invasão. Respondeu que o conhecia há
mais de 20 anos. Fez silêncio, que respeitamos. Em seguida acrescentou
que as duas famílias, inclusive parentes já falecidos, sempre
compartilharam de uma convivência sadia e agradável, organizando juntos
churrascos nos finais de semana e que não se conformava com esse
comportamento da outra parte, que destruiu aquela história. Fez mais
algumas observações e findou. Perguntei se havia algo mais a acrescentar e
disse que não. Pedi, então, à outra parte que ficasse à vontade para
comentar esta longa convivência das famílias. Para surpresa dos respectivos
advogados ali presentes, essa outra parte, advogado, que havia invadido as
terras da outra família, de algum modo tocado pela maneira como a outra
parte trouxe essa questão esquecida, também lamentou o que estava
acontecendo e, depois de tentar justificar alguma coisa, voltou-se em nossa
direção para indagar se ele e a outra parte poderiam sair para conversar na
sala ao lado. Olhei para a outra parte e esta confirmou num movimento com
a cabeça. Claro que não me caberia desestimular ou impedir. Deixei-os na
sala ao lado e voltei.
Passamos a conversar com os advogados comentando como a
mediação pode ser surpreendente e comentei que isto não era comum, mas
era algo que podia perfeitamente ocorrer nesse procedimento informal e
voluntário. Justamente por se tratar de uma dinâmica que se comporta como
se fora um “ser vivo”, a mediação vai ganhando as mais variadas
expressões, consoante as características das pessoas, as questões trazidas, as
habilidades do mediador, as posturas dos advogados e as histórias contadas
e recriadas. Com efeito, as partes imaginaram, neste caso, que os seus
advogados não estavam preparados para escutar o que eles iriam conversar.
Um deles era considerado o advogado mais brabo e litigioso da região.
Durante vinte minutos fomos trocando ideias com os advogados e
72.
75.
preparando-os para os possíveis desdobramentos desse processo
cooperativo.
Resultado: As partes chegaram de volta à sala aliviadas e com um
resumo do acordo que fecharam ali na outra sala. Parabenizamos-os pela
iniciativa que tomaram. Os advogados nos ajudaram na formalização do
Termo Final de Mediação. Dali mesmo eles saíram juntos para a Delegacia,
onde foi cancelada a queixa-crime. Os termos do acordo foram
encaminhados para o Tribunal de Ética da OAB, tendo sido arquivado o
processo disciplinar. Foi fácil a construção deste consenso? Não sei. Eles
poderiam passar anos litigando e não encontrariam solução tão adequada e
satisfatória. Os advogados ficaram muito satisfeitos com o novo
aprendizado e com o nível de satisfação dos seus clientes.
Claro, nem sempre a mediação é concluída assim tão rapidamente.
Podem ser necessárias várias sessões. Nem a solução será necessariamente
consensual. Há casos complexos, bem mais demorados, e pessoas mais
rígidas do que o normal. Enfim, quando os advogados estão preparados para
agir colaborativamente, com uma boa capacidade de escuta e conhecimento
das técnicas e habilidades da negociação baseada em princípios, os clientes
fazem questão de contar com eles em todas as circunstâncias.
Sobre mediação extrajudicial, destacamos os enunciados72 e 75:25
As instituições privadas que lidarem com mediação, conciliação e
arbitragem, bem como com demais métodos adequados de solução
de conflitos, não deverão conter, tanto no título de estabelecimento,
marca ou nome, dentre outros, nomenclaturas e figuras que se
assimilem à ideia de Poder Judiciário.
As empresas e organizações devem ser incentivadas a implementar,
em suas estruturas organizacionais, um plano estratégico
consolidado para prevenção, gerenciamento e resolução de
15.
18.
25.
31.
disputas, com o uso de métodos adequados de solução de
controvérsias. Tal plano deverá prever métricas de sucesso e
diagnóstico periódico, com vistas ao constante aprimoramento. O
Poder Judiciário, as faculdades de direito e as instituições
observadoras ou reguladoras das atividades empresariais devem
promover, medir e premiar anualmente tais iniciativas.
Sobre autocomposição de conflitos no âmbito da administração
pública, destacamos os enunciados 15, 18, 25, 31, 32, 36, 37, 40, 50, 51,
53, 54, 56, 60, 61, 62, 65, 68, 69, 74, 84, 85, 86 e 87:26
Recomenda-se aos órgãos do sistema de Justiça firmar acordos de
cooperação técnica entre si e com Universidades, para incentivo às
práticas dos métodos consensuais de solução de conflitos, bem
assim com empresas geradoras de grande volume de demandas,
para incentivo à prevenção e à solução extrajudicial de litígios.
Os conflitos entre a administração pública federal direta e indireta
e/ou entes da federação poderão ser solucionados pela Câmara de
Conciliação e Arbitragem da Administração Pública Federal –
CCAF – órgão integrante da Advocacia-Geral da União, via
provocação do interessado ou comunicação do Poder Judiciário.
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm o
dever de criar Câmaras de Prevenção e Resolução Administrativa
de Conflitos com atribuição específica para autocomposição do
litígio.
É recomendável a existência de uma advocacia pública
colaborativa entre os entes da federação e seus respectivos órgãos
públicos, nos casos em que haja interesses públicos
conflitantes/divergentes. Nessas hipóteses, União, Estados, Distrito
Federal e Municípios poderão celebrar pacto de não propositura de
32.
36.
37.
40.
demanda judicial e de solicitação de suspensão das que estiverem
propostas com estes, integrando o polo passivo da demanda, para
que sejam submetidos à oportunidade de diálogo produtivo e
consenso sem interferência jurisdicional.
A ausência da regulamentação prevista no art. 1º da Lei n.
9.469/1997 não obsta a autocomposição por parte de integrante da
Advocacia-Geral da União e dirigentes máximos das empresas
públicas federais nem, por si só, torna-a inadmissível para efeito do
inc. II do § 4º do art. 334 do CPC/2015.
Para estimular soluções administrativas em ações previdenciárias,
quando existir matéria de fato a ser comprovada, as partes poderão
firmar acordo para a reabertura do processo administrativo com o
objetivo de realizar, por servidor do INSS em conjunto com a
Procuradoria, procedimento de justificação administrativa,
pesquisa externa e/ou vistoria técnica, com possibilidade de revisão
da decisão original.
Recomenda-se a criação de câmaras previdenciárias de mediação
ou implantação de procedimentos de mediação para solucionar
conflitos advindos de indeferimentos, suspensões e cancelamentos
de benefícios previdenciários, ampliando o acesso à justiça e
permitindo à administração melhor gerenciamento de seu processo
de trabalho.
Nas mediações de conflitos coletivos envolvendo políticas
públicas, judicializados ou não, deverá ser permitida a participação
de todos os potencialmente interessados, dentre eles: (i) entes
públicos (Poder Executivo ou Legislativo) com competências
relativas à matéria envolvida no conflito; (ii) entes privados e
grupos sociais diretamente afetados; (iii) Ministério Público; (iv)
Defensoria Pública, quando houver interesse de vulneráveis; e (v)
50.
51.
53.
54.
56.
60.
entidades do terceiro setor representativas que atuem na matéria
afeta ao conflito.
O Poder Público, os fornecedores e a sociedade deverão estimular
a utilização de mecanismos como a plataforma consumidor.gov.br,
política pública criada pela Secretaria Nacional do Consumidor –
Senacon e pelos Procons, com vistas a possibilitar o acesso, bem
como a solução dos conflitos de consumo de forma extrajudicial,
de maneira rápida e eficiente.
O Estado e a sociedade deverão estimular as soluções consensuais
nos casos de superendividamento27 ou insolvência do consumidor
pessoa física, a fim de assegurar a sua inclusão social, o mínimo
existencial e a dignidade da pessoa humana.
Estimula-se a transação como alternativa válida do ponto de vista
jurídico para tornar efetiva a justiça tributária, no âmbito
administrativo e judicial, aprimorando a sistemática de prevenção e
solução consensual dos conflitos tributários entre Administração
Pública e administrados, ampliando, assim, a recuperação de
receitas com maior brevidade e eficiência.
A Administração Pública deverá oportunizar a transação por
adesão nas hipóteses em que houver precedente judicial de
observância obrigatória.
As ouvidorias servem como um importante instrumento de solução
extrajudicial de conflitos, devendo ser estimulada a sua
implantação, tanto no âmbito das empresas, como da
Administração Pública.
As vias adequadas de solução de conflitos previstas em lei, como a
conciliação, a arbitragem e a mediação, são plenamente aplicáveis
à Administração Pública e não se incompatibilizam com a
indisponibilidade do interesse público, diante do Novo Código de
61.
62.
65.
68.
69.
Processo Civil e das autorizações legislativas pertinentes aos entes
públicos.
Os gestores, defensores e advogados públicos que, nesta qualidade,
venham a celebrar transações judiciais ou extrajudiciais, no âmbito
de procedimento de conciliação, mediação ou arbitragem, não
responderão civil, administrativa ou criminalmente, exceto se
agirem mediante dolo ou fraude.
Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e
empresas públicas federais têm autorização legal, decorrente da Lei
n. 10.259, de 12 de julho de 2001 para, diretamente, conciliar,
transigir ou desistir de recursos em quaisquer processos, judiciais
ou extrajudiciais, cujo valor da causa esteja dentro da alçada
equivalente à dos juizados especiais federais.
O emprego dos meios consensuais de solução de conflito deve ser
estimulado nacionalmente como política pública, podendo ser
utilizados nos Centros de Referência da Assistência Social
(CRAS), cujos profissionais, predominantemente psicólogos e
assistentes sociais, lotados em áreas de vulnerabilidade social,
estão voltados à atenção básica e preventiva.
O atendimento interdisciplinar realizado por psicólogos e
assistentes sociais, no âmbito da Defensoria Pública e do
Ministério Público, promove a solução extrajudicial dos litígios,
constituindo-se forma de composição e administração de conflitos
complementar à mediação, conciliação e arbitragem.
A Administração Pública, sobretudo na área tributária e
previdenciária, deve adotar, ex officio, a interpretação pacificada de
normas legais e constitucionais, respectivamente, no Superior
Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal,
independentemente de julgamento em caso de recursos repetitivos
ou repercussão geral ou de edição de súmula vinculante.
74.
84.
85.
86.
87.
1
Havendo autorização legal para a utilização de métodos adequados
de solução de controvérsias envolvendo órgãos, entidades ou
pessoas jurídicas da Administração Pública, o agente público
deverá: (i) analisar a admissibilidade de eventual pedido de
resolução consensual do conflito; e (ii) justificar por escrito, com
base em critérios objetivos, a decisão de rejeitar a proposta de
acordo.
O Poder Público – inclusive o Poder Judiciário – e a sociedade
civil deverão estimular a criação, no âmbito das procuradorias
municipais e estaduais, de centros de solução de conflitos, voltados
à solução de litígios entre a Administração Pública e os cidadãos,como, por exemplo, a Central de Negociação da Procuradoria-
Geral da União.
O Poder Público – inclusive o Poder Judiciário – e a sociedade
civil deverão estimular a criação, no âmbito das entidades de
classe, de conselhos de autorregulamentação, voltados para a
solução de conflitos setoriais.
O Poder Público promoverá a capacitação massiva em técnicas de
gestão de conflitos comunitários para policiais militares e guardas
municipais.
O Poder Público e a sociedade civil estimularão a expansão e o
fortalecimento de ouvidorias dos órgãos do sistema de justiça,
optando por um modelo inovador e ativo, com a figura essencial de
ouvidor/ouvidora independente das corporações a que estão
vinculados(as).
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Dialética nos contraditórios judicial e arbitral: a
arte do direito e sua regulação. Revista Brasileira de Arbitragem, Porto Alegre:
Síntese; Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, n. 28, 2011, p. 7-29.
2
3
4
5
6
7
8
9
10
12
13
11
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.
p. 11-13.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os fundamentos da justiça conciliativa. In: GRINOVER,
Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (Coords.). Mediação
e gerenciamento do processo. São Paulo: Atlas, 2007. p. 1-5.
WATANABE, Kazuo. A mentalidade e os meios alternativos de solução de conflitos no
Brasil. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO,
Caetano (Coords.). Mediação e gerenciamento do processo. São Paulo: Atlas, 2007. p.
6-10.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed.
Tradução de Flávio B, Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. vol. II, p.
146.
WALD, Arnold de Paula e AZEVEDO, André Gomma. Escritórios devem aposentar
grupos contenciosos e criar setores resolutivos. Consultor Jurídico, 13 maio 2018.
Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-mai-13/opiniao-escritorios-aposentar-
grupos-contenciosos>.
MNOOKIN, Robert H; PEPPET, Scott R.; TULUMELLO, Andrew S. Beyond Wnning:
Negotiating to Criate Value in Deals and Desputes. Cambridge, MA: Harvard University
Press, 2000. Vide, também, FALECK, Diego. Lost Lawyer Found: The Problem-Solving
Lawyer. Saarbrucken: LAP Lambert Academic Publishing, 2011.
FELECK, Diego. Manual de Design de Sistemas de Disputas: criação de estratégias e
processos eficazes para tratar conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. p. 183.
AZEVEDO NETO João Luiz Lessa de. O novo CPC adotou o modelo multiportas!!! E
agora? Artigo debatido na reunião da Comissão de Conciliação, Mediação e
Arbitragem da OAB/PE, em 08 de abril de 2015. 15 p.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – Da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 201-202.
ÁVILA, Humberto. Op. cit., p 212.
Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada
“Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília –
DF. Sobre os Enunciados da II Jornada, vide: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-
litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669.
Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada
“Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília –
DF. Sobre os Enunciados da II Jornada, vide: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-
https://www.conjur.com.br/2018-mai-13/opiniao-escritorios-aposentar-grupos-contenciosos
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-
litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669.
Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I
Jornada“Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016,
Brasília – DF.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Primeiros Comentários ao Novo Código de
Processo Civil, artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 323.
D’URSO, Leonardo. Italy’s Required Initial Mediation Session: Bridging The Gap
between Mandatory and Voluntary Mediation. Alternatives – The Newsletter of the
International Institute for Conflict Prevision and Resolution. Disponível em:
<www.outnewletter.com>. View this newsletter online at onlinelibrary.wiley.com.
Alternatives DOI 10.1002/alt. Acesso em 2 maio 2018.
ALVES, Jones Figueiredo e MONTENEGRO FILHO, Misael. Manual de Audiências
Cíveis. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2016. p. 10.
A Lei 13.994, de 24 de abril de 2020 estendeu também aos Juizados Especiais a
possibilidade de realização de conciliação por meio eletrônico, não presencial,
consoante alterações nos arts. 22 e 23 da Lei 9.099/1995.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Procedimento especial para as ações de família no
Projeto do Novo Código de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno;
NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie; MEDINA, José Miguel Garcia; FUX, Luiz;
CAMARGO, Luiz Henrique Volpe de; OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Novas Tendências
do Processo Civil: estudos sobre o Projeto de Novo Código de Processo Civil.
Salvador: Juspodivm, 2013, p. 31-32.
GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação e Judiciário no Brasil e nos EUA. Condições,
Desafios e Limites para a institucionalização da Mediação no Judiciário. Coord.: Ada
Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013.
ABREVAYA, Sérgio. Mediación prejudicial. Una mirada sobre el sistema prejudicial en
la Argentina. Buenos Aires: Libraria Histórica, 2008. 164 p.
Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada
“Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília –
DF. Sobre os Enunciados da II Jornada, vide: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-
litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669.
Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada
“Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília –
DF. Sobre os Enunciados da II Jornada, vide: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669
http://www.outnewletter.com/
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c666924
25
26
27
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-
litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669.
Esse quadro comparativo foi elaborado em colaboração com colegas da Comissão
Especial de Conciliação, Mediação e Arbitragem do CFOAB, na montagem de
Asdrubal Junior.
Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada
“Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília –
DF. Sobre os Enunciados da II Jornada, vide: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-
litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669.
Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada
“Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília –
DF. Sobre os Enunciados da II Jornada, vide: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-
litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669.
Vide Lei 14.181/2021, que trata do superendividamento e Recomendação 125, de
24.12.2021, do CNJ.
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669
1.
Capítulo 3
RESOLUÇÃO ADEQUADA DE DISPUTAS
(RAD): INTRODUÇÃO AOS MÉTODOS.
CLÁUSULAS MED-ARB E ARB-MED.
CAPACITAÇÕES DE MEDIADORES
EXTRAJUDICIAIS, NO PROGRAMA DO
CONIMA, E JUDICIAIS, NA RESOLUÇÃO
125/2010 DO CNJ
NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E
ARBITRAGEM
Negociação, mediação, conciliação, arbitragem e outros métodos tais
como a avaliação neutra (neutral evaluation), a facilitação de diálogos
apreciativos e os comitês de resolução de disputas (disputes resolution
board – DRB), eram tradicionalmente designadas como métodos ou meios
de resolução alternativa de disputas (ADRs – Alternative Dispute
Resolutions). Eram também conhecidas como Meios Alternativos de
Resolução de Controvérsias (MASCs) ou Meios Extrajudiciais de
Resolução de Controvérsias (MESCs). No entanto, o lugar de aplicação
desses meios – ambiente judicial ou não – vem deixando de ocupar a
centralidade, daí a tendência em designá-los como meios ou métodos de
Resolução Adequada de Disputas (RAD), ao lado da própria opção pelo
judiciário, adequado para inúmeros casos. Com efeito, todos esses meios
judiciais ou extrajudiciais de acesso à justiça compõem o hoje denominado
sistema multiportas, que também engloba as práticas restaurativas estudadas
em Capítulo específico, consoante as necessidades e circunstâncias pessoais
e materiais de cada situação. Com efeito, a consagrada expressão multi-
door courthouse (corte de múltiplas portas) foi originalmente utilizada pelo
Prof. Frank Sander (Harvard), em 1976, numa conferência que veio a ser
publicada em 19791.
O que é negociação baseada em princípios?
Consoante o método desenvolvido no Projeto de Negociação de
Harvard, a barganha de posições, tradicionalmente praticada em várias
culturas, não é eficaz, porque está baseada nas vontades subjetivas e
poderes dos envolvidos, que manipulam com vistas a ganhos unilaterais,
produzindo soluções de ganha-perde. A negociação baseada em princípios
supõe um diálogo em busca de critérios objetivos, a partir da identificação
dos reais interesses de cada uma das partes, para o que são exploradas,
conjuntamente, as várias opções possíveis, que possam contemplar os
interesses comuns e contraditórios, produzindo soluções de ganha-ganha.
Consoante este método, os negociadores devem ser rigorosos quanto aos
méritos e gentis entre si. Nem sempre é possível resolver uma disputa
negociando diretamente com a outra pessoa envolvida. Nesses casos, para
retomar o diálogo, será preciso contar com a colaboração de uma terceira
pessoa, que atuará como mediadora.
O que é mediação?
Mediação é método dialogal e voluntário de solução/transformação de
conflitos interpessoais, em que os mediandos escolhem ou aceitam
terceiro(s) mediador(es), com aptidão para conduzir o processo de modo
confidencial e imparcial, e facilitar o diálogo, a começar pelas
apresentações, explicações e compromissos iniciais, sequenciando com
narrativas e escutas alternadas dos mediandos, recontextualizações e
resumos do(s) mediador(es), com vistas a se construir a compreensão das
vivências afetivas e materiais da disputa, migrar, em uma ou várias sessões,
conjuntas ou em separado, das posições antagônicas para a identificação
dos sentimentos e necessidades comuns ou contraditórios, e,
colaborativamente, para o entendimento sobre opções fundamentadas em
critérios objetivos, de modo que, havendo consenso, seja concretizado o
acordo.
