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Direitos Humanos p/ DPU (Defensor Público da União)
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Direitos Humanos
em espécie e
grupos
vulneráveis
Sumário
1 - Considerações Iniciais ................................................................................................. 3
2 - Liberdade de Credo .................................................................................................... 3
2.1 -Declaração sobre a Eliminação de todas as Formas de Intolerância e Discriminação
Baseadas em Religião ou Credo (1981) ........................................................................... 4
2.2 - Liberdade de Credo na Constituição Federal............................................................. 5
3 – Proteção aos LGBTTTI .............................................................................................. 10
3.1 - Conceito ........................................................................................................... 10
3.2 - Proteção Internacional da Liberdade Sexual ........................................................... 10
3.3 - Liberdade Sexual no ordenamento jurídico nacional ................................................ 13
3.4 - Transgênero e o Direito ao nome ......................................................................... 15
3.5 - Combate à discriminação de grupos LGBTTTI em privação de liberdade .................... 20
4 - Refúgio ................................................................................................................... 20
4.1 - Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados ...................................................... 21
4.2 - Estatuto dos Refugiados ...................................................................................... 25
5 - Direito ao Asilo ........................................................................................................ 28
6 - Decisões Importantes do STF acerca do Refúgio e do Asilo ............................................ 29
7 – Questões ................................................................................................................ 31
7.1 - Questões sem Comentários ................................................................................. 31
7.2 - Gabarito ........................................................................................................... 35
7.3 - Questões com Comentários ................................................................................. 35
8 – Resumo .................................................................................................................. 43
9 - Considerações Finais ................................................................................................ 52
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GRUPOS VULNERÁVEIS
1 - Considerações Iniciais
Quanto ao nosso cronograma inicial, o edital previu o seguinte:
4.6 A liberdade de credo. 4.7 A liberdade sexual e a transexualidade. 4.8 O refúgio. 4.8.1
A Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados. 4.9 O direito ao asilo.
Boa aula!
2 - Liberdade de Credo
A liberdade de crença passou a ser objeto de discussão na comunidade a partir
da Declaração de Direitos da Virgínia de 17761, que assim dispõe no art. 18:
Artigo 18º
A religião ou o culto devido ao Criador, e a maneira de se desobrigar dele, devem ser
dirigidos unicamente pela razão e pela convicção, e jamais pela força e pela violência, donde
se segue que todo homem deve gozar de inteira liberdade na forma do culto ditado pôr sua
consciência e também da mais completa liberdade na forma do culto ditado pela consciência,
e não deve ser embaraçado nem punido pelo magistrado, a menos, que, sob pretexto de
religião, ele perturbe a paz ou a segurança da sociedade. É dever recíproco de todos os
cidadãos praticar a tolerância cristã, o amor à caridade uns com os outros.
Desse modo, todas as pessoas possuem igual direito ao livre exercício da
religião, segundo os ditames da consciência.
Paralelamente, na Declaração de Direitos do Homem de 17892 ficou assentado:
Artigo 10
Ninguém deve ser inquietado por suas opiniões mesmo religiosas, desde que sua
manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei.
Dessa forma é possível afirmar que somente ao final do século XVIII se
passou a cogitar a discussão em torno da liberdade de crença.
Desde então, houve diversas manifestações da comunidade como um todo em
defesa dos direitos de liberdade de credo. Internacionalmente destaca-se a
Declaração sobre a Eliminação de todas as Formas de Intolerância e
Discriminação Baseadas em Religião ou Credo de 1981. Internamente, sobejam
dispositivos da Constituição envolvendo a temática.
Antes de iniciarmos, entretanto, cumpre destacar o art. 18, do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos:
ARTIGO 18
1. Toda pessoa terá direito a liberdade de pensamento, de consciência e de
religião. Esse direito implicará a liberdade de ter ou adotar uma religião ou uma crença
de sua escolha e a liberdade de professar sua religião ou crença, individual ou
coletivamente, tanto pública como privadamente, por meio do culto, da celebração de ritos,
de práticas e do ensino.
1 Disponível em http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/dec1776.htm, acesso em 21.01.2015.
2 Disponível em http://www.direitoshumanos.usp.br, acesso em 24.01.2014.
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2. Ninguém poderá ser submetido a medidas coercitivas que possam restringir sua
liberdade de ter ou de adotar uma religião ou crença de sua escolha.
3. A liberdade de manifestar a própria religião ou crença estará sujeita apenas à limitações
previstas em lei e que se façam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde
ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.
4. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos
países e, quando for o caso, dos tutores legais de assegurar a educação religiosa e moral
dos filhos que esteja de acordo com suas próprias convicções.
Desse modo, vamos, num primeiro momento passar rapidamente pela referida
declaração. Após, traremos de forma objetiva os dispositivos constitucionais que
envolvem a matéria e, por fim, trataremos dentro do dever de neutralidade de
alguns casos levados ao Poder Judiciário que envolvem o assunto.
2.1 -Declaração sobre a Eliminação de todas as Formas
de Intolerância e Discriminação Baseadas em Religião
ou Credo (1981)3
Não vaamos, neste tópico, uma vez que o diploma não foi exigido expressamente
em edital, abordá-lo de forma integral. Mas apenas pontuaremos os principais
dispositivos para a nossa prova.
A Declaração consagra o direito à liberdade de pensamento, de consciência e de
religião. Esse direito, segundo o art. 1º:
Deve incluir liberdade de escolha de religião ou credo, e liberdade, tanto individual
quanto em conjunto com outros, em público ou em particular, para manifestar sua
religião ou credo no culto, na observância, na prática e no ensino.
Em razão do exercício de tais direitos, ninguém deverá estar sujeito a coerção, o
que impediria sua liberdade de seguir a religião ou o credo de sua escolha.
Eventuais restrições ao direito de credo somente seriam admitidas se previstas
em lei e necessárias à proteção da segurança pública, da ordem, da saúde ou da
moral, ou dos direitos e liberdades fundamentais de outrem.
Éo que prevê o art. 2º:
O direito de não ser submetido a discriminação por nenhum Estado, instituição, grupo de
pessoas ou pessoas por motivo de religião ou outro credo.
Segundo a Declaração, a intolerância e discriminação
significam qualquer distinção, exclusão, restrição ou
preferência baseada em religião ou credo e que tenha
como propósito ou efeito a anulação ou o prejuízo do reconhecimento, do gozo
ou do exercício dos direitos humanos e das liberdades fundamentais de forma
idêntica.
Vejamos, em seguida, o tratamento conferido pela CF à matéria.
3 Disponível em http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-
dh/tidhuniversais/decl-prog-accao-viena.html, acesso em 19.01.2015.
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2.2 - Liberdade de Credo na Constituição Federal
Introdução
Nossa CF proclamou a separação entre o Estado e a Igreja, tornando nosso país
um Estado laico, também denominado de Estado secular ou Estado não
confessional.
Nesse contexto, a República é o “governo das razões”, de forma que somente
podem ser aceitas como legítimas decisões políticas que forem aplicadas à
comunidade em geral. Desse modo, o Estado deve discutir os assuntos
pertinentes à religião de forma institucional, orientados por valores e princípios
públicos.
Nesse contexto vejamos os ensinamentos de Marcelo Novelino4:
Argumentos religiosos não devem simplesmente ser excluídos do debate, pois isso seria
uma forma de privilegiar os não religiosos, violando a desejável simetria e o equilíbrio entre
os diferentes pontos de vista. Todavia, para serem legitimamente admitidos na esfera
pública, deve haver uma “tradução” destes em argumentos racionalmente justificáveis. A
admissibilidade de justificações religiosas no processo deliberativo ocorrido na esfera
pública fere o princípio da separação entre Igreja e Estado.
Desse modo, compete ao Estado tratar do tema, porém deve adotar uma postura
estatal neutra e independente em relação a todas religiões e manifestações de
credo. Em razão disso, fala-se em princípio da neutralidade estatal frente a todas
as concepções religiosas, respeitando o pluralismo existente na sociedade. É
neste contexto que se estrutura a laicidade estatal.
Verificamos o enfrentamento pela nossa Constituição da liberdade religiosa em
diversos dispositivos, os quais passamos a analisar brevemente.
Invocação a Deus no Preâmbulo
Assim dispõe o preâmbulo constitucional:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Discute-se se a invocação a Deus no preâmbulo constitucional choca-se com a
liberdade de religião, constante na parte dogmática. Segundo a doutrina a
invocação de Deus exclui os ateus, os agnósticos e os politeístas.
Em razão disso, a matéria foi levada à discussão no STF o que resultou no
entendimento de que o preâmbulo não possui força normativa:
"Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus:
não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força
4 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 9º edição, rev. e atual., São Paulo: Editora
Método, 2014, versão eletrônica.
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normativa." (ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-2002, Plenário, DJ
de 8-8-2003.)
Em que pese tal decisão, as críticas pairam sob a expressão mencionada. O
preâmbulo é mero vetor interpretativo do que se acha inscrito no corpus da lei
fundamental, ou seja, o preâmbulo é vetor da hermenêutica constitucional.
Na Constituição Europeia, a título ilustrativo, embora houvesse tentativa de
mencionar a expressão, não foi permitida.
Pluralismo
Devemos atentar, inicialmente, para o art. 1º, V, da CF, que estabelece o
pluralismo como um dos fundamentos da República.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:(...)
V - o pluralismo político.
Por pluralismo devemos compreender a liberdade quanto às concepções
religiosas.
Liberdade de consciência, crença e de culto
Sobre a liberdade de consciência, crença e de culto dispõe o art. 5º, VI, da CF:
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e
a suas liturgias;
A liberdade de consciência é ampla e consiste na adesão a
certos valores morais ou espirituais, independentemente de
qualquer aspecto religioso. Já o culto é a exteriorização
da crença.
Objeção de Consciência
Também conhecida como escusa de consciência, a objeção vem prevista art. 5º,
VII, CF:
VIII - NINGUÉM será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a
todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
Ainda sobre o assunto, prevê o art. 143, da CF:
Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º - às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em
tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal
o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de
atividades de caráter essencialmente militar.
O reconhecimento da inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença é
efetivado pela faculdade de agir conforme suas convicções. Além de não
interferir, o Estado, deve garantir meios para que tais liberdades sejam exercidas.
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Por conta disso, a CF permite que as pessoas se posicionem contrariamente em
razão de crenças e convicções.
Nesse contexto, leciona Gilmar Mendes5:
A objeção de consciência consiste, portanto, na recusa em realizar um comportamento
prescrito, por força de convicções seriamente arraigadas no indivíduo, de tal sorte que, se
o indivíduo atendesse ao comando normativo, sofreria grave tormento moral.
Dever de Neutralidade
O Estado brasileiro é laico, portanto, ele tem que garantir uma liberdade simétrica
às religiões. Vejamos nesse contexto o art. 19, I, da CF:
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o
funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou
aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;
Devemos distinguir laicidade, de laicismo e de ateísmo.
Logo, o dever de neutralidade impõe ao Estado conduta neutra em relação
às religiões e credos praticados. Vejamos, em seguida, alguns assuntos
específicos trazido à baila no Poder Judiciário que envolvem o dever de
neutralidade do Estado.
Crucifixos
A colocação de crucifixos em fóruns foi questionadapelo CNJ. Arguiu-se que o
Estado não poderia adotar a práticas dado o dever de agir com neutralidade em
relação à questão religiosa. Embora o relator dos pedidos de providência tenha
votado favoravelmente à retirada dos objetos, o entendimento que predominou
pelo colegiado julgado foi a que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira e
não interferem na imparcialidade e universalidade do Poder Judiciário, não
havendo que se falar em violação à liberdade de crença.
Dessa forma, em que pese a discussão e posicionamentos
pessoais sobre o tema, a colocação de crucifixos,
enquanto prática cultural da sociedade, não
contraria os dispositivos legais e não viola direitos,
5 MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 7ª edição, rev. e atual., São Paulo: Editora
Saraiva, 2012, versão eletrônica.
LAICIDADE neutralidade em relação ao fenômeno religioso.
LAICISMO uma espécie de antirreligião.
ATEÍSMO negação da existência de Deus.
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de modo que os tribunais possuem autonomia administrativa para decidir a
respeito do assunto.
Em que pese o posicionamento do CNJ, recentemente o Conselho da Magistratura
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul determinou a retirada dos crucifixos
e símbolos religiosos dos prédios da Justiça Estadual.
Argumentou-se que o Poder Judiciário é um espaço público onde somente podem
ser afixados símbolos oficiais do estado, condizente com os princípios
constitucionais republicado de um Estado laico, em respeito ao dever de
neutralidade do Estado.
Em que pese a orientação do CNJ, a doutrina majoritária constitucional, a
exemplo de Ronald Dworkin, não pode tolerar referências religiosas ou laicisistas
(antirreligiosas), de forma que viola o direito humano à liberdade de crença a
afixação de crucifixos em repartições públicas.
Transfusão de Sangue em Testemunha de Jeová
As Testemunhas de Jeová consideram o próprio sangue algo representativo da
religiosidade e, por isso, dotado de caráter especial. Em razão disso, as pessoas
que professam tal religião não aceitam fazer transfusões de sangue.
Dessa forma, orienta-se a comunidade médica a adotar formas alternativas de
tratamento sem necessidade contato com o sangue humano, em atenção ao
direito de escolha do paciente. Contudo, há situações em que a intromissão do
sangue é imprescindível para a sobrevida da pessoa. Em tais hipóteses há o
conflito entre a liberdade religiosa e o direito à vida. Por envolver dois princípios
constitucionais a solução deve ser dada pela técnica de ponderação, com vistas
à situação fática concreta.
É o que ensina Marcelo Novelino6:
Como em toda colisão de direitos fundamentais, o conflito entre a irrenunciabilidade do
direito à vida e a liberdade religiosa deve ser solucionado mediante a análise das
particularidades do caso concreto para que se possa chegar ao resultado
constitucionalmente desejado, razão pela qual se torna necessário distinguir algumas
situações.
