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2018 Aspectos LegAis em informáticA e ÉticA Profa. Shirlei Magali Vendrami Copyright © UNIASSELVI 2018 Elaboração: Profa. Shirlei Magali Vendrami Revisão, Diagramação e Produção: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. 004.07 V453aVendrami, Shirlei Magali Aspectos legais de informática e ética / Shirlei Magali Vendrami. Indaial: UNIASSELVI, 2018. 206 p. : il. ISBN 978-85-515-0152-8 1.Informática – estudo e ensino. I. Centro Universitário Leonardo Da Vinci. III ApresentAção Caro acadêmico! A disciplina que começamos a estudar a partir de agora se chama Aspectos Legais em Informática e Ética. Pode causar até certa estranheza para os profissionais e estudantes da área de TI (Tecnologia da Informação), mas se trata de uma disciplina que possui um foco importante para a nossa área de informática. Atualmente, o profissional de TI necessita ter um conhecimento jurídico voltado para o seu trabalho, ou seja, para o seu negócio. É evidente, cada vez mais, em nossa realidade, o conhecimento de crimes que ocorrem por meio da internet; a necessidade de conhecimento de um profissional no momento de confeccionar e/ou assinar um contrato voltado para a nossa área, entre outros aspectos. O Direito está presente em nosso cotidiano. Na realidade, um dos objetivos do Direito é o de regulamentar a vida em sociedade, através das regras de convivência, que evoluíram ao longo dos tempos. Alguns crimes e condutas humanas que não eram conhecidos há algum tempo, atualmente tornaram-se recorrentes em nosso dia a dia, sendo, portanto, passíveis do uso do Direito em nossa área, cada vez mais. Em nossa área praticamos o comércio de produtos e serviços, motivo pelo qual é muito importante que o profissional tenha conhecimento de algumas legislações pertinentes a esta área, como é o caso do Código de Defesa do Consumidor e alguns aspectos tributários envolvidos. Sem contar a questão trabalhista envolvida na área de TI. Desta forma, este livro de estudos está dividido em três unidades, de modo a contemplar cada assunto que será estudado a partir de agora. Na primeira unidade, iremos abordar aspectos históricos e conceituais, além de contextualizar a nossa disciplina. Estudaremos diversos temas, tais como: o que é o Direito? Como surgiu e evoluiu? Quanto ao Direito na sociedade: Qual é a sua principal característica? Quais são os seus princípios? Qual é a divisão do Direito? Quais são as suas fontes, ou seja, onde o Direito pode basear-se para formar o seu convencimento? Qual é a hierarquia das leis, para que ela serve? O que vem a ser uma lacuna no Direito? Como proceder quando elas acontecem? Quais são os elementos de uma relação jurídica? O que é um processo? Quais são os tipos de processo? O que vem a ser uma intimação? E uma citação? Veremos também sobre a sanção do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) que regula o uso da internet no Brasil, além do uso ético das informações em nosso meio. Na Unidade 2, trataremos da questão das legislações pertinentes à nossa área, tais como a Lei de Software (Lei nº 9.609/98) e a Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98). Também trataremos da questão das relações de consumo na TI através do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) e dos aspectos tributários na TI, e como ocorrem as relações trabalhistas de nossa área. IV Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há novidades em nosso material. Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura. O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo. Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto em questão. Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar seus estudos com um material de qualidade. Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Bons estudos! Na terceira e última unidade, trataremos dos crimes eletrônicos propriamente ditos. Aqui veremos o que a lei entende como crime. O que vem a ser um crime, uma conduta criminosa? Quais são as formas de cometimento de um crime? O que é e como é tratada a questão da legítima defesa na internet? Atualmente, não é comum encontrar um profissional de TI que domine também a área dos Aspectos Legais em Informática, constituindo-se em um importante diferencial. Um dos objetivos deste livro de estudos é que você, acadêmico, alcance este diferencial. Profª. Shirlei Magali Vendrami NOTA V VI VII UNIDADE I – ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO .............................. 1 TÓPICO 1 – ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO ................................................................... 3 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 3 2 SURGIMENTO DO DIREITO ........................................................................................................... 4 3 A EVOLUÇÃO DO DIREITO ............................................................................................................ 9 4 O DIREITO NA SOCIEDADE ........................................................................................................... 12 5 O PROFISSIONAL DE TI E O DIREITO ......................................................................................... 13 RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 16 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 17 TÓPICO 2 – INTRODUÇÃO AO DIREITO ....................................................................................... 19 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 19 2 O QUE É O DIREITO? ......................................................................................................................... 19 3 ALGUNS PRINCÍPIOS DO DIREITO ............................................................................................. 22 4 DIVISÕES DO DIREITO .................................................................................................................... 27 RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 31 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................................33 TÓPICO 3 – O DIREITO NA PRÁTICA ............................................................................................. 35 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 35 2 FONTES DO DIREITO ........................................................................................................................ 35 3 O QUE É O PROCESSO? ..................................................................................................................... 49 4 TIPOS DE PROCESSO ........................................................................................................................ 50 RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................ 56 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 59 TÓPICO 4 – SANÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ......................................... 61 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 61 2 A SANÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI N° 13.105/2015) – PRINCÍPIOS GERAIS DO NOVO CPC .................................................. 61 2.1 O INSTITUTO DA CONCILIAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC) ................................................................................................................ 66 2.2 OS ATOS PROCESSUAIS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC) ..................... 67 2.2.1 A citação ................................................................................................................................... 67 2.2.2 A intimação .............................................................................................................................. 68 RESUMO DO TÓPICO 4........................................................................................................................ 70 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 71 TÓPICO 5 – MARCO CIVIL DA INTERNET .................................................................................... 73 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 73 2 DEFINIÇÃO ........................................................................................................................................... 73 3 PRINCIPAIS FUNDAMENTOS DO MARCO CIVIL DA INTERNET ..................................... 73 4 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DO MARCO CIVIL DA INTERNET .............................................. 75 sumário VIII LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................. 79 RESUMO DO TÓPICO 5...................................................................................................................... 83 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 84 UNIDADE 2 – LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA ................................................................. 85 TÓPICO 1 – LEI DE SOFTWARE........................................................................................................ 87 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 87 2 A LEI DE SOFTWARE (LEI N° 9.609/1998) ..................................................................................... 87 RESUMO DO TÓPICO 1...................................................................................................................... 99 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................101 TÓPICO 2 – LEI DE DIREITOS AUTORAIS ...................................................................................103 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................103 2 LEI DE DIREITOS AUTORAIS – LEI N° 9.610/98 ........................................................................103 RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................110 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................111 TÓPICO 3 – AS RELAÇÕES DE CONSUMO NA TI .....................................................................113 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................113 2 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI N° 8.078/90) .............................................113 3 ASPECTOS TRIBUTÁRIOS NA TI ................................................................................................124 RESUMO DO TÓPICO 3......................................................................................................................128 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................131 TÓPICO 4 – RELAÇÕES TRABALHISTAS NA TI .........................................................................133 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................133 2 FORMAS DE CONTRATAÇÃO .....................................................................................................133 3 FORMAS DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ..................................................134 4 USO ÉTICO DAS INFORMAÇÕES NA TI ...................................................................................135 RESUMO DO TÓPICO 4......................................................................................................................139 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................141 TÓPICO 5 – CONTRATOS ..................................................................................................................143 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................143 2 DEFINIÇÃO .........................................................................................................................................143 3 REQUISITOS ESSENCIAIS .............................................................................................................143 4 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS ........................................................................................................145 5 ESTRUTURA GERAL DOS CONTRATOS ...................................................................................145 LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................146 RESUMO DO TÓPICO 5......................................................................................................................148 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................149 UNIDADE 3 – LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA .................................................................151 TÓPICO 1 – DEFINIÇÃO DE CRIME ...............................................................................................1531 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................153 2 CONCEITO DE CRIME .....................................................................................................................153 3 CRIMES DIGITAIS ............................................................................................................................156 3.1 CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES ELETRÔNICOS ...................................................................157 3.1.1 Crimes cibernéticos puros, mistos e comuns ....................................................................158 3.1.2 Crimes cibernéticos próprios e impróprios ......................................................................158 IX RESUMO DO TÓPICO 1......................................................................................................................160 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................161 TÓPICO 2 – PROVA DE CRIME ELETRÔNICO ............................................................................163 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................163 2 EVIDÊNCIAS DE UM CRIME ELETRÔNICO .............................................................................163 3 FORMAS DE COMETIMENTO DE UM CRIME .........................................................................164 4 A LEI DOS CRIMES ELETRÔNICOS – LEI CAROLINA DIECKMANN ..............................166 RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................169 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................170 TÓPICO 3 – RESPONSABILIDADE CIVIL, INDENIZAÇÃO E LEGÍTIMA DEFESA NA INTERNET ...............................................................................................173 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................173 2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL E INDENIZAÇÃO ........................................174 3 CONCEITO DE LEGÍTIMA DEFESA ............................................................................................176 4 TRATAMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA NA TI ........................................................................177 RESUMO DO TÓPICO 3......................................................................................................................180 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................182 TÓPICO 4 – REGISTRO DE DOMÍNIO ...........................................................................................185 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................185 2 REGRAS PARA O REGISTRO DE UM DOMÍNIO ....................................................................185 3 EXTINÇÃO DO DIREITO DE USO DE UM DOMÍNIO ...........................................................186 4 CATEGORIAS DE DOMÍNIO .........................................................................................................186 RESUMO DO TÓPICO 4......................................................................................................................189 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................190 TÓPICO 5 – CERTIFICAÇÃO DIGITAL .........................................................................................191 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................191 2 ASSINATURA DIGITAL..................................................................................................................191 3 UNIDADES CERTIFICADORAS ...................................................................................................192 4 A VALIDADE DA CERTIFICAÇÃO DIGITAL NO MEIO JURÍDICO ..................................194 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................195 RESUMO DO TÓPICO 5.....................................................................................................................199 AUTOATIVIDADE ..............................................................................................................................200 REFERÊNCIAS ......................................................................................................................................201 X 1 UNIDADE 1 ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir desta unidade, você deverá ser capaz de: • apresentar uma visão geral da ciência do Direito; • compreender a inter-relação entre o Direito e a sociedade; • compreender a inter-relação entre o profissional de TI e o Direito; • reconhecer alguns princípios do Direito e as suas divisões; • compreender as fontes e lacunas do Direito, a hierarquia das leis e os ele- mentos de uma relação jurídica; • definir o que é um processo e reconhecer os tipos de processo. • conhecer sobre a sanção do Novo Código de Processo Civil e o Marco Civil da Internet. Esta unidade está organizada em cinco tópicos. Em cada um deles você encontrará atividades para maior compreensão das informações apresentadas. TÓPICO 1 – ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO TÓPICO 2 – INTRODUÇÃO AO DIREITO TÓPICO 3 – O DIREITO NA PRÁTICA TÓPICO 4 – SANÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL TÓPICO 5 – MARCO CIVIL DA INTERNET 2 3 TÓPICO 1 UNIDADE 1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO 1 INTRODUÇÃO Conforme já mencionado, o Direito está presente em nosso cotidiano. Na realidade, um dos objetivos do Direito é o de regulamentar a vida em sociedade através das regras de convivência que evoluíram ao longo dos tempos e estão em constante evolução. Nesta unidade, vamos discutir os aspectos básicos referentes ao surgimento do Direito na sociedade e seus aspectos históricos, segundo a visão e interpretação de diversos autores. Essa discussão nos dará embasamento para começarmos a entender o pensamento jurídico que nos auxiliará em estudos futuros. Conheceremos também alguns dos principais termos jurídicos utilizados por profissionais do Direito. UNI Para começarmos o questionamento: O que é o Direito? O Direito é um fenômeno da rotina cotidiana que encontramos a todo o momento e em toda parte. Estamos mergulhados no Direito tal como na atmosfera. O Direito resguarda, defende, ampara, protege e serve o indivíduo em todos os momentos. A palavra Direito apresenta, pelo menos, quatro sentidos diferentes: I) como norma (por exemplo, “o Direito brasileiro acolhe o divórcio”); II) como faculdade (“Termos o direito de reclamar do prefeito”); III) na acepção do justo (“A moça se comportou direito”); e IV) como ciência (“Estudamos Direito na faculdade) (CAMPOS, 2005, p. 3-5). Na realidade, o termo Direito possui uma série de significados, não sendo possível resumi-lo em um só termo. Para Campos (2005), o Direito regula as relações dos indivíduos em sociedade, apossa-se do sujeito e o mantém sob proteção, mas o considera parte da sociedade, até porque Direito e sociedade se pressupõem. Onde existe sociedade, existe o Direito. Para Martins (2011), em se tratando de etimologia, o Direito vem do latim directu, acusativo singular da formaparticipal. Tem o significado de colocado em linha reta, alinhado, direito, reto, da qualidade do que é conforme a regra. São encontrados vários significados para a palavra Direito, como: norma, lei, regra, faculdade, o que é devido à pessoa, fenômeno social etc. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 4 NOTA Caro acadêmico! Etimologia, que foi trazido no parágrafo anterior, é a parte da gramática que estuda o significado das palavras através das partes que a constituem. Para Martins (2011), o Direito representa um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinados a regular a vida humana em sociedade. O Direito é um meio para a realização ou obtenção de um fim, que é a Justiça e a consequente paz social. 2 SURGIMENTO DO DIREITO Segundo Giordani (1997) e Pomer (1997), a origem do direito de fato deu- se no antigo Império Romano, embora seja possível encontrar alguns indícios no mundo grego. Surgem no Estado grego as primeiras manifestações das necessidades das garantias individuais do direito e da luta por justiça das classes inferiores e com uma população totalmente sucumbida a um regime aristocrático, em que não possuíam um direito político efetivo e nem civil. Porém, é com os romanos do final do século III d.C. que é estabelecida a justiça oficial e, com ela, o juiz estatal. Eles perceberam que se fazia necessário o direito na própria condição humana, pelo direito desde a liberdade, à educação, à segurança e principalmente pelos direitos e deveres dos cidadãos. Além de ser o berço do Direito, Roma também se destaca pela organização mais eficiente da civilização ocidental: a Igreja Católica Romana. Os autores continuam afirmando que a Igreja Católica Romana se baseava não só na força de atuação de seus objetivos, mas também na eficácia de suas técnicas organizacionais e administrativas. Sua consistência foi tão precisa que permanecem nos dias atuais as mesmas formas de organização do Império Romano. Era impressionante a capacidade político-administrativa deste Estado, sua cultura e seus valores que se perpetuam até a nossa atualidade. Estas influências foram essenciais para a consolidação do direito em si, da sua atividade processual e das suas normas que regem o mundo globalizado e são os pilares para as grandes organizações. FONTE: Adaptado de: <http://www.artigonal.com/direito-artigos/aspectos-preliminares-da- historia-do-direito-na-idade-media-e-sua-relacao-com-os-direitos-humanos-1287038.html>. Acesso em: 5 jun. 2013. TÓPICO 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO 5 O homem realiza atividades administrativas desde a Antiguidade e estas atividades têm evoluído ao longo dos séculos e aperfeiçoando suas técnicas. Os estados da Antiguidade já eram dotados de uma administração eficiente, em que organizavam sua sociedade, sua vida política, seus exércitos, relações de negócios, e o surgimento do direito veio consolidar essas relações. A administração de empresas nas grandes organizações que se tem hoje nada mais é que um reflexo rebuscado dos primórdios da civilização. Até mesmo a Igreja Católica surgida na época romana é dotada de uma estrutura centralizada e administrada de forma eficaz. Percebemos que ela pode ser considerada a forma administrativa mais completa da antiguidade e influenciava até mesmo o Estado nas suas decisões e formas de governo. Podemos perceber que o que diferencia a administração atual são os métodos surgidos ao longo dos tempos e que servem para beneficiar não só a estrutura organizacional, mas os seus funcionários e os clientes que dela fazem parte. O direito e suas formas de aplicação são essenciais para garantir a conduta da organização, que visa garantir os direitos e deveres de ambas as partes. É necessário que as empresas paguem seus tributos de forma correta, que garantam condições dignas de trabalho para seus funcionários, que paguem e assegurem os direitos individuais. O órgão necessário para a manutenção de todas essas obrigações da empresa é o direito, que visa manter uma relação de benefício para cada uma das partes e disciplinar o meio em que todos vivem. Seria muito cômodo para uma organização utilizar a capacidade máxima dos seus funcionários ou mesmo não oferecer tributo algum ao Estado, sem oferecer nada em troca. Apesar de notada importância, as normas jurídicas do Império Romano estavam longe de atingir a perfeição, em que admitiam a escravidão, não protegiam os desafortunados e nem estabeleciam uma relação de igualdade entre os seres humanos. O direito beneficiava as classes mais altas e não oferecia suporte para os necessitados. “Mas, mesmo com suas falhas, foi um verdadeiro progresso na ordem jurídica da humanidade e, sobretudo, no pensamento que se encontra presente até hoje” (GIORDANI, 1997, p. 257). Desde o século passado temos as normas que regulam a vida em sociedade, mas estas ficavam limitadas aos verdadeiros estudiosos do direito. Os regimes que norteavam a antiguidade, embora eficientes para sua época, eram totalmente arcaicos, dotados de tirania e suficientes somente para a menor parcela da população. FONTE: Disponível em: <http://www.coladaweb.com/direito/a-importancia-do-surgimento-do- direito-e-sua-influencia-nas-organizacoes-atuais>. Acesso em: 5 jun. 2013. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 6 A exemplo, podemos citar a lei das doze tábuas. Trata-se de uma lei historicamente conhecida pelos profissionais do Direito que constitui a origem do direito romano. A lei era aplicada na República Romana pelos pontífices e representantes da classe dos patrícios, que a guardavam em segredo. Predominantemente, esta lei era aplicada contra os plebeus. Por esse motivo, um plebeu de nome Terentílio propôs, no ano de 462 a.C., que houvesse uma compilação e publicação de um código legal oficial. A iniciativa de Terentílio visava permitir que os plebeus também conhecessem as leis e que pudessem impedir o abuso que era feito delas pelos patrícios (GASPARETO, s.d.). Como era de se esperar, a ideia de se criar uma lei oficial publicada foi recusada pelos patrícios e pontífices durante muito tempo, pois tentaram manter por mais tempo possível o privilégio no controle jurídico sobre a população romana. Essa condição dava aos patrícios enormes poderes de manipulação e repressão aos plebeus. Assim, em 451 a.C., um grupo formado por dez homens foi reunido para preparar o projeto oficial. No mesmo ano em que o grupo se formou para elaborar as leis, foram publicados dez códigos. No ano seguinte, foram incluídos mais dois. Assim se formaram as Doze Tábuas, nome utilizado justamente porque as leis foram publicadas em 12 tabletes de madeira, que foram afixados no Fórum Romano para que todos as pudessem ler (GASPARETO, s.d.). A Lei das Doze Tábuas enumera todo o direito que era praticado nesta época. Contém uma série de definições sobre direitos privados e procedimentos, considerando a família e rituais para negócios formais. O texto oficial foi perdido junto com diversos outros documentos quando os gauleses colocaram fogo em Roma no ano 390 a.C. Hoje, conhecemos apenas fragmentos obtidos através de versões não oficiais e citações feitas por outros autores. O conteúdo do código foi reconstituído pelos historiadores com as informações que foram encontradas. Sabe-se que a Lei das Doze Tábuas versava sobre organização e procedimento judicial, normas para os inadimplentes, poder pátrio, sucessão e tutela, propriedade, servidões, delitos, direito público e direito sagrado, além de alguns assuntos complementares. Assim como as leis que existiam anteriormente, o código oficial publicado combinava penas rigorosas com procedimentos severos. A Lei das Doze Tábuas diz muito sobre a sociedade e os métodos judiciais dos romanos, mas sua implicância vaimuito além. Os tabletes representaram o primeiro documento legal a oficializar o Direito Romano, de onde se estruturam todos os corpos jurídicos do Ocidente. FONTE: Disponível em: <http://www.infoescola.com/direito/lei-das-doze-tabuas/>. Acesso em: 5 jun. 2013. TÓPICO 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO 7 FIGURA 1 – VISÃO PARCIAL DA LEI DAS DOZE TÁBUAS FONTE: Disponível em: <http://www.espiraistempo.com. br/2010/04/republica-romana-as-leis-das-dozes.html>. Acesso em: 5 jun. 2013. UNI Roma não só foi importante por ser o berço do Direito, mas também por ter deixado um grande legado que influenciou todo o mundo moderno. Outro ponto importante que podemos levantar sobre o surgimento e evolução do Direito foi a Lei de Talião. Segundo Fernandes (2012), os primeiros indícios de consagração da Lei de Talião foram encontrados no Código de Hamurábi por volta de 1700 a.C. no reino da Babilônia. Ao contrário do que muitos pensam, talião não é um nome próprio, vem do latim talionis, que significa como tal, idêntico. Neste sentido, a lei consiste na justa reciprocidade do crime e da pena, sendo o que muitas vezes ainda escutamos quando nos referimos a determinado fato: “olho por olho, dente por dente”. Para a Lei de Talião, a pena imposta pela lei era cruel e severa, como podemos conferir daqui a pouco, em um trecho desta lei. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 8 FIGURA 2 – LEI DE TALIÃO SEGUNDO O CÓDIGO DE HAMURÁBI FONTE: Disponível em: <http://rafaelfernandesonlline.wordpress. com/2012/05/09/a-lei-de-taliao-conceito-e-origem/>. Acesso em: 5 jun. 2013. Para entendermos melhor os princípios da Lei de Talião, segundo o Código de Hamurábi, observaremos algumas disposições desta lei e podemos perceber que estas disposições lembram realmente o dito “olho por olho, dente por dente”, como já mencionamos: 196º – Se alguém arranca o olho a um outro, se lhe deverá arrancar o olho. 197º – Se ele quebra o osso a um outro, se lhe deverá quebrar o osso. 200º – Se alguém parte os dentes de um outro, de igual condição, deverá ter partidos os seus dentes. 202º – Se alguém espancar outro mais elevado que ele, deverá ser espancado em público sessenta vezes, com o chicote de couro de boi. 206º – Se alguém golpeia outro em uma rixa e lhe faz uma ferida, ele deverá jurar: “Eu não o golpeei de propósito”, e pagar o médico. 209º – Se alguém atinge uma mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez unidades de moeda pelo feto. 210º – Se essa mulher morre, se deverá matar o filho dele. FONTE: Disponível em: <http://rafaelfernandesonlline.wordpress.com/2012/05/09/a-lei-de- taliao-conceito-e-origem/>. Acesso em: 5 jun. 2013. Como já percebemos, a Lei de Talião não se encaixa em nossa sociedade, por várias razões. Uma delas é que no Brasil é garantido a todos o direito à vida. O estudo do Direito grego é particularmente interessante. O período que se inicia com o aparecimento da polis e vai até o seu desaparecimento e surgimento dos reinos helenísticos corresponde a um período de cinco séculos, denominado “época arcaica” e “período clássico”. A moeda foi logo adotada pelos gregos no século VII a.C. Como sabemos, a moeda contribui para incrementar o comércio e também contribui para a acumulação de riquezas. Não podemos nos esquecer de que a escrita também TÓPICO 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO 9 surge como uma nova tecnologia, permitindo a escrita e divulgação de leis em diversos pontos das cidades, dentre eles podemos citar os muros, que acabaram por contribuir com a participação do povo. Dessa forma, os aristocratas perdem o monopólio das leis. UNI Você sabia que a civilização grega foi o berço da democracia, da filosofia, do teatro, da escrita e também do Direito? Em determinado ponto de nossa história o povo grego começou a exigir leis escritas para assegurar melhor o seu cumprimento por parte dos juízes, e também para impedir que estas leis ficassem restritas apenas a um grupo de pessoas. Assim, as leis ficariam em um local público e de fácil acesso. Por consequência, o crescimento das cidades aumentava as possibilidades do surgimento de conflitos na sociedade e também a necessidade de formas para solucionar de modo eficiente problemas de diversas ordens, garantindo uma solução para todas as partes envolvidas. 3 A EVOLUÇÃO DO DIREITO Para Giovanne (2012), o Direito é um fenômeno de origem natural que está diretamente associado ao relacionamento de seres vivos com interesses conflitantes. Não se trata de um fenômeno restrito à espécie humana, mas que abrange os seres vivos em geral, sendo consequência das relações entre interesses antagônicos desde o surgimento da vida até os tempos de hoje. É o resultado da combinação de determinados elementos. Não se chega a essa constatação buscando-se o significado etimológico da palavra direito, mas sim analisando o objeto, o fato ao qual ela se refere. Tal fato é a regulamentação das condutas dos indivíduos em permitidas ou proibidas, ou seja, regulamentação de ações; e como toda ação é efetuada no sentido de satisfazer a um interesse, pode-se dizer que o fato ao qual a palavra direito se refere é a regulamentação de interesses. Conforme já mencionado, a Lei de Talião, do olho por olho, dente por dente, já não se encaixa em nossa sociedade, porque o Estado em que vivemos é racional, garantindo a todos o direito à vida, e se é preciso fazer o justo, segue-se a lei. Partindo dessa análise, o autor afirma que se pode elaborar um conceito básico que caracterize a essência do processo de formação do direito: direito é UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 10 o fenômeno natural onde um indivíduo faz prevalecer seu interesse sobre o de outro mediante a utilização de meio adequado. FONTE: Disponível em: <http://www.sapientiajus.com.br/tabelas/A-origem-do-Direito.pdf>. Acesso em: 5 jun. 2013. Resumidamente, podemos dizer que é interesse protegido por meio adequado. O conceito mais longo traz embutidas em si referências aos três elementos que, associados, compõem o processo de formação do fenômeno jurídico: pluralidade de indivíduos, conflito de interesses e confronto de meios. Para que o fenômeno do direito possa acontecer é necessária a existência de dois ou mais indivíduos, por isso um indivíduo isolado é incapaz de estabelecer uma relação jurídica, ou seja, podemos afirmar que com apenas uma pessoa “não há o Direito”. Como comparação, podemos entender que predador e presa participam de uma mesma sociedade e estabelecem uma relação de direito à vida. Da mesma forma, dois indivíduos podem disputar a propriedade absoluta de um território e estabelecer entre eles uma relação de direito à propriedade. O mesmo ocorreria se em vez de dois indivíduos se tratassem de dois povos. Percebemos com isso que o direito pode surgir dentro de uma sociedade ou fora dela, seja entre sociedades distintas, seja entre um indivíduo e uma sociedade à qual ele não pertence, ou ainda entre indivíduos não associados que eventualmente se relacionem. Quando falamos em pluralidade de indivíduos é importante entendermos que não se trata de sinônimo de meio social. É apenas indicativo da necessidade do relacionamento de dois ou mais indivíduos para que o fenômeno do direito aconteça. Interesse é a intenção de obter benefício a partir de algo. É o interesse, como núcleo do elemento conflito de interesses, que torna o direito um fenômeno que abrange os seres vivos em geral, pois de todos e somente deles se pode extrair sempre o interesse básico, nato, de manterem-se vivos. É claro que esse interesse nato não é o único, muitos outros podem surgir na vida dos indivíduos a partir das peculiaridades de cada espécie. O fenômeno jurídico circula em torno de interesses, ou melhor, em torno do conflitode interesses, que é o momento em que os indivíduos percebem que a efetivação do interesse de um exclui a efetivação do interesse do outro. Esse conflito pode ocorrer sob duas perspectivas distintas, a de um conflito de interesses convergentes ou a de um conflito de interesses divergentes. É convergente quando os indivíduos têm o mesmo interesse sobre determinado objeto, mas este só pode satisfazer a um deles. É o caso da disputa TÓPICO 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO 11 pela posse absoluta de um território. O conflito torna-se divergente quando os indivíduos têm interesses opostos ou diferentes sobre o mesmo objeto. O exemplo que podemos utilizar aqui é justamente o do relacionamento entre predador e presa, que se enquadra perfeitamente aqui, o objeto disputado é a vida da presa, apenas ela quer mantê-la enquanto o predador atacá-la. FONTE: Disponível em: <http://www.sapientiajus.com.br/tabelas/A-origem-do-Direito.pdf>. Acesso em: 5 jun. 2013. É importante lembrarmos que somente o conflito de interesses pode gerar direito. Interesses comuns ou neutros não desencadeiam tal processo, apenas promovem uma comunhão de interesses ou simplesmente permanecem indiferentes. Os meios são recursos que os indivíduos utilizam na tentativa de satisfazer seus interesses. Desta forma, confronto de meios é o momento em que os indivíduos utilizam, cada um, os recursos dos quais dispõem para tentar fazer prevalecer seu interesse sobre o de outro. Existem dois principais tipos de meios que os indivíduos podem utilizar. São eles: a aptidão física e a intelectual. A utilização desses recursos em maior ou em menor grau é determinada pelas peculiaridades das espécies de cada pessoa. A associação entre tais recursos também é comum. Disponível em: <http://www.sapientiajus. com.br/tabelas/A-origem-do-Direito.pdf>. Acesso em: 5 jun. 2013. Em se tratando da presa e predador, como já mencionamos, exemplificamos que a presa apenas corre até que seu predador não consiga mais alcançá-la, garantindo assim seu direito à vida. A aptidão física foi o meio adequado para proteger seu interesse. Houve um confronto entre a aptidão física da presa e do predador e ela levou vantagem. Se em vez de apenas correr a presa também se esconde por entender, mesmo que primariamente, que desta forma se protegerá da investida de seu atacante, há uma associação dos meios: a aptidão física e a intelectual. É a mesma associação feita pelo predador que se esgueira por detrás de arbustos para surpreender sua vítima e obter maior sucesso na satisfação de seu interesse. Essa associação de meios pode ser também observada quando na disputa pela propriedade absoluta de um território: um povo fabrica armamentos para facilitar o combate ao adversário; unindo aptidão física e intelectual, ele encontra o meio adequado para fazer prevalecer seus interesses (GIOVANNE, 2012). Para Giovanne (2012), os elementos citados nos itens anteriores são os responsáveis pelo surgimento do direito, somente a combinação deles pode desencadear tal fenômeno. Assim, é preciso primeiro que haja um relacionamento de indivíduos, mas isso não é o bastante, é necessário que eles possuam entre si interesses conflitantes e que tentem impor seus interesses utilizando os recursos de que dispõem; também não basta a tentativa, para o confronto de meios é preciso que um dos interesses prevaleça, só aí é que o direito terá surgido, só então o fenômeno terá se caracterizado. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 12 4 O DIREITO NA SOCIEDADE Campos (2005) sugere que imaginemos um homem só no mundo, vivendo isolado em uma ilha. Ele é o senhor de suas atitudes e de seu comportamento. Ninguém interfere em suas decisões quanto a se alojar aqui ou acolá, sobre derrubar esta árvore ou aquela, sobre pescar ou não pescar, se apoderar destes ou daqueles bens, de torná-los úteis ou inúteis etc. O Direito parece não interferir na vida desse cidadão, pois estabelece uma distinção entre as atitudes possíveis, separando as justas das injustas e ninguém, a rigor, pode nelas interferir, julgando- as justas ou não, certas ou erradas, possíveis ou descabidas. Ao contrário, imaginemos que se de um momento para o outro desembarcarem naquela ilha 40 pessoas que venham a se organizar em pequenos grupos ou, até mesmo, isoladamente, teremos aí o estabelecimento de uma sociedade circunscrita a um mesmo território. Mesmo que cada qual cuide de suas necessidades e interesses, a qualquer momento poderá haver interferência da atitude de um em relação ao interesse de outro e, nesse momento, poderá prevalecer o direito do mais forte, originando um conflito, ou instalar-se um estado de direito com regras estabelecidas de acordo com os interesses dessa sociedade, pois “ubi societas ibi jus”: onde há sociedade, existe Direito. Alves (2005) nos afirma que a sociedade é transformada pelo Direito, por outro lado, na verdade, Direito e sociedade estão constantemente a se influenciar mutuamente. Havendo relações entre pessoas, surge o evento jurídico como uma das expressões sociais mais evidentes. A política, a economia, a cultura e a religião florescem como eventos decorrentes do fato social, inclusive estabelecendo normas de conduta. As regras, por exemplo, do Código Comercial estabelecem como as pessoas devem se comportar quando praticam atos de comércio. Por outro lado, as normas do Código Penal discriminam as ações reputadas delituosas e as penas que lhes correspondem. Há, pois, distintas séries de diretrizes dirigindo o comportamento social. O direito de cada homem traz uma parcela do direito coletivo e social. É o fato social dando causa às regras sociais. A causa dessa correlação reside na função que o direito desempenha no seio da coletividade dos homens. Assim, podemos concluir que se trata de coordenar os interesses dos seus membros de modo a organizar a cooperação entre as pessoas e compor os conflitos havidos entre elas, buscando, assim, a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério dessa harmonização é o do justo e do equitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado tempo e lugar. A fixação de regras para regular a sociedade é necessária em face da escassez dos bens da vida, ou seja, não há bens suficientes para atender aos interesses de todos os componentes da sociedade. Para Fortes (2010), o homem é um ser social e político, vivendo em grupos, em sociedades. É natural que no seio destes grupos haja conflitos, desentendimentos e interesses divergentes. No entanto, o homem sente necessidade de segurança e busca a harmonia social. Para que a sociedade subsista é necessário que os conflitos sejam resolvidos, para tanto o homem TÓPICO 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO 13 dispôs de vários meios com o intuito de controlar as ações humanas e trazer um equilíbrio à sociedade. São os instrumentos de controle social. Podemos entender que o Direito, criação humana, é um destes instrumentos, cujo principal objetivo é viabilizar a existência em sociedade, trazendo paz, segurança e justiça. Para Fortes (2010), a sociedade é fruto da própria natureza humana, de uma necessidade natural de interação. O homem tem necessidade material e espiritual de conviver com seus semelhantes, de se desenvolver e de se completar. No entanto, essa interdependência recíproca não exclui a participação da consciência ou da vontade humana. Consciente de que necessita da vida social, o indivíduo procura melhorá-la e torná-la mais viável. A sociedade, em suma, seria o produto de um impulso natural conjugado com a vontade e consciência humana. 