Cabe, portanto, ao mediador, com ou sem a ajuda de comediador,
colaborar com os mediandos para que eles pratiquem uma comunicação
construtiva e identifiquem seus interesses e necessidades comuns.
Há vários modelos ou escolas de mediação, tais como a mediação
facilitativa (satisfativa, linear ou tradicional de Harvard), a mediação
avaliativa (ou conciliação), a mediação transformativa e a mediação
circular-narrativa (ou narrativa). De regra, recomenda-se,
independentemente do modelo adotado, a realização de encontros
preparatórios ou entrevistas de pré-mediação. Em qualquer desses modelos,
os princípios da Escola de Harvard são considerados, variando as ênfases
maiores ou menores em determinadas abordagens, levando em conta as
características dos relacionamentos envolvidos, os eventos e os estilos dos
mediadores.
A mediação é tida como um método dialogal e autocompositivo, no
campo da retórica material e, também, como uma metodologia, em virtude
de constituir um procedimento baseado num complexo interdisciplinar de
conhecimentos científicos extraídos especialmente da comunicação, da
psicologia, da sociologia, da antropologia, do direito e da teoria dos
sistemas. E é, também, como tal, uma arte, em face das habilidades e
sensibilidades próprias do mediador.
Os mediandos são adversários?
Não. Na mediação os mediandos não atuam como adversários, mas
como corresponsáveis pela solução da disputa, mediante autocomposição,
contando com a colaboração do mediador. Daí por que se dizer que a
mediação/conciliação é procedimento não adversarial de solução de
disputas, diferentemente dos processos adversariais, que são aqueles em que
um terceiro decide quem está certo, a exemplo dos processos judiciais ou
arbitrais.
Por que há modelos diferentes de mediação?
Conforme o capítulo específico deste livro sobre a negociação e os
modelos ou estilos de mediação mais praticados na modernidade ocidental,
verificaremos que a mediação facilitativa é a mais tradicional, diretamente
resultante dos conceitos da negociação baseada em interesses,
desenvolvidos na Universidade de Harvard. Com efeito, a partir daqueles
estudos e práticas, deu-se início, nas décadas de 1960 e 1970 do século XX,
a uma mudança de paradigma no lidar com os conflitos e litígios.
Na atualidade, a depender da natureza do conflito, das características
socioculturais dos mediandos e dashabilidades do mediador, modelos ou
estilos de mediação podem ser diferentes. Ademais, esses modelos não são
estanques, pois, a depender das circunstâncias e da vontade dos mediandos,
a condução pode ser alterada. Há modelos direcionados ao acordo e
modelos direcionados à relação.
Os modelos direcionados aos interesses (mediação facilitativa e
conciliação ou mediação avaliativa) priorizam os interesses, o problema
concreto e buscam o acordo. Os modelos preferencialmente direcionados à
relação (circular-narrativo e transformativo) priorizam a transformação do
padrão relacional, por meio da comunicação, da apropriação, do
reconhecimento e/ou da recontextualização, sem abrir mão de critérios ou
princípios. Embora os vários modelos de mediação acolham os princípios
da autonomia da vontade, da confidencialidade e da inexistência de
hierarquia, a conciliação (espécie de mediação avaliativa), tal como
tradicionalmente praticada no Judiciário, implica uma leve ascendência
hierárquica do mediador, limitando, dessarte, a autonomia da vontade das
partes, pois as respectivas abordagens supõem autoridade funcional para
sugerir, recomendar, orientar.
Quando melhor se aplicam os modelos de mediação direcionados à
relação?
As mediações direcionadas à relação obtêm melhores resultados nos
conflitos entre pessoas que mantêm relações permanentes ou continuadas.
A sua natureza transformadora supõe uma mudança de atitude em relação
ao conflito. Para além da exploração dos interesses e opções para a
obtenção de um acordo, busca-se capacitar, reciprocamente, os mediandos
em suas narrativas, a identificar as expectativas, os sentimentos, as
necessidades, a construção do reconhecimento das alteridades legítimas, a
verificação dos dados de realidade, com vistas, primeiramente, à
transformação do conflito ou restauração da relação e, só depois, à
construção do consenso.
Quais os conflitos que melhor se prestam aos modelos de mediação
direcionados à relação?
Conflitos familiares,2 societários, comunitários, escolares, com ou sem
implicações criminais, entre pessoas que habitam, convivem, estudam ou
trabalham nas mesmas residências, empresas, ruas, praças, clubes,
associações, igrejas, universidades, escolas etc. Daí por que se costuma
designar como mediação familiar aquela que lida com os conflitos
domésticos ou no âmbito da família;3 mediação empresarial, a que se
pratica nos conflitos entres empresas ou entre dirigentes, trabalhadores ou
sócios de empresas; mediação comunitária, a que lida com os conflitos de
vizinhança; mediação escolar, a que lida com os conflitos no ambiente das
instituições de educação, inclusive quando praticada pelos próprios alunos
em relação aos seus conflitos recíprocos; mediação restaurativa (vítima-
ofensor), aquela que lida com situações que podem configurar crime ou
contravenção penal.
A mediação vítima-ofensor, direcionada à relação, aplicada como
prática restaurativa, costuma ser adotada para prevenir a criminalização, em
comunidades, escolas e em varas de infância e juventude. Nessas práticas, o
suposto ofensor e a suposta vítima, voluntariamente, na companhia de
pessoas da comunidade vinculadas ao conflito, participam dos círculos
restaurativos ou encontros de mediação vítima-ofensor, com a colaboração
de facilitador que as escuta e contribui para o restabelecimento do diálogo,
objetivando a reparação dos danos e a restauração das respectivas relações
interpessoais.
Há uma tendência universal pela adoção das mediações vítima-ofensor
e dos círculos restaurativos, direcionadas à relação, enquanto práticas
restaurativas, para prevenir a criminalização, inclusive na fase inicial dos
processos perante Juizados Criminais. E, nessas aplicações formais, como
atividade complementar e voluntária, objetivando a reparação civil e moral
do dano, como antecedente da transação penal conduzida pelo Ministério
Público.
Nas atuais circunstâncias, a mediação, no campo criminal, tem sido
especialmente eficaz nos casos em que cabe transação penal, antes do
julgamento de infrações de menor potencial ofensivo, quando seja possível
evitar a criminalização ou quando, em vez da reclusão, podem ser
convencionadas/vivenciadas alternativas civis e morais de reparação, ou
medidas/penas alternativas à prisão (Lei 9.099/1995).
Vêm-se recomendando essas práticas restaurativas nos casos, por
exemplo, de abuso de autoridade, lesão corporal leve, ameaça, injúria,
calúnia, difamação e outras infrações, notadamente aquelas tidas como de
ação privada ou de ação pública condicionada à representação. Mas
crescentemente observa-se a sua prática inclusive em presídios, em
programas coordenados pela autoridade judiciária competente, com a prévia
anuência e preparação das vítimas e ofensores, com fundamento no
princípio da pacificação social, programas estes que podem acarretar as
antes referidas reparações restaurativas e o reexame da individualização da
pena. Esses temas são o objeto do Capítulo 8.
Por que os modelos de mediação direcionados à relação podem
contribuir para o empoderamento e integração dos mediandos?
É muito comum que os mediandos não tenham clareza sobre os seus
próprios interesses, preferências e necessidades. Enquanto estiverem
apegados a essas posições iniciais, eles tendem à polêmica simplista e ao
jogo emocional. O terceiro, que esteja legitimado para facilitar a
comunicação entre pessoas nesse estado, não deve tentar dirigir a polêmica
no sentido da contemporização ou do conformismo.
Deve, sim, estimular cada um dos mediandos a narrar a sua respectiva
percepção do conflito. A repetição das narrativas e desabafos, inclusive
sobre fatos anteriores relacionados ao conflito, ajuda os mediandos na
estruturação dos seus próprios argumentos. Isto vai naturalmente
acontecendo na medida em que, mediante recontextualizações e outras
técnicas, eles vão tomando consciência dos seus interesses e necessidades
comuns.
A atitude de acolhimento, a escuta ativa e as perguntas circulares
(aquelas que são extraídas das falas e gestos dos mediandos) são
instrumentos de comunicação muito utilizados pelo mediador. As perguntas
devem estar focadas no que vai sendo escutado, pois devem, sempre que
possível, pegar carona nas afirmações dos mediandos. E desde que sejam
perguntas bem focadas, vão ajudando os mediandos a esclarecer suas falas e
a reduzir as ambiguidades das suas respectivas percepções. Nos instantes
iniciais de uma mediação direcionada à relação interpessoal – quando o
diálogo evolui e involui, dialeticamente, no fluxo e refluxo das abordagens
– ocorre a apropriação dos disputantes; pressuposto necessário ao
desenvolvimento de uma possível integração de necessidades, desejos e
objetivos comuns.
Essa possível integração é fruto do desenvolvimento de uma relação
dialética entre autoafirmação (de ambos) e reconhecimento (entre ambos).
Pela dinâmica comunicativa conduzida na mediação transformativa, o
comportamento pode evoluir e circular, dialeticamente, entre a apropriação
(autodeterminação) e a empatia (reconhecimento). Nessas abordagens são
vivenciadas situações que concorrem para que as pessoas assumam posturas
realmente cooperativas, no equilíbrio entre apropriação e empatia, uma vez
que passam a estar atentas aos seus valores, desejos, necessidades e
interesses, sem se descuidarem do reconhecimento dos valores, desejos,
necessidades e interesses do outro.
Em verdade, só quando estamos apropriados da nossa
autodeterminação, vamo-nos acostumando a lidar, de modo saudável, com a
empatia e o reconhecimento do outro.
O que caracteriza a conciliação ou mediação avaliativa?
A conciliação – variante de mediação avaliativa – é prevalentemente
direcionada ao acordo. É apropriada para lidar com relações eventuais de
consumo e outras situações em que prevalece o objetivo de equacionar
interesses materiais ou questões jurídicas. Muito utilizada,
tradicionalmente, junto ao Poder Judiciário. A mediação avaliativa
(modalidade de conciliação com âmbito ampliado de aplicação) também
vem sendo utilizada emconflitos corporativos, em que esse terceiro
mediador poderá sugerir soluções, em especial na fase do procedimento em
que se está explorando as possíveis opções, em virtude de ser ele um
especialista na espécie de conflito que está sendo equacionado.
Portanto, a conciliação é uma atividade mediadora direcionada ao
acordo, qual seja, tem por objetivo central a obtenção de um acordo, com a
particularidade de que o conciliador exerce leve ascendência hierárquica,
pois toma iniciativas e apresenta sugestões, com vistas à conciliação. Os
que entendem que conciliação não é espécie de mediação alegam que o
conciliador faz um atendimento monodisciplinar, baseado em posições, pois
este é um especialista que age linearmente. Cometem, os que assim pensam,
a nosso ver, o equívoco de confundirem os arremedos de conciliação do
nosso passado recente com as conciliações ou mediações avaliativas,
direcionadas aos interesses, conduzidas com as técnicas, habilidades
interdisciplinares e princípios dos conciliadores devidamente capacitados,
em condições adequadas de trabalho. Com efeito, também na conciliação
ou na mediação avaliativa o conciliador é, ou deveria ser, antes de tudo, um
facilitador de diálogos apreciativos, baseado em princípios.
No âmbito judicial, consoante o § 2º do artigo 165 do CPC, “O
conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver
vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo
vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação
para que as partes conciliem”. A prática preferencial da Conciliação, “nos
casos em que não houver vínculo anterior entre as partes”, não deve ser
interpretada literalmente. A Conciliação não será o método preferencial
apenas quando o vínculo é de convivência ou de associação continuada; até
porque a Conciliação é e continua sendo aplicada nas relações de consumo,
em que pode haver algum vínculo anterior entre as partes.
O que é arbitragem?
A arbitragem é um instituto do Direito, prevista em leis e convenções
internacionais, com destaque para a Convenção de Nova York, de 1958.
Aqui no Brasil a norma básica sobre arbitragem é a Lei 9.307/1996 (“Lei
Marco Maciel”), com as alterações introduzidas pela Lei 13.129/2015. As
pessoas podem optar pela solução das suas disputas por intermédio da
arbitragem. Nesse caso, o papel do terceiro é diferente do que ocorre na
mediação, pois a ele especialmente cabe decidir, ao término de processo em
que deverá colher provas e avaliar arrazoados jurídicos. Mas é preciso
destacar que, na dinâmica do processo arbitral, é dever do árbitro ou do
painel de árbitros atuar de modo colaborativo e buscar a conciliação desde o
início.
Trata-se de instituto com duas naturezas jurídicas que se completam: a
contratual e a jurisdicional. Pelo contrato as pessoas optam por se vincular a
uma jurisdição privada, sujeita, no entanto, a princípios de ordem pública,
como os da independência, da imparcialidade, do “livre” convencimento do
árbitro, do contraditório e da igualdade. Assim, a arbitragem pressupõe a
livre opção das partes (autonomia da vontade) por meio de uma convenção
de arbitragem – cláusula contratual denominada “compromissória”, firmada
antes do surgimento de qualquer conflito, ou “compromisso arbitral”,
quando já há conflito e as partes, de comum acordo, decidem solucioná-lo
por intermédio de arbitragem. Firmada a convenção de arbitragem, as partes
ficam irrevogavelmente vinculadas à jurisdição arbitral, consoante
regulamento previamente aceito, podendo contar com o apoio de instituição
arbitral especializada na administração desse procedimento.
A convenção de arbitragem confere efeitos negativos e positivos.
Negativos no sentido de subtrair poder jurisdicional ao juiz estatal que seria
competente para apreciar a matéria. Positivos no sentido de que esse poder
jurisdicional passa a ser do árbitro, após a sua aceitação e confirmação das
partes. A propósito, as partes podem escolher um número ímpar de árbitros,
sendo costumeira a escolha de um ou três. Honorários e custas são
suportados por igual pelas partes, salvo acordo noutro sentido.
As matérias que podem ser objeto de processo arbitral são as que
dizem respeito a direitos patrimoniais disponíveis; aqueles relativos a bens
que têm valor econômico e podem ser objeto de operações de compra e
1.
2.
3.
4.
venda, doação, permuta, transação, etc. A lei estabelece prazo máximo de
seis meses para a conclusão de uma arbitragem, podendo as partes, de
comum acordo, reduzir ou ampliar esse prazo. É considerada privada a
arbitragem entre particulares. É chamada de mista a arbitragem entre
particulares e entidades da Administração Pública. É conhecida como
pública a arbitragem entre entes públicos, inclusive entre estados nacionais.
Portanto, trata-se de alternativa processual à disposição das pessoas
capazes, com a vantagem de que as partes, ad hoc ou com apoio de
instituição especializada, podem escolher árbitros especialistas na matéria
em discussão. Esse aspecto, aliado ao estímulo aos negócios processuais, à
consensualização e à rapidez de um procedimento que não comporta
recursos para outras instâncias, possibilita soluções rápidas, que
contemplam o dinamismo da vida moderna. E como o poder de impor o
cumprimento de decisões é privativo do Estado (coercio ou estrito poder de
império), o não cumprimento espontâneo de medida ou de sentença arbitral
poderá ensejar constrição ou execução judicial. A comunicação entre o
árbitro e o Poder Judiciário dá-se por meio de Carta Arbitral. Eventual
nulidade do procedimento ou da sentença arbitral poderá ser objeto de
“ação de nulidade”.4 O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou pela
constitucionalidade desse instituto.
Sobre esses temas destacamos os Enunciados5 1 a 13:
A sentença arbitral não está sujeita à ação rescisória.
Ainda que não haja cláusula compromissória, a Administração
Pública poderá celebrar compromisso arbitral.
A carta arbitral poderá ser processada diretamente pelo órgão do
Poder Judiciário do foro onde se dará a efetivação da medida ou
decisão.
Na arbitragem, cabe à Administração Pública promover a
publicidade prevista no art. 2º, § 3º, da Lei 9.307/1996, observado
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
o disposto na Lei 12.527/2011, podendo ser mitigada nos casos de
sigilo previstos em lei, a juízo do árbitro.
A arguição de convenção de arbitragem pode ser promovida por
petição simples, a qualquer momento antes do término do prazo da
contestação, sem caracterizar preclusão das matérias de defesa,
permitido ao magistrado suspender o processo até a resolução da
questão.
O processamento da recuperação judicial ou a decretação da
falência não autorizam o administrador judicial a recusar a eficácia
da convenção de arbitragem, não impedem a instauração do
procedimento arbitral nem o suspendem.
Os árbitros ou instituições arbitrais não possuem legitimidade para
figurar no polo passivo da ação prevista no art. 33, caput, e § 4º, da
Lei 9.307/1996, no cumprimento de sentença arbitral e em tutelas
de urgência.
São vedadas às instituições de arbitragem e mediação a utilização
de expressões, símbolos ou afins típicos ou privativos dos Poderes
da República, bem como a emissão de carteiras de identificação
para árbitros e mediadores.
A sentença arbitral é hábil para inscrição, arquivamento, anotação,
averbação ou registro em órgãos de registros públicos,
independentemente de manifestação do Poder Judiciário.
O pedido de declaração de nulidade da sentença arbitral formulado
em impugnação ao cumprimento da sentença deve ser apresentado
no prazo do art. 33 da Lei 9.307/1996.
Nas arbitragens envolvendo a Administração Pública, é permitida a
adoção das regras internacionais de comércio e/ou usos e costumes
aplicáveis às respectivas áreas técnicas.
12.
13.
A existência de cláusula compromissória não obsta a execução de
título executivo extrajudicial, reservando-se à arbitragem o
julgamento das matérias previstas no art. 917, incs. I e VI, do
CPC/2015.
Podem ser objetode arbitragem relacionada à Administração
Pública, dentre outros, litígios relativos: I – ao inadimplemento de
obrigações contratuais por qualquer das partes; II – à recomposição
do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, cláusulas
financeiras e econômicas.
O que é cláusula de mediação e cláusula escalonada med-arb?
Com o advento da Lei de Mediação 13.140/2015, ficou regulada a
hipótese de adoção de cláusula de mediação e seus efeitos. Dentre os efeitos
destacamos que o não comparecimento da parte convidada à primeira
reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por
cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em
procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da
mediação para a qual foi convidada.
Costuma-se recomendar a adoção de cláusulas escalonadas do tipo
“med-arb”, qual seja, cláusulas que integram convenções de mediação e de
arbitragem, prevendo que, em face de disputa e como requisito para a
instituição da arbitragem, as partes previamente se submetam ao
procedimento de mediação. No entanto, como o acordo não pode ser
imposto, aquele que a ele se opuser poderá comparecer à primeira sessão de
mediação e ali mesmo, em momento oportuno, declarar que não pretende
dar continuidade ao procedimento. Conhecemos situações em que esta era a
intenção, mas que, durante a sessão, mudaram de opinião, continuaram
participando do procedimento e ficaram muito satisfeitos com os resultados.