Dessa forma, primeiramente, é importante distinguir a capacidade do paciente:
1ª HIPÓTESE paciente capaz e plenamente consciente no momento de
manifestar sua decisão
Em tais situações, não é possível impor ao paciente a adoção de qualquer
procedimento em desrespeito às suas convicções religiosas e autonomia da
vontade, sob pena de ferir seu direito humano, maior, quiçá, que o próprio direito
à vida.
2ª HIPÓTESE paciente incapaz de manifestar-se
Em tais situações a decisão acerca da transfusão deve ser atribuída aos familiares
ou responsáveis. De todo modo, se urgente e houver risco de morte, a transfusão
6 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, versão eletrônica.
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deverá ser feita, sob pena de responsabilização tanto dos médicos, quanto dos
familiares ou responsáveis.
E se o paciente manifestar-se de forma antecipada por escrito?
O entendimento predominante é no sentido de que a manifestação de vontade
antecipada por escrito não será suficiente para afastar a prática da transfusão.
Ainda que esteja expressa a recusa e hígida juridicamente, ela não tem sido
aceita pela doutrina como válida.
Em que pese tal posicionamento, no final de 2014, a AGU ajuizou uma ação para
autorizar a transfusão de sangue em paciente que corria risco de morte. No caso
concreto constatou-se que o procedimento de transfusão de sangue era
imprescindível, não havendo alternativa terapêutica para o caso em concreto7.
Provas do Enem e Dia Sabático
A discussão envolve a determinação de que fosse oportunizada aos alunos que
professam a fé judaica a participação no ENEM, em dia compatível com exercício
da fé por eles professada. Em razão disso foi ajuizada a STA 389, de relatoria do
Min. Gilmar Mendes, cuja discussão abordamos abaixo. Vejamos, antes, porém,
excerto da ementa8:
"Agravo Regimental em Suspensão de Tutela Antecipada. Pedido de restabelecimento dos
efeitos da decisão do Tribunal a quo que possibilitaria a participação de estudantes judeus
no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em data alternativa ao Shabat. Alegação de
inobservância ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito à educação. Medida
acautelatória que configura grave lesão à ordem jurídico-administrativa. Em mero juízo de
delibação, pode-se afirmar que a designação de data alternativa para a realização dos
exames não se revela em sintonia com o princípio da isonomia, convolando-se em privilégio
para um determinado grupo religioso. Decisão da Presidência, proferida em sede de
contracautela, sob a ótica dos riscos que a tutela antecipada é capaz de acarretar à ordem
pública. Pendência de julgamento da ADI 391 e da ADI 3.714, nas quais esta Corte poderá
analisar o tema com maior profundidade."
A decisão do STF foi no sentido de que a designação de dia alternativo para a
realização das provas colocaria em risco a ordem pública, compreendida em
termos de ordem jurídico-administrativa. Asseverou-se não haver dúvida de que
o direito fundamental à liberdade religiosa impõe ao Estado o dever de
neutralidade em face do fenômeno religioso, e que é proibida toda e qualquer
atividade do ente público que privilegie certa confissão religiosa em prejuízo das
demais.
Além disso, argumentou-se que, não obstante, o dever de neutralidade por parte
do Estado não pode ser confundido com a ideia de indiferença estatal, sendo
necessário que o Estado, em determinadas situações, adote comportamentos
positivos, a fim de evitar barreiras ou sobrecargas que venham a inviabilizar ou
dificultar algumas opções em matéria de fé.
7 Conforme http://www.conjur.com.br/2014-nov-30/justica-federal-autoriza-transfusao-sangue-
testemunha-jeova, acesso em 24.01.2015.
8 STA 389-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2009, Plenário, DJE de
14-5-2010.
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Desse modo, o Estado deve se relacionar com as confissões religiosas, tendo em
vista, inclusive, os benefícios sociais que elas são capazes de gerar, não se
admitindo, entretanto, que assuma certa concepção religiosa como a oficial ou a
correta, que beneficie um grupo religioso ou lhe conceda privilégios em
detrimento de outros.
De todo modo, a designação de dia alternativo para a realização das provas do
ENEM pelo grupo religioso segundo entendimento do STF, não estaria em
consonância com o princípio da isonomia, convolando-se em privilégiopara esse
grupo.
3 – Proteção aos LGBTTTI
Primeiramente vamos compreender a sigla:
LGBTTTI envolve:
Lésbicas
Gays
Bissexuais
Travestis
Transexuais
Transgêneros
Pessoas em situação de intersexo.
Sobre esse grupo vulnerável o edital é específico, ele quer saber a respeito do
grupo vulnerável, caracterização, identidade de gênero e orientação sexual e, na
sequência, cobra uma série de informações relativas à questão do nome social.
3.1 - Conceito
O sexo refere-se às características biológicas de um ser: homem ou mulher. O
gênero, por sua vez, consiste no conjunto de aspectos sociais, culturais, políticos
relacionados a diferenças percebidas entre os papéis masculinos e femininos em
uma sociedade. Assim, o travesti e o transexual referem-se à identidade de
gênero de uma determinada pessoa.
O transexual, portanto, apresenta uma incompatibilidade com o sexo e o gênero,
de modo que a pessoa se enxerga como sendo do sexo oposto e se comporta de
forma diferente.
3.2 - Proteção Internacional da Liberdade Sexual
O fundamento de proteção aos direitos humanos dos transexuais reporta-se à
Magna Carta de 1215 ao se assegurar o direito à liberdade.
Extrai-se também da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão que as
pessoas põem fazer tudo o que não afetar a liberdade dos demais.
Desse modo, o direito à liberdade é complementar do direito à vida, que
corresponde, portanto, à faculdade tomar as próprias decisões, optar entre
valores e ideias, de afirmar do modo que melhor lhe aprouver a individualidade
e a personalidade. A liberdade é um valor inerente à dignidade do ser humano.
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Na medida em que o legislador não consegue prever todas as possibilidades de
ações, reconhece implicitamente todas as condutas desde que não restringidas
ou vedadas pelo ordenamento. Forma-se, assim, uma categoria de condutas
"facultativas", as quais, podem, ou não, ser realizadas, de acordo, única e
exclusivamente, com a vontade do indivíduo diretamente interessado.
À homossexualidade, nesse contexto, consectário do
direito à liberdade, não se justificando a imposição de
limites, sob pena de violação à intimidade e vida
privada dos homossexuais. Não há manifestação maior
da vida privada que a autodeterminação sexual. Assim a todos é assegurada a
liberdade de viver a sua própria sexualidade, afirmando-a como signo distintivo
próprio, a sua identidade sexual, que engloba a temática do homossexualismo,
do intersexualismo e do transexualismo, bem assim da livre escolha de seus
parceiros e da oportunidade de manter relações sexuais.
Insere-se na liberdade sexual a prerrogativa da pessoa não apenas definir a
orientação sexual, como também de externá-la por intermédio de seu
comportamento e aparência.
Tanto no Sistema Global como nos sistemas regionais de proteção aos direitos
humanos não há instrumentos normativos específicos voltados para a proteção
dos direitos humanos voltados para a liberdade sexual. De todo modo, aplica-se
a base normativa geral, que maximiza a importância da liberdade e autonomia
privadas.
Desse modo para a nossa interessa analisar, em sede constitucional, de algumas
manifestações relevantes em defesa dos direitos de liberdade sexual nas cortes
internacionais. Nesse sentido, vejamos os ensinamentos de Flávia Piovesan9 ao
mencionar os avanços obtidos na proteção internacional dos homossexuais:
Esses avanços têm sido obtidos, sobretudo, na arena jurisprudencial do sistema global e
regionais – o que, por si só, vem a revelar a ausência de um consenso normativo global e
regional concernente aos direitos da diversidade sexual.
No âmbito do Sistema Europeu destacam-se uma série de julgados interessantes,
entre eles:
Caso Davis Norris versus Irlanda. A Irlanda editou legislação interna
criminalizando práticas homossexuais consensuais entre adultos. Davis insurgiu-
se à Corte Europeia de Direitos Humanos alegando violações à privacidade.
Alegou, ainda, violação à saúde, dado o agravamento de seu estado clínico de
depressão ante os abusos, ameaças e violência sofridos em razão da
criminalização da conduta. Levado a julgamento, a Corte acolheu o pedido com
fundamento de que em respeito à vida privada não se justifica a criminalização
pretendida pela Irlanda.
Caso Perkins e R versus UK e Bazeley versus UK. Ambos as situações
envolvem a demissão de pessoas das forças armadas do Reino Unido em razão
9 PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos, 6º edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2013,
p. 407.
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da condição de homossexual. Sem sucesso com as respectivas demandas
internas, ingressaram na Corte a fim de fazerem cessar a discriminação em razão
da orientação sexual. A Corte Europeia acolheu ambas as pretensões,
condenando o Reino Unido por violar o respeito à vida privada e a proibição de
discriminação.
Caso Christine Goodwin versus UK. O objeto do referido caso foi a mudança
do sexo masculino para feminino, bem como a dispensa de tratamento
diferenciado nas esferas trabalhista e previdenciária. Em que pese tenha feito a
cirurgia de mudança de sexo Christine, na esfera legal, era tratada como homem,
sendo obrigada às regras trabalhistas e normatizações previdenciárias
masculinas. Em tal caso, a Corte concluiu por uma interpretação dinâmica e
evolutiva de forma que o Estado deveria garantir o tratamento real à Christine,
como gênero feminino que é.
Caso Fretté versus France. Assegurou-se a um casal homossexual o direito
de adotar criança. Internamente o pedido de adoção foi indeferido sob o
argumento de que o casal não apresentava um modelo estável de maternidade.
A decisão da Corte entendeu que o tratamento conferido foi discriminatório.
No âmbito do sistema Interamericano de Direitos Humanos destaca-se o caso
Atala Riffo y niñas versus Chile. Trata-se de um caso inédito, levado à Corte
Interamericana, no qual os postulantes alegaram tratamento discriminatório e
interferência estatal indevida na vida privada e familiar. O bojo da ação discute
direito de família. Karen Atala e Ricardo Jaime tiverem três filhas. Após a
separação, as filhas permaneceram com a genitora que iniciou uma relação
homoafetiva com Emma de Ramon. O genitor das crianças ingressou junto aos
tribunais chilenos, cuja decisão conferiu a guarda das crianças ao pai, sob o
argumento de que a orientação sexual materna poderia expor as filhas à
discriminação e lhes causar confusão psicológica.
Levada para análise na Corte Interamericana ficou assentado que a decisão
judicial interna transgrediu os princípios igualdade e da não discriminação
previstos no artigo no Pacto de São José da Costa Rica.
Afirmou-se a vedação ao tratamento discriminatório, já bastando a opressão
social sofrida pelos homossexuais.
Ademais, entendeu-se que a decisão chilena violou a proteção à vida privada dos
indivíduos, que inclui a vida sexual e o direito de estabelecer e desenvolver
relações com outros seres humanos.
Em razão disso o Estado Chileno foi condenado a:
i) prestar assistência médica e acesso psicológico ou psiquiátrico e imediata, adequada e
eficaz, através de suas instituições especializadas públicas de saúde às vítimas que o
solicitem;
ii) publicar o resumo do julgamento, por uma vez, no Diário Oficial e em jornal de circulação
nacional, divulgando o inteiro teor no site oficial;
iii) realizar ato público de reconhecimento de responsabilidade internacional para os fatos
do presente caso;
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iv) continuar a implementar, dentro de um prazo razoável, programas permanentes e cursos
de educação e formação para os funcionários públicos regionais e nacional e,
particularmente, para servidores de todas as áreas e escalões do Judiciário;
v) pagar determinadas quantias a título de compensação por danos materiais e morais e
reembolso de custos e despesas, conforme o caso.
Dos julgados mencionados, o que se extrai é a importância dada e imperatividade
do princípio da igualdade e da não discriminação. É necessário reforçar a proteção
com vistas a proibir a discriminação fundada na orientação sexual e assegurar
por intermédio da legislação políticas públicas protetivas.
3.3 - Liberdade Sexual no ordenamento jurídico
nacional
A CF ao consagrar o direito à igualdade proíbe a
discriminação em razão da inclinação sexual. A
discriminação é constitucionalmente vedada, do que se
extrai do art. 3º, IV, da CF, uma vez que compete ao Estado promover o bem
de todos, vedada qualquer discriminação.
Nesse sentido, segundo Maria Berenice Diniz10:
A orientação sexual adotada na esfera de privacidade não admite restrições, o que configura
afronta a liberdade fundamental, a que faz jus todo ser humano, no que diz com sua
condição de vida. Como todos os segmentos alvo do preconceito e discriminação social, as
relações homossexuais se sujeitam à deficiência de formação jurídica, sendo deixados à
margem da sociedade e à míngua do Direito.
Nesse contexto destacam-se alguns assuntos relevantes, tais como família e
afetividade, a homoafetividade e as respectivas uniões, bem como o direito à
diferença. Não compete a nossa disciplina estender a análise desses assuntos,
pois estaríamos adentrando na análise do direito de família, matéria de Direito
Civil.
De todo modo, dada a relevância da matéria, vamos trazer a análise do STF a
respeito do reconhecimento das uniões homoafetivas.
Reconhecimento e qualificação da união homoafetiva como entidade
familiar
A união homoafetiva é a união contínua e duradoura de pessoas do mesmo sexo.
A CF e a legislação civil não abordaram o texto de forma expressa.
O tratamento tradicional equipara o referido instituto às sociedades de fato.
Contudo, a lacuna legislativa não impedia que a parcela da doutrina incluísse a
união homoafetiva como espécie do gênero família.
Afirma-se que o art. 226 da CF é cláusula geral protetora da família e as espécies
ali relacionadas (família constituída pelo casamento, união estável e a família
10 DINIZ, Maria Berenice. Liberdade de Orientação Sexual na Sociedade Atual, disponível
em http://www.mariaberenice.com.br/uploads/53_-
_liberdade_de_orienta%E7%E3o_sexual_na_sociedade_atual.pdf, acesso em 24/6/2016.
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monoparental). Desse modo não restam esgotadas as todas as formas de
convívio merecedoras de tutela.