5 O PROFISSIONAL DE TI E O DIREITO Paesani (2004) nos traz que a nova sociedade da informação pode estabelecer uma relação direta e continuada da coletividade com o poder público,criando uma descentralização do Estado e possibilitando a participação de todos nas decisões fundamentais. É a potencial democracia eletrônica ou telemática. A internet reduziu drasticamente as barreiras de tamanho, tempo e distância entre pesquisadores, empresas e governos, facilitando o crescimento baseado no conhecimento, na pesquisa de ponta e no acesso à informação. Segundo Rover (2004), as ideias e ideais que dominaram a modernidade provocaram grandes mudanças na ordem mundial, formando uma sociedade complexa. A sociedade, até então habituada à certeza e previsibilidade dos fatos, depara-se agora com situações de insegurança e ameaça nunca antes experimentadas. Para o autor, a revolução tecnológica inseriu os computadores em distintos ramos de atividades, proporcionando mudanças nos meios de trabalho e de vida dos seres humanos, alterando hábitos, costumes e rotinas. Nesse contexto, entre as inúmeras redes existentes, destaca-se a internet, que, por sua abrangência mundial, permite um amplo compartilhar de informações entre os indivíduos. Rover (2004) ainda defende, como é facilmente constatado por nós em nosso cotidiano, que estamos vivendo a era da informação, em que novas ferramentas são criadas para o manuseio e gerenciamento das informações, possibilitando aumentar a quantidade de informação disponível para consulta, o que vem a exigir um aumento de velocidade das operações. O crescimento da internet, com suas inúmeras facilidades, demonstra grande eficiência da rede na sua função de intercâmbio de arquivos digitais, sejam eles textos, gráficos, sons, imagens. Devemos também considerar que, quanto mais informação disponível, maior a necessidade de se ter acesso a banco de dados que contenham a informação. O autor continua seu pensamento afirmando que o Direito, apesar de sua capacidade de adaptação às condições de cada época, não contempla processos de atualização rápida e não dispõe de mecanismos para a alteração de códigos, UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 14 leis, regulamentos em tempo real de sua ocorrência na sociedade. Mesmo assim, o Direito procura sempre definir novas formas de proteção da sociedade, ainda que provisórias e, por vezes, tardias. É fundamental dar respostas às diversas formas de direito ao acesso às informações. Para Paesani (2008), o Direito é sempre conservador, se comparado com a dinâmica da internet, cuja capacidade de fatos novos quase que impossibilita o legislador de acompanhar seus passos. Mesmo sendo conservador, o Direito não pode ser omisso e deve procurar fazer justiça, superando-se e adaptando-se à natureza livre da internet, numa tentativa de preservar os direitos dos cidadãos, sua privacidade e integridade, responsabilizando os infratores, mesmo que virtuais. Diante de tais aspectos, tornou-se indispensável a análise da informação sob suas diversas facetas, ou seja: como direito de propriedade, direito de acesso à informação e direito de recusa da informação (direito de não saber). Surgem numerosos problemas ligados à realidade informática. Entre as questões mais polêmicas discute-se a tutela e a disciplina dos bancos de dados, a privacidade dos indivíduos e o direito ao resguardo do cidadão. Em relação ao direito de propriedade, indaga-se até que ponto a informação via internet pode ser objeto de controle e uso restrito pelos detentores do poder, como instrumentos de domínio político da sociedade. Contudo, antes de qualquer resposta, torna-se necessário determinar se a utilização da informação é lícita e não constitui agressão à vida privada do indivíduo e sua intimidade. Paisani (2004) finaliza afirmando que o problema reside no fato de que a internet não é uma entidade física, e as leis existentes só fazem sentido onde há fronteiras e jurisdições tradicionais. Em resumo, podemos afirmar que na atual realidade dos ambientes tecnológicos em diversas empresas, é importante que ocorra a interação entre o conhecimento jurídico (o Direito) e a TI. Para Goulart (2009), é também importante que todas as negociações do ramo sejam analisadas sob o ponto de vista jurídico, pois grande parte dos riscos tecnológicos também possui impactos jurídicos. Imaginemos a situação de um incidente tecnológico que deixe o site de uma empresa indisponível. Dependendo da natureza da empresa, essa indisponibilidade pode causar uma série de implicações jurídicas. Caso tratar-se de uma empresa de e-commerce, a indisponibilidade poderá impedir que contratos fossem devidamente cumpridos, fazendo com que a empresa tenha que pagar multas contratuais, se for a situação. Ainda, caso esta mesma empresa tenha ações na bolsa de valores, o capital pode ser alterado pela queda no valor das ações, motivado pela indisponibilidade do site; além do óbvio, é claro, que é o impacto financeiro da perda de receita pela indisponibilidade. O dano à imagem também deve ser considerado, pois, entre outras consequências, a indisponibilidade pode afetar a confiança dos compradores nos sistemas de TÓPICO 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO 15 segurança da empresa. Não podemos nos esquecer de que o comércio eletrônico depende muito do sentimento de confiança que o comprador deposita na loja, já que as relações são despersonalizadas. Outro exemplo de conexão entre riscos tecnológicos e riscos jurídicos é de um servidor Web mal configurado. Caso se trate de um servidor que hospede informações confidenciais, a configuração inadequada pode fazer com que os donos da informação tenham sua privacidade ou intimidade violada, trazendo a possibilidade destes usuários processarem a empresa responsável pelo servidor. O mesmo pode-se dizer de um banco de dados indevidamente exposto na internet. O não armazenamento de logs, ou o armazenamento inadequado, também tem consequências jurídicas importantes. Em um exemplo singelo, a não produção de logs em uma Lan House, em uma decisão judicial recente, fez com que o dono do estabelecimento fosse condenado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) por sua omissão. Podemos notar que um ato simples de não armazenar os logs trouxe uma condenação jurídica. É a punição pela omissão e a negligência do administrador de TI do estabelecimento. A lista é bastante extensa e concebe situações inimagináveis até bem pouco tempo. O próprio crescimento de dispositivos GPS faz com que a privacidade seja ameaçada com a possibilidade de sempre se saber onde uma pessoa está. Nos EUA, alguns vendedores de carros instalaram GPS nos carros, sem que o comprador soubesse, para facilitar a eventual busca e apreensão do veículo em caso de não pagamento. Certamente, é uma clara ofensa à privacidade. A massificação das fotografias digitais e de mapas virtuais de cidades também tem repercussões jurídicas. Também nos EUA, algumas pessoas processaram uma empresa por produzir mapas virtuais de ruas onde suas casas foram fotografadas sem autorização. Foi pedida uma ordem judicial para a retirada das fotografias das casas, pois se entendeu que naquela situação as pessoas podem ter o direito de impedir que o jardim de suas casas fosse fotografado. Precavendo-se do risco jurídico, a empresa que disponibiliza os mapas tomou o cuidado de aplicar um borrão na face das pessoas que eventualmente aparecem, para proteger assim sua privacidade. É fundamental que sempre haja o criterioso acompanhamento jurídico das atividades de TI de uma organização, a fim de identificar os possíveis riscos jurídicos existentes no ambiente. FONTE: Disponível em: <http://www.profissionaisti.com.br/2009/01/a-interacao-entre-o-direito- e-a-ti/>. Acesso em: 5 jun. 2013. É importante, além de se tratar de um diferencial para o profissional de TI, termos conhecimento de aspectos legais inerentes à informática, como os que vamos estudar neste livro de estudos. 16 Nestetópico, você aprendeu que: • O direito e suas formas de aplicação são essenciais para garantir a conduta da organização, em que visa garantir os direitos e deveres de ambas as partes. • O Direito é um fenômeno de origem natural que está diretamente associado ao relacionamento de seres vivos com interesses conflitantes. • A Lei de Talião, do olho por olho, dente por dente, já não se encaixa em nossa sociedade, porque o Estado em que vivemos é racional, garantindo a todos o direito à vida, e se é preciso fazer o justo, segue-se a lei. • Direito é o fenômeno natural em que um indivíduo faz prevalecer seu interesse sobre o de outro mediante a utilização de meio adequado. • Pluralidade de indivíduos não é sinônimo de meio social, é apenas indicativo da necessidade do relacionamento de dois ou mais indivíduos para que o fenômeno do direito aconteça. • Somente o conflito de interesses pode gerar direito, interesses comuns ou neutros não desencadeiam tal processo, apenas promovem uma comunhão de interesses ou simplesmente permanecem indiferentes. • Surgem numerosos problemas ligados à realidade informática. Entre as questões mais polêmicas discute-se a tutela e a disciplina dos bancos de dados, a privacidade dos indivíduos e o direito ao resguardo do cidadão. • Podemos afirmar que na atual realidade dos ambientes tecnológicos em diversas empresas, é importante que ocorra a interação entre o conhecimento jurídico (o Direito) e a TI. RESUMO DO TÓPICO 1 17 A partir do conhecimento que você adquiriu até aqui, responda às perguntas a seguir: 1 Qual é a origem do Direito? 2 Qual é a sua visão a respeito da Lei das Doze Tábuas e a Lei de Talião? 3 Qual é a importância do Direito no ramo da informática? 4 Não há, em suma, um direito justo no céu dos conceitos platônicos, e um direito imperfeito e injusto no nosso pobre e imperfeito mundo sublunar. O problema do Direito Natural não é descobrir esse celestial livro de mármore onde, gravadas a caracteres de puro ouro, as verdadeiras leis estariam escritas, e que, ao longo dos séculos, sábios legisladores terrenos não conseguiram vislumbrar. FONTE: CUNHA, Paulo Ferreira da. O ponto de Arquimedes: natureza humana, direito natural, direitos humanos. Coimbra: Almedina, 2001, p. 94. Considerando as reflexões contidas no texto, é possível afirmar sobre os direitos humanos na atualidade: a) ( ) A afirmação histórica dos direitos humanos, desde o jusnaturalismo, se iniciou apenas muito recentemente, no final do século XX, por isso ainda são desconhecidos dos juristas. b) ( ) O grande problema dos direitos humanos é o de que não estão positivados, por isso não são efetivados. c) ( ) O problema atual dos direitos humanos é o de que, apesar de positivados e constitucionalizados, carecem de ser efetivados. d) ( ) O problema atual dos direitos humanos é o de sua fundamentação lógica, na medida em que ainda são considerados deduções teológicas ou frutos de conjunturas econômicas. e) ( ) Os direitos humanos são, em todas as suas manifestações, garantias negativas da cidadania, por isso não carecem de nenhum tipo de prestação econômica por parte do Estado. AUTOATIVIDADE 18 19 TÓPICO 2 INTRODUÇÃO AO DIREITO UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Conhecemos, anteriormente, a história do surgimento do Direito, com alguns dos seus marcos importantes durante sua trajetória. Vimos algumas “Leis” que podemos considerar como primeiros entusiasmos do Direito. Vimos também qual é a importância do Direito em nosso ramo, bem como o que é preciso para que o próprio Direito “consiga” agir. A partir de agora, vamos focar nossa atenção em alguns conceitos relacionados ao Direito propriamente dito. Neste tópico, vamos entender o que é o Direito, com alguns dos seus principais princípios, bem como suas divisões. 2 O QUE É O DIREITO? Conforme já mencionado no tópico anterior, o Direito é um fenômeno de origem natural que está diretamente associado ao relacionamento de seres vivos com interesses conflitantes. O Direito é o fenômeno natural onde um indivíduo faz prevalecer seu interesse sobre o de outro mediante a utilização de meio adequado. O Direito está presente em nosso cotidiano. Na realidade, um dos objetivos do Direito é o de regulamentar a vida em sociedade através das regras de convivência que evoluíram ao longo dos tempos. Vale a pena lembrar: onde há a sociedade, há o Direito (ubi societas ibi jus). Sem a sociedade não há o Direito! Podemos afirmar então que o Direito é um conjunto de normas, leis, condutas que visam regulamentar o comportamento em sociedade, assegurando a pacificação, a paz social. Segundo Campos (2005), o Direito é um fenômeno da rotina cotidiana, que encontramos a todo o momento e a toda parte. Estamos mergulhados no Direito tal como na atmosfera. O autor continua afirmando que o Direito resguarda, defende, ampara, protege e serve o indivíduo em todos os momentos. Agimos ou abstemo-nos de agir de alguma forma no que diz respeito ao Direito. Ele regula as relações dos indivíduos em sociedade, apossa-se de nós, sujeitos, e nos mantém sob sua proteção, mas o considera parte da sociedade, até porque o Direito e a sociedade se pressupõem. Onde existe sociedade, existe o Direito. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 20 Para Martins (2011), o Direito vem do latim directu (m), acusativo singular da forma principal adjetiva directus, a, um. Tem o significado de colocação em linha reta, alinhado, direito, reto, da qualidade do que é conforme a regra. São encontrados vários significados para a palavra Direito, como norma, lei, regra, faculdade, o que é devido à pessoa, fenômeno social etc. Para o autor, o Direito tem várias denominações em cada língua. Em espanhol, falamos derecho. Em italiano, diritto. Em francês, droit. Em inglês, Law. Em alemão, Recht. Walrat (1977) mostra os requisitos de uma boa definição: (a) não deve ser circular; (b) não deve ser elaborada em linguagem ambígua, obscura ou figurada; (c) não deve ser demasiado ampla nem restrita; (d) não deve ser negativa quando puder ser positiva. Muitas vezes, diz-se que o conceito de Direito deve ser elaborado pela Filosofia do Direito, que pode fazer as críticas necessárias para esse fim. Aristóteles mencionava que o homem é um animal político, destinado a viver em sociedade. Assim, havia a necessidade de regras para que pudesse viver em harmonia, evitando a desordem. Para Reale (1972, p. 32) o Direito “é a vinculação bilateral atributiva da conduta para a realização ordenada dos valores de convivência”. Para Martins (2011), Direito é o conjunto de princípios, de regras e de instituições destinadas a regular a vida humana em sociedade. Porém, para o autor, é preciso que se faça uma análise dos elementos desse conceito. O Direito representa um conjunto, pois é composto de várias partes organizadas, formando um sistema. Tem o Direito princípios próprios, como qualquer ciência, ainda que não seja exata. Exemplos são o princípio da boa-fé, razoabilidade, proporcionalidade etc. O Direito possui inúmeras regras. Algumas delas são escritas em códigos, como o Código Civil, o Código Tributário Nacional (CTN), o Código Comercial, o Código de Processo Civil (CPC), além de inúmeras leis esparsas, em que também podemos citar a Lei de Software (Lei n° 9.609/1998), a Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9.610/1998) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/1990), que iremos estudar neste livro de estudos. As instituições são entidades que perduram no tempo. O Direito tem várias delas, como os sindicatos, os órgãos do Poder Judiciário, do Poder Executivo etc. O objetivo do Direito é regular a vida humana em sociedade, estabelecendo, para esse fim, normas de conduta, que devem ser observadas pelas pessoas. Tem porfinalidade a realização da paz e da ordem social, mas também vai atingir as relações individuais das pessoas. E continua Martins (2011) afirmando que o Direito é o meio para a realização ou obtenção de um fim, que é a Justiça. O homem, por natureza, é um ser gregário. Vive em conjunto com os demais, necessitando de regras para regular essa situação. O Direito é fruto da convivência humana. TÓPICO 2 | INTRODUÇÃO AO DIREITO 21 É importante mencionarmos que o ordenamento jurídico também tem a função social de reger as relações jurídicas para a convivência das pessoas. A sanção no Direito existe para que a norma seja cumprida, quando a submissão não ocorre espontaneamente. Em relação a determinadas comunidades ou sociedades, se a pessoa não cumpre suas regras, é desprezada e rejeitada por seus componentes, porém pode não haver imposição de sanção. O importante não é se o Direito tem ou não coação ou sanção pelo descumprimento da norma, de forma a torná-la coercitiva, mas se ela é cumprida, o que pode ser feito espontaneamente pela pessoa, sem que exista a sanção (REALE, 1972). Enfim, o Direito possui o que chamamos de força coercitiva, ou força de coação, isto é, o Direito tem o poder de se fazer valer através das sanções que ele pode impor ao indivíduo por sua ação ou omissão. Como podemos observar, o Direito tem numa das mãos a balança e na outra a espada. A balança serve para sopesar o Direito. A espada visa fazer cumprir as determinações do Direito. A espada sem a balança é a desproteção, a força bruta. A balança sem a espada é um direito ineficaz. As duas têm de caminhar juntas. A proporção do emprego da espada e da balança tem de ser igual, para não criar desigualdades. FIGURA 3 – A BALANÇA E A ESPADA FONTE: Disponível em: <http://jornale.com.br>. Acesso em: 5 jun. 2013. O Direito possui três dimensões: (a) os fatos que ocorrem na sociedade; (b) a valoração que se dá a esses fatos; (c) norma, que pretende regular as condutas das pessoas, de acordo com os fatos e valores. O resultado dos fatos que ocorrem na sociedade é valorado, resultando em normas jurídicas. Há, portanto, uma interação entre fatos, valores e normas, que se complementam. O Direito é uma ordem de fatos integrada numa ordem de valores. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 22 Os sistemas jurídicos podem ser classificados basicamente em duas famílias: as originárias do sistema romano-germânico e do common law. No sistema romano-germânico impera a lei, que rege as relações entre as pessoas. No sistema do common law valem as decisões judiciais, partindo-se do caso concreto, indicando precedentes, que são seguidos para os casos semelhantes. O juiz faz a lei (judge made law). Esse é o sistema adotado na Inglaterra e nos Estados Unidos. 3 ALGUNS PRINCÍPIOS DO DIREITO Inicialmente, poderíamos dizer que princípio é onde começa algo. É o início, a origem, o começo, a causa. Martins (2011) afirma que é o momento em que algo tem origem. Princípio de uma estrada é seu ponto de partida, onde ela começa. Princípio vem do latim principium, principii, com o significado de origem, começo, base. Em um contexto vulgar, quer dizer o começo da vida ou o primeiro instante. Na linguagem leiga, é o começo, o ponto de partida, a origem, a base. Princípios são normas elementares, requisitos primordiais, proposições básicas. Princípio é, portanto, começo, alicerce, ponto de partida, “vigas mestras”, requisito primordial, base, origem, ferramenta operacional (MARTINS, 2011). Evidentemente, não é esse o conceito geral de princípio que precisamos conhecer, mas o seu significado perante o Direito. Para Campos (2005), princípios gerais do Direito são proposições diretivas do direito positivo que devem ser aplicadas no caso em julgamento, na ausência de outra fonte formal. ESTUDOS FU TUROS Mais adiante estudaremos sobre o direito positivo. Platão usava a palavra princípio no sentido de fundamento do raciocínio. Para Aristóteles, era a premissa maior de uma demonstração. Kant (1997, p. 12) seguia aproximadamente essa última orientação, dizendo que “princípio é toda proposição geral que pode servir como premissa maior numa conexão de ideias”. Para a Filosofia, princípio é a “proposição que se põe no início de uma dedução, e que não é deduzida de nenhuma outra dentro do sistema considerado, sendo admitida, provisoriamente, como inquestionável” (SILVA, 1984). TÓPICO 2 | INTRODUÇÃO AO DIREITO 23 Os princípios poderiam ser considerados como fora do ordenamento jurídico, pertencendo à ética. Seriam regras morais, regras de conduta que informariam e orientariam o comportamento das pessoas. Entretanto, os princípios do Direito têm características jurídicas, pois se inserem no ordenamento jurídico, inspiram e orientam o legislador e o aplicador do Direito. Os princípios podem originar-se da ética ou da política, mas acabam integrando-se e tendo aplicação no Direito (MARTINS, 2011). O conceito de princípio para o Direito refere-se a proposições básicas que informam as ciências, orientando-as. Para o Direito, princípio é seu fundamento, a base que irá informar e orientar as normas jurídicas. Os princípios são como as vigas ou alicerces que dão sustentação ao edifício. Este é o ordenamento jurídico, que é subdividido em tantos andares quantos são seus ramos. Os princípios têm várias funções, dentre as quais podemos destacar a de auxiliar o intérprete da lei para solucionar determinado caso. Por exemplo: normalmente, o juiz/magistrado pode utilizar-se da lei para buscar o seu embasamento para um processo, mas o juiz/magistrado também poderá basear- se nos princípios do Direito para buscar o clareamento de determinada causa. É importante que saibamos que os princípios do Direito também fazem parte das fontes do Direito. Existem princípios que são comuns ao Direito em geral. É de se destacar, por exemplo, que ninguém pode alegar a ignorância do Direito. O artigo 3° da Lei de Introdução ao Código Civil é claro no sentido de que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece, pois o desconhecimento da lei é inescusável, isto é, o desconhecimento da lei é indesculpável, pois no momento em que a lei é publicada, parte-se do princípio de que todos os indivíduos passam a conhecê-la. Assim, não é permitido que uma pessoa não cumpra a lei e depois afirme que não a conhecia. O princípio do respeito à dignidade da pessoa humana é hoje encontrado até mesmo na Constituição Federal (art. 1°, inciso III), como um dos objetivos da República Federativa do Brasil, como um Estado Democrático de Direito. Há de se respeitar a personalidade humana como um direito fundamental. O inciso X do artigo 5° da Lei Maior assegura a inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. O princípio da proibição do abuso de direito ou do lícito exercício regular do próprio direito é fundamental no Direito. O inciso do art. 188 do Código Civil mostra que não constituem atos ilícitos os praticados no exercício regular de um direito reconhecido. Logo, se o ato é praticado mediante seu exercício irregular, estaremos diante de um ato ilícito. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 24 Veda também o Direito o enriquecimento sem causa. Uma pessoa não poderá locupletar-se, aproveitar-se de outra, enriquecendo à custa dela, sem que haja causa para tanto. As pessoas devem agir com razoabilidade. Na aplicação da norma isso também deve acontecer. Devemos entender o princípio da proporcionalidade no sentido de que não se pode impor condutas a não ser para o estrito cumprimento do interesse público. Assim, não se pode agir com excessos, nem de modo insuficiente. Oprincípio da segurança jurídica nos mostra a necessidade da manutenção das relações jurídicas. Um dos princípios gerais do Direito mais importante que podemos citar é o princípio da boa-fé. Este princípio prega que nenhuma das partes envolvidas em uma relação jurídica (autor, réu, testemunhas, peritos etc.) irá se aproveitar da falta de informação, falta de conhecimento, falta de instrução, ou de quaisquer outras fragilidades de seu oponente para obter proveito próprio. É importante falarmos que o juiz, por exemplo, em uma relação jurídica, em um processo, partirá do princípio de que todas as partes envolvidas estão afirmando e provando a verdade. Em casos de constatação de desobediência a este princípio, pode o juiz fixar multas pelo que chamamos de litigância de má-fé, conforme está previsto em nosso Código de Processo Civil nos artigos 16, 17 e 18, conforme segue: Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente. Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; Vl - provocar incidentes manifestamente infundados. VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. § 1° Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2° O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento. Podemos perceber que o princípio da boa-fé é considerado, inclusive pela lei, no caso o Código de Processo Civil, que determina, dentre outros assuntos, em que casos nós podemos considerar que a pessoa está agindo de má-fé no processo e qual será a consequência (pagamento de multa) para o caso. Para o Direito, a boa-fé presume-se, isto é, parte-se do pressuposto de que as partes envolvidas no TÓPICO 2 | INTRODUÇÃO AO DIREITO 25 processo irão agir com boa-fé, sem querer prejudicar, ludibriar a parte contrária, agirão com a verdade. Por outro lado, a má-fé deve ser provada e, como vimos, com os artigos citados anteriormente é possível que se prove a má-fé. Martins (2011) afirma que é aplicável o princípio da boa-fé, inclusive nos contratos (art. 422 do Código Civil), seja no Direito Civil ou no Comercial, mas também no Direito do Trabalho. O princípio da igualdade trata inclusive de um princípio constitucional, conforme o seu artigo 5°. Segundo este princípio, todos somos iguais perante a lei, sem qualquer tipo de distinção, quer seja de raça, credo, posição social, cor da pele, profissão, sexo, orientação sexual etc., ou seja, o juiz, ao julgar um determinado caso, não deverá levar em consideração esses fatores, deverá ser completamente imparcial e se abstendo de juízos de valores. Dessa forma, para Diniz (2009), o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal. O princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio Executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. Em outro plano, a obrigatoriedade ao intérprete (o juiz, por exemplo), basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas, ou políticas, raça, classe social (BARRETO, 2010). Segundo o princípio do contraditório, o autor e o réu (por exemplo) podem responder a todas as acusações que são feitas pela outra parte. O princípio do contraditório nos remete à palavra contradizer, ou seja, dizer contra, discordar. Assim, se o réu acusar ou afirmar que o autor estava em determinado local em determinado dia e hora, o autor poderá, terá o direito de dizer o contrário, ou seja, defender-se afirmando que estava em outro local ou em outra situação. O princípio do contraditório vale para qualquer tipo de processo. Vale lembrar que o direito à defesa (princípio do contraditório) é um direito reservado a todos que estejam envolvidos no processo. Caso algumas das partes não responder, não se defender no prazo previsto, ocorre o instituto que chamamos de revelia. A partir do momento em que ocorre a revelia, que é decretada à revelia, o juiz considerará como verdadeiros todos os fatos afirmados pela parte contrária. Vejamos um exemplo: se o autor acusa o réu, através de provas, de pirataria de software e UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 26 o réu, em seu prazo, não se defender, ou seja, não se utilizar do princípio do contraditório, o juiz considerará como verdadeiras as afirmações do autor. Será o réu o que chamamos de revel e este arcará com todas as consequências do instituto da revelia. O princípio do contraditório e da ampla defesa é assegurado pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, conforme podemos verificar que: “[...] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]” (grifos nosso). No dizer de Angélica Arruda Alvim (1994), o contraditório significa que toda pessoa física ou jurídica que tiver de manifestar-se no processo tem o direito de invocar o princípio do contraditório a seu favor. Deve ser dado conhecimento da ação e de todos os atos do processo às partes, bem como a possibilidade de responderem, de produzirem provas próprias e adequadas à demonstração do direito que alegam ter. É importante que fique claro para nós que o princípio do contraditório é o direito de defesa e deve ser ofertado para as partes envolvidas no processo, que normalmente são o autor e réu. Se o princípio do contraditório afirma que todas as partes envolvidas no processo podem se defender, o princípio da ampla defesa assegura que as mesmas partes envolvidas no processo podem se utilizar de qualquer meio de prova, desde que lícito, ou seja, dentro da lei. Assim, são aceitas provas documentais, testemunhais, periciais, gravações, filmagens, essas duas últimas desde que autorizadas judicialmente. Assim, se uma das partes trouxer para o processo uma prova que foi adquirida sem autorização judicial, por exemplo, o juiz não a aceitará como tal e a dispensará. Outro princípio do Direito que podemos citar é o princípio da presunção de inocência, também conhecido como princípio da não culpabilidade ou estado de inocência. Segundo este princípio, todos são inocentesno processo, na relação jurídica, até que se prove o contrário. Desta maneira, o juiz não poderá considerar o réu culpado, por exemplo, sem que antes sejam analisadas todas as provas, todas as circunstâncias trazidas no processo, para que o juiz forme o seu convencimento. Trata-se de uma velha máxima no Direito, em que: “todos são inocentes até que se prove o contrário”. Este princípio constitucional afirma o estado de inocência como regra em relação às partes envolvidas no processo. Trata-se de mais um princípio constitucional do artigo 5º, inciso LVII: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Isso quer dizer que somente após o término do processo, depois que o juiz formou todo o seu convencimento acerca do caso, é que vai se decidir quem é o culpado nesta relação jurídica e, então, condenado conforme o caso. TÓPICO 2 | INTRODUÇÃO AO DIREITO 27 Segundo o princípio da publicidade, todos os atos processuais são públicos para garantir a transparência e a confiabilidade processual, fazendo com que todas as partes envolvidas na relação jurídica e até mesmo terceiros possam acompanhar este andamento processual, ou seja, por padrão, todos os atos processuais são públicos. Basta que se acesse o site de onde o processo está tramitando, digitar o número do processo, nome do advogado ou nome de uma das partes (autor e réu) e ter acesso a todo o andamento processual. É muito importante lembrarmos que existe uma exceção para este princípio. Os processos que correm em segredo de justiça não são públicos por consequência. Somente possuem acessos a estes processos as partes envolvidas diretamente nesta relação jurídica. Processos que envolvem menores (adoção), família (separações, divórcios), alimentos (pensão alimentícia), entre outros, são, por padrão, decretados como processos que tramitam em segredo de justiça. Em nossa área de TI é possível ter processos tramitando em segredo de justiça. É o caso de processos que envolvam o código-fonte de determinado programa de computador. É o que prega o § 4° do artigo 14 da Lei de Software (grifos nosso). Vamos conferir: § 4º Na hipótese de serem apresentadas, em juízo, para a defesa dos interesses de qualquer das partes, informações que se caracterizem como confidenciais, deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais informações também à outra parte para outras finalidades. É importante comentar que, em nossa área, para que um processo tramite em segredo de justiça, a parte interessada deve solicitar ao juiz que o seu processo tramite em segredo de justiça. Outro princípio importante para o Direito é o princípio da legalidade. Segundo este princípio, todos os atos jurídicos devem ser baseados na lei, devem ser legais, sob pena de se tornarem atos nulos, ou seja, sem qualquer validade. Assim, este princípio diz respeito à obediência à lei. O princípio da legalidade também está na Constituição Federal, no inciso II do artigo 5°, onde: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, temos certa liberdade em que podemos fazer tudo, exceto o que a lei proíbe, assim, se não houver lei que proíbe tal conduta, nada pode ser feito, lembrando assim uma velha máxima no Direito, onde “o que não é proibido é permitido”. Assim, este princípio garante que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”. 4 DIVISÕES DO DIREITO Direito Natural: o homem reconhece pela sua natureza. Não está escrito, é próprio/inerente ao homem. Direito à vida, à liberdade. Justiça é o seu fundamento. Em outras palavras, é o que o homem entende por justiça – é o sentimento que UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 28 o homem tem de “justo”. Para Martins (2011), o Direito natural nasce a partir do momento em que surge o homem. Aparece, portanto, naturalmente para regular a vida humana em sociedade, de acordo com as regras da natureza. Seria uma norma criada pela natureza e não pelo homem. Decorre da natureza das coisas. São princípios gerais e universais para regular os direitos e deveres do homem. Os jusnaturalistas entendem que a lei deve ser justa para ser lei. Se não for, não tem validade. Na Idade Média o Direito Natural era visto como vinculado à vontade de Deus. Direito Positivo/Científico: está escrito. Seu fundamento é a lei, não importa se é justo ou não. O Direito positivo também pode ser chamado de Direito positivado. Para Martins (2011), o Direito positivo é apenas norma legal, emanada do Estado e não de outra fonte do Direito. Quanto ao tipo, o Direito pode ser dividido em: • Direito Objetivo – Material, regula o direito, o bem ou valor que se procura proteger. Para Martins (2011), o Direito Objetivo é o complexo de normas que são impostas às pessoas, tendo o caráter de universalidade, para regular suas relações. É o Direito como norma (ius est norma agendi). Podemos citar alguns exemplos de Direito objetivo: o Direito Civil o Direito Penal o Direito do Trabalho o Direito Tributário o Direito Constitucional o Lei de Software o Lei de Direitos Autorais o Código de Defesa do Consumidor • Direito Subjetivo ou Formal regula os mecanismos jurídicos que entrarão em ação para garantir a aplicação do direito. Para Martins (2011), o Direito subjetivo é a faculdade de a pessoa postular (pedir) seu direito, visando à realização de seus interesses (ius est facultas agendi). Citamos, do mesmo modo, alguns exemplos de Direito subjetivo: o Código de Processo Civil o Direito Processual Penal o Direito Processual do Trabalho o Direito Processual Militar TÓPICO 2 | INTRODUÇÃO AO DIREITO 29 NOTA Os termos Código de Processo Civil e Direito Processual Civil, por exemplo, são sinônimos. Quanto ao interesse: Direito Público: prepondera o interesse do Estado em relação ao indivíduo. Regula as relações em que o Estado é parte (com indivíduos ou com outro Estado). Para Martins (2011), o Estado é a reunião de pessoas numa sociedade política e juridicamente organizada, dotada de soberania, dentro de um território, sob um governo, para a realização do bem comum. É considerado bem comum o conjunto de todas as condições de vida social que consistam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana. Ainda, o objetivo do Estado é assegurar a vida humana em sociedade, pelo fato de que o homem não vive isoladamente e necessita de normas que disciplinem comportamentos. Visa, conforme já mencionamos, ao bem comum do povo. O Estado deve garantir a ordem interna, assegurar a soberania na ordem internacional, fazer as regras de conduta e “distribuir” justiça. Ainda, para Martins (2011), o Direito Público envolve a organização do Estado, em que são estabelecidas normas de ordem pública, que não podem ser mudadas pela vontade das partes, como a obrigação de pagar tributos. Já o Direito privado diz respeito ao interesse dos particulares, às normas contratuais que são estabelecidas pelos particulares, decorrentes da manifestação de vontade dos interessados. Vamos a alguns exemplos do Direito Público: • Direito Constitucional: trata das normas constitucionais e de sua aplicabilidade. • Direito Administrativo: regula o funcionamento de todo o aparato estatal e as relações dos órgãos públicos com os indivíduos. • Direito Tributário: estabelece as regras para a criação, incidência e arrecadação de tributos e suas obrigações acessórias. • Direito Processual: regula a forma pela qual se instalam e se desenvolvem os processos judiciais. • Direito Penal: estipula as contravenções, os crimes e as penas. Direito Privado: disciplina as relações entre particulares, em que predomina o interesse privado (o Estado não participa). Exemplos:• Direito Civil: regula as relações familiares, patrimoniais e obrigacionais dos indivíduos. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 30 • Direito Comercial: Regula as atividades negociais das pessoas físicas e jurídicas com finalidade econômica. • Direito do Trabalho: regula as relações de empregado e empregador. Normas e princípios relativos à organização do trabalho e da produção. IMPORTANT E vMartins (2011) afirma que há autores que entendem que o Direito do Trabalho pertence ao Direito Público, mas o que prepondera é a autonomia da vontade das pessoas na contratação, apesar da existência de normas de ordem pública que incidem sobre a relação de emprego. Para melhor esquematizarmos o que acabamos de estudar sobre as divisões do Direito, acompanhe a figura a seguir. FIGURA 4 – DIVISÕES DO DIREITO FONTE: A autora 31 RESUMO DO TÓPICO 2 Neste tópico, você aprendeu que: • Vale a pena lembrar: onde há a sociedade, há o Direito (ubi societas ibi jus). Sem a sociedade não há o Direito. • Podemos afirmar que o Direito é um conjunto de normas, leis, condutas que visam regulamentar o comportamento em sociedade, assegurando a pacificação, a paz social. • Aristóteles mencionava que o homem é um animal político, destinado a viver em sociedade. Assim, havia a necessidade de regras para que pudesse viver em harmonia, evitando a desordem. • Para Reale (1972, p. 35), o Direito “é a vinculação bilateral atributiva da conduta para a realização ordenada dos valores de convivência”. • Para Martins (2011), Direito é o conjunto de princípios, de regras e de instituições destinadas a regular a vida humana em sociedade. • O objetivo do Direito é regular a vida humana em sociedade, estabelecendo, para esse fim, normas de conduta, que devem ser observadas pelas pessoas. Essas normas têm por finalidade a realização da paz e da ordem social, mas também vão atingir as relações individuais das pessoas. • O Direito é o meio para a realização ou obtenção de um fim, que é a Justiça. • O Direito é fruto da convivência humana. • A sanção no Direito existe para que a norma seja cumprida. • O Direito possui o que chamamos de força coercitiva, ou força de coação, isto é, o Direito tem o poder de se fazer valer. • O Direito possui três dimensões: (a) os fatos que ocorrem na sociedade; (b) a valoração que se dá a esses fatos; (c) norma, que pretende regular as condutas das pessoas, de acordo com os fatos e valores. O resultado dos fatos que ocorrem na sociedade é valorado, resultando em normas jurídicas. Há, portanto, uma interação entre fatos, valores e normas, que se complementam. O Direito é uma ordem de fatos integrada numa ordem de valores. • Princípios são normas elementares, requisitos primordiais, proposições básicas. • Para o Direito, princípio é seu fundamento, a base que irá informar e orientar as normas jurídicas. 32 • Os princípios têm a função de integração da norma no ordenamento jurídico. • Ninguém pode alegar a ignorância do Direito. O desconhecimento à lei é indesculpável. • Vimos alguns princípios gerais do Direito. Podemos citar: o O princípio do respeito à dignidade da pessoa humana. o O princípio da proibição do abuso de direito ou do lícito exercício regular do próprio direito é fundamental no Direito. o Veda também o Direito o enriquecimento sem causa. Uma pessoa não poderá locupletar-se, aproveitar-se de outra, enriquecendo à custa dela, sem que haja causa para tanto. o As pessoas devem agir com razoabilidade. Na aplicação da norma isso também deve acontecer. o Devemos entender o princípio da proporcionalidade no sentido de que não se pode impor condutas a não ser para o estrito cumprimento do interesse público. o O princípio da segurança jurídica nos mostra a necessidade da manutenção das relações jurídicas. o Um dos princípios gerais do Direito mais importante que podemos citar é o princípio da boa-fé. o O princípio da igualdade afirma que todos somos iguais perante a lei, sem qualquer tipo de distinção. o Segundo o princípio do contraditório, o autor e o réu (por exemplo) podem responder a todas as acusações que são feitas pela outra parte. o O princípio do contraditório e da ampla defesa é assegurado pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal. o É importante que fique claro para nós que o princípio do contraditório é o direito de defesa e deve ser ofertado para as partes envolvidas no processo, que normalmente são o autor e o réu. o O princípio da ampla defesa assegura que as mesmas partes envolvidas no processo podem utilizar qualquer meio de prova, desde que lícito. o O princípio da presunção de inocência afirma que todos são inocentes no processo, na relação jurídica, até que se prove o contrário. o Segundo o princípio da publicidade, todos os atos processuais são públicos para garantir a transparência e a confiabilidade processual. o Os processos que correm em segredo de justiça não são públicos por consequência. o Em nossa área de TI é possível ter processos tramitando em segredo de justiça. É o caso de processos que envolvam o código-fonte de determinado programa de computador. • Vimos também sobre a divisão do Direito: o Temos o Direito natural e o Direito positivo. o Quanto ao tipo, o Direito pode ser objetivo ou subjetivo. o E quanto ao interesse, o Direito pode ser público ou privado. 