Com efeito, pacta sunt servanda (pactos devem ser cumpridos). Nesse
sentido Fernanda Levy6 já referia com propriedade, ainda antes de
promulgada a Lei de Mediação/15 que a convenção de mediação prévia
(mediante cláusula med-arb), possui efeito vinculativo positivo, dirigido às
partes que devem levar a controvérsia à mediação, honrando o previamente
pactuado, e efeito negativo, dirigido ao Estado, incluindo-se na mesma
lógica a esfera arbitral, impedindo, portanto, o árbitro de instaurar a
arbitragem, sem que antes as partes tenham ao menos participado da
reunião inicial de mediação. Em verdade, a nova Lei de Mediação
estabelece consequências para o não cumprimento da convenção de
mediação, sendo de se destacar que os custos da mediação costumam ser
bem menores do que os de uma arbitragem; daí uma das razões para a
crescente procura pela mediação.
Chamamos, inicialmente, atenção para o fato de que a Lei de
Mediação nº 13.140/15 estabelece, em seu art. 22, incisos I, II, III e IV,
critérios mínimos que devem constar de uma cláusula compromissória de
mediação, inclusive previsão de multa para a hipótese de não
comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação. Mas o
respectivo parágrafo 1º assegura que tais critérios não precisam integrar a
cláusula de mediação, caso o Regulamento de Mediação indicado,
publicado por instituição idônea, prestadora de serviços de mediação,
estabeleça “critérios claros para a escolha do mediador e realização da
primeira reunião de mediação”.
Como redigir cláusula de mediação e de med-arb?
Feita aquela observação inicial, advertimos que os três modelos de
cláusula de mediação adiante exemplificados partem do pressuposto de que
os advogados já conhecem e consideram adequado o texto do Regulamento
de Mediação e, em caso de med-arb, também o texto do Regulamento de
Arbitragem da instituição indicada para administrar o procedimento.
Ressaltamos que os modelos adiante propostos dizem respeito a mediações
institucionais – porquanto as instituições escolhidas irão administrar o
procedimento. Cláusulas de mediação também podem ser adotadas quando
se prevê mediação ad hoc, aquela em que o próprio mediador estará
autorizado a dispensar a administração de alguma instituição especializada
na administração de procedimentos de mediação. O que não impede que se
adote, no que couber, o texto de algum regulamento já existente.
Eis três modelos básicos: Primeiro: cláusula padrão de mediação
(isolada), em que se deixa em aberto a alternativa que poderá ser adotada
caso não se obtenha solução consensuada. Segundo: cláusula escalonada
mediação e arbitragem (Med-Arb). Terceiro: cláusula escalonada Med-Arb
mais detalhada, para situações que podem envolver pessoas de países e
línguas diferentes.
3.1 – Cláusula Padrão de Mediação: Qualquer conflito originário do
presente contrato, inclusive quanto à sua interpretação ou execução, será
submetido obrigatoriamente à mediação, administrada pela [nome da
instituição], de acordo com o seu regulamento de mediação, a ser
coordenada por mediador(es) participante(es) da respectiva lista de
mediadores.
3.2 – Cláusula Padrão Escalonada Med-Arb: Qualquer conflito
originário do presente contrato, inclusive quanto à sua interpretação ou
execução, será submetido obrigatoriamente à mediação, administrada pela
[nome da instituição], de acordo com o seu regulamento de mediação, a ser
coordenada por mediador(es) participante(es) da respectiva lista de
mediadores.
O conflito que porventura não seja consensualmente resolvido no
prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogável por vontade das partes, conforme a
cláusula de mediação acima, será definitivamente solucionado por
arbitragem, administrada por [nome da instituição], de acordo com o seu
regulamento, e conduzida por tribunal arbitral de três árbitros [ou árbitro
único], indicado(s) na forma do citado regulamento. Terá sede em [cidade,
Estado].
3.3 – Cláusula Detalhada Escalonada Med-Arb: Qualquer conflito
originário do presente contrato, inclusive quanto à sua interpretação ou
execução, será submetido obrigatoriamente à mediação, administrada pela
[nome da instituição], de acordo com o seu regulamento de mediação, a ser
coordenada por mediador(es) participante(s) da lista de mediadores da
referida instituição.
O conflito que porventura não seja consensualmente resolvido no
prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogável por vontade das partes, conforme a
cláusula de mediação acima, será definitivamente resolvido por arbitragem.
A arbitragem será administrada por [nome da instituição] e obedecerá
às normas estabelecidas no seu regulamento, cujas disposições integram o
presente contrato. Será conduzida por tribunal arbitral de três árbitros [ou
árbitro único], indicado(s) e constituído(s) na forma do citado regulamento.
Terá sede em [cidade, Estado]. O procedimento arbitral será conduzido em
[idioma]; segundo [leis e convenções internacionais aplicáveis].
Quais são as hipóteses de cláusulas escalonadas de arbitragem arb-
med?
Vemos três hipóteses: 1 – Arb-med sob o primado da
consensualização; 2 – Arb-med com suspensão da Arbitragem e 3 – Arb-
med pré-sentença.Primeira hipótese: Arb-med sob o primado da
consensualização. Esta primeira hipótese de Arb-med está implícita no
dever de o árbitro ou tribunal arbitral facilitar a consensualização, em
colaboração com as partes e seus advogados, em seguida às arguições
iniciais e assinatura do termo de arbitragem, em obediência às Normas
Fundamentais do Processo Civil (cf o CPC/15, arts 1º a 10) e em apoio à
regra do art. 21, § 2º, da LA. Essa modalidade de Arb-med está implícita no
referido art. 21, § 4º, da LA, que assim dispõe: “Competirá ao árbitro ou ao
tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes,
aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei”. Segundo o art. 28: “Se, no
decurso da arbitragem, as partes chegarem a um acordo quanto ao litígio, o
árbitro ou tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato
mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei”.
Ao competir ao árbitro tentar a conciliação, tal atuação não deve ser
confundida com aquela vetusta e despropositada pergunta: tem acordo? É
óbvio que isto não é tentativa de Conciliação. Chamamos atenção para o
art. 3º, caput, do CPC/15, onde consta que não se excluirá da apreciação
jurisdicional ameaça ou lesão de direito. Nesse mesmo artigo, em seus §§
1º, 2º e 3º, constam disposições nos seguintes sentidos: É permitida a
arbitragem na forma da lei; O Estadopromoverá, sempre que possível, a
solução consensual dos conflitos; A conciliação, a mediação e outros
métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por
juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público,
“inclusive no curso do processo judicial”; deixando implícito que também
em qualquer outro procedimento extrajudicial.
Com efeito, o processo arbitral, enquanto norma especial de processo
civil, está sujeito às normas fundamentais do processo civil, dentre elas as
contidas nos arts. 4º, 5º e 6º que, em sequência, dispõem: As partes têm o
direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a
atividade satisfativa; Aquele que de qualquer forma participa do processo
deve comportar-se de acordo com a boa-fé; Todos os sujeitos do processo
devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, a decisão
de mérito justa e efetiva. Alguém, por acaso, discorda que normas como
estas sempre nortearam, ou deveriam nortear o processo arbitral,
notadamente em arbitragens nacionais?
Em não havendo prévia cláusula Arb-med na modalidade ora referida,
a tentativa de conciliação poderá ser consensuada por iniciativa do árbitro
ou das partes e seus advogados, logo que instituída a arbitragem, mediante
termo de arbitragem que acrescente ao adendo a que alude o art. 19, § 1º, da
Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem), os limites e características dos
esforços comuns com vistas à conciliação; qual seja, à solução consensual
desejada. Embora essa mediação deva, de preferência, ser conduzida por
mediadores, é preciso reconhecer que, assim como um juiz pode mediar,
também o árbitro poderá. Os resultados positivos dessa mediação prévia
serão inquestionáveis, notadamente em face das reuniões conjuntas, iniciais,
e das possíveis reuniões em separado e alternadas, hipótese em que as
partes e seus representantes, sem a presença da outra e protegidas pela
confidencialidade, podem cuidar de questões que não seriam consideradas
nas discussões exclusivamente probatórias ou voltadas para a interpretação
de textos de lei, tão comuns nos processos heterocompositivos. As reuniões
em separado da mediação podem ensejar a compreensão, pelos
participantes, de aspectos factuais e relacionais do conflito até então não
cogitados, levando-os a migrar para atitudes colaborativas, ao perceberem
que os seus sentimentos, necessidades e questões estão sendo cuidados com
base em critérios objetivos, de modo imparcial e confidencial.
Caso haja árbitro apto para atuar como mediador, ainda melhor, em
face da praticidade. Como árbitro – naquele instante atuando como um
facilitador de negociação – aquele árbitro não deverá sugerir opções, pois
apenas lhe cabe facilitar o diálogo. Assim, não teria qualquer sentido
imaginar que ele estaria, em algum momento, antecipando a sua futura
decisão arbitral, ou que iria perder a sua imparcialidade. Ali, ele facilita as
condições de possibilidade do consenso, na condição de árbitro, em nada
comprometendo a sua imparcialidade e a integridade do processo arbitral.
Foram muito positivas as nossas experiências em arbitragens conduzidas
com essa abertura à priorização da busca pela solução consensual.
Quanto ao argumento segundo o qual – sabedores de que o árbitro, ao
final, poderá julgar – as partes não iriam revelar fatos que lhes parecessem
enfraquecedores das suas teses jurídicas e provas, encontro aí algumas
questões a refletir. Essa Arb-med prévia, sob o primado da
consensualização, ocorrerá apenas quando as partes, no exercício das suas
2.
autonomias e da boa-fé, concordarem em cooperar no sentido de uma
solução consensual. Para evitar natural desestímulo, o sucesso da solução
consensual não deve prejudicar a remuneração dos árbitros contratados.
Para tanto, ao concordarem com essa Arb-med, as partes podem fazer
constar, no Termo de Arbitragem, que a solução autocompositiva, no
âmbito da arbitragem – que será homologada por sentença arbitral – não
afetará os honorários dos árbitros, para mais ou para menos, por evitar
outros custos, viabilizar a efetiva solução de mérito, reduzir o desgaste
emocional, fortalecer o vínculo negocial e melhor atender à razoável
duração do processo.
Segunda hipótese: Arb-med com suspensão da Arbitragem. A
autocomposição pode ser conduzida por mediadores não participantes do
painel de árbitros. Nessa hipótese, será suspenso o processo arbitral,
podendo ser prevista uma redução dos honorários dos árbitros, caso essa
mediação, conduzida por terceiros, resulte em autocomposição homologada
pelo(s) árbitro(s) na conclusão do processo arbitral.
Terceira hipótese: Arb-med pré-sentença. Esta terceira hipótese de
Arb-Med é concretizada em face de cláusula ou compromisso prevendo
atuação do árbitro como facilitador de diálogo, ao final do processo arbitral,
quando a sentença já foi minutada, mas antes da sua emissão, no sentido de
oportunizar às partes uma solução consensual, a ser posteriormente
homologada por Sentença Arbitral. Os positivistas mais tradicionais
entendem que, desse modo, a busca da consensualização seria praticada
sem ferir a integridade do processo arbitral.
AVALIAÇÃO NEUTRA, FACILITAÇÃO DE DIÁLOGOS
APRECIATIVOS E COMITÊ DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS
(DRB)
O que é Avaliação Neutra?
Tem sido crescentemente adotada, especialmente no meio empresarial,
a Avaliação Neutra (Neutral Evaluation), que é uma perícia ou arbitragem
não vinculativa, contratada pelos interessados, em que o avaliador, que
examinará a matéria e elaborará o laudo, é consensualmente escolhido entre
profissionais merecedores da confiança recíproca dos contratantes. Por
meio dessa modalidade de prevenção de litígios, inúmeras disputas judiciais
ou arbitrais são evitadas, pois é comum as partes acatarem,
voluntariamente, as conclusões contidas no laudo do perito avaliador. A
Avaliação Neutra (Neutral Evaluation) pode representar importante ganho
de tempo, afastamento do desgaste litigioso, menor custo e continuidade
das relações entre os interessados.
Entre os advogados que praticam a advocacia colaborativa, a avaliação
neutra, realizada por coaches contratados para elaborar o laudo, tem a
vantagem de esclarecer questões técnicas e quantificar valores, facilitando
as possibilidades de soluções negociadas extrajudicialmente.
O que é Facilitação de Diálogos Apreciativos?
Também vem crescendo, especialmente no meio empresarial, a
utilização de métodos, tais como a Facilitação de Diálogos Apreciativos.
São métodos em que o procedimento não aborda o conflito, buscando a
mudança mediante a criação ou construção de um futuro desejado e
identificado pelos interessados. Tal abordagem deixa de lado o conflito e
direciona os diálogos no sentido das questões que representam novos
caminhos no trato intersubjetivo.7 O trabalho e o esforço estão centrados na
conotação positiva aplicada na recordação dos momentos de êxito, com
vistas à sua recriação e elaboração do desenho de condições apropriadas
para o futuro coletivamente desejado, estimulando o protagonismo dos
participantes do processo. Em sua metodologia de trabalho, a Facilitação de
Diálogos Apreciativos – que deve contar com o apoio de facilitador
capacitado, independente e livremente aceito – adota a centralidade desse
diálogo apreciativo, em substituição aos modelos de mediação centrados no
conflito.
Na Facilitação de Diálogos Apreciativos, pratica-se a investigação
apreciativa, definida como uma abordagem construcionista, baseada nas
imagens partilhadas dos momentos altos e gratificantes das pessoas, equipes
e organizações, voltadas para a eficácia das ações e das relações, para a
mudança estruturada e para o desenvolvimento integrado. Conforme
Valença, na Investigação Apreciativa, o foco processual não é a resolução
coletiva de uma “situação problema”, mas a construção de um “futuro
desejado” com base no que se tem de fortalezas e de méritos concretos. Não
é uma abordagem deficitária, de recuperação de um status quo, e sim uma
abordagem normativa, de querer-ser, de modo que oprocesso deixa de ser
percebido como diagnóstico de um problema a ser solucionado e passa a ser
a deliberação de reconstruir as boas soluções já experimentadas.8
O que é Comitê de Resolução de Disputas (Disputes Resolution Board
– DRB)?
Trata-se de método utilizado durante a execução de obras mais
complexas e demoradas. Esses comitês são constituídos usualmente por três
especialistas escolhidos consensualmente pelas partes contratantes, antes de
iniciada a obra. Eles ficam com a incumbência de acompanhar o andamento
da obra, com vistas à solução das questões incidentais, na medida em que
vão surgindo.
Há três modalidades de contratação de Comitês, com atribuição prévia
e consensual de competências, consoante as finalidades pretendidas: 1 –
Comitês de revisão, cuja finalidade é emitir recomendações que não são
necessariamente atendidas; 2 – Comitês de Sentença, em que os
especialistas proferem decisões que as partes estão obrigadas a cumprir; e 3
– Comitês de Disputa Mista, em que esses especialistas oferecem
49.
76.
80.
3.
recomendações e, caso uma das partes contratantes solicite, irão proferir
decisões específicas, que ambas as partes estão obrigadas a cumprir.
Sobre esses temas destacamos os enunciados9 49, 76 e 80:
Os Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards) são
método de solução consensual de conflito, na forma prevista no §
3° do art. 3º do Código de Processo Civil Brasileiro.
As decisões proferidas por um Comitê de Resolução de Disputas
(Dispute Board), quando os contratantes tiverem acordado pela sua
adoção obrigatória, vinculam as partes ao seu cumprimento até que
o Poder Judiciário ou o juízo arbitral competente emitam nova
decisão ou a confirmem, caso venham a ser provocados pela parte
inconformada.
A utilização dos Comitês de Resolução de Disputas (Dispute
Boards), com a inserção da respectiva cláusula contratual, é
recomendável para os contratos de construção ou de obras de
infraestrutura, como mecanismo voltado para a prevenção de
litígios e redução dos custos correlatos, permitindo a imediata
resolução de conflitos surgidos no curso da execução dos contratos.
CAPACITAÇÃO DOS MEDIADORES PRIVADOS,
CONSOANTE PROGRAMA DO CONIMA
A prática da mediação de conflitos pressupõe capacitação para lidar
com as dinâmicas do conflito e da comunicação. A capacitação em
mediação de conflitos inclui, necessariamente, conhecimentos
metodológicos de caráter interdisciplinar e as habilidades da sua arte.
São muitas, atualmente, as propostas metodológicas de cursos de
mediação. A propósito, recomendamos a obra Mediação de Conflitos para
iniciantes, praticantes e docentes, em que vários docentes, inclusive este,
apresentaram as suas propostas pedagógicas10.
Esses conhecimentos e habilidades vêm sendo desenvolvidos, no
Brasil, desde os anos 1990, sob a liderança do Conselho Nacional das
Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA).
O CONIMA é uma entidade que tem como objetivo principal
congregar e representar as entidades de mediação e arbitragem, visando a
excelência de sua atuação, assim como o desenvolvimento e credibilidade
dos MESCs (Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias), sempre
observando as normas técnicas e, sobretudo, a ética.
Entre outras atribuições, cabe também ao CONIMA estimular a
criação de novas instituições de mediação e arbitragem, orientando-as nas
mais diversas áreas, sempre observando a qualidade, indispensável ao
desempenho de suas atividades.
O CONIMA foi fundado em 24 de novembro de 1997 – data do
primeiro aniversário de vigência da Lei 9.307/1996, a Lei de Arbitragem –,
durante seminário realizado no Superior Tribunal de Justiça. Na ata de
fundação constam as assinaturas das 20 mais representativas entidades
voltadas à mediação e arbitragem no país.
Em 2011, para resguardar a credibilidade e a qualidade do exercício da
Mediação no Brasil, o CONIMA, representado pelas Instituições a ele
associadas, elaborou um modelo-padrão de capacitação básica em
Mediação.
Idealizou-se um formato e um escopo teórico para o curso de
capacitação básica, de modo que o ensino e o aprendizado da Mediação
ficaram diversificados em diferentes espaços, ampliando-se, assim, a
possibilidade de acesso ao instrumento. Eis como foram concebidos os
cursos e espaços de teoria e de prática a serem ministrados e coordenados
pelas instituições afins:
1.
2.
A.
Espaços Informativos;
Cursos de Capacitação Básica;
Cursos de Capacitação em Áreas Específicas;
Estudos Avançados;
Capacitação em Supervisão;
Capacitação em Docência.
Eis, a seguir, os conteúdos de cada um desses cursos e espaços de
teoria e de prática em Mediação de Conflitos:
ESPAÇOS INFORMATIVOS
São considerados espaços informativos (cursos, palestras,
seminários, workshops) todos aqueles que se dediquem a
divulgar e informar sobre os instrumentos de resolução
alternativa de disputas (RAD), suas aplicações e benefícios.
Certificados
Poderão ser conferidos certificados de participação que
citarão a qualidade do espaço frequentado (cursos, palestras,
seminários, workshops) e sua carga horária.
CURSO DE CAPACITAÇÃO BÁSICA EM MEDIAÇÃO
Este curso visa a oferecer informações globais sobre a
Mediação e sua prática, constituindo-se base mínima de
conhecimento para o exercício da Mediação.