Argumenta-se, ainda, que com fundamento no princípio da dignidade da pessoa
humana - elemento axiológico da Constituição e vetor interpretativo – reconhece-
se o direito de autodeterminação de cada pessoa, em especial o direito à
orientação sexual.
Afirma-se, também, que o princípio da igualdade impõe que as diferenciações
sejam dotadas de razoabilidade.
Após a progressiva evolução da jurisprudência sobre o tema, o STF conferiu
interpretação conforme ao art. 1.723, CC para excluir do dispositivo em causa
qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e
duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é
de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união
estável heteroafetiva.
Nesse contexto, ficou assentado11:
O STF – apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais
(como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da
igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) –
reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo
proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como
entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequência, verdadeiro estatuto de cidadania, em
ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes
consequências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na
esfera das relações sociais e familiares.
A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável
entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre
outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança
jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade,
os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente
da própria CR (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a
conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo
como espécie do gênero entidade familiar.
O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade
desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro
valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso
País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a
ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.
O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de
que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo
no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em
função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões
lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e
franquias individuais. Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à
busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como
11 ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 5-5-2011, Plenário, DJE de 14-
10-2011, extraído de http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp, acesso em
21/4/2016.
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expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa
humana.
Vejamos, ainda12:
Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia
homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. A proibição
do preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo
como valor sócio-político-cultural. Liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na
categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de
vontade. Direito à intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. O sexo das pessoas, salvo
disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como
fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da CF,
por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de ‘promover o bem de todos’. Silêncio
normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque
da kelseniana ‘norma geral negativa’, segundo a qual ‘o que não estiver juridicamenteproibido, ou obrigado, está juridicamente permitido’. Reconhecimento do direito à
preferência sexual como direta emanação do princípio da ‘dignidade da pessoa humana’:
direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da
felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à
liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das
pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade
constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. (...) Ante a
possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723
do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de
‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer
significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre
pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as
mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.
Vamos analisar na sequência a questão do nome social.
3.4 - Transgênero e o Direito ao nome
Esse tema envolve o reconhecimento do nome social, em razão da identidade de
gênero a pessoas travestis e transexuais.
Primeiramente devemos saber o que é identidade de gênero e o que se entende
por nome social.
Para fins de prova...
12 RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-8-2011, Segunda Turma, DJE de
26-8-2011.) No mesmo sentido: ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 5-
5-2011, Plenário, DJE de 14-10-2011, extraído de
http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp, acesso em 20.01.2015.
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Assim, a alteração do nome social decorre da necessidade de identificar o gênero
da pessoa em conformidade com a forma com a qual a pessoa se relaciona em
sociedade. O gênero, portanto, é uma prática social, sem relação direta com o
sexo atribuído no nascimento.
Nesse contexto, a sociedade e também o Poder Público devem passar a
compreender o nome social como a forma mais adequada (e humana) de
representar a pessoa na sociedade, sob pena de discriminação fulcral à sua
dignidade, na medida em que se apresenta como determinada pessoa, mas
documentalmente consta como outra.
Ademais deve ser rechaçado toda utilização de expressões pejorativas e
discriminatórias para se referir às pessoas travestis ou transexuais.
Cumpre observar que no âmbito do Poder Executivo Federal foi aprovado o
Decreto 8.727/2016 que reconhece o nome social e a identidade de gênero
perante a administração pública federal, direta ou indireta.
Veja o que determina o art. 2º do referido diploma infralegal:
Art. 2o Os órgãos e as entidades da administração pública federal direta, autárquica e
fundacional, em seus atos e procedimentos, deverão adotar o nome social da pessoa travesti
ou transexual, de acordo com seu requerimento e com o disposto neste Decreto.
Parágrafo único. É vedado o uso de expressões pejorativas e discriminatórias para referir-
se a pessoas travestis ou transexuais.
Não há, em nosso ordenamento jurídico pátrio, norma primária disciplinando a
matéria. Contudo, mesmo diante dessa realizada, encontramos decisões de
magistrados pelo país que concediam a possibilidade de mudança do nome com
fundamento no princípio da intimidade e da privacidade. Nesse sentido, confira
jurisprudência do STJ sobre o assunto, que constitui referência das tutelas
judiciais relativas ao tema atualmente:
Direito civil. Recurso especial. Transexual submetido à cirurgia de redesignação
sexual. Alteração do prenome e designativo de sexo.
Princípio da dignidade da pessoa humana.
- Sob a perspectiva dos princípios da Bioética ? de beneficência, autonomia e justiça ?, a
dignidade da pessoa humana deve ser resguardada, em um âmbito de tolerância, para que
a mitigação do sofrimento humano possa ser o sustentáculo de decisões judiciais, no sentido
NOME SOCIAL designação pela qual a pessoa travesti ou transexual se identifica e é socialmente reconhecida.
IDENTIDADE DE
GÊNERO
dimensão da identidade de uma pessoa que diz
respeito à forma como se relaciona com as
representações de masculinidade e feminilidade e
como isso se traduz em sua prática social, sem
guardar relação necessária com o sexo atribuído
no nascimento.
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de salvaguardar o bem supremo e foco principal do Direito: o ser humano em sua
integridade física, psicológica, socioambiental e ético-espiritual.
- A afirmação da identidade sexual, compreendida pela identidade humana, encerra a
realização da dignidade, no que tange à possibilidade de expressar todos os atributos e
características do gênero imanente a cada pessoa. Para o transexual, ter uma vida digna
importa em ver reconhecida a sua identidade sexual, sob a ótica psicossocial, a refletir a
verdade real por ele vivenciada e que se reflete na sociedade.
- A falta de fôlego do Direito em acompanhar o fato social exige, pois, a invocação dos
princípios que funcionam como fontes de oxigenação do ordenamento jurídico,
marcadamente a dignidade da pessoa humana ? cláusula geral que permite a tutela integral
e unitária da pessoa, na solução das questões de interesse existencial humano.
- Em última análise, afirmar a dignidade humana significa para cada um manifestar sua
verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da real identidade sexual, em respeito
à pessoa humana como valor absoluto.
- Somos todos filhos agraciados da liberdade do ser, tendo em perspectiva a transformação
estrutural por que passa a família, que hoje apresenta molde eudemonista, cujo alvo é a
promoção de cada um de seus componentes, em especial da prole, com o insigne propósito
instrumental de torná-los aptos de realizar os atributos de sua personalidade e afirmar a
sua dignidade como pessoa humana.
- A situação fática experimentada pelo recorrente tem origem em idêntica problemática pela
qual passam os transexuais em sua maioria: um ser humano aprisionado à anatomia de
homem, com o sexo psicossocial feminino, que, após ser submetido à cirurgia de
redesignação sexual, com a adequação dos genitais à imagem que tem de si e perante a
sociedade, encontra obstáculos na vida civil, porque sua aparência morfológica não condiz
com o registro de nascimento, quanto ao nome e designativo de sexo.
- Conservar o ?sexo masculino? no assento de nascimento do recorrente, em favor da
realidade biológica e em detrimento das realidades psicológica e social, bem como
morfológica, pois a aparência do transexual redesignado, em tudo se assemelha ao sexo
feminino, equivaleria a manter o recorrente em estado de anomalia, deixando de reconhecer
seu direito de viver dignamente.
- Assim, tendo o recorrente se submetido à cirurgia de redesignação sexual, nos termos do
acórdão recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alteração para a mudança
de sexo no registro civil, e a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua
verdadeira função, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do
indivíduo, forçosa se mostra a admissibilidade da pretensão do recorrente, devendo ser
alterado seu assento de nascimento a fim de que nele conste o sexo feminino, pelo qual é
socialmente reconhecido.
- Vetar a alteração do prenome do transexual redesignado corresponderia a mantê-lo em
uma insustentável posição de angústia, incerteza e conflitos, que inegavelmente atinge a
dignidade da pessoa humana asseguradapela Constituição Federal. No caso, a possibilidade
de uma vida digna para o recorrente depende da alteração solicitada. E, tendo em vista que
o autor vem utilizando o prenome feminino constante da inicial, para se identificar, razoável
a sua adoção no assento de nascimento, seguido do sobrenome familiar, conforme dispõe
o art. 58 da Lei n.º 6.015/73.
- Deve, pois, ser facilitada a alteração do estado sexual, de quem já enfrentou tantas
dificuldades ao longo da vida, vencendo-se a barreira do preconceito e da intolerância. O
Direito não pode fechar os olhos para a realidade social estabelecida, notadamente no que
concerne à identidade sexual, cuja realização afeta o mais íntimo aspecto da vida privada
da pessoa. E a alteração do designativo de sexo, no registro civil, bem como do prenome
do operado, é tão importante quanto a adequação cirúrgica, porquanto é desta um
desdobramento, uma decorrência lógica que o Direito deve assegurar.
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- Assegurar ao transexual o exercício pleno de sua verdadeira identidade sexual consolida,
sobretudo, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, cuja tutela consiste
em promover o desenvolvimento do ser humano sob todos os aspectos, garantindo que ele
não seja desrespeitado tampouco violentado em sua integridade psicofísica. Poderá, dessa
forma, o redesignado exercer, em amplitude, seus direitos civis, sem restrições de cunho
discriminatório ou de intolerância, alçando sua autonomia privada em patamar de igualdade
para com os demais integrantes da vida civil. A liberdade se refletirá na seara doméstica,
profissional e social do recorrente, que terá, após longos anos de sofrimentos,
constrangimentos, frustrações e dissabores, enfim, uma vida plena e digna.
- De posicionamentos herméticos, no sentido de não se tolerar ?imperfeições? como a
esterilidade ou uma genitália que não se conforma exatamente com os referenciais
científicos, e, consequentemente, negar a pretensão do transexual de ter alterado o
designativo de sexo e nome, subjaz o perigo de estímulo a uma nova prática de eugenia
social, objeto de combate da Bioética, que deve ser igualmente combatida pelo Direito, não
se olvidando os horrores provocados pelo holocausto no século passado.
Recurso especial provido.
O STF reconheceu a repercussão geral do tema13:
DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O REGIME DA
REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO DE TRANSEXUAIS A SEREM TRATADOS SOCIALMENTE DE
ACORDO COM A SUA IDENTIDADE DE GÊNERO.
Transexuais são pessoas que se identificam com o gênero oposto ao seu sexo de
nascimento, sentindo geralmente que o seu corpo não é adequado à forma como se
percebem.
A igualdade, enquanto “política de reconhecimento”, visa a proteger grupos que possuam
menor estima e prestígio social, em razão de padrões culturais enraizados que os
inferiorizam, como é o caso dos transexuais. O tratamento social em conformidade com a
sua identidade de gênero consiste em medida necessária ao reconhecimento dos
transexuais e, assim, à tutela do seu direito à igual consideração e respeito, corolário natural
do princípio da dignidade em sua dimensão de atribuição de valor intrínseco a todo e
qualquer ser humano.
Solução diversa implicaria, ainda, gravíssima restrição à liberdade individual, porque
impediria os transexuais de desenvolverem plenamente a sua personalidade, vivendo de
acordo com a sua identidade de gênero. A violação à liberdade, no caso, afetaria escolhas
existenciais, relacionando-se, assim, também à dignidade humana, mas, agora, na vertente
da autonomia.
É possível que a convivência social e a aceitação (ou respeito) de identidades de gênero que
fogem ao padrão culturalmente estabelecido gerem estranheza e até constrangimento em
grande parte das pessoas. Afinal, trata-se de uma realidade que passou a ser abertamente
exposta e debatida há relativamente pouco tempo. Vivemos, porém, em um Estado
Democrático de Direito, o que significa dizer que a maioria governa, mas submetida à
necessária observância aos direitos fundamentais – de quem quer seja, qualquer que seja
sua identificação de gênero.
Provimento do recurso extraordinário para a reforma do acórdão recorrido e consequente
manutenção da sentença. Afirmação, em sede de repercussão geral, da seguinte tese: “Os
transexuais têm direito a serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de
gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público”.
Provimento do recurso extraordinário.
13 RE 845779, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 03/05/2016, publicado em
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 05/05/2016 PUBLIC 06/05/2016.
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Nome Social e uso de banheiro nas escolas
A Resolução 12/2015 do Conselho Nacional LGBT estabelece parâmetros para a
garantia de condições de acesso e permanência de pessoas travestis e
transexuais nos sistemas de instituições de ensino.
Toda vez que o nome civil não refletir a identidade de gênero, prevê a Resolução
que deve ser assegurado o reconhecimento e adoção do nome social, pelas
instituições e rede de ensino.
Para exequibilidade desse mandamento, a Resolução sugere:
adoção de formulários com campo para o nome social;
utilização do nome social como regra;
utilização de banheiros, vestiários e demais espaços de acordo com a
identidade de gênero;
facultar a opção pelo uniforme, caso haja distinção entre sexos.
Uso do Nome Social na Defensoria Pública da Bahia
No mesmo sentido, a permitindo a adoção do nome social no âmbito da
Defensoria Pública do Estado da Bahia, temos a Portaria 479/2015, que prevê a
regra para todo o órgão.
Importante ressaltar, nesse contexto, que a possibilidade de adoção do nome
social é possível, na realização de concursos públicos do órgão.
Dignidade da criança em situação de intersexo.
Aqui temos a cobrança de um assunto específico que envolve artigo de Ana Karina
Cangaçu-Campino e Isabel Maria Sampaio Oliveira Lima, psicólogas e Juíza de
Direito, ambas do Estado da Bahia.
A essência do trabalho desenvolvido pelas autoras na compreensão do termo
intersexo. Com base em estudos desenvolvidos nos EUA, compreende-se que
intersexo constitui termo que designa uma variedade de situações que não
permite o encaixe da criança na definição típica do sexo feminino ou masculino.
Destaca-se que, ao nascer as pessoas que possuem essa característica possuem
características femininas e masculinas divididas. Por exemplo, menino com o
clitóris desenvolvido ou menina com sacro escrotal.
Em razão disso, construiu-se o termo intersexo para representar um grupo
socialmente reconhecido, em razão de variações biológicas reais.