Sua estrutura compreende duas etapas, a saber:
A. Módulo Teórico-Prático;
B. Estágio Supervisionado.
MÓDULO TEÓRICO-PRÁTICO
1.1)
1.1.a)
1.1.b)
1.1.c)
1.1.d)
1.1.e)
1.1.f)
1.1.g)
1.1.h)
1.1.i)
1.1.j)
Este módulo compõe-se de aulas teóricas e simulações da
prática.
Conteúdo programático
Paradigmas contemporâneos: Conhecimento dos
paradigmas que regem a percepção e a atuação do
homem na atualidade.
Aspectos sociológicos contemporâneos: Contexto e
aspectos ideológicos dos diferentes grupos sociais.
Aspectos psicológicos: Comportamento humano;
estudo das necessidades e sua satisfação; entrevistas
e sua especificidade na Mediação.
Comunicação: Escuta; axiomas; teoria das narrativas;
estudo do inter-relacionamento humano.
Direito: Conceitos; noções do direito nas diferentes
áreas de atuação; conhecimento e articulação dos
conceitos de justiça e satisfação.
Conflitos: Conceito e estrutura; aspectos subjetivos e
objetivos; construção dos conflitos e causalidade
circular.
Instrumentos de resolução alternativa de disputas
RAD: Histórico; panorama nacional e internacional;
Negociação, Conciliação e Arbitragem.
Mediação: Conceito e filosofia; etapas do processo;
modelos em Mediação; regulamento-modelo.
Mediador: Função; postura; qualificação; código de
ética.
Áreas de atuação: Familiar; comercial; trabalhista;
organizacional; comunitária; escolar; penal;
1.2)
1.2.a)
1.3)
1.4)
B.
2.1)
internacional; meio ambiente.
Carga horária
O conteúdo programático deve ser ministrado em um
mínimo de 60 (sessenta) horas.
Frequência
A participação entendida como necessária inclui um mínimo
de 90% de frequência.
OBSERVAÇÃO: A frequência apenas no módulo teórico-
prático permitirá que seja expedido certificado de participação –
salientando-se o aprendizado de noções básicas de Mediação.
Avaliação
Ao término desta etapa ou no curso da seguinte, faz-se
necessária uma avaliação de conhecimento, ficando a critério da
Instituição ou do docente responsável a sua forma (trabalhos
sobre os temas apresentados, estudos de casos, resenhas de
livros, paper sobre o conteúdo) e aplicação.
ESTÁGIO SUPERVISIONADO
Este estágio compreende a prática supervisionada de casos
reais. Ele é imprescindível e não pode ser substituído pela
prática simulada.
Durante o seu curso, o estagiário deverá passar por três
diferentes posições no exercício da Mediação – Mediador,
comediador e observador –, apresentando relatório do trabalho
realizado/da experiência vivida.
Carga horária
2.2)
3.
4.
Esta etapa exige um mínimo de 50 horas, sabendo, as
Instituições, que devem procurar alcançar a carga horária ótima
de 100 horas.
Certificação
Somente serão conferidos certificados de capacitação
básica em Mediação, habilitando para atuarcomo mediador
aqueles que cumprirem suas duas etapas (módulo teórico-
prático e estágio supervisionado), em conformidade com o que
elas exigem. A prontidão para o exercício da Mediação será
definida entre o estagiário e o supervisor, não ficando
exclusivamente norteada pelo número de horas exigidas.
CURSOS DE CAPACITAÇÃO EM ÁREAS ESPECÍFICAS
Como são distintas as áreas de atuação da Mediação
(familiar; comercial; trabalhista; organizacional; comunitária;
escolar; penal; internacional; meio ambiente) e distintos os
conhecimentos particulares para a sua prática, cursos de
capacitação em áreas específicas poderão dar sequência à
capacitação básica em Mediação.
Carga horária
Para os cursos de capacitação em áreas específicas sugere-
se que sejam ministrados em um mínimo de 20 (vinte) horas.
OBSERVAÇÃO: Como cada Instituição possui suas áreas de
prioridade de atuação, fica, aqui, sugerido que divulguem seus
campos de especificidade prática a fim de possibilitar o
intercâmbio de conhecimento e docência entre instituições.
ESTUDOS AVANÇADOS – CURSOS E SEMINÁRIOS
5.
6.
Conforme recomendação do Código de Ética e regulamento-
modelo da Mediação, a reciclagem e atualização permanente de
Mediadores atuantes é mister. Estes espaços de troca e
aprendizagem visam atender essa premissa e ocorrerão com a
frequência e o número de horas a serem estabelecidos em
futuro próximo.
OBSERVAÇÃO: Tanto os cursos de capacitação em áreas
específicas quanto os estudos avançados ficam, aqui,
recomendados como instrumentos que possibilitam a excelência
da prática e a atualização permanente de Mediadores.
CAPACITAÇÃO EM SUPERVISÃO
As Instituições capacitadoras, com a intenção de multiplicar
sua tarefa de ensino, mantendo a qualidade e excelência,
poderão oferecer aos profissionais por ela capacitados a
oportunidade de ascender à função de supervisores. Para tal,
deverão construir requisitos e programar atividades e cursos que
os qualifiquem para o desempenho da função.
CAPACITAÇÃO EM DOCÊNCIA
As Instituições capacitadoras, com a intenção de multiplicar
sua tarefa de ensino mantendo a qualidade e excelência,
poderão oferecer aos profissionais por ela capacitados a
oportunidade de ascender à docência. Para tal, deverão
construir requisitos e programar atividades e cursos que os
qualifiquem para o desempenho da função.
OBSERVAÇÃO: Com a intenção de divulgar o instrumento da
Mediação, mantendo a qualidade das informações a serem
compartilhadas, recomenda-se que as Instituições associadas ao
4.
CONIMA busquem parcerias não tão somente entre si, mas
também com as universidades locais. A divulgação dos recursos
de RAD é instrumento promotor de uma cultura de resolução
pacífica de controvérsias e constitui tarefa de amplo alcance
social.
CAPACITAÇÃO DE MEDIADORES JUDICIAIS,
CONSOANTE A RESOLUÇÃO 125/2010 DO CNJ
O programa de capacitação de mediadores judiciais consta do Anexo I
(Diretrizes Curriculares), da Resolução 125 do CNJ, com o seguinte texto:
“ANEXO I
(Anexo alterado pela Emenda nº 02/2016 – DJe 11/03/2016)
DIRETRIZES CURRICULARES
(Aprovadas pelo Grupo de Trabalho estabelecido nos termos
do art. 167, § 1º, do Novo Código de Processo Civil por
intermédio da Portaria CNJ 64/2015)
O curso de capacitação básica dos terceiros facilitadores
(conciliadores e mediadores) tem por objetivo transmitir
informações teóricas gerais sobre a conciliação e a mediação,
bem como vivência prática para aquisição do mínimo de
conhecimento que torne o corpo discente apto ao exercício da
conciliação e da mediação judicial. Esse curso, dividido em 2
(duas) etapas (teórica e prática), tem como parte essencial os
exercícios simulados e o estágio supervisionado de 60
(sessenta) e 100 (cem) horas.
I – Desenvolvimento do curso
a)
b)
c)
O curso é dividido em duas etapas: 1) Módulo Teórico e 2)
Módulo Prático (Estágio Supervisionado).
1. Módulo Teórico
No módulo teórico, serão desenvolvidos determinados temas
(a seguir elencados) pelos professores e indicada a leitura
obrigatória de obras de natureza introdutória (livros-texto) ligados
às principais linhas técnico-metodológicas para a conciliação e
mediação, com a realização de simulações pelos alunos.
1.1 Conteúdo Programático
No módulo teórico deverão ser desenvolvidos os seguintes
temas:
Panorama histórico dos métodos consensuais de solução de
conflitos. Legislação brasileira. Projetos de lei. Lei dos
Juizados Especiais. Resolução CNJ 125/2010. Novo Código
de Processo Civil, Lei de Mediação.
A Política Judiciária Nacional de tratamento adequado de
conflitos
Objetivos: acesso à justiça, mudança de mentalidade,
qualidade do serviço de conciliadores e mediadores.
Estruturação – CNJ, Núcleo Permanente de Métodos
Consensuais de Solução de Conflitos e Cejusc. A audiência de
conciliação e mediação do novo Código de Processo Civil.
Capacitação e remuneração de conciliadores e mediadores.
Cultura da Paz e Métodos de Solução de Conflitos
Panorama nacional e internacional. Autocomposição e
Heterocomposição. Prisma (ou espectro) de processos de
d)
e)
f)
g)
resolução de disputas: negociação, conciliação, mediação,
arbitragem, processo judicial, processos híbridos.
Teoria da Comunicação/Teoria dos Jogos
Axiomas da comunicação. Comunicação verbal e não verbal.
Escuta ativa. Comunicação nas pautas de interação e no estudo
do inter-relacionamento humano: aspectos sociológicos e
aspectos psicológicos. Premissas conceituais da
autocomposição.
Moderna Teoria do Conflito
Conceito e estrutura. Aspectos objetivos e subjetivos.
Negociação
Conceito: Integração e distribuição do valor das negociações.
Técnicas básicas de negociação (a barganha de posições; a
separação de pessoas de problemas; concentração em
interesses; desenvolvimento de opções de ganho mútuo;
critérios objetivos; melhor alternativa para acordos negociados).
Técnicas intermediárias de negociação (estratégias de
estabelecimento de rapport; transformação de adversários em
parceiros; comunicação efetiva).
Conciliação
Conceito e filosofia. Conciliação judicial e extrajudicial.
Técnicas (recontextualização, identificação das propostas
implícitas, afago, escuta ativa, espelhamento, produção de
opção, acondicionamento das questões e interesses das partes,
teste de realidade). Finalização da conciliação. Formalização do
acordo. Dados essenciais do termo de conciliação (qualificação
das partes, número de identificação, natureza do conflito...).
h)
i)
j)
k)
Redação do acordo: requisitos mínimos e exequibilidade.
Encaminhamentos e estatística.
Etapas (planejamento da sessão, apresentação ou abertura,
esclarecimentos ou investigação das propostas das partes,
criação de opções, escolha da opção, lavratura do acordo).
Mediação
Definição e conceitualização. Conceito e filosofia. Mediação
judicial e extrajudicial, prévia e incidental; Etapas – Pré-
mediação e Mediação propriamente dita (acolhida, declaração
inicial das partes, planejamento, esclarecimentos dos interesses
ocultos e negociação do acordo).
Técnicas ou ferramentas (comediação, recontextualização,
identificação das propostas implícitas, formas de perguntas,
escuta ativa, produção de opção, acondicionamento das
questões e interesses das partes, teste de realidade ou
reflexão).
Áreas de utilização da conciliação/mediação
Empresarial, familiar, civil (consumeirista, trabalhista,
previdenciária, etc.), penal e justiça restaurativa; o envolvimento
com outras áreas do conhecimento.
Interdisciplinaridade da mediação
Conceitos das diferentes áreas do conhecimento que
sustentam a prática: sociologia, psicologia, antropologia e direito.
O papel do conciliador/mediador e sua relação com os
envolvidos (ou agentes) na conciliação e na mediação
Os operadores do direito (o magistrado, o promotor, o
advogado, o defensor público etc.) e a conciliação/mediação.
Técnicas para estimular advogados a atuarem de forma eficiente
l)
na conciliação/mediação. Contornando as dificuldades:
situações de desequilíbrio, descontrole emocional, embriaguez,
desrespeito.
Éticade conciliadores e mediadores
O terceiro facilitador: funções, postura, atribuições, limites de
atuação. Código de Ética - Resolução CNJ 125/2010 (anexo).
1.2 Material didático do Módulo Teórico
O material utilizado será composto por apostilas, obras de
natureza introdutória (manuais, livros-textos etc.) e obras ligadas
às abordagens de mediação adotadas.
1.3 Carga Horária do Módulo Teórico
A carga horária deve ser de, no mínimo, 40 (quarenta)
horas/aula e, necessariamente, complementada pelo Módulo
Prático (estágio supervisionado) de 60 (sessenta) a 100 (cem)
horas.
1.4 Frequência e Certificação
A frequência mínima exigida para a aprovação no Módulo
Teórico é de 100% (cem por cento) e, para a avaliação do
aproveitamento, o aluno entregará relatório ao final do módulo.
Assim, cumpridos os 2 (dois) requisitos – frequência mínima
e apresentação de relatório – será emitida declaração de
conclusão do Módulo Teórico, que habilitará o aluno a iniciar o
Módulo Prático (estágio supervisionado).
2. Módulo Prático – Estágio Supervisionado
Nesse módulo, o aluno aplicará o aprendizado teórico em
casos reais, acompanhado por 1 (um) membro da equipe
docente (supervisor), desempenhando, necessariamente, 3
(três) funções: a) observador, b) coconciliador ou comediador, e
c) conciliador ou mediador.
Ao final de cada sessão, apresentará relatório do trabalho
realizado, nele lançando suas impressões e comentários
relativos à utilização das técnicas aprendidas e aplicadas, de
modo que esse relatório não deve limitar-se a descrever o caso
atendido, como em um estágio de Faculdade de Direito, mas
haverá de observar as técnicas utilizadas e a facilidade ou
dificuldade de lidar com o caso real. Permite-se, a critério do
Nupemec, estágio autossupervisionado quando não houver
equipe docente suficiente para acompanhar todas as etapas do
Módulo Prático.
Essa etapa é imprescindível para a obtenção do certificado
de conclusão do curso, que habilita o mediador ou conciliador a
atuar perante o Poder Judiciário.
2.1 Carga Horária
O mínimo exigido para esse módulo é de 60 (sessenta) horas
de atendimento de casos reais, podendo a periodicidade ser
definida pelos coordenadores dos cursos.
2.2 Certificação
Após a entrega dos relatórios referentes a todas as sessões
das quais o aluno participou e, cumprido o número mínimo de
horas estabelecido no item 2.1, acima, será emitido certificado
de conclusão do curso básico de capacitação, que é o
necessário para o cadastramento como mediador junto ao
tribunal no qual pretende atuar.
2.3 Flexibilidade dos treinamentos
Os treinamentos de quaisquer práticas consensuais serão
conduzidos de modo a respeitar as linhas distintas de atuação
em mediação e conciliação (e.g. transformativa, narrativa,
facilitadora, entre outras). Dessa forma, o conteúdo programático
apresentado poderá ser livremente flexibilizado para atender às
especificidades da mediação adotada pelo instrutor, inclusive
quanto à ordem dos temas. Quaisquer materiais pedagógicos
disponibilizados pelo CNJ (vídeos, exercícios simulados,
manuais) são meramente exemplificativos.
De acordo com as especificidades locais ou regionais, poderá
ser dada ênfase a uma ou mais áreas de utilização de
conciliação/mediação.
II – Facultativo
1. Instrutores
Os conciliadores/mediadores capacitados nos termos dos
parâmetros indicados poderão se inscrever no curso de
capacitação de instrutores, desde que preencham,
cumulativamente, os seguintes requisitos:
• Experiência de atendimento em conciliação ou mediação
por 2 (dois) anos.
• Idade mínima de 21 anos e comprovação de conclusão de
curso superior”.
A ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento
de Magistrados Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira), em
cumprimento ao previsto no art. 11 da Lei 13.140/2015 (Lei de
Mediação) e na Resolução 125/2010 do CNJ, e, para os fins de
proceder ao reconhecimento de escolas e instituições de
capacitação de mediadores judiciais, editou, até o ano de 2018,
23.
42.
66.
1
2
as Resoluções nº 1, de 19 de maio de 2016, nº 6, de 21 de
novembro de 2016 (revogada), e a Resolução nº 3, de 07 de
junho de 2017.
Sobre a capacitação de mediadores destacamos os
enunciados11 23, 42 e 66:
Recomenda-se que as faculdades de direito mantenham
estágios supervisionados nos escritórios de prática jurídica
para formação em mediação e conciliação e promovam
parcerias com entidades formadoras de conciliadores e
mediadores, inclusive tribunais, Ministério Público, OAB,
defensoria e advocacia pública.
O membro do Ministério Público designado para exercer as
funções junto aos centros, câmaras públicas de mediação e
qualquer outro espaço em que se faça uso das técnicas de
autocomposição, para o tratamento adequado de conflitos,
deverá ser capacitado em técnicas de mediação e
negociação, bem como de construção de consenso.
É fundamental a atualização das matrizes curriculares dos
cursos de direito, bem como a criação de programas de
formação continuada aos docentes do ensino superior
jurídico, com ênfase na temática da prevenção e solução
extrajudicial de litígios e na busca pelo consenso.
SANDER, Frank. Varieties of dispute processing. Minnesota: West Publishing, 1979, p.
65/87.
CEZAR FERREIRA, Verônica A. da Motta. Família, separação e mediação: uma visão
psicojurídica. São Paulo: Método, 2007. 270 p.
4
5
6
7
8
9
10
11
3
CACHAPUZ, Rozane da Rocha. Mediação nos conflitos e direito de família. Curitiba:
Juruá, 2011. 171 p.
Em 10.12.2022 (REsp1862147) a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
reafirmou o entendimento de que não é cabível a impugnação ao cumprimento da
sentença arbitral, com base nas hipóteses de nulidades previstas no art. 32 da Lei
9.307/1996, após o prazo decadencial de 90 dias – o período é contado a partir do
recebimento da notificação sobre o julgamento arbitral.
Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada
“Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília –
DF. Sobre os Enunciados da II Jornada, vide: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-
litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669.
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Cláusula escalonada: a mediação comercial no
contexto da arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 328.
CONFORTI, Franco. Facilitación de diálogos apreciativos. In: BRAGA NETO, Adolfo;
SALES, Lilia Maia de Morais (Org.). Aspectos atuais sobre a mediação e outros
métodos extra e judiciais de resolução de conflitos. Rio de Janeiro: GZ Ed, 2012. p.
143-265.
VALENÇA, Antônio Carlos. Fundamentos teóricos da mediação: Método da
investigação apreciativa da ação-na-ação. Caderno de Campo – Mediação: Método da
Investigação Apreciativa da Ação-na-ação. Antônio Carlos Valença (org.). Recife:
Bagaço, 2009. p. 51-132.
Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada
“Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília –
DF. Sobre os Enunciados da II Jornada, vide: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-
litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669.
ALMEIDA, Tânia. Mediação de Conflitos para iniciantes, praticantes e
docentes/Coordenadoras Tânia Almeida, Samantha Pelajo e Eva Jonathan. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2019. 944 p.
Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada
“Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília –
DF. Sobre os Enunciados da II Jornada, vide: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669.
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios/?_authenticator=60c7f30ef0d8002d17dbe298563b6fa2849c6669
1.
1.1
Capítulo 4
NEGOCIAÇÃO NA METODOLOGIA DE
HARVARD. PRINCIPAIS MODELOS DE
MEDIAÇÃO
NEGOCIAÇÃO CONFORME A ESCOLA DE HARVARD
Dados Introdutórios
No final dos anos setenta Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton
escreveram a primeira edição inglesa da obra “Como Chegar ao Sim”, que
se constitui, até hoje, na principal referência sobre o método de negociação
da Escola de Harvard.1 Esses valores, habilidades e técnicas – que já
vinham sendo desenvolvidos desde os anos cinquenta do século passado –
destinaram-se, inicialmente, a contribuir para a superação dos constantes
impasses nas negociações da Guerra Fria entre Estados Unidos e União
Soviética.2 Para a melhor compreensão do manifesto e do subjacente, foram
utilizados conceitos de psicanálise e linguística, comunicação e construção
do discurso.