Vamos em frente.
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3.5 - Combate à discriminação de grupos LGBTTTI em
privação de liberdade
Esse assunto é disciplinado pela Resolução Conjunta n. 01/2014 do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária/ Ministério da Justiça e Conselho
Nacional de Combate à Discriminação da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidência da República.
De acordo com a Resolução quem se enquadrar no LGBTTTI e estiver em privação
de liberdade tem o direito de ser chamada pelo seu nome social, de acordo com
o seu gênero. Além disso, prevê a Resolução que deve ser assegurado a esse
grupo locais específicos de vivência, com tratamento isonômico, sem o emprego
de violência.
É assegurado também ao grupo vulnerável em privaçãode liberdade o uso de
roupas femininas ou masculinas, conforme o gênero, e a manutenção de cabelos
compridos, se o tiver, garantindo seus caracteres secundários de acordo com sua
identidade de gênero.
Assegura-se também o direito à visita íntima, bem assim, a atenção à saúde,
capacitação profissional continuada.
Encerramos, com isso, mais uma parte relevante dessa aula.
4 - Refúgio
Asilo e refúgio são instituto de caráter humanitário que têm
como objetivo a proteção da pessoa em razão de uma
perseguição. São institutos que se complementam na
proteção à pessoa humana.
Em que pese não sejam assim encarados na prática, em caso de concessão, tanto
do asilo como do refúgio, não devem ser vistos como ato de inimizade por outro
Estado.
Em nosso ordenamento o refúgio é disciplinado pela Lei nº 9.474/1997 (Estatuto
dos Refugiados). Na ceara internacional, o principal documento relativo à matéria
é a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951. Incialmente, o
documento foi concebido como proteção apenas dos refugiados anteriores a
01.01.1951 e que estivessem no continente europeu. Essa limitação geográfica
e temporal, contudo, foi alterada com o Protocolo Adicional de 1967.
O refúgio é concedido ao imigrante por fundado temor
de perseguição por motivos de raça, religião,
nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas. Trata-
se de um instituto apolítico, que não depende do princípio da
reciprocidade para ser aceito. Dessa forma, entende-se que o refúgio é um
instituto convencional e de caráter universal.
No conceito de refúgio fica clara a distinção para o conceito de asilo. No asilo o
motivo que enseja a perseguição é político.
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Entende-se que o refúgio constitui um ato unilateral de natureza declaratória,
discricionário do Estado. De todo modo é importante registrar tendência atual em
reconhecer o ato é vinculado.
Dessa forma, havendo perseguição ou temor de perseguição, generalizada, por
diferentes motivos, não apenas políticos, o Estado deve conceder refúgio à
pessoa. Por se tratar de um instituto de caráter humanitário, o ingresso irregular
não impede a concessão dos institutos, se preenchidas os demais requisitos.
Segundo o princípio da não devolução, o refugiado não pode ser entregue ao
Estado perseguidor.
O refúgio pode ser solicitado para autoridade que trabalha nas fronteiras,
competindo a decisão, nos órgãos brasileiro ao Comitê Nacional para os
Refugiados (CONARE), com recurso, no prazo de 15 dias, para o Ministro da
Justiça.
Essas são as linhas gerais a respeito do refúgio, vejamos, em sequência a
Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiado, expressamente exigida em nosso
edital. Ao final, veremos as principais regras relativas à Lei nº 9.474/1974, que
define os mecanismos de implementação da Convenção.
4.1 - Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados
A Convenção foi concluída em Genebra no ano de 1951 sendo adotada pela nº
429 da Assembleia Geral das Nações Unidas. Como dissemos, inicialmente, a
Convenção continha limitação temporal e geografia.
Contudo, alguns anos mais tarde, foi adotado o Protocolo sobre o Estatuto
dos Refugiados, que eliminou tais limitações.
Internamente, tanto a Convenção como o Protocolo facultativos foram
internalizados.
Convenção relativa ao Estatuto dos
Refugiados
Protocolo à Convenção relativa ao
Estatuto dos Refugiados
LIMITAÇÃO TEMPORAL
somente para os
refugiados até
01.01.1951
LIMITAÇÃO
GEOGRÁFICA
somente para os
refugiados europeus
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Aprovada pelo Congresso Nacional pelo
Decreto Legislativo nº 11/1960.
Promulgada pelo Decreto nº 50.215/1961
Aprovada pelo Decreto Legislativo nº
93/1971
Promulgada pelo Decreto nº 70.946/1972,
combinada com o Decreto nº 99.757/1990,
que retirou algumas reservas anteriores ao
documento.
À luz da Convenção e do Protocolo, nos respetivos arts. 1º, pode-se definir
refugiado como:
Enquanto a pessoa permanecer na condição de refugiado, ela receberá a proteção
especial. Desse modo, existem algumas situações elencadas em que o refúgio
poderá cessar.
É importante destacar que o refúgio não é incondicional.
Quando houver a prática de determinados crimes, o refúgio
poderá ser negado. Desse modo, AS REGRAS DA
CONVENÇÃO NÃO SERÃO APLICADAS àqueles que
cometerem crime contra a paz, um crime de guerra ou
um crime contra a humanidade, que cometeram um crime grave de direito
comum fora do país de refúgio antes de serem nele admitidas como refugiados
e que se tornaram culpadas de atos contrários aos fins e princípios das Nações
Unidas.
O art. 2º da Convenção estabelece deveres ao cidadão refugiado. Destaca-se,
entre os deveres, a obrigação de respeitar a legislação do país. Por outro lado, o
Estados se comprometem a acolhê-los sem quaisquer discriminações quanto à
raça, à religião ou ao país de origem. São obrigados, inclusive, a adotar mesmo
tratamento proporcionado aos nacionais no que concerne à liberdade de praticar
sua religião e no que concerne à liberdade de instrução religiosa dos seus filhos.
REFUGIADO
pessoa que é perseguida ou tem fundado temor de
perseguição, por motivos de raça, religião, nacionalidade,
grupo social ou opiniões políticas e encontra-se fora do
país de sua nacionalidade ou residência e que não pode
ou não quer voltar a tal país em virtude da perseguição
ou fundado temor de perseguição.
•a pessoa recuperou a nacionalidade voluntariamente ou voltou a se valer da
proteção do país de que é nacional;
•adquiriu nova nacionalidade e, consequentemente, a proteção do país cuja
nacionalidade adquiriu;
•voltou a estabelecer-se, voluntariamente, no país que abandonou;
•se deixaram de existir as circunstâncias em consequência das quais a pessoa foi
reconhecida como refugiada.
A PROTEÇÃO DO REFÚGIO PODER CESSAR
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Prevê, ainda, a Convenção regras relativas à situação
jurídica dos refugiados. Destaca-se:
O estatuto pessoal do refugiado será regido pela lei do
país de seu domicílio ou, na falta de domicílio, pela lei do país de sua residência.
Direitos que tenha adquirido anteriormente que decorram do estatuto pessoal,
especialmente os que resultam do casamento, devem ser respeitados pelo Estado
que receber o refugiado.
No que diz respeito à aquisição de bens (móveis ou imóveis) é dever dos
Estados concederem tratamento tão favorável quanto possível e não menos
favorável do que é concedido aos estrangeiros em geral.
Nota-se, também, a extensão de direitos de propriedade industrial e à
propriedade literária, artística e científica, nos mesmos moldes concedidos aos
nacionais do país.
Os refugiados terão direito de associação para associações sem fins políticos e
sindicados.
Confere-se aos refugiados o direito de propor ações em juízo, assegurando-se
o livre e fácil acesso aos tribunais, com o mesmo tratamento recebido por um
nacional, incluindo-se aí a assistência judiciária e a isenção custas.
Este dispositivo subsidia a atuação da Defensoria Pública em prol dos
refugiados.
São previstos também direitos trabalhistas aos refugiados, conforme esquema
abaixo, que sintetiza os principais direitos laborais.
DEVERES DO
ESTADO QUE
RECEBE
REFUGIADOS
não discriminação
igual tratamento aos
nacionais
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Nesse contexto, vejamos o que leciona a doutrina de André de Carvalho Ramos14:
Quanto à legislação do trabalho, os Estados Contratantes podem dar aos refugiados que
residam regularmente no seu território o mesmo tratamento dado aos nacionais
relativamente a remuneração, duração do trabalho, horas suplementares, férias pagas,
restrições ao trabalho doméstico, idade mínima para o emprego, aprendizado e formação
profissional, trabalho das mulheres e dos adolescentes e gozo das vantagens
proporcionadas pelas convenções coletivas. Também recebem o mesmo tratamento dado
aos nacionais quanto a previdência social (acidentes do trabalho, moléstias profissionais,
maternidade, doença, invalidez, velhice, morte, desemprego, encargos de família, além de
qualquer outro risco que esteja previsto no sistema de previdência social), conforme
determina o art. 24.
Nota-se, em suma, que o Estado signatário da Convenção deve dispensar o
mesmo tratamento conferido aos estrangeiros.
Na sequência são arrolados diversos dispositivos concernentes ao bem estar dos
refugiados, abrangendo atendimento médico, oferecimento de ensino primário e,
em relação ao ensino médio e superior, devem ser observadas as mesmas regras
atinentes aos nacionais.
Outras prerrogativas importantes são conferidas aos refugiados:
assistência administrativa para o exercício de direitos que normalmente
exigem assistência estrangeira;
receber do Estado documento de identidade, caso não o possua;
documentos de viagem para que possam viajar para fora do território;
liberdade para escolherem sua residência e circularem no território
livremente.
Assegura-se, ainda, mesmo tratamento conferido aos nacionais para os
refugiados no que diz respeito aos tributos de um modo geral (emolumentos
alfandegários, taxas e impostos).
14 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos, 1ª edição, 2014, versão eletrônica.
•remunerados segundo mesmo tratamento dispensado ao estrangeiro
•mesmo tratamento conferido aos estrangeiros para o exercício de atividades
remuneradas
•no que diz respeito às profissões não assalariadas na agricultura, na indústria,
no artesanato, no comércio e para instalação de firmas comerciais e industriais,
também deve ser concedido tratamento favorável ou não menos favorável que
o concedido ao estrangeiro.
•para o exercício das profissões liberais os refugiados terão tratamento tão
favorável quanto possível e não menos favorável ao que é dado a estrangeiros,
desde que possuam diplomas reconhecidos pelas autoridades competentes do
Estado.
DIREITO DO TRABALHO
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Importante regra contida na Convenção é a que consagrada
o princípio da proibição do rechaço (princípio do non-
refoulement). O refugiado não poderá ser expulso ou
rechaçado por razões de raça, religião, nacionalidade,
grupo social a que pertença ou opiniões políticas.
Esse princípio, contudo, não poderá ser invocado nas hipóteses do art. 33 da
Convenção.
Destaca-se, ainda, o dever atribuído aos Estados para facilitar, na medida do
possível, a naturalização dos refugiados, esforçando-se para acelerar o
processo e reduzir suas taxas e despesas.
Optamos por não trazer a íntegra da Convenção e do Protocolo para não
deixarmos o material demasiadamente extenso e porque identificamos, nas
questões, que a cobrança abrange regras regais a respeito dos documentos
internacionais. Inclusive, quanto ao assunto, a matéria mais incidente em provas
é a Lei nº 9.474/1997, cujas principais regras analisamos abaixo.
4.2 - Estatuto dos Refugiados
Conforme vimos, o Estatuto dos Refugiados define os mecanismos de
implementação da Convenção.
O art. 1º traz o conceito de refugiados:
Do Conceito
Art. 1º Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:
I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade,
grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa
ou não queira acolher-se à proteção de tal país;
PRINCÍPIO DO NON-
REFOULEMENT (PROIBIÇÃO
DO RECHAÇO)
refugiado não poderá ser expulso ou rechaçado por razões de raça,
religião, nacionalidade, grupo social a que pertença ou opiniões políticas
•perigo à segurança do país
•for condenado definitivamente por um crime ou delito particularmente grave
•constitua ameaça para a comunidade do país no qual ele se encontre
NÃO É INVOCÁVEL O PRINCÍPIO DO NON-
REFOULEMENT
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II - não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual,
não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso
anterior;
III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu
país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.
A proteção do refúgio não será aplicada apenas à pessoa que enquadra-se no
conceito acima, mas também ao cônjuge, aos ascendentes e descendentes, assim
como aos demais membros do grupo familiar que do refugiado dependerem
economicamente, desde que se encontrem em território nacional.
O art. 3º, por sua vez, prevê as hipóteses em que o Estatuto dos Refugiados não
é aplicado. Vejamos:
Da Exclusão
Art. 3º NÃO SE BENEFICIARÃO DA CONDIÇÃO DE REFUGIADO os indivíduos que:
I - já desfrutem de proteção ou assistência por parte de organismo ou instituição das Nações
Unidas que não o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados - ACNUR;
II - sejam residentes no território nacional e tenham direitos e obrigações relacionados com
a condição de nacional brasileiro;
III - tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade,
crime hediondo, participado de atos terroristas ou tráfico de drogas;
IV - sejam considerados culpados de atos contrários aos fins e princípios das Nações Unidas.
O reconhecimento a determinada pessoa da condição de refugiado, sujeita-o à
legislação pátria. Em razão disso, gozará de direitos e estará sujeito aos deveres
dos estrangeiros no Brasil, cabendo-lhe a obrigação de acatar as leis,
regulamentos e providências destinados à manutenção da ordem pública.
O art. 6º destaca os documentos que o refugiado terá direito:
É importante ressaltar que poderá a legislação específica prever outros
documentos para os refugiados, tal como é o caso do CPF.
O estrangeiro que chegar ao território nacional poderá expressar sua vontade de
solicitar o reconhecimento enquanto refugiado a qualquer autoridade migratória,
que lhe informará a respeito do procedimento a ser adotado para reconhecimento
da situação de refugiado.
Em hipótese alguma será efetuada sua deportação para fronteira de território em
que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, em virtude de raça, religião,
nacionalidade, grupo social ou opinião política. A autoridade competente ouvirá
o refugiado, colherá um termo de declaração, suspendendo qual procedimento
administrativo ou criminal caso o ingresso seja irregular. É o que dispõe o art.
10:
ͻ cédula de identidade comprobatória de sua condição jurídica
ͻ carteira de trabalho
ͻ documento de viagem.
DOCUMENTOS QUE O REFUGIADO TERÁ DIREITO AO MENOS
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Art. 10. A solicitação, apresentada nas condições previstas nos artigos anteriores,
suspenderá qualquer procedimento administrativo ou criminal pela entrada
irregular, instaurado contra o peticionário e pessoas de seu grupo familiarque o
acompanhem.
§ 1º Se a condição de refugiado for reconhecida, o procedimento será arquivado, desde que
demonstrado que a infração correspondente foi determinada pelos mesmos fatos que
justificaram o dito reconhecimento.
§ 2º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a solicitação de refúgio e a decisão sobre
a mesma deverão ser comunicadas à Polícia Federal, que as transmitirá ao órgão onde
tramitar o procedimento administrativo ou criminal.
O art. 11 cria o Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE), órgão de
deliberação coletiva, no âmbito do Ministério da Justiça. Na sequência, o Estatuto
disciplina regras relativas ao processo de refúgio. Para fins do nosso concurso,
entretanto, é importante saber que a decisão, se favorável, terá natureza
declaratória. Em caso negativo, poderá o interessado recorrer ao Min da Justiça,
no prazo de 15 dias após ser notificado.
O reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer
pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de
refúgio.
O art. 38 do Estatuto disciplina as hipóteses de cessação da condição de refugiado
Art. 38. CESSARÁ a condição de refugiado nas hipóteses em que o estrangeiro:
I - voltar a valer-se da proteção do país de que é nacional;
II - recuperar voluntariamente a nacionalidade outrora perdida;
III - adquirir nova nacionalidade e gozar da proteção do país cuja nacionalidade adquiriu;
IV - estabelecer-se novamente, de maneira voluntária, no país que abandonou ou fora do
qual permaneceu por medo de ser perseguido;
V - não puder mais continuar a recusar a proteção do país de que é nacional por terem
deixado de existir as circunstâncias em conseqüência das quais foi reconhecido como
refugiado;
VI - sendo apátrida, estiver em condições de voltar ao país no qual tinha sua residência
habitual, uma vez que tenham deixado de existir as circunstâncias em conseqüência das
quais foi reconhecido como refugiado.
O art. 39, por sua vez, elenca as hipóteses de perda da condição de refugiado.
Art. 39. Implicará PERDA da condição de refugiado:
I - a renúncia;
II - a prova da falsidade dos fundamentos invocados para o reconhecimento da condição de
refugiado ou a existência de fatos que, se fossem conhecidos quando do reconhecimento,
teriam ensejado uma decisão negativa;
III - o exercício de atividades contrárias à segurança nacional ou à ordem pública;
IV - a saída do território nacional sem prévia autorização do Governo brasileiro.
Parágrafo único. Os refugiados que perderem essa condição com fundamento nos incisos I
e IV deste artigo serão enquadrados no regime geral de permanência de estrangeiros no
território nacional, e os que a perderem com fundamento nos incisos II e III estarão sujeitos
às medidas compulsórias previstas na Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980.
Sobre a repatriação de refugiados, dispõe o art. 42:
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Art. 42. A repatriação de refugiados aos seus países de origem deve ser caracterizada pelo
caráter voluntário do retorno, salvo nos casos em que não possam recusar a proteção do
país de que são nacionais, por não mais subsistirem as circunstâncias que determinaram o
refúgio.
Quanto ao reassentamento, prevê o art. 45:
Art. 45. O reassentamento de refugiados em outros países deve ser caracterizado, sempre
que possível, pelo caráter voluntário.
Art. 46. O reassentamento de refugiados no Brasil se efetuará de forma planificada e com
a participação coordenada dos órgãos estatais e, quando possível, de organizações não-
governamentais, identificando áreas de cooperação e de determinação de
responsabilidades.
Desse modo, vimos as principais regras relativas ao refúgio. Para finalizar nossa
aula, vejamos de forma objetiva o direito ao asilo.
5 - Direito ao Asilo
Vimos, no início do tópico anterior que o asilo constitui – assim como o refúgio –
um instituto de caráter humanitário, voltado para a proteção das pessoas
perseguidas. No caso do asilo, em específico, o motivo da perseguição é política.
Internacionalmente, o asilo é previsto em diversos diplomas.
Da DUDH, vejamos o art. 14:
Artigo 14
I) Todo o homem, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em
outros países.
II) Este direito não pode ser invocado em casos de perseguição legitimamente motivada por
crimes de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e princípios das Nações
Unidas.
Sobre o dispositivo, leciona Flávia Piovesan15:
A Declaração assegura, assim, o direito fundamental de toda pessoa de estar livre de
qualquer forma de perseguição. Con-sequentemente, na hipótese de perseguição decorre o
direito fundamental de procurar e gozar asilo em outros países.
Em sentido semelhante prevê a Convenção Americana de Direitos Humanos:
Artigo 26
Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de
perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos, de acordo com a
legisla-ção de cada Estado e com as Convenções internacionais.
15 CANOTILHO, J. J. Gomes. Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo: Editora Saraiva,
2013, versão eletrônica.
Convenção de
Havana de
1928;
Convenção de
Montevidéu de
1933;
Convenção de
Montevidéu de
1939;
Convenção de
Caracas de
1954; e
Declaração
Universal dos
Direitos
Humanos.
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Internamente, o direito ao asilo é constitucionalmente mencionado como
fundamental. Vejamos, nesse sentido o art. 4º, X da CF:
Art. 4° A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos
seguintes princípios: (...)
X – concessão de asilo político.
Regulamentando o dispositivo foi editada a Lei nº 6.815/80, denominado de
Estatuto do Estrangeiro.
Segundo a doutrina de José Afonso da Silva16:
O asilo político consiste no recebimento do estrangeiro no território nacional, a seu
pedido, sem os requisitos de ingresso, para evitar punição ou perseguição no seu
país de origem por delito de natureza política ou ideológica.
O asilo constitui um instituto político, não sujeito ao princípio da reciprocidade.
Do mesmo modo, o asilo constitui um ato unilateral discricionário de natureza
constitutiva.
Para que o sujeito tenha direito ao asilo político, não basta o mero temor, a
perseguição deve ser individualizada de natureza política. É uma perseguição
concreta, isto é, efetiva. Não basta o temor da perseguição, o medo de ser
perseguido. Em que pese a perseguição deva ser de individualizada, não impede
que seja concedido à família da pessoa afetada.
Segundo os arts. 28 e 29 do Estatuto dos Refugiados:
Art. 28. O estrangeiro admitido no território nacional na condição de asilado político ficará
sujeito, além dos deveres que lhe forem impostos pelo Direito Internacional, a cumprir as
disposições da legislação vigente e as que o Governo brasileiro lhe fixar.
Art. 29. O asilado NÃO PODERÁ sair do País sem prévia autorização do Governo
brasileiro.
Parágrafo único. A inobservância do disposto neste artigo importará na renúncia ao asilo e
impedirá o reingresso nessa condição.
Quanto ao procedimento, destaque-se a concessão de asilo será pelo Presidente
da República, com a participação do Ministério da Justiça, registrado pelo
Departamento da Justiça Federal.
Finalizamos, assim, as principais regras relativas ao direito de asilo.
6 - Decisões Importantes do STF acerca do Refúgio e
do Asilo
Ext 1.008, Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 21-3-
2007, Plenário, DJ de 17-8-2007
Extradição: Colômbia: crimes relacionados à participaçãodo extraditando – então sacerdote
da Igreja Católica – em ação militar das Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia
(FARC). Questão de ordem. Reconhecimento do status de refugiado do extraditando, por
decisão do Comitê Nacional para Refugiados (CONARE): pertinência temática entre a
16 SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros Editores,
2005, p. 53.
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motivação do deferimento do refúgio e o objeto do pedido de extradição: aplicação da Lei
9.474/1997, art. 33 (Estatuto do Refugiado), cuja constitucionalidade é reconhecida:
ausência de violação do princípio constitucional da separação dos Poderes. De acordo com
o art. 33 da Lei 9.474/1997, o reconhecimento administrativo da condição de refugiado,
enquanto dure, é elisiva, por definição, da extradição que tenha implicações com os motivos
do seu deferimento. É válida a lei que reserva ao Poder Executivo – a quem incumbe, por
atribuição constitucional, a competência para tomar decisões que tenham reflexos no plano
das relações internacionais do Estado – o poder privativo de conceder asilo ou refúgio. A
circunstância de o prejuízo do processo advir de ato de um outro Poder – desde que
compreendido na esfera de sua competência – não significa invasão da área do Poder
Judiciário. Pedido de extradição não conhecido, extinto o processo, sem julgamento do
mérito e determinada a soltura do extraditando. Caso em que de qualquer sorte, incidiria a
proibição constitucional da extradição por crime político, na qual se compreende a prática
de eventuais crimes contra a pessoa ou contra o patrimônio no contexto de um fato de
rebelião de motivação política (Ext. 493).
Ext 783-QO-QO, Rel. p/ o ac. Min. Ellen Gracie, voto do Min. Celso de
Mello, julgamento em 28-11-2001, Plenário, DJ de 14-11-2003
A comunidade internacional, em 28-7-1951, imbuída do propósito de consolidar e de
valorizar o processo de afirmação histórica dos direitos fundamentais da pessoa humana,
celebrou, no âmbito do Direito das Gentes, um pacto de alta significação ético-jurídica,
destinado a conferir proteção real e efetiva àqueles que, arbitrariamente perseguidos por
razões de gênero, de orientação sexual e de ordem étnica, cultural, confessional ou
ideológica, buscam, no Estado de refúgio, acesso ao amparo que lhes é negado, de modo
abusivo e excludente, em seu Estado de origem. Na verdade, a celebração da Convenção
relativa ao Estatuto dos Refugiados – a que o Brasil aderiu em 1952 – resultou da
necessidade de reafirmar o princípio de que todas as pessoas, sem qualquer distinção,
devem gozar dos direitos básicos reconhecidos na Carta das Nações Unidas e proclamados
na Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana. Esse estatuto internacional
representou um notável esforço dos Povos e das Nações na busca solidária de soluções
consensuais destinadas a superar antagonismos históricos e a neutralizar realidades
opressivas que negavam, muitas vezes, ao refugiado – vítima de preconceitos, da
discriminação, do arbítrio e da intolerância – o acesso a uma prerrogativa básica,
consistente no reconhecimento, em seu favor, do direito a ter direitos.
Ext 1.085, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 16-12-2009,
Plenário, DJE de 16-4-2010
Questão sobre existência jurídica, validez e eficácia de ato administrativo que conceda
refúgio ao extraditando é matéria preliminar inerente à cognição do mérito do processo de
extradição e, como tal, deve ser conhecida de ofício ou mediante provocação de interessado
jurídico na causa. (...) Eventual nulidade absoluta do ato administrativo que concede refúgio
ao extraditando deve ser pronunciada, mediante provocação ou de ofício, no processo de
extradição. (...) Não configura crime político, para fim de obstar o acolhimento de pedido
de extradição, homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina,
em plena normalidade institucional de Estado Democrático de direito, sem nenhum
propósito político imediato ou conotação de reação legítima a regime opressivo. (...) Não
caracteriza a hipótese legal de concessão de refúgio, consistente em fundado receio de
perseguição política, o pedido de extradição para regular execução de sentenças definitivas
de condenação por crimes comuns, proferidas com observância do devido processo legal,
quando não há prova de nenhum fato capaz de justificar receio atual de desrespeito às
garantias constitucionais do condenado.
MS 27.875, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 9-9-2009, Plenário,
Informativo 558
Proferido o voto do Min. Cezar Peluso no processo de extradição, (...) o Tribunal, por
maioria, julgou prejudicado o mandado de segurança impetrado pela República Italiana
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contra o aludido ato do ministro da Justiça de concessão de refúgio ao extraditando. Tendo
em conta haver a impetrante suscitado, incidentalmente, na extradição, a questão relativa
à legalidade, ou não, do ato de concessão de refúgio, e, especialmente, por reputar ser
cognoscível de ofício essa matéria, de ordem pública, considerou-se que ela deveria ser
apreciada como preliminar na extradição. Assim, a República Italiana não teria interesse
processual para impetrar o writ, porque a questão passaria necessariamente como uma
preliminar no processo de extradição.
7 – Questões
7.1 - Questões sem Comentários
Questão 01 – FGV/XIX Exame de Ordem - 2016
Você, na condição de advogado, foi procurado por um travesti que é servidor
público federal. Na verdade, ele adota o nome social de Joana, embora, no
assento de nascimento, o seu nome de registro seja João. Ele gostaria de
ser identificado no trabalho pelo nome social e que, assim, o nome social
constasse em coisas básicas, como o cadastro de dados, o correio eletrônico
e o crachá.
Sob o ponto de vista jurídico, em relação à orientação a ser dada ao
solicitante, assinale a afirmativa correta.
A) A Constituição Federal até prevê a promoção do bem sem qualquer forma
de discriminação, mas não existe nenhuma norma específica que ampare a
pretensão do solicitante.
B) Não apenas a Constituição está orientada para a ideia de promoção do
bem sem discriminação, como a demanda pleiteada pelo solicitante encontra
amparo em norma infraconstitucional.
C) O solicitante possui esse direito, pois assim está previsto na Convenção
das Nações Unidas para os Direitos LGBT.
D) Ainda que compreenda a demanda do solicitante, ele não possui o direito
de ser identificado pelo nome social no trabalho, uma vez que é um homem
que se traveste de mulher.
Questão 02 – CESPE/DEPEN - Agente Penitenciário Federal -
2015
Com base no disposto na Resolução Conjunta n.º 1/2014, do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) e do Conselho Nacional
de Combate à Discriminação (CNCD/LGBT), julgue o item subsequente.
O direito de ser chamado pelo nome social, de acordo com o gênero, se
estende a todas as categorias integrantes da população LGBT descritas na
resolução mencionada.