A negociação sempre foi o modo humano de resolver problemas
pacificamente. A prática tradicional da barganha posicional costuma adotar
dois modos de negociar. Com empatia, em que o negociador age de modo
benevolente, aceitando ceder a fim de evitar conflito, desconsiderando
critérios objetivos; ou com rigor, o que pode acarretar comportamentos
ásperos de negociadores, com o objetivo de fazer prevalecer a sua posição;
prejudicando o entendimento e o relacionamento. Essas práticas, sem
fundamento em critérios objetivos, são chamadas de “barganha posicional”.
As pesquisas da Escola de Negociação de Harvard buscaram
desenvolver critérios que viessem a agregar valor a essas duas maneiras
tradicionais de negociar. O novo método consiste em decidir as questões a
partir dos seus próprios méritos, e não através de um processo de regateio,
centrado nas posições subjetivas de qualquer dos lados. O novo método
sugere que os negociadores busquem benefícios mútuos sempre que
possível e que, quando seus interesses entrarem em conflito, insistam no
sentido de que o resultado se baseie em padrões justos, independente da
vontade de qualquer dos lados.
Esse método de Harvard é baseado em princípios, porque pressupõe
rigor quanto aos méritos (critérios objetivos), mantendo-se, sempre, o
devido respeito e gentileza no tratamento entre as pessoas. Isto significa que
o método supõe que, em qualquer circunstância, os negociadores devem
construir legítimas soluções de ganha-ganha, conforme interesses comuns
devidamente explorados e princípios ou critérios objetivos de referência,
para lidar com interesses contraditórios. Isto não exclui a possibilidade de
se identificar a existência de uma melhor alternativa sem acordo (MASA),
conforme veremos adiante.
Conforme os autores, “Qualquer um pode usar este método. Todas as
negociações são diferentes, mas os elementos básicos não se alteram. A
negociação baseada em princípios pode ser usada quando há uma ou várias
questões em jogo; duas ou muitas partes; quando há algum ritual
predeterminado, como nas negociações coletivas, ou uma situação
imprevista de conflito. O método se aplica independentemente de a outra
parte ser mais ou menos experiente e de ser um negociador difícil ou
amistoso. A negociação baseada em princípios é uma estratégia para todos
1.2
a)
b)
c)
d)
os fins. Diversamente de quase todas as outras estratégias, esta não se torna
mais difícil de usar quando o outro lado a aprende”.3
O método
O método da negociação da Escola de Harvard está fundamentado
nestes quatro pontos básicos; cada ponto relacionando-se a um elemento da
negociação:
Separe as pessoas do problema: a importância de separar o
conflito subjetivo (relação interpessoal) do conflito objetivo
(questões concretas);
Concentre-se nos interesses não nas posições: “posição” (atitude
polarizada e explícita dos disputantes) e “interesses” (subjacentes e
comuns, opostos ou contraditórios, a serem identificados);
Invente opções de ganhos mútuos: técnicas de criação de opções
para a satisfação dos interesses identificados;
Insista em critérios objetivos: a necessidade de observação dos
dados de realidade ou padrões técnicos, éticos, jurídicos ou
econômicos.
Em adição a esses quatro pontos, o negociador deverá planejar alguma
alternativa ao acordo pretendido na negociação a ser realizada. A Melhor
Alternativa sem Acordo (MASA) é um daqueles sete elementos
desdobrados do método, que o negociador deve analisar no planejamento da
negociação, conforme o Program on Negotiation (PON) de Harvard.
No prefácio à terceira edição, os autores fizeram referência a
importantes obras publicadas nos últimos trinta anos, dentre as quais Além
da Razão, escrita em conjunto por Fisher e Shapiro, onde os quatro pontos
iniciais são estudados no âmbito de uma abordagem mais ampla,
englobando os sete elementos da negociação. A partir de então, a
1.3
negociação baseada em princípios passou a ser mais conhecida como
negociação baseada em interesses.
A análise dos sete elementos da negociação:
relacionamento, comunicação, interesses, opções,
legitimidade, alternativas e compromisso
Os sete elementos da negociação, comentados mais adiante, são
inicialmente sintetizados num quadro denominado Anatomia da
Negociação, como segue4:
ELEMENTO
PERGUNTAS DE
DIAGNÓSTICO
RECOMENDAÇÕES
Relacionamento Como os
negociadores
percebem uns aos
outros?
Construa uma ligação
e um bom
relacionamento
profissional com os
demais negociadores.
Colabore.
Comunicação A comunicação é
ineficiente,
dissimulada,
unilateral? Os
negociadores estão
dando ordens uns aos
outros?
Estabeleça uma
comunicação
bidirecional e
acessível. Informe,
escute, seja
confiável. Não faça
promessas confusas.
Interesses Os negociadores
estão fazendo
exigências e
Respeite os
interesses das outras
pessoas. Analise e
afirmando suas
posições enquanto
mantêm seus
interesses reais em
segredo?
informe os seus
interesses. (Você não
precisa revelar o
valor que atribui aos
seus objetivos).
Opções A negociação parece
um jogo de soma zero
em que cada lado
precisa escolher entre
ganhar ou perder?
Sem assumir
compromissos,
promova debates
criativos para definir
formas de atender
aos interesses
legítimos de todos os
envolvidos.
Legitimidade Ninguém liga para a
justiça no processo?
Os negociadores
estão barganhando
com base no que
estão dispostos ou
não a fazer?
Pesquise e aplique
padrões externos de
equidade que sejam
persuasivos para
todos os envolvidos.
MAAN (Melhor
Alternativa a um
Acordo
Negociado)
Os negociadores
estão trocando
ameaças sem saber o
que farão se não
chegarem a nenhum
acordo?
Analise sua
alternativa de evasão
e a dos outros
negociadores. Admita
que qualquer acordo
é melhor para todos
do que sair da
negociação de mãos
abanando.
1.3.1
Compromissos Os negociadores
exigiram
compromissos
inviáveis uns dos
outros? Nenhum
deles elaborou
versões preliminares
dos compromissos
que estava disposto a
assumir?
Formule
compromissos justos
e realistas de cada
lado.
Relacionamento
Como podemos facilitar a relação entre negociadores? Trocando
experiências comuns, que possam gerar aproximações. Criando um
ambiente informal, propício à negociação em que não há lados, mas
colaboradores. Colocando mesas redondas, que fortalecem o sentido da
igualdade, e os negociadores lado a lado,colaborando. Desenvolvendo
atividades sempre compartilhadas. Combinando regras de convivência
durante o procedimento de negociação, sempre valorizando a importância
do relacionamento negocial e pessoal entre os interessados. Ajustando
regras de convivência, como estabelecer duração dos encontros, tempo de
fala de cada um, possibilidade de interrupção ou não das falas, definição de
cronograma de trabalho e respeito ao que foi combinado, dentre outros
acertos sobre relacionamento.
Ao destacar o relacionamento, realçamos a importância de uma atitude
de acolhimento, insistimos na construção de ambiente propício à troca de
informações, exaltamos o reconhecimento recíproco na identificação dos
interesses e na busca de opções e de critérios objetivos para nortear as
1.3.2
decisões conjuntas, e, enfim, acentuamos a integridade (compliance) e a
necessidade da construção de compromissos efetivamente concretizáveis.
Comunicação
Conhecer as habilidades necessárias ao manejo do elemento
comunicação é uma das condições fundamentais ao desenvolvimento da
negociação baseada em princípios. Até pessoas que atuam há muito tempo
podem enfrentar mal-entendidos e falhas de comunicação. A atividade
negociadora pode ser definida como um processo de negociação bilateral ou
multilateral, com o objetivo de se chegar a uma solução conjunta. A Escola
de Harvard recomenda que se converse sobre generalidades antes de se
começar a negociação, criando-se um ambiente mais descontraído. Essa
comunicação poderá ensejar um acerto sobre tempo, não interrupção das
falas, respeito mútuo para que se evitem xingamentos e acusações, etc. Em
qualquer das fases da negociação uma comunicação construtiva e respeitosa
faz muita diferença. Comunicação que também se pratica por meio de ação,
reação, de atos, de omissões, pela emoção, pelo tom de voz, pelos gestos,
movimentos, pausas, silêncios, pelo olhar, pelo franzimento da testa, pelos
braços cruzados, em enorme riqueza comportamental.
A comunicação deve estar apropriada ao modo de entendimento e
comunicação da outra parte. Caso ela fale baixo e devagar, diminua seu
ritmo e busque entrar em sintonia. Utilize as falas do outro para elaborar as
suas, mostrando-se atento ao que você escutou. Pratique, pois, uma escuta
ativa, que, mais do que um simples ouvir, atrai confiança e empatia. Outra
recomendação é falar na primeira pessoa. Em vez de acusar o outro com
expressões do tipo “você não pode fazer isso”, ou “você faltou com a
verdade”, diga, por exemplo, que se sente desapontado em face de
determinado acontecimento. Não seja reativo e não ameace. William Ury
sugere “subir à galeria”, como metáfora para distanciar-se de seus impulsos
e emoções naturais.5
1.3.3
Fazer perguntas é uma prática estimulada pela Escola de Harvard. Não
devemos ter receio de perguntar em caso de dúvidas, informações variadas
sobre os interesses, inclusive para combinar pausas estratégicas, ou para
tentar “acalmar”. Agir com empatia, que não significa concordar com o que
o outro está afirmando e ser assertivo, para aproximar a firmeza a clareza,
sem que isto deva caracterizar beligerância. Empatia e assertividade podem
conviver e equilíbrio numa comunicação construtiva. Com efeito, as
pessoas são dotadas de energias, estilos e comportamentos de influência,
que variam em função das suas personalidades e circunstâncias emocionais;
daí a importância do desenvolvimento das habilidades próprias aos que se
comunicam construtivamente durante a negociação.
Interesses
A questão central da negociação não é o conflito de posições, mas as
necessidades, desejos, preocupações e temores.6 O “iceberg” é uma boa
metáfora para distinguir posições de interesses. As posições seriam aquela
parte que flutua acima da água. Os interesses, por sua vez, estão
subjacentes, inicialmente ocultos, como a parte submersa do “iceberg”. A
doutrina de Harvard os distingue em interesses comuns, opostos e
diferentes. O recomendado será tratar dos interesses comuns primeiro, de
modo a fortalecer a empatia entre os negociadores, para depois tratar dos
opostos. Ao tratar os interesses diferentes, observa-se que as diferenças
podem ter valores diferenciados para cada uma das partes, o que possibilita
trocas criativas.
Eis o exemplo das duas crianças que brigam por uma laranja. A
posição da mãe foi cortar a laranja ao meio e entregar a metade para cada
uma. Mas ela não havia identificado o interesse de cada uma das crianças.
Os interesses das crianças eram distintos, embora complementares. Uma
queria o sumo para fazer um suco, a outra queria a casca para fazer um
1.3.4
1.3.5
doce. Em situações mais complexas sempre haverá interesses múltiplos,
contraditórios e complementares, a serem identificados e consensuados.
Opções
Lembremos que a geração de opções deve ter como foco os interesses
já identificados de ambas as partes, com vistas a uma solução de ganha-
ganha. Nesse sentido, é importante que se atue criativamente, sem restrições
ou pré-julgamentos, porque, nesse momento, ainda não se busca solução
definitiva, mas se explora as opções possíveis. Pois o foco inicial está na
atividade criativa de fazer crescer o bolo; com agregação de cada vez mais
ampliadas opções.
Fisher e Ury recomendam que esse momento de criação seja efetuado
sem posturas críticas, para não inibir o ato de apresentação de sugestões,
sem compromisso. Recomenda-se que cada uma das partes já adiante um
seu “brainstorm”, antes da reunião para que seja compartilhado um
“brainstorm” comum. É mais produtivo assim.
Portanto, separando o ato de criação do ato de decisão, deve-se evitar
decisões prematuras. Isto tudo no sentido de evitar a ideia de resposta única.
É mais adequado construir consensos em face de diferentes opções
exploradas. Pelo olhar de vários especialistas será mais produtivo e
enriquecedor o encontro de boas opções. As opções não devem ser
encaradas como um pacote imutável. Na busca de ganhos mútuos mude de
lado, adote a troca de papéis para fortalecer a empatia e abrir novas
compreensões. Na busca de opções, o problema não são eles e não é deles.
A negociação, com suas variáveis, é uma questão de interesse comum. É
um problema comum. É um equívoco não pedir sugestões ao colega da
outra parte. Por que não? As opções criadas pelo colega podem descortinar
interesses ainda desconhecidos.
Legitimidade
1.3.6
As opções criadas a partir de interesses mútuos ou divergentes
precisam ser legítimas e justas, para que sejam acolhidas pela outra parte.
Portanto, é fundamental a adoção de padrões objetivos, com referências
identificáveis pelas partes, para que a tomada de decisões fique confortável
para ambas. Já verificamos que a adoção de critérios subjetivos, que se
baseiam em posições voluntaristas – que em verdade são tentativas de
imposição de argumentos contra os interesses da outra parte – termina por
produzir mal-estar e recusas.
Padrões justos (objetivos) com procedimentos justos. Eis um exemplo
de procedimento justo: um corta o bolo e o outro escolhe o pedaço. Isto
facilita o processo de escolha, que deve ser visto como uma colaboração
compartilhada. Portanto, para a legitimidade de uma negociação baseada
em princípios, devem as partes 1) buscar conjuntamente os critérios
objetivos; 2) argumentar e estar abertas a contra-argumentações, na hipótese
de serem propostos padrões diferentes; 3) jamais ceder a pressões (não à
ameaça, ao suborno, à arbitrariedade).
Alternativas
Entre os critérios objetivos a serem considerados numa negociação
baseada em princípios está incluído o da melhor alternativa a um acordo
negociado (MAAN), também chamada de melhor alternativa sem acordo
(MASA). A razão de se estar negociando é fruto da expectativa de se obter
um resultado que não se conseguiria sem negociação. Para a identificação
inicial da sua Melhor Alternativa sem Acordo (MASA) é recomendável
considerar a criação de uma lista de alternativas, transformar ideias
promissoras em alternativas reais e selecionar a melhor alternativa dentre as
disponíveis. Isto pressupõea obtenção das informações técnicas.
O conhecimento de sua MASA e da do outro negociador traz o
benefício de compelir as partes a negociarem com mais afinco, no intuito de
obter um resultado melhor do que as alternativas sem acordo (MASA).
1.3.7
1.4
Portanto, quanto melhor for a sua MASA maior será o seu poder de
negociação. Adotar um valor final (limite de valor para fechamento de
acordo), embora possa eventualmente evitar que você aceite um acordo
muito ruim, pode, no entanto, limitar sua capacidade de inventar soluções
criativas e de chegar a um entendimento mais vantajoso.
Compromisso
A concretização e formalização do acordo – quando a negociação é
baseada em interesses comuns, opções livres e critérios objetivos – fica
bastante facilitada. De qualquer sorte, sugere-se que o termo de acordo seja
redigido em linguagem clara, concisa, de modo que a compreensão seja
menos complexa, evitando-se dúvidas em excesso. Para evitar eventuais
dúvidas ou desconfianças, o termo de acordo deve ser redigido com a
colaboração de todos os interessados. Quando qualquer das partes sentir
necessidade, consultas podem ser efetuadas a especialistas de confiança.
Precipitações devem ser evitadas.
Ademais, o termo de acordo deve conter prazos específicos de
cumprimento de obrigações, penalidades para as hipóteses de
descumprimento, e eventuais garantias, de modo a garantir a sua
exigibilidade e exequibilidade. Negociações bem conduzidas consolidam
relacionamentos e abrem oportunidades para o futuro. O bom negociador é,
acima de tudo, aquele que implementa condições favoráveis à manutenção e
consolidação de relacionamentos. Nestas condições, todos terão a
oportunidade de confraternizar e de desfrutar os resultados obtidos.
As cinco fases do procedimento de negociação:
preparação, criação, distribuição, fechamento e
reconstrução
A prática da negociação baseada em princípios consiste na aplicação
do método e seus elementos numa situação concreta, consoante a estratégia
1.4.1
ou metodologia do seu encadeamento processual. Trata-se de encadeamento
informal, dividido em cinco fases, para maior facilidade didática.7
Preparação
É nessa fase que o negociador desenvolverá o planejamento. Buscará
obter informações e discutir, internamente, quais seriam os seus interesses e
os interesses da outra parte naquela negociação. Feita essa pesquisa inicial,
podem ser buscadas referências sobre hipóteses de melhor alternativa sem
acordo (MASA) e zona de possível acordo (ZOPA). Os resultados
previsíveis para o acordo devem ser melhores do que alternativas
identificadas de não acordo. Daí a importância de dispormos de referenciais
seguros sobre MASA. Avaliados os interesses e a MASA, incluindo os
possíveis interesses e a MASA da outra parte, o negociador disporá de
elementos para estimar a sua zona de possível acordo (ZOPA). Esse
referencial, que deve fazer parte da preparação, pode evitar que fatores
emocionais prejudiquem a justa avaliação de ofertas e contrapropostas
apresentadas no curso da negociação.
As informações sempre podem ser aprimoradas em contatos
preliminares com a outra parte. Esconder em demasia as informações
disponíveis pode comprometer a colaboração, gerando desconfianças e
prejudicando o desenvolvimento de opções criativas. Com efeito, uma boa
preparação também envolve planejar as opções que possam satisfazer os
interesses da outra parte, dispondo de elementos sobre a legitimidade dessas
possíveis opções. Especialmente em negociações internacionais será
importante conhecer a cultura, os costumes negociais, sempre buscando
uma comunicação construtiva, que gere confiança. Simulações prévias da
negociação ou role playing (interpretação de papéis) é uma ferramenta
interessante na preparação. Também deve fazer parte da preparação uma
negociação sobre como o processo será conduzido, incluindo o ambiente e
estruturas confortáveis, igualitárias e colaborativas. Perguntas sobre as
1.4.2
sugestões recíprocas facilitam esses ajustes iniciais. Acordos sobre duração
das sessões, liberdade, tempo e reciprocidade das falas, escuta ativa das
falas alternadas e confidencialidade podem ser importantes.
E como a desconsideração dos principais interesses das pessoas que
irão negociar pode provocar emoções negativas, devem os negociadores
estar conscientes e preparados para acolher estes cinco principais
interesses8: Apreço (que os pensamentos, sentimentos e ações recíprocas
sejam reconhecidos e valorizados); Associação (conexão): que as pessoas
sejam reciprocamente tratadas como colegas; Autonomia: que as pessoas
respeitem a liberdade delas e entre elas, para decidirem questões
importantes; Status: que a posição de cada uma esteja devidamente
conceituada e respeitada; Função: que as pessoas sintam-se gratificadas por
terem suas funções (papéis) reconhecidas e bem definidas.
Criação
É especialmente nessa fase, já na mesa de negociação, que o
negociador experiente evitará que se precipite uma fase distributiva, em que
já vão sendo apresentadas propostas e planilhas, como num jogo de soma
zero, em que cada um dos lados tentará levar a maior parte para si. Essa
precipitação pode comprometer a criatividade de uma negociação
integrativa, em que interesses comuns, opções e critérios podem ampliar o
bolo, o universo negociado. A inexperiência pode precipitar a divisão de um
bolo que ainda não está grande o suficiente. O método de Harvard supõe
uma negociação integrativa, que se vai ampliando colaborativa e
criativamente. Negociação distributiva é barganha posicional, apenas
admitida enquanto fase final, quando se vai distribuir os ganhos mútuos
obtidos pela mediação integrativa, baseada e princípios, consoante
interesses, opções e critérios objetivos, prévia e adequadamente explorados.