Questão 03 – FCC/DPE-SP - Defensor Público – 2015 -
Adaptada
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Em relação ao direito ao nome, julgue o item que se segue
A alteração judicial de prenome de pessoa transexual, que depende da
realização prévia de cirurgia de transgenitalização, tem por base o princípio
da dignidade da pessoa humana e o art. 55, parágrafo único, da Lei n°
6.015/73, que impede o registro de prenomes suscetíveisde expor ao
ridículo seus portadores.
Questão 04 - SEGPLAN-GO/SEAP-GO - Técnico de Saúde - 2016
De acordo com o que dispõe a Resolução Conjunta nº 1, de 15 de Abril de
2014, é correto afirmar que:
a) A pessoa travesti ou transexual em privação de liberdade não tem o direito
de ser chamada pelo seu nome social, de acordo com o seu gênero.
b) Às travestis e aos gays privados de liberdade em unidades prisionais
masculinas, considerando a sua segurança e especial vulnerabilidade, não
deverão ser oferecidos espaços de vivência específicos.
c) As pessoas transexuais masculinas e femininas devem ser encaminhadas
para as unidades prisionais femininas.
d) À pessoa travesti ou transexual em privação de liberdade será obrigatório
o uso de roupas femininas ou masculinas, conforme o gênero.
e) Não é permitido o direito à visita íntima para a população LGBT em
situação de privação de liberdade.
Questão 05 – FCC/DPE-PB - Defensor Público - 2014
Com a promulgação da Lei nº 12.847, de 02 de agosto de 2013, o Brasil
cumpriu a obrigação assumida no Protocolo Facultativo da Convenção contra
a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes da ONU de criar o Mecanismo Preventivo Nacional. De acordo
com a citada lei e com a Lei Complementar nº 80/1994, alterada pela Lei
Complementar nº 132/2009, que estabelece a prevalência e efetividade dos
direitos humanos como um dos objetivos da Defensoria Pública, é correto
afirmar:
a) Os representantes da Defensoria Pública participarão do Mecanismo
Nacional de Prevenção e Combate à Tortura na condição de convidados em
caráter permanente e com direito a voz.
b) As Defensorias Públicas poderão integrar o Sistema Nacional de Prevenção
e Combate à Tortura, que possui atribuições de realizar o monitoramento, a
supervisão e o controle de estabelecimentos e unidades onde se encontrem
pessoas privadas de liberdade, ou de promover a defesa dos direitos e
interesses dessas pessoas.
c) Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar mecanismos
preventivos de combate à tortura, em consonância com o Protocolo
Facultativo à Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros
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Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, com o estímulo
das Defensorias Públicas dos Estados e do Distrito Federal.
d) O Comitê Nacional de Prevenção e Combate à Tortura será composto por
onze peritos, escolhidos pelo Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate
à Tortura entre pessoas com notório conhecimento e formação de nível
superior, atuação e experiência na área de prevenção e combate à tortura e
a outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degra- dantes, e
nomeados pelo Presidente da República para mandato fixo de três anos,
permitida uma recondução, e trabalhará de forma articulada com as
Defensorias Públicas.
e) As visitas periódicas e regulares dos defensores públicos a pessoas
privadas de liberdade, em estabelecimentos penais, locais de internação,
centros de detenção, instituições socioeducativas para adolescentes e
aqueles destinados à custódia ou ao acolhimento, para verificação das
condições de fato e de direito a que se encontram submetidas, bem como
para comunicação com tais pessoas, dependerão de prévia articulação com
os órgãos legais de prevenção e combate à tortura para a fixação das
estratégias de atuação.
Questão 06 – VUNESP/DPE-MS – Defensor Público – 2014 –
questão adaptada
Julgue o item subsequente.
A Convenção de Genebra, de 1951, relativa ao Estatuto dos Refugiados,
estabelece que as medidas restritivas impostas ao emprego de estrangeiros,
para a proteção do mercado nacional de trabalho, serão aplicáveis aos
refugiados que tenham três anos de residência no país.
Questão 07 – FCC/PGE-BA – Procurador – 2013 – questão
adaptada
Julgue o item subsequente.
O art. 5o da Constituição da República Federativa do Brasil estabelece que,
dentre outros, são direitos e garantias fundamentais individuais a liberdade
de consciência e de crença.
Questão 08 – CESPE/MPE – RO – Promotor de Justiça – 2013
– questão adaptada
A respeito do direito dos refugiados no Brasil, julgue o item abaixo.
A lei brasileira prevê a possibilidade de que seja reconhecido como refugiado
o indivíduo que, devido a fundados temores de perseguição por motivo de
opinião política, esteja fora de seu país de nacionalidade e tenha praticado
crime de guerra.
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Questão 09 – CESPE/MPE – RO – Promotor de Justiça – 2013
– questão adaptada
A respeito do direito dos refugiados no Brasil, julgue o item abaixo.
Os efeitos da condição dos refugiados estendem-se ao cônjuge
economicamente dependente do refugiado, ainda que se encontre fora do
território nacional.
Questão 10 – CESPE/MPE – RO – Promotor de Justiça – 2013
– questão adaptada
A respeito do direito dos refugiados no Brasil, julgue o item abaixo.
De acordo com o STF, o reconhecimento da condição de refugiado, sendo
ato vinculado, não obsta o seguimento de eventual pedido de extradição
baseado nos fatos que fundamentaram a concessão do refúgio, se esses
fatos estiverem em desacordo com os requisitos previstos em lei.
Questão 11 – CESPE/MPE – RO – Promotor de Justiça – 2013
– questão adaptada
A respeito do direito dos refugiados no Brasil, julgue o item abaixo.
Cabe recurso administrativo da decisão do Comitê Nacional para os
Refugiados na qual se negue o reconhecimento da condição de refugiado.
Questão 12 – VUNESP/DPE-MS – Defensor Público – 2012 –
questão adaptada
Julgue o item subsequente.
No que se refere ao asilo diplomático, é correto afirmar que ele não impede
a extradição em qualquer hipótese.
Questão 13 – Inédita - 2015
Acerca da liberdade de credo previsto na Constituição julgue o item seguinte:
Em razão do caráter vinculante do preâmbulo constitucional, há nítida
violação aos preceitos da liberdade de credo.
Questão 14 – Inédita – 2015
No que diz respeito a liberdade de credo, julgue o item subsecutivo.
Em reconhecimento à liberdade de credo o Estado brasileiro reconheceu
judicialmente o direito ao judaicos prestar provas do ENEM em da compatível
com o exercício da fé.
Questão 15 – Inédita – 2015
Em relação ao direito de refúgio, julgue o item seguinte:
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Não serão beneficiados da condição de refugiado aqueles que cometerem
crime conta a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime
hediondo e tráfico de drogas.
7.2 - Gabarito
Questão 01 - B Questão 02 - INCORRETA
Questão 03 – INCORRETA Questão 04 – C
Questão 05 – B Questão 06 – CORRETA
Questão 07 – CORRETA Questão 08 – INCORRETA
Questão 09 – INCORRETA Questão 10 – CORRETA
Questão 11 - CORRETA Questão 12 – INCORRETA
Questão 13 – INCORRETA Questão 14 – INCORRETA
Questão 15 - CORRETA
7.3 - Questões com Comentários
Questão 01 – FGV/XIX Exame de Ordem - 2016
Você, na condição de advogado, foi procurado por um travesti que é servidor
público federal. Na verdade, ele adota o nome social de Joana, embora, no
assento de nascimento, o seu nome de registro seja João. Ele gostaria de
ser identificado no trabalho pelo nome social e que, assim, o nome social
constasse em coisas básicas, como o cadastro de dados, o correio eletrônico
e o crachá.
Sob o ponto de vista jurídico, em relação à orientação a ser dada ao
solicitante, assinale a afirmativa correta.
A) A Constituição Federal até prevê a promoção do bem sem qualquer forma
dediscriminação, mas não existe nenhuma norma específica que ampare a
pretensão do solicitante.
B) Não apenas a Constituição está orientada para a ideia de promoção do
bem sem discriminação, como a demanda pleiteada pelo solicitante encontra
amparo em norma infraconstitucional.
C) O solicitante possui esse direito, pois assim está previsto na Convenção
das Nações Unidas para os Direitos LGBT.
D) Ainda que compreenda a demanda do solicitante, ele não possui o direito
de ser identificado pelo nome social no trabalho, uma vez que é um homem
que se traveste de mulher.
Comentários
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Vejamos cada uma das alternativas.
A alternativa A está incorreta. Naturalmente que não haverá regra direta
tratando do assunto ao longo do Texto Constitucional. Contudo, existem
princípios, que são normas jurídicas dotadas de maior plasticidade que se
prestam a amoldar a situação descrita. Entre eles, destaca-se o princípio da
dignidade da pessoa e da vedação à discriminação, que constitui o fundamento
da pretensão do travesti. Esse é o entendimento do STJ, segundo o qual deve-se
levar em consideração a realidade psicológica.
A alternativa B é a correta e gabarito da questão. Além dos fundamentos
constitucionais acima, o entendimento predominante é o de que após a edição
da Lei 9.708/1998, que alterou a Lei 6.015 (Lei de Registros Públicos), admite-
se, com fundamento no art. 58, a alteração do nome, para constar o nome social.
A alternativa C está incorreta, não há uma convenção específica da ONU para
tratar dos direitos dos Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e
Transgêneros.
Por fim, a alternativa D está totalmente incorreta, pois contraria a regra que
vimos acima de respeito à realidade psicológica e não discriminação.
Questão 02 – CESPE/DEPEN - Agente Penitenciário Federal -
2015
Com base no disposto na Resolução Conjunta n.º 1/2014, do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) e do Conselho Nacional
de Combate à Discriminação (CNCD/LGBT), julgue o item subsequente.
O direito de ser chamado pelo nome social, de acordo com o gênero, se
estende a todas as categorias integrantes da população LGBT descritas na
resolução mencionada.
Comentários
A assertiva está incorreta, pois o direito à alteração do nome se estende a
travestis e transexuais e não a todas as categorias LGBT.
Vejamos o art. 2º, da referida Resolução.
Art. 2º - A pessoa travesti ou transexual em privação de liberdade tem o direito de ser
chamada pelo seu nome social, de acordo com o seu gênero.
Questão 03 – FCC/DPE-SP - Defensor Público – 2015 -
Adaptada
Em relação ao direito ao nome, julgue o item que se segue
A alteração judicial de prenome de pessoa transexual, que depende da
realização prévia de cirurgia de transgenitalização, tem por base o princípio
da dignidade da pessoa humana e o art. 55, parágrafo único, da Lei n°
6.015/73, que impede o registro de prenomes suscetíveis de expor ao
ridículo seus portadores.
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Comentários
A assertiva está incorreta por mencionar que a alteração judicial do prenome da
pessoa transexual exige a prévia realização de cirurgia. Na verdade, a alteração
do nome pode ser solicitada também por travesti, hipótese na qual não será
realizada a cirurgia.
Questão 04 - SEGPLAN-GO/SEAP-GO - Técnico de Saúde - 2016
De acordo com o que dispõe a Resolução Conjunta nº 1, de 15 de Abril de
2014, é correto afirmar que:
a) A pessoa travesti ou transexual em privação de liberdade não tem o direito
de ser chamada pelo seu nome social, de acordo com o seu gênero.
b) Às travestis e aos gays privados de liberdade em unidades prisionais
masculinas, considerando a sua segurança e especial vulnerabilidade, não
deverão ser oferecidos espaços de vivência específicos.
c) As pessoas transexuais masculinas e femininas devem ser encaminhadas
para as unidades prisionais femininas.
d) À pessoa travesti ou transexual em privação de liberdade será obrigatório
o uso de roupas femininas ou masculinas, conforme o gênero.
e) Não é permitido o direito à visita íntima para a população LGBT em
situação de privação de liberdade.
Comentários
A alternativa A está incorreta, pois ao contrário do que diz a alternativa, o
travesti ou transexual tem direito a ser chamado pelo nome social quando em
privação de liberdade. Vejamos o art. 2º, da Resolução Conjunta.
Art. 2º - A pessoa travesti ou transexual em privação de liberdade tem o direito de ser
chamada pelo seu nome social, de acordo com o seu gênero.
Parágrafo único - O registro de admissão no estabelecimento prisional deverá conter o nome
social da pessoa presa.
A alternativa B está incorreta. Os espaços de vivência específicos serão
fornecidos aos travestis e gays. Veja:
Art. 3º - Às travestis e aos gays privados de liberdade em unidades prisionais masculinas,
considerando a sua segurança e especial vulnerabilidade, deverão ser oferecidos
espaços de vivência específicos.
A alternativa C está correta e é o gabarito da questão, pois reproduz o art. 4º,
da Resolução Conjunta.
Art. 4º - As pessoas transexuais masculinas e femininas devem ser encaminhadas para as
unidades prisionais femininas.
A alternativa D está incorreta, pois contraria o art. 5
Art. 5º - À pessoa travesti ou transexual em privação de liberdade serão facultados o uso
de roupas femininas ou masculinas, conforme o gênero, e a manutenção de cabelos
compridos, se o tiver, garantindo seus caracteres secundários de acordo com sua identidade
de gênero.
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Por fim, a alternativa E está incorreta, pois é garantido o direito à visita íntima,
conforme art. 6º.
Art. 6º - É garantido o direito à visita íntima para a população LGBT em situação de privação
de liberdade, nos termos da Portaria MJ nº 1.190/2008 e na Resolução CNPCP nº 4, de 29
de junho de 2011.
Questão 05 – FCC/DPE-PB - Defensor Público - 2014
Com a promulgação da Lei nº 12.847, de 02 de agosto de 2013, o Brasil
cumpriu a obrigação assumida no Protocolo Facultativo da Convenção contra
a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes da ONU de criar o Mecanismo Preventivo Nacional. De acordo
com a citada lei e com a Lei Complementar nº 80/1994, alterada pela Lei
Complementar nº 132/2009, que estabelece a prevalência e efetividade dos
direitos humanos como um dos objetivos da Defensoria Pública, é correto
afirmar:
a) Os representantes da Defensoria Pública participarão do Mecanismo
Nacional de Prevenção e Combate à Tortura na condição de convidados em
caráter permanente e com direito a voz.
b) As Defensorias Públicas poderão integrar o Sistema Nacional de Prevenção
e Combate à Tortura, que possui atribuições de realizar o monitoramento, a
supervisão e o controle de estabelecimentos e unidades onde se encontrem
pessoas privadas de liberdade, ou de promover a defesa dos direitos e
interesses dessas pessoas.
c) Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar mecanismos
preventivos de combate à tortura, em consonância com o Protocolo
Facultativo à Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, com o estímulo
das Defensorias Públicas dos Estados e do Distrito Federal.
d) O Comitê Nacional de Prevenção e Combate à Tortura será composto por
onze peritos, escolhidos pelo Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate
à Tortura entre pessoas com notório conhecimentoe formação de nível
superior, atuação e experiência na área de prevenção e combate à tortura e
a outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degra- dantes, e
nomeados pelo Presidente da República para mandato fixo de três anos,
permitida uma recondução, e trabalhará de forma articulada com as
Defensorias Públicas.
e) As visitas periódicas e regulares dos defensores públicos a pessoas
privadas de liberdade, em estabelecimentos penais, locais de internação,
centros de detenção, instituições socioeducativas para adolescentes e
aqueles destinados à custódia ou ao acolhimento, para verificação das
condições de fato e de direito a que se encontram submetidas, bem como
para comunicação com tais pessoas, dependerão de prévia articulação com
os órgãos legais de prevenção e combate à tortura para a fixação das
estratégias de atuação.
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Comentários
A alternativa A está incorreta. A Lei nº 12.847 cria o Sistema Nacional de
Prevenção e Combate à Tortura- SNPC. No art. 2º, § 2º, da Lei, há a expressa a
menção de que poderão participar do Sistema as Defensorias Públicas. Dessa
forma, está incorreta dizer que os membros da Defensorias participação apenas
como convidados.
A alternativa B está correta e é o gabarito da questão. Vejamos o art. 2º.
Art. 2º O SNPCT será integrado por órgãos e entidades públicas e privadas com atribuições
legais ou estatutárias de realizar o monitoramento, a supervisão e o controle de
estabelecimentos e unidades onde se encontrem pessoas privadas de liberdade, ou de
promover a defesa dos direitos e interesses dessas pessoas.
§ 1º O SNPCT será composto pelo Comitê Nacional de Prevenção e Combate à Tortura -
CNPCT, pelo Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura - MNPCT, pelo Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária - CNPCP e pelo órgão do Ministério da Justiça
responsável pelo sistema penitenciário nacional.
§ 2º O SNPCT poderá ser integrado, ainda, pelos seguintes órgãos e entidades, dentre
outros:
V - defensorias públicas;
A alternativa C está incorreta. O mecanismo de prevenção e combate à Tortura
é de âmbito estadual, conforme art. 8º, § 5º.
§ 5º Os Estados poderão criar o Mecanismo Estadual de Prevenção e Combate à Tortura -
MEPCT, órgão responsável pela prevenção e combate à tortura e a outros tratamentos ou
penas cruéis, desumanos ou degradantes, no âmbito estadual.
A alternativa D está incorreta, pois traz a composição incorreta do órgão. Veja
o artigo da Lei 12.847 que traz a correta composição do Comitê.
Art. 7º O CNPCT será composto por 23 (vinte e três) membros, escolhidos e designados
pelo Presidente da República, sendo 11 (onze) representantes de órgãos do Poder Executivo
federal e 12 (doze) de conselhos de classes profissionais e de organizações da sociedade
civil, tais como entidades representativas de trabalhadores, estudantes, empresários,
instituições de ensino e pesquisa, movimentos de direitos humanos e outras cuja atuação
esteja relacionada com a temática de que trata esta Lei.
A alternativa E está incorreta. As visitas periódicas são de competência do
Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura-MNPC, conforme art. 9º.
Art. 9º Compete ao MNPCT:
I - planejar, realizar e monitorar visitas periódicas e regulares a pessoas privadas de
liberdade em todas as unidades da Federação, para verificar as condições de fato e de direito
a que se encontram submetidas;
Questão 06 – VUNESP/DPE-MS – Defensor Público – 2014 –
questão adaptada
Julgue o item subsequente.
A Convenção de Genebra, de 1951, relativa ao Estatuto dos Refugiados,
estabelece que as medidas restritivas impostas ao emprego de estrangeiros,
para a proteção do mercado nacional de trabalho, serão aplicáveis aos
refugiados que tenham três anos de residência no país.
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Comentários
A assertiva está correta, de acordo com o art. 17, b, do Estatuto dos Refugiados.
b) Em qualquer caso, as medidas restritivas impostas aos estrangeiros, ou ao emprego de
estrangeiros para a proteção do mercado nacional do trabalho, não serão aplicáveis aos
refugiados que já estavam dispensados, na data da entrada em vigor desta Convenção pelo
Estado-contratante interessado, ou que preencham uma das seguintes condições:
I) Ter três anos da residência no país.
II) Ter por cônjuge uma pessoa que possua a nacionalidade do país de residência. Um
refugiado não poderá invocar o benefício desta disposição no caso de haver abandonado o
cônjuge.
III) Ter um ou vários filhos que possuam a nacionalidade do país de residência.
Questão 07 – FCC/PGE-BA – Procurador – 2013 – questão
adaptada
Julgue o item subsequente.
O art. 5o da Constituição da República Federativa do Brasil estabelece que,
dentre outros, são direitos e garantias fundamentais individuais a liberdade
de consciência e de crença.
Comentários
A assertiva está correta, tendo em vista o inciso VI, do art. 5º, da CF.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas
liturgias;
Questão 08 – CESPE/MPE – RO – Promotor de Justiça – 2013
– questão adaptada
A respeito do direito dos refugiados no Brasil, julgue o item abaixo.
A lei brasileira prevê a possibilidade de que seja reconhecido como refugiado
o indivíduo que, devido a fundados temores de perseguição por motivo de
opinião política, esteja fora de seu país de nacionalidade e tenha praticado
crime de guerra.
Comentários
A assertiva está incorreta. De acordo com a Lei nº 9. 474/97, serão considerados
refugiados no caso se perseguição por opinião política, todavia, não é considerado
assim se tiver praticado crime de guerra. Vejamos o art. 1º da Lei.
Art. 1º Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:
I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade,
grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa
ou não queira acolher-se à proteção de tal país;
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II - não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual,
não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso
anterior;
III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu
país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.
Questão 09 – CESPE/MPE – RO – Promotor de Justiça – 2013
– questão adaptada
A respeito do direito dos refugiados no Brasil, julgue o item abaixo.
Os efeitos da condição dos refugiados estendem-se ao cônjuge
economicamente dependente do refugiado, ainda que se encontre fora do
território nacional.
Comentários
A assertiva está incorreta. A condição de refugiado se estende ao cônjuge, seja
ele economicamente dependente ou não. Vejamos o art. 2º, da Lei 9.474.
Art. 2º Os efeitos da condição dos refugiados serão extensivos ao cônjuge, aos ascendentes
e descendentes, assim como aos demais membros do grupo familiar que do refugiado
dependerem economicamente, desde que se encontrem em território nacional.
Questão 10 – CESPE/MPE – RO – Promotorde Justiça – 2013
– questão adaptada
A respeito do direito dos refugiados no Brasil, julgue o item abaixo.
De acordo com o STF, o reconhecimento da condição de refugiado, sendo
ato vinculado, não obsta o seguimento de eventual pedido de extradição
baseado nos fatos que fundamentaram a concessão do refúgio, se esses
fatos estiverem em desacordo com os requisitos previstos em lei.
Comentários
A assertiva está correta, tendo em vista o Informativo 558 do STF.
INFORMATIVO Nº 558 STF
Ademais, disse que o reconhecimento da condição de refugiado constituiria ato vinculado
aos requisitos expressos e taxativos que a lei lhe imporia como condição necessária de
validade.
Questão 11 – CESPE/MPE – RO – Promotor de Justiça – 2013
– questão adaptada
A respeito do direito dos refugiados no Brasil, julgue o item abaixo.
Cabe recurso administrativo da decisão do Comitê Nacional para os
Refugiados na qual se negue o reconhecimento da condição de refugiado.
Comentários
A assertiva está correta. De acordo com o art. 29, da Lei 9.474/97, em caso de
decisão judicial que negue a condição de refugiado, caberá recurso.
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Art. 29. No caso de decisão negativa, esta deverá ser fundamentada na notificação ao
solicitante, cabendo direito de recurso ao Ministro de Estado da Justiça, no prazo de quinze
dias, contados do recebimento da notificação.
Questão 12 – VUNESP/DPE-MS – Defensor Público – 2012 –
questão adaptada
Julgue o item subsequente.
No que se refere ao asilo diplomático, é correto afirmar que ele não impede
a extradição em qualquer hipótese.
Comentários
A assertiva está incorreta, pois o asilo diplomático apenas não impede a
extradição se presentes os princípios para seu deferimento. É o que informa o
art. 17, da Convenção do Asilo Diplomático.
Artigo XVII
Efetuada a saída do asilado, o Estado asilante não é obrigado a conceder-lhe permanência
no seu território; mas não o poderá mandar de volta ao seu país de origem, salvo por
vontade expressa do asilado.
O fato de o Estado territorial comunicar à autoridade asilante a intenção de solicitar a
extradição posterior do asilado não prejudicará a aplicação de qualquer dispositivo desta
Convenção. Nesse caso, o asilado permanecerá residindo no território do Estado asilante
até que se receba o pedido formal de extradição, segundo as normas jurídicas que regem
essa instituição no Estado asilante.
Questão 13 – Inédita - 2015
Acerca da liberdade de credo previsto na Constituição julgue o item seguinte:
Em razão do caráter vinculante do preâmbulo constitucional, há nítida
violação aos preceitos da liberdade de credo.
Comentários
A assertiva está incorreta. Embora a doutrina mencione que há violação da
neutralidade do Estado uma vez que não respeita ateus, agnósticos e politeístas,
o preâmbulo constitucional, por decisão do STF, é considerado apenas uma carta
de intenções, sem caráter vinculante.
Questão 14 – Inédita – 2015
No que diz respeito a liberdade de credo, julgue o item subsecutivo.
Em reconhecimento à liberdade de credo o Estado brasileiro reconheceu
judicialmente o direito ao judaicos prestar provas do ENEM em da compatível
com o exercício da fé.
Comentários
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A assertiva está incorreta. Conforme decisão do STF a designação de dia
alternativo para a realização das provas colocaria em risco a ordem pública,
compreendida em termos de ordem jurídico-administrativa.
Questão 15 – Inédita – 2015
Em relação ao direito de refúgio, julgue o item seguinte:
Não serão beneficiados da condição de refugiado aqueles que cometerem
crime conta a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime
hediondo e tráfico de drogas.
Comentários
É o que se extrai do art. 3º do Estatuto dos Refugiados:
Art. 3º Não se beneficiarão da condição de refugiado os indivíduos que:
I - já desfrutem de proteção ou assistência por parte de organismo ou instituição das Nações
Unidas que não o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados - ACNUR;
II - sejam residentes no território nacional e tenham direitos e obrigações relacionados com
a condição de nacional brasileiro;
III - tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade,
crime hediondo, participado de atos terroristas ou tráfico de drogas;
IV - sejam considerados culpados de atos contrários aos fins e princípios das Nações Unidas.
Logo, a assertiva está correta.
8 – Resumo
Liberdade de Credo
A liberdade de crença passou a ser objeto de discussão na comunidade a partir
da Declaração de Direitos da Virgínia de 177617. Desse modo, todas as pessoas
possuem igual direito ao livre exercício da religião, segundo os ditames
da consciência. Dessa forma é possível afirmar que somente ao final do
século XVIII se passou a cogitar a discussão em torno da liberdade de
crença.
Desde então, houve diversas manifestações da comunidade como um todo em
defesa dos direitos de liberdade de credo. Internacionalmente destaca-se a
Declaração sobre a Eliminação de todas as Formas de Intolerância e
Discriminação Baseadas em Religião ou Credo de 1981. Internamente, sobejam
dispositivos da Constituição envolvendo a temática.
{ DECLARAÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE INTOLERÂNCIA
E DISCRIMINAÇÃO BASEADAS EM RELIGIÃO OU CREDO (1981)18
17 Disponível em http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/dec1776.htm, acesso em 21.01.2015.
18 Disponível em http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-
dh/tidhuniversais/decl-prog-accao-viena.html, acesso em 19.01.2015.
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A Declaração consagra o direito à liberdade de pensamento, de consciência e
de religião. Esse direito, segundo o art. 1º:
Deve incluir liberdade de escolha de religião ou credo, e liberdade, tanto individual
quanto em conjunto com outros, em público ou em particular, para manifestar sua
religião ou credo no culto, na observância, na prática e no ensino.
{Em razão do exercício de tais direitos, ninguém deverá estar sujeito a coerção,
o que impediria sua liberdade de seguir a religião ou o credo de sua escolha.
Eventuais restrições ao direito de credo somente seriam admitidas se previstas
em lei e necessárias à proteção da segurança pública, da ordem, da saúde ou da
moral, ou dos direitos e liberdades fundamentais de outrem.
Segundo a Declaração, a intolerância e discriminação significam qualquer
distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em religião ou credo e que
tenha como propósito ou efeito a anulação ou o prejuízo do reconhecimento, do
gozo ou do exercício dos direitos humanos e das liberdades fundamentais de
forma idêntica.
{ LIBERDADE DE CREDO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Introdução
Nossa CF proclamou a separação entre o Estado e a Igreja, tornando nosso
país um Estado laico, também denominado de Estado secular ou Estado não
confessional.
Desse modo, compete ao Estado tratar do tema, porém deve adotar uma
postura estatal neutra e independente em relação a todas religiões e
manifestações de credo. Em razão disso, fala-se em princípio da neutralidade
estatal frente a todas as concepções religiosas, respeitando o pluralismo
existente na sociedade. É neste contexto que se estrutura a laicidade estatal.