Nessa fase da negociação o negociador deve estar atento para buscar e
explorar oportunidades de cooperação, identificar opções criativas, a partir
1.4.3
do conhecimento dos interesses comuns, opções de ganhos mútuos, trocas
de baixo custo (ease trade-offs) e preferências distintas e intercambiáveis.
Como exemplos de trocas de baixo custo podemos citar o caso da padaria
que pagou uma dívida fornecendo grande quantidade de pães, durante certo
período, ao invés de desembolsar dinheiro, pois o custo do seu pão é menor
do que respectivo valor de mercado. Ou o caso da empresa que fez um
acordo para quitar dívida ambiental perante o órgão competente, graças ao
estímulo de receber um “selo ambiental” cujo valor simbólico significa,
perante a comunidade, o seu compromisso para com o meio ambiente.
Portanto, há inúmeros modos de criar valor numa negociação.
Diferentes perspectivas e preferências também podem oferecer
oportunidades de benefícios mútuos, sempre que uma das partes perceba
que pode abrir mão de algo que não valoriza tanto, em troca de um outro
interesse que tem grande importância para si e que não é tão apreciada pela
outra parte. Para que a criação flua é fundamental uma boa comunicação.
As oportunidades de criação de valor somente poderão ser identificadas se
as duas partes se dispuserem a dividir informações e explorar opções. Uma
boa comunicação e técnicas de separação do ato de criação do ato de
decisão podem ser decisivos para a criação de opções apoiadas em critérios
legítimos. Negociações integrativas, baseadas em princípios não têm dono
ou autoria individual. Serão sempre resultados de uma criação colaborativa.
Distribuição
Após a fase de criação, quando os negociadores, com abordagem
integrativa e boa comunicação, colaboraram na criação de valor, pela
exploração conjunta de interesses comuns e opções legitimadas por padrões
objetivos, estando em condições de obter ganhos mútuos, chegamos à fase
em que esse “bolo” aumentado será “dividido”.
É nela, por exemplo, que se recomenda reexaminar os limites da
MASA (melhor alternativa sem acordo). O resultado poderá estar sendo
menos vantajoso do que alguma alternativa externa. É também nessa fase
que se testará se a ZOPA (zona de possível acordo) foi alcançada. É
chegado,enfim, o momento de distribuir os resultados obtidos e de decidir
como isto poderia ocorrer. É, portanto, o momento de apresentar sugestões
e propostas.
A teoria da negociação trata da ideia de ancorar o procedimento a
alguma proposta inicial. Ao ancorar a negociação a um determinado
parâmetro, a primeira proposta pode exercer importante influência sobre a
percepção e expectativa dos negociadores quanto a um possível acordo e,
consequentemente, sobre o resultado final. Ela delimita aquilo que se está
conseguindo obter na mesa de negociação e eventuais alternativas mais
vantajosas de solução sem acordo. Embora haja quem prefira ou recomende
deixar para a outra pessoa apresentar a primeira proposta, há experiências
que resultaram na conclusão de que propostas ambiciosas tendem a puxar
para perto de si a contraproposta, afetando, pois, a âncora da outra parte.
Ocorre que seria um erro ancorar ou reagir à âncora, desconsiderando os
interesses e necessidades do outro negociador, ou os critérios de
legitimidade já discutidos.
Conforme preleciona William Ury, as reações de revide, concessão e
ruptura, embora possam eventualmente ocasionar algum efeito positivo, são
costumeiramente danosas. Pelo revide, retrocede-se à lei de talião. Ao
reagir cedendo, pode-se estar desconectado de critérios objetivos. Ao
romper, pode-se estar tendo uma má compreensão ou agindo de modo
açodado sobre o comportamento alheio. Qualquer que seja a reação, tal
comportamento tende a retirar do negociador a sua objetividade, afastando-
o, portanto, de seus interesses.9
É importante, para o bom andamento da negociação – e,
especialmente, do relacionamento que nela se busca fortalecer – que as
propostas sejam apresentadas com base em critérios legítimos, calcadas em
raciocínios razoáveis e compreensíveis pelos participantes.10
1.4.4
1.4.5
1.5
Fechamento
O fechamento da negociação é o conjunto de ações por onde se busca
concretizar e formalizar os resultados obtidos em decorrência das fases de
preparação, de criação com identificação de interesses, opções e critérios
legítimos, e na distribuição daquilo que se obteve, em um compromisso. Os
advogados necessitarão de especial atenção nessa fase, para que a ansiedade
pela formalização do compromisso não comprometa a sua precisão e
exequibilidade. Perguntas podem servir de norteadores de um compromisso
bem formalizado. O quê? Por quê? Quanto? Quem? Como? Onde?
Quando? O objetivo de tais perguntas é o de assegurar-se de que o
compromisso está bem estruturado, ou seja, se mostra ao mesmo tempo
“exequível, exigível, prático e duradouro”.11
Reconstrução
Negociadores possivelmente se reencontrarão e corporações
provavelmente voltarão a negociar entre si. Relacionamentos interpessoais,
interempresariais e internacionais estreitam-se em negociações continuadas.
Um acordo não é apenas um negócio. O processo não se encerra com a
assinatura de um compromisso. Relacionamentos podem estar sendo
restaurados, reconstruídos. Reputações podem ter sido resgatadas. Atitudes
simples podem contribuir para a consolidação de bons relacionamentos,
traçando caminhos para negociações futuras: elogiar o desempenho e a
integridade dos outros negociadores, reconhecer seus méritos quanto ao
resultado obtido, afirmar a legitimidade do acordo, e propor um brinde,
confirmam os avanços na qualidade da comunicação e do relacionamento
interpessoal. O que se busca, numa negociação baseada em princípios, é a
satisfação de todos os envolvidos.
Aspectos da Teoria dos Jogos
Aqui pudemos verificar que a negociação baseada em princípios
contempla jogos de ganha-ganha. Qualquer negociação, conciliação ou
mediação pode fracassar, 12 dentre outros motivos, quando as partes e os
advogados considerarem uma vitória sobre a outra como a única opção
adequada. Consoante a matemática da teoria dos jogos, há jogos ou relações
de soma “zero” e jogos ou relações de soma “não zero”. Jogos ou relações
de soma “zero” ocorrem quando o antagonismo é supostamente absoluto,
como num jogo de xadrez, em que os dois lados não podem igualmente
vencer. São jogos não cooperativos, porque um jogador não agregará valor
algum de utilidade se cooperar com o outro. Essa lógica é, em tese,
aplicável a conflitos entre pessoas que não têm vínculos de convivência e
não se veem como interdependentes. Pessoas que não se sentem no dever
ou inclinadas a colaborar. Esta é uma meia verdade.
Ponderamos que, a rigor – salvo situações cruéis de violência –, não há
antagonismos absolutos nas relações humanas. De modo geral e em certo
nível costumam-se observar limites éticos, condicionamentos culturais,
intuições antropológicas, em face de algum sentimento-ideia de relativa
interdependência. Nesse sentido, estará presente algum nível de cooperação
na competição.
O resultado de ganho ou de perda de uma decisão necessariamente
depende da movimentação de dois negociadores concorrentes, o que torna a
tomada de decisão bem mais complexa. Isso porque cada um precisará
saber quais são os ganhos ou as perdas na combinação de tomadas de
decisões e identificar quais seriam os incentivos mais atraentes para o seu
adversário, sabendo que ele também está imaginando quais seriam os seus
ganhos para também tomar uma decisão.
Por isso, a melhor alternativa seria: antes de tomar uma decisão,
colocar-se no lugar do outro e imaginar qual seria a reação dele diante de
ações e incentivos existentes. Planeje. Tenha em conta que ele fará o
mesmo. Procurará entender quais são suas motivações e ações para que ele
tome a melhor decisão. Este é o ciclo sistêmico, sem fim, que poderia ser
assim enunciado: você pensa que ele pensa que você pensa que ele pensa
que...
Teoria dos Jogos é isso: entender que sua decisão não é independente e
ambos os ganhos dependem da combinação de muitas ações em cadeia até
chegar em um equilíbrio. Este equilíbrio é o chamado Equilíbrio de Nash,
em homenagem a John Nash Jr., prêmio Nobel de 1994 e que foi
interpretado por Russell Crowe no filme Uma Mente Brilhante, ganhador
do Oscar de 2002.
Por isso que a Teoria dos Jogos é o estudo formal das expectativas
racionais e consistentes de que os participantes têm sobre as escolhas dos
outros. É, porém, uma demonstração matemática, abstrata e dedutiva sobre
as condições em que a sua decisão é considerada racional, consistente ou
não contraditória, e não um estudo empírico de como as pessoas tomam
decisões em um caso concreto.
Jogos considerados competitivos, a exemplo do futebol, do vôlei, do
basquete, supõem a competição pela vitória e a cooperação pela criação de
condições à existência de um espetáculo de qualidade, instigante, a partir da
interdependência em relação aos benefícios técnicos e econômicos que
viabilizem o surgimento de uma plateia, a notoriedade dos atletas e a
viabilidade financeira das instituições organizadoras. Onde está aí a “soma
zero”? Estas não seriam hipóteses de competição cooperativa, em que se
têm competição pelo resultado do jogo e cooperação pelo sucesso do
empreendimento? Não conseguimos imaginar, salvo situações extremas,
jogos de soma absolutamente zero; com zero de cooperação. Daí por que a
negociação de conflitos, mesmo quando episódica, “entre estranhos”, pode
ser, de algum modo, competitivo/cooperativa. Como num ganha-perde
hipotético, que concretamente comporta alguma cooperação.
Os jogos deontologicamente tidos como de soma “não zero” envolvem
situações em que os oponentes convivem e persistem na convivência, pois
2.
2.1
aí fica mais evidenciada a compreensão da interdependência e da
necessidade comum a ser atendida numa perspectiva de “ganha-ganha”.
Com efeito, a consequência matemática de tal teoria é a demonstração
de que, em face de um jogo ou relação de soma “não zero”, as soluções de
ganhos mútuos são mais exitosas e, portanto, lucrativas. O frescobol é um
jogo em que fica evidenciada a prevalência da colaboração sobre a
competição, sendo isto o que caracteriza a dinâmica dos jogos/relações de
soma “não zero”. Pais e filhos, em sua família, preferencialmentepraticam,
em sua convivência conflituosa, jogos de ganha-ganha, ou de soma não
zero.
MODELOS DE MEDIAÇÃO DIRECIONADOS AOS
INTERESSES
Mediação facilitativa (ou tradicional de Harvard)
A mediação facilitativa – definida como uma negociação com apoio de
terceiro imparcial, denominado mediador – adotou, enfim, todas essas
técnicas desenvolvidas pela Escola de Harvard. Esse modelo direcionado
aos interesses e baseado em princípios inspira o andamento processual de
outros modelos, inclusive modelos direcionados à relação. Assim, a
mediação facilitativa, em seu andamento processual, é referência para os
demais modelos de mediação. O procedimento inicia-se com a apresentação
das partes e do mediador; seguem-se as explicações sobre o que é e como se
processa a mediação; em sucessivo, os mediandos narram o problema e são
questionados equitativamente; procura-se fortalecer a colaboração para que
eles evoluam das posições iniciais para a identificação dos interesses
comuns subjacentes, colaborem as opções e cheguem, quando possível, a
um acordo fundado em dados de realidade. As entrevistas de pré-mediação
são recomendadas, embora eventualmente dispensáveis, sendo admitidas as
reuniões em separado (cáucus) do mediador com cada um dos mediandos,
com o objetivo de facilitar o desbloqueio de impasses.
Na realidade, seja qual for a escola ou modelo de mediação, o
mediador deve atuar, antes de tudo, como facilitador. E, enquanto tal, não
cabe a ele indicar a solução do problema, que deve ser buscada pelas partes
ou mediandos, com a colaboração, a facilitação, que um bom mediador
propicia. O mediador, portanto, não deve tomar dos mediandos a iniciativa,
o protagonismo. As eventuais orientações do mediador devem estar
voltadas para a facilitação do processo e não para a solução da disputa em
si. O mediador facilitativo sabe da importância da imparcialidade e está
consciente do risco de incompreensão, por qualquer das partes, na hipótese
de expressar opinião pessoal sobre como a controvérsia deveria ser
equacionada.
Daí por que o mediador, de modo geral, desenvolve habilidades e
técnicas de acolhimento, escuta ativa e perguntas circulares, justamente no
sentido de criar um ambiente em que os próprios mediandos possam
avançar nas reflexões decorrentes dessas dinâmicas. Nesse papel de
facilitador, o mediador vai propiciando o esclarecimento e/ou
contextualização do problema, contribuindo, assim, para que os mediandos
possam assumir as atitudes e escolher as opções que melhor se apliquem à
solução do problema que os trouxe à mediação. Tratando-se, portanto, de
uma dialética, não nos filiamos aos que costumam denominar esse modelo
de mediação linear.
Temos percebido, contudo, que não são raras as situações em que
mediandos e até mesmo advogados solicitam do mediador que este os
oriente, de algum modo, sobre alternativas, principalmente quando o
mediador é um especialista no conhecimento jurídico, psicológico ou em
outra profissão. Quando tais solicitações são efetuadas, deve o mediador
checar se esta é uma solicitação de todos – notadamente quando percebe
que elas decorrem de um processo bem conduzido até então. Nestas
2.2
condições, nada obsta que haja essa mudança para uma abordagem
avaliativa.
Um dos teóricos que mais estudam as circunstâncias que justificam
uma eventual comutação de conduções facilitadoras (provocativas) em
avaliadoras (orientadoras), e vice-versa, é Leonard Riskin.13 As
experiências e pesquisas daquele autor, no ambiente dos Estados Unidos da
América, levaram-no a afirmar que: “O processo de tomada de decisão em
uma mediação detém – ou pode deter – oportunidades infinitas de
aprendizagem, mudança de metas e procedimentos e mudança de métodos
para alcançar objetivos. O resultado depende, em parte, das intenções, da
consciência e da flexibilidade de todos os participantes”.
Conciliação ou mediação avaliativa
A exemplo do que ocorre em qualquer negociação mediada por um
terceiro imparcial, na Conciliação o conciliador é esse terceiro que medeia,
procurando obter o entendimento entre as partes. Portanto, conciliação é
mediação. Com efeito, não é o nome que se dá a um instituto o que
caracteriza a sua natureza, mas é a sua natureza aquilo que o caracteriza. A
natureza da conciliação é a da mediação de conflitos. O conciliador é o
terceiro que apoia a negociação entre os mediandos. O que a distingue de
outros modelos de mediação não é a sua natureza, mas as suas
particularidades, ou algumas das suas particularidades procedimentais.
Ainda a propósito do nome conciliação, trata-se de uma opção
vocabular tradicional, que designa a natureza do procedimento pelo nome
do resultado pretendido. Em verdade, toda mediação tem, mediata ou
imediatamente, o sentido de criar condições para o entendimento entre as
partes, com vistas a uma conciliação. Nessa perspectiva finalística, toda
mediação poderia também ser nomeada como conciliação. Tenhamos,
portanto, muito claro que o modelo de mediação focado no acordo,
denominado conciliação, é fruto de uma tradição do direito, especialmente
nos ambientes judiciais, que ficou agregada ao sistema oficial de
administração da justiça, com seus procedimentos específicos, que o fazem
distinto de outros modelos de mediação.
Ademais, é cediço que as disputas podem ser conduzidas por métodos
heterocompositivos, em que o terceiro decide (decisão judicial, decisão
arbitral, decisão administrativa), ou por métodos autocompositivos, em que
o terceiro apenas contribui para que os envolvidos cheguem a um
entendimento (vários modelos de mediação, dentre os quais a conciliação).
Portanto, a conciliação é, indiscutivelmente, uma espécie do gênero
mediação. Esse modelo é praticado em outros países, sendo também
conhecida como mediação avaliativa. Integra o campo da condução
autocompositiva de disputas mediadas por um terceiro.
Todos os modelos de mediação estão situados no plano da
concretização transdisciplinar e, portanto, num plano que acolhe o
sentimento, não se confundindo, pois, com operações quase lógicas de
balizamento dos dados da realidade jurídica (interpretação). Conforme
Warat, “quando as pessoas interpretam (interpretar é redefinir), escondem-
se ou tentam dominar (ou ambas as coisas). Quando as pessoas sentem sem
interpretar, crescem”.14
Quais seriam, então, as particularidades procedimentais desse modelo?
A primeira é a de que se trata de procedimento tradicionalmente adotado
em complemento ao processo judicial, pelo próprio julgador ou por pessoa
autorizada, a serviço daquele juízo. A segunda particularidade está no fato
de que se trata de modelo direcionado ao acordo, aproximando-se, nesse
aspecto, da mediação facilitativa. A terceira está na circunstância de que,
geralmente, os conciliadores não são escolhidos ou submetidos a um juízo
de aceitação pelas partes envolvidas, pois já estão predeterminados naquela
função. A quarta está em exercerem ativismo que redunda em certa
ascendência hierárquica durante as sessões, reduzindo as possibilidades do
protagonismo. A quinta particularidade é que a conciliação, conforme
praticada, tradicionalmente, no Brasil, não previa entrevistas prévias ou
incidentais, em separado. Finalmente, porque os conciliadores – naquela
situação de ascendência hierárquica do ambiente judicial – costumavam
induzir as partes ao acordo.
Para reduzir esses aspectos limitantes e qualificar a condução do
conflito, pensamos que os conciliadores deveriam ser previamente
capacitados e testados em técnicas e habilidades de mediação facilitativa.
Com efeito, a qualidade de uma mediação avaliadora (conciliação) depende
da maestria com que o mediador atua como facilitador, nas primeiras etapas
do procedimento, deixando eventual orientação para momento posterior,
quando se está a buscar opções, tendo em conta as circunstâncias que vão
sendo reveladas no processo e, especialmente, a vontade dos mediandos e a
influência dos seus advogados. A orientação (avaliação) prestada nessas
circunstâncias pode inclusive estimular o surgimento de novasopções de
iniciativa dos mediandos.
Nem mesmo eventual obrigatoriedade compromete a conciliação. No
Canadá, por exemplo, a mediação prévia é condição para acesso ao
Judiciário. As partes e seus advogados precisam comprovar que
participaram do processo de mediação, independentemente do modelo
adotado. As práticas facilitativas, avaliativas e transformativas são
adotadas, conforme a necessidade de cada caso. Quando se busca o
conhecimento especializado do mediador, o interesse das partes é no sentido
de que este atue de modo avaliativo, tal como um conciliador. A
colaboração entre mediadores e advogados é mais estreita; até porque, em
ambientes judiciais, ou em ambientes empresariais, são comumente
esperados mediadores especialistas, com formação jurídica ou em outro
campo do conhecimento, conforme as necessidades do caso. Em função dos
resultados obtidos, prevalece o entendimento de que as pessoas podem
preferir, em certas circunstâncias, um mediador avaliativo ou conciliador.15
Tecnicamente, na conciliação, tal como nos demais modelos de
mediação, são aplicados os princípios do diálogo regrado, sendo o
conciliador, antes de tudo, um facilitador, em ambiente relacional e
equitativo, intercambiando fatos, sentimentos e ideias do mundo da vida,
não sendo ele, ali, precipuamente, um intérprete de leis, pois apenas lhe
cabe participar do esforço coletivo em busca de solução consensual. Com
esse inquestionável caráter dialético, a conciliação trabalha nos planos do
conteúdo e da forma, interdisciplinarmente, mesmo quando está mais
presente a disciplina jurídica. Não concordamos, pois, com os respeitáveis
argumentos daqueles que entendem ser a conciliação um atendimento
caracterizado pela monodisciplinaridade.16
Essas preocupações teóricas são menos acentuadas entre os europeus,
que destacam a capacitação, a ética, a maturidade e as condições de
trabalho do conciliador como a questão central a ser cuidada.
Portanto, entendemos que já é tempo de superarmos aquela ideia de
que a conciliação seria, necessariamente, um modelo impróprio de
autocomposição de conflitos. Imprópria é sua fama de ilegitimidade, em
função da pressa (que “aniquila o verso”) e do antigo despreparo dos
conciliadores, em ambiente judicial de litigiosidade, quando inexistente a
consciência do papel pedagógico das soluções consensuais para o
desenvolvimento da cidadania.
Esta visão mais aberta norteia as novas tendências da mediação
judicial no Brasil, conforme o excelente trabalho conduzido por André
Gomma, Roberto Bacelar e Marcelo Girade, dentre outros, com os apoios
do Conselho Nacional de Justiça, do Ministério da Justiça e das Nações
Unidas.17
Deve-se destacar, enfim, que a conciliação – modelo direcionado ao
acordo –, desde que bem conduzida, tem grande praticidade e oportuniza
soluções rápidas e efetivas para disputas pontuais e divergências jurídicas
especialmente entre pessoas sem vínculos continuados de convivência.
3.
3.1
Como refere Eliana Riberti Nazareth,18 os juizados especiais estão
repletos de conflitos com essas características, a exemplo dos conflitos de
trânsito e de consumo. Nestes, a questão relacional não é prioritária, pois o
interesse em reparações materiais é o foco natural e imediato da disputa.
Daí por que não se deve afirmar que a conciliação – modelo direcionado ao
acordo – que prioriza as questões materiais, objetivas, seja menos adequada
do que uma mediação transformativa – modelo direcionado à relação. Tudo
vai depender das circunstâncias da disputa.
Conforme o art. 165, § 3º, do CPC, sob os princípios da boa-fé, da
cooperação e da duração razoável do processo, o conciliador atuará
preferencialmente nos casos em que não tenha havido vínculo anterior entre
as partes e poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização
de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes
conciliem. Convém, finalmente, destacar que a mediação avaliativa –
embora uma variável da conciliação – é praticada em perspectiva mais
ampla em outros países; notadamente nos conflitos empresariais, haja vista
que os empresários costumam escolher mediadores especializados no tema
do conflito que será mediado, porque estes, em função dos seus
conhecimentos especializados, poderão, no momento oportuno, oferecer
boas sugestões, facilitando a criação de opções mais adequadas à solução
do caso.
MODELOS DE MEDIAÇÃO DIRECIONADOS À RELAÇÃO
Mediação circular-narrativa
Foi Sara Cobb quem primeiro desenvolveu este modelo de mediação.
Em artigos como “A pragmática do protagonismo em mediação: uma
perspectiva narrativa” e “Uma perspectiva narrativa em mediação: para a
materialização da metáfora narrar histórias”, distribuídos aos alunos nos
cursos de capacitação de mediadores em vários países, inclusive no Brasil, e
por meio de inúmeros outros artigos de ampla divulgação, tornou-se
conhecida a mediação circular-narrativa.
Trata-se de todo um processo criativo decorrente da agregação ao
modelo facilitativo, tradicional, de Harvard, de aportes da teoria geral dos
sistemas, muito especialmente da terapia familiar sistêmica, da cibernética
de primeira e segunda ordem, da teoria do observador, da teoria da
comunicação, da teoria da narrativa etc. Nesse modelo, a obtenção do
acordo deixa de ser o objetivo prioritário para se tornar uma possível
consequência do processo circular-narrativo.
Parte-se do reconhecimento da importância da arte da conversa – vista
como talvez o aprendizado mais transcendental que praticamos. Essa troca
nos permite adquirir outros aprendizados. Aprendemos e desenvolvemos a
nossa própria arte de conversar com outros seres humanos. Assim, sentir,
pensar e fazer se completam em narrações ou histórias. E a mediação é
concebida, então, como um processo conversacional, que se dá na
comunicação. Nessa perspectiva, o único material com que contamos nas
mediações é o nosso processo conversacional. Comunicação analógica (não
verbal) e comunicação digital (verbal) integram-se no processo de
conversar.
Assim, conforme refere Marinés Suares,19 nossa tarefa como
mediadores é: 1) desestabilizar as histórias; 2) possibilitar que se construam
novas histórias. É nesse sentido que devem ser aplicadas as técnicas,
sempre com a perspectiva de que é mais importante a sua assimilação pelos
mediandos do que a sua mera aplicação. De que adianta uma reformulação,
uma conotação positiva etc., se estas forem rechaçadas pelos mediandos?
Eis, adiante, o conjunto (enunciativo e, portanto, não taxativo) de
técnicas utilizadas no modelo circular-narrativo, englobando as
denominadas microtécnicas (aplicadas sobre o aspecto inicial das
narrativas), as minitécnicas (aplicadas sobre desdobramentos mais amplos
das narrativas, mas ainda não sobre a sua totalidade), as técnicas
3.1.1
propriamente ditas (que permitem a construção da história alternativa
desestabilizadora das histórias prévias) e as macrotécnicas (confluência de
todas as técnicas no encontro de mediação), na classificação adotada por
Marinés Suares.20
Microtécnicas (fase inicial das narrativas)
As microtécnicas são aplicadas de dois modos: interrogativo e
afirmativo.
O modo interrogativo diz respeito às perguntas informativas (para
obter esclarecimento) e às perguntas desestabilizantes e/ou modificadoras
(para estimular a recontextualização). As perguntas informativas: 1)
viabilizam um melhor conhecimento dos saberes dos mediandos e 2)
ajudam a esclarecer aspectos das informações recebidas. As perguntas
desestabilizantes e/ou modificadoras objetivam contribuir para que os
mediandos: 1) reflitam sobre o conteúdo da disputa; 2) reflitam sobre a
relação; 3) produzam novos questionamentos; 4) assumam o protagonismo;
e 5) compreendam a interdependência entre os elementos que compõem a
mútua influência (causalidade circular) dos elementos entre si e sobre a
totalidade do sistema/conflito.
O modo afirmativo dessas microtécnicas pode ter os seguintes
significados: 1) Reformulação: consiste em afirmar com outras palavras o
que foi dito por algum dosmediandos, com vistas a facilitar o
encaminhamento do diálogo; 2) Conotação positiva: é uma espécie de
reformulação centrada em ressaltar as características e qualidades positivas
de determinada fala. Trata-se de uma linguagem apreciativa; 3)
Legitimação: trata-se de uma conotação positiva das posições da partes, no
sentido de facilitar a compreensão do padrão relacional circular, para além
das posições (rígidas) como vítima/ofensor, virtuoso/vicioso; 4)
Recontextualização: embora seja a contextualização um efeito de todo o
processo, é possível o desenvolvimento de afirmações enquanto
3.1.2
a)
microtécnica que contribuam para recontextualizar o problema de modo
mais abrangente, menos abrangente ou apenas diferente.
Minitécnicas (desdobramentos, resumos, equipe reflexiva)
As chamadas minitécnicas, normalmente aplicadas no processo de
mediação, abrangem a externalização, os resumos e a equipe reflexiva.
Externalização: é uma das técnicas extraídas do campo da terapia
familiar sistêmica, desenvolvida por Michael White e David
Epston, criadores da chamada terapia narrativa, que vê a terapia
como um processo que se dá “nas narrativas e através delas”. Esse
processo foi dividido em várias etapas sucessivas ou simultâneas,
como segue: a) Condensação do problema: especificação do
problema como algo externo ao self individual, da família, da
instituição ou da comunidade; b) Nominalização do problema: é
importante que os mediandos coconstruam um nome para o
problema, que permita a ambos se sentirem legitimados, que não
gere culpa e que conote o problema de forma negativa; c)
Separação do problema objetivo das questões das pessoas ou das
relações: é uma continuidade da nominalização do problema, no
sentido da externalização, passo a passo, de cada uma das suas
características; d) Conotação negativa do problema: o problema
deve transformar-se na ameaça a ser enfrentada pelas partes. Os
dois ou mais mediandos devem enfrentar o problema e não se
enfrentar entre eles. Nesta etapa, devem ser feitas perguntas
circulares que contribuam para que se perceba que essa ameaça
não é estática e que os mediandos podem realimentar essa “coisa”,
fazendo-a sobreviver e se desenvolver. Tal abordagem ajuda a
alertar os mediandos para as suas responsabilidades e
protagonismo; e) Internalização do protagonismo: uma das
b)
c)
maneiras mais efetivas de lograr a internalização é ajudando as
partes a buscar os chamados “acontecimentos extraordinários”, por
intermédio de perguntas estimuladoras de histórias que permitam
aos mediandos vislumbrar outras possibilidades que eles próprios
dispõem, dispuseram ou que podem dispor na luta contra o
problema. Os elementos dessas narrativas devem concorrer para a
internalização do protagonismo.
Resumo: em vários momentos das reuniões conjuntas (públicas),
ou mesmo das reuniões individuais (privadas), os mediadores
devem aplicar essa “minitécnica”, como resultante das
“microtécnicas” precedentemente adotadas. Qualquer resumo
deve: a) utilizar a fala das partes; b) utilizar reformulações com
suas conotações positivas; c) cuidar para que todos os mediandos
fiquem legitimados ou positivamente posicionados; d) produzir ou
tentar produzir uma recontextualização.
Equipe reflexiva: trata-se da possibilidade de se contar com uma
equipe para acompanhar, na própria sala ou em uma retrocâmara, o
trabalho dos mediandos e do mediador acompanhado ou não de
comediador. Essa técnica foi criada pelo terapeuta norueguês Tom
Andersen e consta do seu livro El equipo reflexivo (Barcelona,
Gedisa, 1994). Num primeiro momento, conforme destaca Marinés
Suares, a equipe reflexiva apenas escuta as histórias que são
contadas pelos mediandos e observa a comunicação não verbal
(analógica) entre as partes e entre elas e/ou os mediadores. Neste
momento, não devem falar entre si, mas refletir sobre outras
possíveis formas de descrever ou explicar o que os mediandos
estão descrevendo ou explicando, limitando-se ao que estão
presenciando, evitando reflexões sobre a pessoa do mediando.
Num segundo momento – a pedido da equipe reflexiva ou do
mediador, mas sempre com prévia anuência deste – dá-se início a
3.1.3
uma conversação entre a equipe reflexiva e o(s) mediador(es). Os
mediandos são convidados a escutar o que a equipe reflexiva diz.
Os integrantes da equipe conversam entre si e com o mediador,
mas nunca se dirigem aos mediandos. Não podem sequer olhar
para eles, pois toda a atenção deverá estar voltada para o mediador.
Em não havendo uma equipe reflexiva, o próprio mediador, neste
caso, sozinho, num monólogo em voz alta, consoante perguntas
que ele se faça e responda, ou em conjunto com o comediador,
pode fazer as vezes de uma equipe reflexiva.
Essa minitécnica deve estar apoiada numa epistemologia baseada na
teoria do observador, que contempla a possibilidade de diferentes versões
para os fatos, descrições e explicações apresentadas. Tais reflexões nunca
devem ter por objeto as pessoas, mas apenas o material das conversações.
Podem ser feitas associações com situações semelhantes, deve-se adotar
conotação positiva, que contribua para a legitimação dos mediandos em
suas posições, evitando-se resumos que fechem a questão. O mediador,
responsável pelo processo, pode, a qualquer momento, solicitar à equipe
reflexiva que suspenda as suas reflexões. O mediador também pode solicitar
aos mediandos que comentem o que escutaram, salvo quando o próprio
mediador, com ou sem comediador, tenha desempenhado o papel da equipe
reflexiva. Deve-se destacar que essa técnica é menos praticada, haja vista o
seu custo e suas dificuldades na formação de uma boa equipe reflexiva.
Técnica (contextualização da nova história)
Quanto à técnica propriamente dita, ou técnica da história alternativa
(que busca a construção da história alternativa desestabilizadora das
histórias prévias), trata-se esta da questão central do modelo circular-
narrativo de mediação. É fundamental que o mediador entenda a sua razão
de ser, a fundamentação teórica em que se apoia e o objetivo que pretende
3.1.4
alcançar com a sua aplicação. Quanto mais fechadas ou extremadamente
coerentes estiverem as histórias dos mediandos, ou há pouca interação entre
eles ou estão demasiadamente expandidos em histórias arquetípicas das
culturas a que pertencem, aumentando as dificuldades do mediador. Essa
técnica é praticada na terceira etapa do encontro de mediação, conforme o
modelo circular-narrativo (mais adiante resumiremos essas etapas). Todas
as técnicas anteriormente comentadas devem ser utilizadas na construção da
história alternativa e desconstrução das histórias de origem. Segundo
Marinés Suares, a melhor história alternativa não é a que seja mais real,
porém aquela que permita maiores aberturas, desenhe mais saídas, abra
mais caminhos para que os mediandos possam dar início à negociação,
recuperando a capacidade perdida, encarcerada nas histórias prévias. Tal
como em todo o processo de mediação, devem buscar os mediadores que os
mediandos compreendam e não apenas entendam o outro, ainda quando não
concordem com os seus argumentos.
Macrotécnica (o conjunto circular-recursivo das abordagens)
Finalmente, quanto à chamada macrotécnica do encontro de mediação
(ou confluência de todas as técnicas no encontro de mediação), deve-se
dizer que se trata do próprio processo de mediação. Esse encontro de
mediação, em que as reuniões individuais têm presença privilegiada,
consoante o modelo circular-narrativo, foi sendo aperfeiçoado por Sara
Cobb. Um dos motivos foi a constatação da influência da primeira
narrativa sobre a subsequente e sucessivamente, fenômeno este por ela
denominado “colonização das narrativas”. O encontro de mediação
compõe-se de pré-reunião, primeira etapa da reunião conjunta, segunda
etapa na forma de reuniões individuais, terceira etapa como reunião da
equipe e quarta etapa como reunião conjunta de fechamento. Mas,
como veremos adiante, sem apegos a formas, pois os sentimentos e
circunstâncias narrativas vão ditando o encontro de mediação.3.1.5
3.2
Particularidade do modelo circular-narrativo
A mais destacada particularidade do modelo circular-narrativo, a nosso
ver, está na condução dos mediandos no sentido da desconstrução ou
desestabilização das narrativas iniciais, priorizando, desde o início,
reuniões individuais, com vistas a evitar, nesse momento, a colonização
das narrativas. A escuta das narrativas alterna-se com as perguntas de
esclarecimento e de recontextualização e/ou afirmações com objetivos
semelhantes. Desde a primeira reunião conjunta, logo após os
esclarecimentos e recomendações iniciais, o mediador solicita a
apresentação de alternativas, já trabalhando a circularidade e a
interdependência. Outra particularidade é a conotação negativa do
problema: o problema deve transformar-se na ameaça a ser enfrentada
pelas partes. Os dois ou mais mediandos devem enfrentar o problema em
vez de enfrentarem-se. A meta inicial do mediador e as suas primeiras
frases devem estar voltadas para definir a questão como um problema
compartilhado, na perspectiva de que a mediação é uma oportunidade para
trabalhar sobre os problemas. A equipe reflexiva é uma característica deste
modelo de mediação. Outra particularidade é que as reuniões privadas ou
individuais constituem etapas e não meras possibilidades ditadas pelas
circunstâncias do caso, como ocorre em outros modelos.
Mediação transformativa
É inquestionável a contribuição da Escola de Harvard para o
subsequente desenvolvimento de novos modelos mais ajustados à
compreensão da complexidade, da instabilidade e da intersubjetividade,
consideradas como dimensões do novo paradigma da ciência. A mediação
transformativa foi buscar nas experiências anteriores alguns dos seus
procedimentos. Na transição para a mediação transformativa deve ser
considerada, também, a importante contribuição da mediação sistêmica, que
teve seu maior desenvolvimento na área dos conflitos familiares, a partir da
3.2.1
terapia sistêmica de família ou de casais, conforme refere Vezzulla.21 A
contribuição mais notável desse modelo deu-se em matéria de
comunicação, com a adoção de técnicas para aperfeiçoar a escuta do
mediador, a verificação mediante perguntas, o espelhamento e a adoção de
resumos que auxiliam o aprimoramento da comunicação.
A mediação transformativa acolhe, portanto, técnicas da mediação
facilitativa, aspectos da terapia sistêmica de família e os elementos do
paradigma da ciência contemporânea, tais como a complexidade, a
instabilidade e a intersubjetividade, que comentaremos no Capítulo 10.
Reforça a importância da pré-mediação e dos conceitos e procedimentos em
torno de posições, escutas, questionamentos, espelhamentos, apropriações,
prevalência do aspecto intersubjetivo do conflito, resumos, integrações,
interesses, opções, dados de realidade e acordos subjacentes.
Capacitação e empatia
Na mediação transformativa o foco inicial está na apropriação
(“capacitação”, “autoafirmação”, fortalecimento, “empoderamento”) dos
mediandos, de modo que esses atores – pessoas, grupos, comunidades –
recuperem reflexivamente seu próprio poder restaurativo, afastando-se de
modelos em que um “expert” decide “conceder” poder às pessoas “objeto”.
Ela também pode ser conceituada como um método/processo
coevolutivo de afirmação e transformação, com a colaboração de mediador,
sem hierarquia, da apropriação à integração, recursivamente, para viabilizar
o reconhecimento das diferenças, a identificação dos interesses e
necessidades comuns, opções, dados de realidade e o entendimento
(acordo).
Joseph Folger e Barush Bush22 lembram que, nos anos setenta,
estudiosos de vários campos do conhecimento, incluindo as ciências
políticas e o direito, foram percebendo que a visão individualista do
mundo, que definiu e circunscreveu o papel das nossas instituições,
estava sendo substituída por uma visão relacional, que sugere a
importância de se desenvolver instituições com papéis ampliados, social,
cultural e ecologicamente. Instituições enquanto instrumentos não apenas
para a proteção dos direitos e liberdades individuais, mas também para o
desenvolvimento da comunidade cívica e interconexão humana.
Os referidos autores, a partir do livro A Promessa da Mediação, de
1994 (revista e ampliada em 2005, com enfoques sobre teoria e espiral do
conflito), passaram a focar nos padrões intersubjetivos de relações
continuadas, rompendo com certa ideologia individualista presente nas
práticas da mediação nos Estados Unidos. Passaram a mostrar como os
mediadores podem seguir, conscientemente, uma abordagem que permite e
ajuda as partes a aproveitarem as oportunidades que o conflito apresenta
para a capacitação (autodeterminação) e construção da empatia
(reconhecimento).