Invocação a Deus no Preâmbulo
Discute-se se a invocação a Deus no preâmbulo constitucional choca-se com a
liberdade de religião, constante na parte dogmática. Segundoa doutrina a
invocação de Deus exclui os ateus, os agnósticos e os politeístas.
Em razão disso, a matéria foi levada à discussão no STF o que resultou no
entendimento de que o preâmbulo não possui força normativa.
Em que pese tal decisão, as críticas pairam sob a expressão mencionada. O
preâmbulo é mero vetor interpretativo do que se acha inscrito no corpus da lei
fundamental, ou seja, o preâmbulo é vetor da hermenêutica constitucional.
Pluralismo
Devemos atentar, inicialmente, para o art. 1º, V, da CF, que estabelece o
pluralismo como um dos fundamentos da República.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:(...)
V - o pluralismo político.
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Por pluralismo devemos compreender a liberdade quanto às concepções
religiosas.
Liberdade de consciência, crença e de culto
Sobre a liberdade de consciência, crença e de culto dispõe o art. 5º, VI, da CF:
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e
a suas liturgias;
A liberdade de consciência é ampla e consiste na adesão a certos valores
morais ou espirituais, independentemente de qualquer aspecto religioso. Já o
culto é a exteriorização da crença.
Objeção de Consciência
Também conhecida como escusa de consciência, a objeção vem prevista art.
5º, VII, CF:
VIII - NINGUÉM será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a
todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
O reconhecimento da inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença é
efetivado pela faculdade de agir conforme suas convicções. Além de não
interferir, o Estado, deve garantir meios para que tais liberdades sejam exercidas.
Por conta disso, a CF permite que as pessoas se posicionem contrariamente em
razão de crenças e convicções.
Dever de Neutralidade
Devemos distinguir laicidade, de laicismo e de ateísmo.
Logo, o dever de neutralidade impõe ao Estado conduta neutra em relação
às religiões e credos praticados. Vejamos, em seguida, alguns assuntos
específicos trazido à baila no Poder Judiciário que envolvem o dever de
neutralidade do Estado.
Proteção aos LGBTTTI
LGBTTTI envolve:
Lésbicas
Gays
Bissexuais
Travestis
LAICIDADE neutralidade em relação ao fenômeno religioso.
LAICISMO uma espécie de antirreligião.
ATEÍSMO negação da existência de Deus.
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Transexuais
Transgêneros
Pessoas em situação de intersexo.
Transgênero e o Direito ao nome
A alteração do nome social decorre da necessidade de identificar o gênero da
pessoa em conformidade com a forma com a qual a pessoa se relaciona em
sociedade. O gênero, portanto, é uma prática social, sem relação direta com o
sexo atribuído no nascimento.
Nome Social e uso de banheiro nas escolas
Toda vez que o nome civil não refletir a identidade de gênero, prevê a
Resolução que deve ser assegurado o reconhecimento e adoção do nome
social, pelas instituições e rede de ensino.
Para exequibilidade desse mandamento, a Resolução sugere:
adoção de formulários com campo para o nome social;
utilização do nome social como regra;
utilização de banheiros, vestiários e demais espaços de acordo com
a identidade de gênero;
facultar a opção pelo uniforme, caso haja distinção entre sexos.
Uso do Nome Social na Defensoria Pública da Bahia: por aplicação da Portaria
479/2015 da DPE-BA.
Dignidade da criança em situação de intersexo: intersexo constitui termo que
designa uma variedade de situações que não permite o encaixe da criança na
definição típica do sexo feminino ou masculino.
Combate à discriminação de grupos LGBTTTI em privação de liberdade
direito de ser chamada pelo seu nome social, de acordo com o seu gênero
deve ser assegurado a esse grupo locais específicos de vivência, com
tratamento isonômico, sem o emprego de violência.
darantia di uso de roupas femininas ou masculinas, conforme o gênero e a
manutenção de cabelos compridos.
NOME SOCIAL designação pela qual a pessoa travesti ou transexual se identifica e é socialmente reconhecida.
IDENTIDADE DE
GÊNERO
dimensão da identidade de uma pessoa que diz
respeito à forma como se relaciona com as
representações de masculinidade e feminilidade e
como isso se traduz em sua prática social, sem
guardar relação necessária com o sexo atribuído
no nascimento.
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o direito à visita íntima, bem assim, a atenção à saúde, capacitação
profissional continuada.
Refúgio
Asilo e refúgio são instituto de caráter humanitário que têm como objetivo a
proteção da pessoa em razão de uma perseguição. São institutos que se
complementam na proteção à pessoa humana.
O refúgio é concedido ao imigrante por fundado temor de perseguição
por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões
políticas. Trata-se de um instituto apolítico, que não depende do princípio da
reciprocidade para ser aceito. Dessa forma, entende-se que o refúgio é um
instituto convencional e de caráter universal.
No conceito de refúgio fica clara a distinção para o conceito de asilo. No asilo
o motivo que enseja a perseguição é político.
Entende-se que o refúgio constitui um ato unilateral de natureza declaratória,
discricionário do Estado. De todo modo é importante registrar tendência atual em
reconhecer o ato é vinculado.
{ CONVENÇÃO RELATIVA AO ESTATUTO DOS REFUGIADOS
A Convenção foi concluída em Genebra no ano de 1951 sendo adotada pela nº
429 da Assembleia Geral das Nações Unidas. Como dissemos, inicialmente, a
Convenção continha limitação temporal e geografia.
Contudo, alguns anos mais tarde, foi adotado o Protocolo sobre o Estatuto
dos Refugiados, que eliminou tais limitações.
Internamente, tanto a Convenção como o Protocolo facultativos foram
internalizados.
Convenção relativa ao Estatuto dos
Refugiados
Protocolo à Convenção relativa ao
Estatuto dos Refugiados
LIMITAÇÃO
TEMPORAL
somente para os
refugiados até
01.01.1951
LIMITAÇÃO
GEOGRÁFICA
somente para os
refugiados europeus
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Aprovada pelo Congresso Nacional pelo
Decreto Legislativo nº 11/1960.
Promulgada pelo Decreto nº 50.215/1961
Aprovada pelo Decreto Legislativo nº
93/1971
Promulgada pelo Decreto nº 70.946/1972,
combinada com o Decreto nº 99.757/1990,
que retirou algumas reservas anteriores ao
documento.
À luz da Convenção e do Protocolo, nos respetivos arts. 1º, pode-se definir
refugiado como:
Enquanto a pessoa permanecer na condição de refugiado, ela receberá a
proteção especial. Desse modo, existem algumas situações elencadas em que o
refúgio poderá cessar.
É importante destacar que o refúgio não é incondicional. Quando houver a
prática de determinados crimes, o refúgio poderá ser negado. Desse modo, AS
REGRAS DA CONVENÇÃO NÃO SERÃO APLICADAS àqueles que cometerem
crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra a humanidade,
quecometeram um crime grave de direito comum fora do país de refúgio
antes de serem nele admitidas como refugiados e que se tornaram culpadas de
atos contrários aos fins e princípios das Nações Unidas.
REFUGIADO
pessoa que é perseguida ou tem fundado temor de
perseguição, por motivos de raça, religião, nacionalidade,
grupo social ou opiniões políticas e encontra-se fora do
país de sua nacionalidade ou residência e que não pode
ou não quer voltar a tal país em virtude da perseguição
ou fundado temor de perseguição.
•a pessoa recuperou a nacionalidade voluntariamente ou voltou a se valer da
proteção do país de que é nacional;
•adquiriu nova nacionalidade e, consequentemente, a proteção do país cuja
nacionalidade adquiriu;
•voltou a estabelecer-se, voluntariamente, no país que abandonou;
•se deixaram de existir as circunstâncias em consequência das quais a pessoa
foi reconhecida como refugiada.
A PROTEÇÃO DO REFÚGIO PODER CESSAR
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Prevê, ainda, a Convenção regras relativas à situação jurídica dos refugiados.
Destaca-se:
O estatuto pessoal do refugiado será regido pela lei do país de seu domicílio
ou, na falta de domicílio, pela lei do país de sua residência.
Direitos que tenha adquirido anteriormente que decorram do estatuto pessoal,
especialmente os que resultam do casamento, devem ser respeitados pelo Estado
que receber o refugiado.
No que diz respeito à aquisição de bens (móveis ou imóveis) é dever dos
Estados concederem tratamento tão favorável quanto possível e não menos
favorável do que é concedido aos estrangeiros em geral.
Nota-se, também, a extensão de direitos de propriedade industrial e à
propriedade literária, artística e científica, nos mesmos moldes concedidos aos
nacionais do país.
Os refugiados terão direito de associação para associações sem fins políticos e
sindicados.
Confere-se aos refugiados o direito de propor ações em juízo, assegurando-se
o livre e fácil acesso aos tribunais, com o mesmo tratamento recebido por um
nacional, incluindo-se aí a assistência judiciária e a isenção custas.
Este dispositivo subsidia a atuação da Defensoria Pública em prol dos
refugiados.
São previstos também direitos trabalhistas aos refugiados, conforme esquema
abaixo, que sintetiza os principais direitos laborais.
DEVERES DO
ESTADO QUE
RECEBE
REFUGIADOS
não discriminação
igual tratamento
aos nacionais
•remunerados segundo mesmo tratamento dispensado ao estrangeiro
•mesmo tratamento conferido aos estrangeiros para o exercício de atividades
remuneradas
•no que diz respeito às profissões não assalariadas na agricultura, na indústria,
no artesanato, no comércio e para instalação de firmas comerciais e industriais,
também deve ser concedido tratamento favorável ou não menos favorável que
o concedido ao estrangeiro.
•para o exercício das profissões liberais os refugiados terão tratamento tão
favorável quanto possível e não menos favorável ao que é dado a estrangeiros,
desde que possuam diplomas reconhecidos pelas autoridades competentes do
Estado.
DIREITO DO TRABALHO
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Importante regra contida na Convenção é a que consagrada o princípio da
proibição do rechaço (princípio do non-refoulement). O refugiado não
poderá ser expulso ou rechaçado por razões de raça, religião, nacionalidade,
grupo social a que pertença ou opiniões políticas.
Destaca-se, ainda, o dever atribuído aos Estados para facilitar, na medida do
possível, a naturalização dos refugiados, esforçando-se para acelerar o
processo e reduzir suas taxas e despesas.
Optamos por não trazer a íntegra da Convenção e do Protocolo para não
deixarmos o material demasiadamente extenso e porque identificamos, nas
questões, que a cobrança abrange regras regais a respeito dos documentos
internacionais. Inclusive, quanto ao assunto, a matéria mais incidente em provas
é a Lei nº 9.474/1997, cujas principais regras analisamos abaixo.
{ ESTATUTO DOS REFUGIADOS
A proteção do refúgio não será aplicada apenas à pessoa que enquadra-se no
conceito acima, mas também ao cônjuge, aos ascendentes e descendentes, assim
como aos demais membros do grupo familiar que do refugiado dependerem
economicamente, desde que se encontrem em território nacional.
É importante ressaltar que poderá a legislação específica prever outros
documentos para os refugiados, tal como é o caso do CPF.
PRINCÍPIO DO NON-
REFOULEMENT (PROIBIÇÃO
DO RECHAÇO)
refugiado não poderá ser expulso ou rechaçado por razões de raça,
religião, nacionalidade, grupo social a que pertença ou opiniões políticas
•perigo à segurança do país
•for condenado definitivamente por um crime ou delito particularmente grave
•constitua ameaça para a comunidade do país no qual ele se encontre
NÃO É INVOCÁVEL O PRINCÍPIO DO NON-
REFOULEMENT
ͻ cédula de identidade comprobatória de sua condição jurídica
ͻ carteira de trabalho
ͻ documento de viagem.
DOCUMENTOS QUE O REFUGIADO TERÁ DIREITO AO MENOS
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O estrangeiro que chegar ao território nacional poderá expressar sua vontade
de solicitar o reconhecimento enquanto refugiado a qualquer autoridade
migratória, que lhe informará a respeito do procedimento a ser adotado para
reconhecimento da situação de refugiado.
Em hipótese alguma será efetuada sua deportação para fronteira de território
em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, em virtude de raça, religião,
nacionalidade, grupo social ou opinião política. A autoridade competente ouvirá
o refugiado, colherá um termo de declaração, suspendendo qual procedimento
administrativo ou criminal caso o ingresso seja irregular.
O Estatuto cria o Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE), órgão de
deliberação coletiva, no âmbito do Ministério da Justiça. Na sequência, o Estatuto
disciplina regras relativas ao processo de refúgio. Para fins do nosso concurso,
entretanto, é importante saber que a decisão, se favorável, terá natureza
declaratória. Em caso negativo, poderá o interessado recorrer ao Min da Justiça,
no prazo de 15 dias após ser notificado.
O reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer
pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de
refúgio.
Direito ao Asilo
O asilo constitui um instituto político, não sujeito ao princípio da
reciprocidade.
Do mesmo modo, o asilo constitui um ato unilateral discricionário de natureza
constitutiva.
Para que o sujeito tenha direito ao asilo político, não basta o mero temor, a
perseguição deve ser individualizada de natureza política. É uma perseguição
concreta, isto é, efetiva. Não basta o temor da perseguição, o medo de ser
perseguido. Em que pese a perseguição deva ser de individualizada, não impede
que seja concedido à família da pessoa afetada.
Quanto ao procedimento, destaque-se a concessão de asilo será pelo
Presidente da República, com a participação do Ministério da Justiça, registrado
pelo Departamento da Justiça Federal.
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9 - Considerações Finais
Chegamos ao final de mais uma aula e ao final do nosso curso.
Espero que vocês tenham gostado do curso e que o conteúdo aqui ministrado
seja útil para a preparação e consequente aprovação no certame.
Qualquer dúvida estou à disposição no fórum e pore-mail.
Bons estudos a todos!
Ricardo Torques
rst.estrategia@gmail.com
https://www.facebook.com/direitoshumanosparaconcursos