Tais autores, que trabalham e desenvolvem a mediação transformativa,
argumentam que um enfoque na capacitação (autodeterminação)
caracteriza que o mediador observa pontos do procedimento em que os
mediandos, ainda autocentrados em função do conflito, têm a oportunidade
de se apropriarem de uma maior clareza em relação a seus objetivos,
recursos, opções e preferências. Então, o mediador vai trabalhando com
essas oportunidades, por intermédio do apoio aos processos mentais e
emocionais dos próprios mediandos em direção ao esclarecimento e à
tomada de decisões. Alegam que um enfoque na empatia
(reconhecimento) caracteriza que o mediador observa em que medida os
mediandos enfrentam a consideração da perspectiva, pontos de vista e
experiências do outro. E o mediador vai trabalhando para o estímulo dos
esforços dos mediandos em busca de uma compreensão compartilhada.
É nesse sentido que a mediação é potencialmente transformadora; por
oferecer aos mediandos a oportunidade de desenvolver e integrar, pela
interação, suas capacidades de autodeterminação e de reconhecimento.
3.2.2
Contudo, é preciso ter em conta que autodeterminação e
reconhecimento não compõem uma dualidade. Integram, sim, uma
circularidade, que passa por seu necessário pressuposto: a interação. Vimos
que a interação é conflituosa e que essa conflituosidade se manifesta de
modo explícito, especialmente quando as acomodações hierárquicas não são
opressivas. Qual seja, quando não se está sob “a paz dos cemitérios”.
Assim, as interações são o pano de fundo das autodeterminações e dos
reconhecimentos, ou dos seus contrários. Portanto, ao escutar e questionar
os mediandos, o mediador deve focar a interação, o padrão de interação,
enfim, o modo como o conflito é construído e o seu potencial de conversão
em confronto e violência; pois a abordagem não é individualista, mas
relacional. Cada um de nós é alguém diferente em função daquele com
quem nos relacionamos.
A mediação transformativa pode constituir a oportunidade de romper
padrões relacionais e transformar a natureza destrutiva daquele determinado
conflito. Identificar a natureza da interação é o caminho para a identificação
dos interesses, expectativas e valores comuns subjacentes. Assim, as
perguntas a serem formuladas pelo mediador devem ser apenas relacionais.
Ao explorar a relação, estará sendo reforçada a autoafirmação dos
mediandos e abrindo-se a porta do reconhecimento. A mediação opera uma
ética de alteridade, enquanto acolhimento da diferença que o outro é na
relação e no mundo da vida. Essa ética de alteridade incide sobre um
fenômeno circular e dialético, que nasce da relação, substancializa-se pela
autodeterminação e se integra, construtivamente, pelo reconhecimento.
Esse foco na interação e em suas mudanças é o chamado “microfoco” a
ser praticado pelo mediador, pois a mediação transformativa justamente
enseja a transformação dessa interação.
Padrões de interação
Stephen Littlejohn e Kathy L. Domenici23 recomendam que, a fim de
colaborar para a obtenção de resultados transformativos, os mediadores
devem aprender a pensar na disputa em termos sistêmicos e consoante
abordagens múltiplas.
Em primeiro lugar, os mediadores precisam procurar conexões. Os
eventos na disputa devem ser vistos como parte de algum padrão maior. E
nunca há apenasum padrão. O que está ocorrendo entre pessoas e não é
criação de apenas uma delas. Portanto, o argumento de um mediando é
parte de um episódio; é parte de uma relação ou de uma série de interações
que, juntas, definem o self da relação, produto inacabado de muitos padrões.
Em segundo lugar, os mediadores devem observar as regras implícitas
em cada um desses padrões. Como em gramática, as afirmativas que fazem
parte de um sistema de interações que incluem um vocabulário de direitos,
deveres, obrigações, proibições, possibilidades etc. Essas regras, esses
códigos de conduta, dão forma e estrutura à realidade que vai sendo criada
e, ao mesmo tempo, constituem um indicativo de como se comportar em
cada situação.
Em terceiro lugar, o mediador deve, ainda, perceber que esses padrões,
regras e códigos de conduta estão situados num contexto ou conjunto de
contextos. O conjunto de regras pode variar de um contexto para outro, que
podem estar relacionados a outros contextos. É importante observar de que
forma esses contextos se relacionam, se reforçam ou se repelem.
Em quarto lugar, o mediador deve perceber que um sistema de
interações constitui ações interligadas, e deve observar como uma ação se
liga à outra.
Em quinto e último lugar, deve o mediador ter em conta que os eventos
de um sistema são cíclicos e refletem uns aos outros. Não se deve assumir
determinado ponto de vista a respeito de um sistema com base em padrões
causais simples. Será necessário compreender os circuitos causais
complexos em sua causalidade mútua.
Ao perceber esses eventos e adotando questionamentos, resumos e
espelhamentos, com instantes em que pratica o apoio e instantes em que
pratica um afastamento, o mediador pode ajudar os mediandos a
ultrapassarem padrões de interação repetitivos e insalubres.
Para todas essas conduções, também são adotadas as seguintes
técnicas:
a) Verificação: este é o modo como o mediador pode obter a opinião
dos mediandos a respeito de como devem atuar no procedimento ou de
como estão se sentindo em cada momento. Esse modelo de mediação não é
compatível com regras preestabelecidas. Nos esclarecimentos de abertura
da mediação, as diretrizes serão construídas com os mediandos. A atitude
diretiva do mediador, comum em outros modelos, não é acolhida neste. No
entanto, quando os mediandos estiverem confusos e pedirem, o mediador
poderá comentar sobre como tem sido produtiva a prática da colaboração
durante o procedimento. Essa verificação poderá ser praticada em qualquer
instante do procedimento. Exemplo: uma das partes faz afirmações que
podem ter causado mal-estar à outra. O mediando pode perguntar à outra
parte se ela está confortável com essa situação, ou o que ela gostaria que
acontecesse para se sentir mais motivada e tranquila. Como o
processamento da conversa deve ser o mais autêntico e natural, o mediador
não deve reformular ou reenquadrar as afirmações de quem quer que seja.
Que fluam livremente os sentimentos, pois este é o caminho necessário à
transformação, que se dá na interação.
b) Espelhamento: é quando o mediador olha nos olhos e fala de volta
ao mediando o que ele acaba de dizer, usando palavras próximas às que ele
expressou. O bom espelhamento capta o tom tanto das palavras quanto do
emocional do mediando que acaba de falar, com o máximo de naturalidade.
A frase espelhada pode iniciar do seguinte modo:
3.2.3
“Então, para você, o que está acontecendo é que…” “...você está se
sentindo...”. O espelhamento é útil para o mediador, pois reforça o seu
entendimento. Também é útil para o espelhado, porque reflete de volta a sua
manifestação. E é útil para o outro mediando, pois permite a ele mais tempo
para a escuta.
c) Resumo: os resumos são oportunidades para clarear as conversas
que vão acontecendo. No enfoque transformativo, os resumos não tentam
induzir no sentido de um acordo. Eles devem expressar o que cada um
narrou e abrir caminho para a continuidade ou a troca de enfoque, conforme
a vontade dos mediandos. Eles também servem para ajudar os mediandos
quando, eventualmente enfraquecidos ou autocentrados, perdem o rumo.
Como nas demais habilidades deste enfoque transformativo, o resumo não
tem fins diretivos. Não deve suavizar ou diluir diferenças ou discordância.
Deve ressaltar diferenças pontuais. Enfim, o resumo é frequentemente
seguido da “verificação”.
Particularidade do modelo transformativo
O modelo transformativo, diferentemente do circular-narrativo – que
se baseia na ideia da desestabilização ou desconstrução das narrativas
iniciais –, tem como meta a transformação da interação entre os mediandos
e o respectivo padrão relacional, mediante empoderamento e
reconhecimento. Assim, as escutas e perguntas de esclarecimento ou de
contextualização estão voltadas para o “empoderamento”, e não,
diretamente, para a desestabilização. Nessa perspectiva, o protagonismo dos
mediandos vai se ampliando à medida que vai sendo reconstruída a sua
autoestima. O mediador se legitima não como um técnico, mas como um
colaborador desse processo em que os mediandos constroem o debate e o
diálogo. A capacitação e o consequente protagonismo responsável dos
mediandos vão reforçando as possibilidades de contextualização e empatia.
1
4
5
2
3
O problema relacional e o problema material são considerados em seu
conjunto, mas sujeitos a abordagens distintas, com prioridade para a
superação dos bloqueios emocionais que estejam a comprometer a
comunicação.
Esse processo evolui com autonomia e sem amarra a etapas, pois se
trata de processo informal, em que a oralidade vai construindo as suas
regras e os seus resultados. Na mediação transformativa, o mediador não é
diretivo, adotando, inclusive, o afastamento ou o silêncio, quando percebe
que os mediandos estão discutindo ou dialogando em sua linguagem
natural.
A aplicação dessas abordagens transformativas tem sido muito útil ao
desenvolvimento da mediação vítima-ofensor e respectivas práticas
restaurativas entre vítimas, ofensores e comunidades, nos encontros e
círculos restaurativos em que, como protagonistas e com o apoio de
facilitadores ou mediadores, as pessoas envolvidas no conflito assumem
responsabilidades, inclusive pela reparação civil, reconciliam-se pelo
perdão e evitam os estigmas de uma criminalização punitiva,
descompromissada com o tecido social. As práticas restaurativas em
comunidades, na escola, e a Mediação vítima-ofensor são o objeto do
Capítulo 8.
FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim. A negociação de
acordos sem concessões (Projeto de Negociação da Harvard Law School). Rio de
Janeiro: Solomon, 3ª ed, 2014. p. 33-113.
URI, William. Op. cit., p. 86-108.
Op. cit, p. 15-16.
FISHER, Roger e SHAPIRO, Daniel. Além da Razão. Trad. Igor Farias. Rio de Janeiro:
Alta Books, 2019. p. 214-215. 226p.
URY, William. Supera o não: negociando com pessoas difíceis. Como fechar grandes
negócios transformando seu oponente em parceiro. Trad. Regina Amarante. Rio de
6
7
10
11
12
13
15
16
17
18
19
21
22
8
9
14
20
Janeiro: Best Seller, 2012.
FISHER, Roger; URY, William. Como chegar ao sim: como negociar acordos sem fazer
concessões. Rio de Janeiro: Solomon, 2014. p. 60.
Manual de Negociação Baseado na Teoria de Harvard. Escola da Advocacia-Geral da
União – Ministro Victor Nunes Leal – Brasília: EAGU, 2017.
FISHER, Roger; SHAPIRO, Daniel. Op. cit. p. 19-138.
URY, William. Op.cit. p 24.
N. SILVA, Alessandra Gomes; COSTA, Sergio de Freitas; H. LIMA, José Guilherme;
BURBRIDGE, Richard Marc. Gestão de Negociação. Como conseguir o que se quer
sem ceder o que não se deve. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 57.
MOURÃO, Alessandra Nascimento Silva Figueiredo. Técnicas de Negociação para
advogados. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 75.
AZEVEDO, André Gomma. Fatores de efetividade de processos de resolução de
disputas: uma análise sob a perspectiva construtivista. In: CASELLA, Paulo Borba;
SOUZA, Luciane Moessa de (Org.). Mediação de conflitos. Novo paradigma de acesso
à justiça. Belo Horizonte: Fórum,2009.
RISKIN, Leonard L. Tomada de decisão em mediação: O novo “gráfico antigo” e o
sistema do “novo gráfico novo”. Estudos em arbitragem, mediação e negociação. v. 4.
André Gomma de Azevedo e Ivan Machado Barbosa (orgs.). Brasília: Grupos de
Pesquisa, 2007. p. 129-170.
WARAT, L.A. O ofício do mediador. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 26.
STITT, Allan J. Mediação empresarial: aspectos jurídicos relevantes. Mediação
empresarial no Canadá. 2. ed. Coordenação de Carla Zamith Boin Aguiar. São Paulo:
Quartier Latin, 2010. p. 108-128.
ALMEIDA, Tania. Mediação e conciliação: dois paradigmas distintos, duas práticas
diversas. Mediação de conflitos. Novo paradigma de acesso à justiça. Belo Horizonte:
Fórum, 2009. p. 93-102.
AZEVEDO, André Gomma (org). Manual de mediação judicial. Brasília/DF: Ministério
da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, 2010.
NAZARETH, Eliana Riberti. Mediação: algumas considerações. Revista do Advogado.
São Paulo: AASP – Associação dos Advogados de São Paulo, 2006. p. 129-133.
SUARES, Marinés. Mediación: conducción de disputas, comunicación y técnicas. 5.
reimp. Buenos Aires: Paidós, 2005. p. 241-242.
Idem, ibidem, p. 244-304.
VEZZULLA, Juan Carlos. Mediação de conflitos com adolescentes autores de ato
infracional. Florianópolis: Habitus, 2006. p. 87.
FOLGER, P. Joseph; BARUCH BUSH, Robert. Mediação transformativa e intervenção
de terceiros: as marcas registradas de um profissional transformador. Novos
23
paradigmas em mediação, organizado por Dora Schnitman e Stephen Littlejohn. Porto
Alegre: Artes Médicas Sul, 1999. p. 85-100.
LITTLEJOHN, Stephen; DOMENICI, Kathy. Objetivos e métodos de comunicação na
mediação. Novos paradigmas em mediação, organizado por Dora Schnitman e
Stephen Littlejohn. Porto Alegre: Artes Médicas Sul, 1999. p. 209-223.
1.
Capítulo 5
O PROCEDIMENTO DE MEDIAÇÃO: PRÉ-
MEDIAÇÃO E ETAPAS
INTRODUÇÃO
Tanto na mediação judicial quanto na extrajudicial o procedimento
pode ser institucional ou ad hoc. É institucional o procedimento organizado
e administrado por Câmaras de Mediação (privadas ou públicas) – que, na
maioria das vezes, também administram arbitragens e outros métodos –
com base em regulamento, tabela de custas e honorários, código de ética e
lista de mediadores e árbitros. É ad hoc o procedimento em que não há uma
instituição de Mediação organizando e administrando, porque as próprias
partes, seus advogados e mediador tomaram para si o encargo de elaborar
ou adotar o regulamento de alguma Câmara, em abordagem customizada.
Quando o procedimento de mediação é institucional, os regulamentos
das Câmaras costumam determinar que, na ausência de consenso prévio das
partes em relação à escolha de mediador, tal escolha fica a cargo do Centro
ou Câmara de Mediação. Conforme números levantados por Daniela
Gabbay, antes dessa indicação, é bem comum haver a troca de listas de
mediadores para que as partes tentem chegar a um nome de consenso, sendo
que, na maioria dos casos, as partes escolhem o mediador consensualmente;
não sendo praxe contratarem comediador.1
O procedimento pode variar em função do modelo de mediação
utilizado e, também, das circunstâncias do caso ou do estilo do mediador.
Aqui procuraremos expor, inicialmente, um procedimento alinhado com os
princípios da Escola de Harvard, que contempla ou serve de referência para
os vários modelos. Com efeito, em todos os modelos buscam-se soluções de
ganha-ganha, direcionadas à identificação de necessidades ou interesses
comuns e contraditórios, em atuação colaborativa na busca de opções
legítimas, baseadas em princípios ou critérios objetivos, com variações
metodológicas, a depender da maior ou menor ênfase nas questões
normativas, comportamentais ou psicológicas.
Ocorre que, em face da sua informalidade e oralidade, a rigor, não há
etapas, mas um roteiro que ajuda o mediador a seguir uma sequência de
técnicas e habilidades, para a evolução do processo, num encadeamento que
vai das atitudes e providências iniciais até o final da mediação, com ou sem
formalização de um acordo. Esta observação é especialmente aplicável à
mediação transformativa, pois nela, mais do que nas demais abordagens, o
mediador evita atitudes diretivas, não propõe regras prévias, deixa que os
comportamentos fluam e construam os seus próprios caminhos.
Daí por que nenhuma lei de mediação ou regulamento pode traçar um
detalhamento passo a passo da mediação. Como já examinamos no Capítulo
2, os marcos legais ou regulamentares da mediação estabelecem regras
garantidoras da segurança jurídica do procedimento e dos participantes,
hipóteses judiciais e extrajudiciais da sua aplicação, princípios, deveres do
mediador e exigências para capacitação e cadastramento de mediadores
judiciais.
A mediação propriamente dita não está na lei, mas no método da
linguagem ordinária das pessoas, na transdisciplinariedade, nas expressões
espontâneas de sentimentos, interesses e necessidades dos mediandos, e na
metodologia das estratégias procedimentais, tendo como fundamentos
iniciais a cooperação e a boa-fé.
A qualidade da mediação, especialmente no tocante ao desempenho do
mediador, está na aplicação e vivências das habilidades (competências) e
técnicas comunicativas comentadas no Capítulo 6 deste livro, aplicadas
apropriadamente nas “etapas” da mediação, englobando método e
metodologia.
Ocorre que cada mediação, informal e oral como deve ser,
independentemente da matéria cuidada, comporta particularidades, a
depender das aptidões, modelos adotados e estilos do mediador, do
comportamento dos mediandos, das posturas dos advogados, dos estados
emocionais manifestados durante o processo e, especialmente, das questões
que eles venham a abordar. Imaginemos que estamos em uma mediação
familiar. Embora o mediador não seja, necessariamente, especialista na
questão objetiva em discussão, mediação familiar difere da mediação
empresarial, como difere da mediação trabalhista, da mediação empresarial-
familiar, ou da mediação comunitária, escolar, ambiental, internacional etc.,
sendo necessário que o mediador ao menos compreenda o linguajar
utilizado.
Sabemos como as relações familiares e o Direito de Famílias
evoluíram nas últimas décadas. Atualmente prevalece uma flexibilização do
sistema familiar, em face do reconhecimento do valor jurídico do afeto
como fator preponderante da composição familiar, fundamentando relação
de parentesco. Nesse sentido e em função dos princípios da igualdade e da
dignidade da pessoa humana, já não se admite que se trate de modo distinto
filhos que nascem dentro ou fora do casamento.2 Assim como ocorreu
quanto às entidades familiares em geral, a família deixou de ser uma
unidade de caráter econômico, social e religioso, para se consolidar como
grupo de afetividade e companheirismo, de soma e divisão de
cumplicidade, respeito e solidariedade, reduzindo a importância da
paternidade apenas biológica. É necessário, também, que o mediador
familiar esteja consciente de que guarda compartilhada, atualmente
obrigatória, não significa divisão salomônica do tempo e do lugar, mas o
compartilhamento das responsabilidades solidárias e cuidados entre os pais,
assegurando-se ao filho o sentimento de que desfruta de seu endereço e
identidade familiar e da compreensão de que os seus pais se entendem no
exercício dessa guarda compartilhada.3
Do mesmo modo, também exemplificativamente, como mediar um
conflito empresarial envolvendo questões de cisão, fusão, incorporação de
empresas, falências, concordatas, direitos de acionistas etc., sem alguma
noção do direito empresarial? É verdade que será fundamental a assistência
de advogados, pois a eles caberá o esclarecimento de dúvidas jurídicas e o
apoio negocial aos respectivos clientes e ao próprio processo cooperativo da
mediação de conflitos. No entanto, mesmo estando presentes os advogados,
o mediador que não compreenda o significado do vocabulário utilizado
pelas partes e seus advogados durante a mediação precisará reconhecer que
não