33 1 Qual é a função do Direito? 2 Segundo os estudos feitos, comente a principal característica do Direito. 3 Em relação ao Direito natural e ao Direito positivo, analise as assertivas a seguir e assinale a(s) correta(s). a) ( ) O Direito natural o homem conhece pela sua própria natureza, não está escrito, a justiça é o seu fundamento. b) ( ) O Direito positivo está escrito, seu fundamento é a lei, não importando se é justa ou não. c) ( ) O Direito natural o homem conhece pela sua própria natureza, está escrito, a justiça não é o seu fundamento. d) ( ) O Direito positivo não está escrito, seu fundamento é a lei, uma vez que seja justa. 4 Qual é a função dos princípios gerais do Direito? 5 O Direito comercial é um ramo do: a) ( ) Direito público. b) ( ) Direito internacional. c) ( ) Direito administrativo. d) ( ) Direito privado. 6 Sobre os princípios do Direito, está correto: a) ( ) O princípio da ampla defesa afirma que uma parte pode responder a todas as acusações que são feitas pela outra parte. b) ( ) O princípio da publicidade afirma que todos os processos, sem exceção, são públicos. c) ( ) O princípio do contraditório afirma que uma parte pode responder a todas as acusações que são feitas pela outra parte. d) ( ) O princípio da boa-fé demonstra que uma das partes deve se utilizar da falta de informação ou conhecimento da outra parte para obter proveito. 7 Ainda sobre os princípios do Direito: a) ( ) O princípio da presunção de inocência dispõe que o autor é o culpado na relação jurídica. b) ( ) O princípio da presunção de inocência dispõe que todos são culpados até que se prove o contrário. c) ( ) O princípio da presunção de inocência dispõe que todos são inocentes até que se prove o contrário. AUTOATIVIDADE 34 d) ( ) O princípio da presunção de inocência dispõe que o réu é o culpado na relação jurídica. 8 A publicidade dos atos processuais é mais do que uma regra, é uma garantia importante para o cidadão, na medida em que permite o controle dos atos judiciais por qualquer indivíduo integrante da sociedade. Ela está prevista na Constituição Federal, em seu artigo 5º, dedicado às garantias individuais, e também tem previsão legal no Código de Processo Civil (CPC), nos artigos 155 e 444. “A publicidade gera a oportunidade não só de conhecimento, mas, sobretudo, de controle, na forma legal, de decisões, o que é inerente aoprocesso legal e à própria essência do Estado de Direito, pois se trata de serviço público, vale dizer, para o público, primordial”, avalia o ministro Arnaldo Esteves Lima, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao discorrer sobre o tema. Tamanha é a importância da publicidade que o ordenamento brasileiro considera nulos os atos realizados sem a observância dessa garantia processual, com exceção das hipóteses de sigilo legalmente permitidas (Constituição Federal, artigo 93, IX, e Código de Processo Civil, artigo 155). Isto posto, explique: a) O que é o segredo de justiça? b) Na área de TI (Tecnologia da Informação) é possível termos um processo tramitando em segredo de justiça? c) Se sim, em qual(is) caso(s)? 35 TÓPICO 3 O DIREITO NA PRÁTICA UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Conhecemos, anteriormente, alguns conceitos e funções do Direito, segundo alguns autores, bem como uma das principais características do Direito. Sabemos agora que o Direito possui uma fundamentação consistente nos seus princípios gerais e muitos desses princípios podemos e devemos utilizar em nossa área para termos segurança jurídica em nossas relações cotidianas. Estudamos as divisões do Direito, com os seus exemplos, e muitos nomes/ termos novos estão surgindo para nós. Fique tranquilo! Estes termos são os mais comumente utilizados e não somente pelas pessoas que atuam no meio jurídico. A partir de agora, vamos evoluir os nossos estudos mergulhando um pouco mais nos conceitos do Direito. Neste tópico, vamos estudar as fontes e lacunas do Direito; o que é e como funciona a hierarquia das leis; quais são os elementos de uma relação jurídica; o que é um processo e quais são os tipos de processos com os quais poderemos nos deparar em nosso dia a dia. 2 FONTES DO DIREITO Segundo Martins (2011), a palavra fonte vem do latim fons, com o significado de nascente, manancial. Para Abram (2008, p. 56), a palavra fonte tem sentido de “origem, gênese, de onde provém” (água). No significado vulgar, fonte tem o sentido de nascente de água, o lugar de onde brota a água. Figuradamente, refere-se à origem de alguma coisa, de onde provém algo. Fonte de Direito tem significado metafórico, em razão de que já é uma fonte de várias normas. Para Claude du Pasquier (1978, p. 25), fonte de regra jurídica “é o ponto pelo qual ela se sai das profundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito”. Ascensão (1978) menciona que fonte tem diferentes significados: (a) histórico: considera as fontes históricas do sistema, como o Direito Romano; (b) instrumental: são os documentos que contêm as regras jurídicas, como os códigos, leis etc.; (c) sociológico ou material: são os condicionamentos sociais que produzem determinada norma; (d) orgânico: são os órgãos de produção das normas jurídicas; (e) técnico- jurídico ou dogmático: são os modos de formação e revelação das regras jurídicas. 36 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO Para Martins (2011), o estudo das fontes do Direito pode ter várias acepções, como sua origem, fundamento de validade das normas jurídicas e a própria exteriorização do Direito. Fontes formais são as formas de exteriorização do Direito. Exemplos seriam as leis, os costumes etc. Fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionaram o surgimento de normas envolvendo fatos e valores. São analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc. São os fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica (MARTINS, 2011). Para Campos (2005), vários são os sentidos que se podem tomar para a expressão fontes do Direito. Podemos analisar as fontes do ponto de vista histórico, social, filosófico e material do Direito, como também podemos analisar as fontes em seu sentido formal, isto é, como forma de expressão do Direito. I- Fontes Históricas: são escritos, monumentos, inscrições, testemunhos de contemporâneos pelos quais nos é possível averiguar quais foram as normas jurídicas que regeram tal grupo social, em tal época da história. Seu estudo compete à disciplina História do Direito. II- Fontes Sociais: são os fatores sociais geradores das normas jurídicas, isto é, necessidades econômicas, movimentos políticos, preceitos religiosos, normas éticas, solicitações étnicas, condicionamentos geográficos e outros. Seu estudo compete à Sociologia do Direito. III- Fontes Filosóficas: tratam da justificativa, do fundamento do Direito, da força de um grupo dominante, do reconhecimento pela coletividade, da natureza humana, da razão, de Deus e outros. Seu estudo compete à Filosofia do Direito. IV- Fontes Materiais: são as chamadas fontes de produção do Direito, os órgãos elaboradores do Direito, tais como o Poder Legislativo; a Justiça do Trabalho quando dita as sentenças normativas; o Poder Judiciário, por meio da jurisprudência, como fonte de normas gerais. Daqui a pouco já saberemos o que é uma jurisprudência! ATENCAO Note que é importante deixarmos claro que fontes do Direito podem ser consideradas meios através dos quais podemos buscar o Direito, de onde vem o Direito. E é natural, partindo desta consideração, que achemos que a lei (que nós falamos anteriormente) é a fonte do Direito. E não está errado! Mas, o que é importante frisar é que a lei não é a única fonte do Direito, existem outras, e é isso que vamos passar a estudar a partir de agora! TÓPICO 3 | O DIREITO NA PRÁTICA 37 Para Campos (2005), o que mais interessa a este tema são as fontes formais do Direito, o que podemos chamar de formas de expressão do Direito, ou também de modos de manifestação da vontade social na expressão do Direito, que são: I) a Lei; II) o costume; III) o regulamento e o contrato coletivo ou individual; IV) a doutrina; V) precedente e jurisprudência; VI) princípios gerais do Direito. UNI Como podemos perceber agora, além da lei, existem várias outras fontes em que o Direito poderá buscar embasamento para acontecer. Isto é, o juiz, ao julgar um processo, poderá julgá-lo fundamentando-se em um costume, uma jurisprudência, nos princípios gerais do Direito etc. Vejamos algumas das fontes do Direito já citadas: • LEIS – para Campos (2005), lei é uma norma jurídica abstrata e geral expressa por escrito pelo Estado, com criação de direito novo. Como podemos verificar, a lei possui cinco características: a) A abstração – a lei é abstrata. Abstrata porque a lei não se incorpora, apesar de escrita e publicada no Diário Oficial da União; se nós rasgarmos o jornal, não estaremos rasgando e eliminando a lei, ela continua aplicável e vigente. b) A generalidade – a lei é uma norma jurídica geral, pois ela liga a consequência jurídica à condição de fato de modo geral, distinguindo-se da sentença, que liga a consequência jurídica à condição de fato de modo particular e concreto. c) Estatalidade – ela é uma norma jurídica elaborada pelos órgãos do Estado, distinguindo-se do costume, que é uma norma jurídica geral elaborada fora dos órgãos do Estado. d) Escrita – a lei é escrita e por isso também se distingue do costume, que não é escrito. e) Novidade – a lei cria sempre um direito novo, mesmo quando modifica um direito já existente, e por isso se distingue do decreto, que embora seja realizado pelos órgãos do Estado, não cria Direito novo. Dentro do conceito de lei, como fonte do Direito, podemos colocar também os Tratados, que são normas jurídicas gerais expressas por escrito pelo Estado, que são atos de acordo com vontades entre dois países e regulam situações particulares de interesse direto deles (tratados-contratos ou estabelecem regras gerais que devem ser observadas). UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 38 NOTA Tratados, que também podem ser chamados de convenções internacionais, são atos de acordo com vontadesentre dois países e podem ser tratados-contratos ou também tratados-leis. • COSTUMES – costume é a prática pública e geral, reiterada com constância e uniformidade, de um modo de agir. O Direito foi originariamente, e por muito tempo, formado unicamente de costumes, nascidos antes do Estado, este também, nas suas origens, realizado sob a forma de costume. Em certo momento, costumes vieram a ser fixados por escrito. As primeiras leis foram costumes que se fixaram por escrito. Os motivos pelos quais os costumes perderam importância em relação à lei foram: I) a existência de órgãos legislativos, cuja função específica é a criação do Direito; II) leis numerosas surgem cada vez mais, regulando todas as matérias; III) frequentemente as leis assumem forma de código, cobrindo todo o terreno a ser disciplinado; IV) a lei é fácil de ser renovada, poupando com isso a formação de novos costumes; V) atualmente, antes de se tornar costume, um hábito que se aplica bem se torna lei; VI) o mundo moderno vive de urgência, impedindo a formação de costume, que é de formação lenta; VIII) a vida jurídica exige cada vez mais tecnicismo jurídico, e esse se realiza melhor com a lei. Os costumes podem ser de três espécies: I) “secundum legem” (de acordo com a lei) – é o costume que estabelece forma costumeira de interpretação ou aplicação de uma lei, é o costume interpretativo; II) “praeter legem” (além da lei) – é o que vigora na falta de preceito legal, a lei. A aplicação de costume nesses casos é autorizada pelo artigo 4° da Lei de Introdução do Código Civil; III) “contra legem” (contra a lei) – é o modo de agir aplicando prática costumeira contrária à lei (por exemplo, o uso do cheque pré-datado). NOTA Costume é a prática pública e geral reiterada com constância e uniformidade, de um modo de agir, acompanhado da obrigatoriedade jurídica. • O REGULAMENTO E O CONTRATO COLETIVO OU INDIVIDUAL – regulamento é uma norma jurídica geral expressa por escrito pelo chefe do Poder Executivo, federal, estadual ou municipal, que, sem criar direito novo, pormenoriza a lei, para fiel execução desta. Os regulamentos expressam-se por TÓPICO 3 | O DIREITO NA PRÁTICA 39 meio de decretos. Há atos similares aos regulamentos, que não são leis nem decretos, embora muitas vezes o pareçam, mas sim atos administrativos de categoria inferior aos regulamentos e que não são editados pelo chefe do Poder Executivo, tais como: a) Portarias: em regra, de ministros ou diretores, pelos quais executam normas de leis ou de decretos. b) Instruções: atos administrativos de funcionários superiores com preceitos dirigidos aos funcionários subordinados. c) Ordens de serviço ou avisos: atos administrativos com que autoridades administrativas transmitem ordens aos que lhe são subordinados. d) Circulares: são atos de natureza de avisos ou de instruções, enviadas a muitas autoridades subordinadas. e) Resoluções: são atos administrativos de natureza das anteriores, mas praticados por órgãos coletivos. O contrato coletivo de trabalho é estabelecido por sindicatos ou associações de empregados e empregadores que determinam regras para valerem nos contratos individuais de trabalho. São considerados fontes do Direito por constituírem normas jurídicas, que, regulando as condições de trabalho, prevalecem como lei entre as partes. NOTA Regulamento é uma norma jurídica geral expressa por escrito pelo chefe do Poder Executivo, federal, estadual ou municipal, que, sem criar direito novo, pormenoriza a lei, para fiel execução desta. NOTA O contrato coletivo de trabalho é estabelecido por sindicatos ou associações de empregados e empregadores que determinam regras para valerem nos contratos individuais de trabalho. Devemos ainda lembrar que o contrato individual também é considerado como fonte do Direito. Assim, para o acordo entre vontades do contratante e contratado, basta que estejamos diante de uma fonte. Este contrato é tratado como um título executivo extrajudicial e pode ser foco de um processo de execução. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 40 ESTUDOS FU TUROS Mais adiante nos aprofundaremos nos contratos individuais e também nos tipos de processos, entre eles, o processo de execução, que foi mencionado. • DOUTRINA – a doutrina é o trabalho dos juristas, dos estudiosos do Direito, que definem e sistematizam os conceitos jurídicos, agrupando-os em categorias, determinando sua natureza jurídica, compondo os institutos jurídicos, construindo as teorias jurídicas e reunindo todos eles na formação de disciplinas jurídicas. A doutrina, em primeira instância, define, isto é, fixa os conceitos e em seguida sistematiza agrupando os conceitos jurídicos em categorias jurídicas. São categorias jurídicas as categorias de pessoas físicas, de pessoas jurídicas, de bens móveis, de bens imóveis, de fatos jurídicos e outros. A doutrina determina a natureza jurídica de um elemento da vida jurídica, ou seja, determina a sua essência e qualidade, enquadrando-o na categoria jurídica própria. Dessa forma, levando em conta notas comuns e afinidades entre conceitos ou categorias jurídicas e suas regras, a doutrina compõe os institutos jurídicos. Instituto jurídico é um conjunto sistemático de conceitos e normas relativo a uma situação, a um estado, a um procedimento, que tenha unidade de conteúdo ou de fim. São institutos jurídicos o instituto da posse, o instituto do casamento, o instituto da falência e outros. Da mesma forma, a doutrina reúne os princípios fundamentais de certos institutos e constrói teorias jurídicas. A reunião de todos os conceitos, categorias, institutos e teorias leva-nos a uma classificação por assuntos, em disciplinas jurídicas, tais como: Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Tributário e outros. Podemos também afirmar que a doutrina é o entendimento de um jurista ou até mesmo um autor sobre determinado assunto jurídico de interesse da sociedade. Por exemplo: em nossa área de TI existem livros que contemplam o Direito Digital, mesmo não existindo a Lei de Direito Digital. Por outro lado, também existem autores que tecem as suas considerações acerca do Direito Penal, por exemplo. FIGURA 5 – ALGUNS EXEMPLOS DE DOUTRINAS NO DIREITO TÓPICO 3 | O DIREITO NA PRÁTICA 41 FONTE: A autora DICAS Instituto jurídico é um conjunto sistemático de conceitos e normas relativo a uma situação, a um estado, a um procedimento que tenha unidade de conteúdo ou de fim. • JURISPRUDÊNCIA – a jurisprudência é a reiteração de decisões judiciais num mesmo sentido, é a “auctoritas rerum judicatarum similiter”: autoridade das coisas julgadas da mesma maneira. A doutrina influencia a jurisprudência, que influencia a elaboração dos costumes ou normas jurídicas. Foi a nossa jurisprudência que influenciou no estabelecimento de normas sobre o direito da concubina a uma parte do patrimônio do companheiro que ajudou a formar. NOTA A jurisprudência é a reiteração de decisões judiciais num mesmo sentido. Nos Estados Unidos e na Inglaterra, o sistema jurídico de normas formado ou derivado de decisões judiciais chama-se sistema do case-law. As decisões judiciais formam o precedente e com base nesse precedente outras decisões se apoiam e assim por diante, a fim de que o caso em questão tenha decisão semelhante. No Brasil não se aplica o sistema do case-law. As decisões judiciais se apoiam no Direito Positivo, ou seja, no sistema de normas jurídicas elaboradas pelos órgãos do Estado. A jurisprudência é o resultado de decisões reiteradas e uniformes decorrentes da aplicação da lei ao caso concreto. Aqui, mesmo no caso de lacuna da lei, o juiz deve se pronunciar recorrendo à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito, entendendo-se como os meios cujo emprego permite suprir as deficiênciasinevitáveis das prescrições positivas do Direito. 42 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO ESTUDOS FU TUROS Mais adiante, trabalharemos com as lacunas do Direito e a analogia. Para melhor ilustrar o que acabou de ser falado, que tal conhecermos algumas jurisprudências? As jurisprudências que serão apresentadas agora são baseadas em nossa área de TI. Vamos lá? Vejamos: Antes de visualizarmos as jurisprudências, é importante esclarecer que aqui veremos um resumo das jurisprudências, pois, conforme o caso, uma jurisprudência pode ter muitas e muitas páginas, o que não caberia neste livro de estudos. No cabeçalho da jurisprudência podemos visualizar a ementa, que é uma espécie de resumo da jurisprudência. Ali constam as palavras-chave do caso. Assim, pode-se ter uma ideia sobre o assunto, o andamento e o fechamento do caso resumidamente. Se for o que é procurado, o interessado poderá ter acesso à jurisprudência na íntegra. Jurisprudência 1 RECURSO: APELAÇÃO CRIME NÚMERO: 70.000.184.135 RELATOR: ALFREDO FOERSTER EMENTA Violação de direito autoral. Concorrência desleal. Publicidade enganosa. Utilização, reprodução e publicação de material de propriedade da querelante, por ato dos querelados não demonstrada. Autoria não comprovada. Prova insuficiente para um juízo condenatório. Absolvição mantida. Apelo improvido. (5 fls) (ACR n° 70.000.184.135, Sexta câmara criminal, TJRS, Relator: Des. Alfredo Foerster, julgado em...). No caso da jurisprudência 1, podemos observar um caso de apelação civil de uma violação de direito autoral. Não nos cabe aqui mencionar o que é uma apelação civil em detalhes, mas apenas para fins de esclarecimento, uma apelação civil é uma forma de recurso. Podemos verificar que a parte que entrou com o recurso não conseguiu demonstrar o que objetivava, não havendo prova suficiente para uma condenação. Logo, o recurso não foi aceito, ou seja, como falamos juridicamente, o recurso não foi provido. TÓPICO 3 | O DIREITO NA PRÁTICA 43 DICAS Não se preocupe com os outros termos que talvez sejam novos para nós. O objetivo destas jurisprudências que serão apresentadas é o de conhecimento global dos casos. Tem como objetivo que nós tenhamos uma ideia geral do que está e será apresentado. Jurisprudência 2 RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL NÚMERO: 597.067.735 RELATOR: ALDO AYRES TORRES EMENTA Direito autoral. Omissão do nome do fotógrafo junto à peça contida em material publicitário. Indenização devida. O produto da atividade de fotógrafo está amparado pela Lei n° 5.988/73. A publicação de fotografias sem constar a sua origem ou a autorização de quem as produziu gera direito à indenização, cujo valor deve levar em consideração, preponderantemente, as condições econômicas do violador do direito, sob pena de se tornar inócua a condenação em relação ao fim visado, não só retributivo ao desrespeito ao direito, como preventivo, de molde a evitar futuras infringências, evitando-se ainda o enriquecimento sem causa. Por maioria, desproveram ambos os recursos. (APC n° 597.067.735, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relator: Des. Aldo Ayres Torres, julgado em...). Jurisprudência 3 RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO NÚMERO: 70.000.774.638 RELATOR: VOLTAIRE DE LIMA MORAES EMENTA Ação de indenização de danos decorrentes de violação de direito autoral. Foro competente. É competente o foro do domicílio do autor ou do local do crime, a ação de ressarcimento de danos, fundada em violação de direito autoral, conduta considerada criminosa pelo artigo 184 do Código Penal, pois nesse caso há de ser aplicada a norma especial de competência que disciplina a questão (artigo 100, parágrafo único, do CPC). Agravo de instrumento improvido (3 fls.). (AGI n° 70.000.774.638, Décima Primeira Câmara Cível, TJRS, Des. Voltaire de Lima Moraes, julgado em...). 44 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO Jurisprudência 5 APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. INTERROGATÓRIO REALIZADO SEM ASSISTÊNCIA DE DEFENSOR. NULIDADE INSANÁVEL DECRETADA DE OFÍCIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DESTA CORTE. (Apelação Crime nº 70012926002, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 10/11/2005). Jurisprudência 6 Aluno é expulso de colégio por ter jogado “bombinhas” na escola; confessou o ato em troca de conversas em redes sociais. Caso: Aluno participou de grupo que jogava bombinhas pelo colégio no primeiro dia de aula. Inicialmente, negou a prática. Posteriormente, foi comprovado por troca de conversas em redes sociais que ele foi o autor do ato. EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXPULSÃO DE MENOR DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO. EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OPORTUNIZADOS. Demonstrando os autos, a existência de regular procedimento administrativo, com contraditório e ampla defesa; ausente direito líquido e certo do impetrante a ser amparado por comandos, correta a decisão que denegou a segurança. Apelo desprovido. Desfecho: Aluno expulso do colégio pela prática indevida. Apelação Cível nº 70021381850, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em: 01/11/2007. Jurisprudência 4 INDENIZAÇÃO – DIREITOS AUTORAIS – SOFTWARE – CÓPIAS ILEGAIS – POSTERIOR AQUISIÇÃO DE LICENÇA O uso irregular de software, através da instalação de cópias piratas em computador, configura violação de direito autoral, ensejando indenização. A posterior aquisição de licença para uso de software não inibe a aplicação da sanção pelo ilícito preteritamente praticado. Se a contrafação ocorreu em data anterior à vigência da Lei n° 9.610/98, os princípios desta não devem influenciar na fixação da verba indenizatória, e esta não deve ficar vinculada apenas ao valor correspondente a cada um dos programas de uso irregular, havendo que ser considerado o caráter inibidor e punitivo da medida. TÓPICO 3 | O DIREITO NA PRÁTICA 45 Jurisprudência 7 “RITO SUMARÍSSIMO. RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. ART. 482, "b", DA CLT. Burla de regras da empresa para acesso a sítios, o que era vedado. Norma regulamentar da qual o reclamante tinha conhecimento prévio. Computador e internet, instrumentos de trabalho utilizados irregularmente, para uso pessoal. Incontinência de conduta e mau procedimento. Falta grave que está caracterizada”. (TRT02, RO 01875200843102004, Relator Carlos Francisco Berardo, Julgado em 17/02/2009). Jurisprudência 8 USO INDEVIDO DE E-MAIL Demissão por justa causa. Não há privacidade no ambiente de trabalho. EMENTA Despedida por justa causa. Mau procedimento. Uso indevido de correio eletrônico. Quando se caracteriza. Prova que evidencia a utilização do e-mail funcional, pelo empregado, para difundir informações tendentes a denegrir a imagem da empregadora. Constitui justa causa para a despedida o uso indevido do correio eletrônico fornecido pelo empregador, não se podendo cogitar de infração ao disposto no artigo 5º, inciso XII da CF, já que o serviço de “e-mail” é ferramenta fornecida para uso estritamente profissional. Sentença mantida. Acórdão nº 00168-2007-203-04-00-3 RO, TRT 4ª Região. • PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO – outra fonte do Direito que pode ser utilizada em um processo. Segundo Campos (2005), os princípios gerais do Direito são as proposições diretivas do Direito Positivo que devem ser aplicadas no caso em julgamento, na ausência de outra fonte formal. Há regras que o legislador não chegou a editar sob a forma de preceitos, mas que se contêm no espírito de todo o sistema jurídico. Desta forma, o juiz poderá utilizar-se dos princípios gerais do Direito, que já estudamos, para embasar-se, fundamentar a sua decisãoem algum processo. • LACUNAS NO DIREITO Ocorre quando uma determinada matéria não é regulada por nenhuma legislação. Nesses casos recorre-se à analogia e aos costumes. Se formos procurar pela palavra analogia em um dicionário jurídico, encontraremos o seguinte: 46 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO Analogia: é a semelhança entre coisas diferentes. Semelhança. Na língua se dá pela construção de ideias baseadas nas já existentes. Sinônimos: semelhança, aproximação, ponto em comum, paridade, similitude, ligação, comparar, relacionar, comparação, afinidade, analogia, conexão, conformidade, parentesco, relação, tendência, armadura, coerência, conjunção. Antônimos: dessemelhança, diferenciação, disparidade, diferença (SILVA, 1984, p. 124). Em nossa área de TI, muitas são as vezes em que ocorrem as lacunas no Direito. Lacuna nada mais é que um espaço em branco deixado pela legislação. É quando, conforme já foi dito, não existe lei para disciplinar determinado assunto, ou quando uma lei existente não contempla determinada questão. Na área de TI não existe uma legislação própria para os crimes eletrônicos até então. Claro que nem por isso um caso de crime eletrônico vai deixar de ser julgado. O que se tem feito comumente é recorrer à analogia, utiliza-se então de legislação semelhante, similar e que se adéqua ao caso, como podemos citar o Código Penal, o Código de Processo Penal, o Código Civil (para o caso de indenizações, por exemplo), o Código de Processo Civil, o Código de Defesa do Consumidor (para o caso das relações de consumo e-commerce), jurisprudências, doutrinas e costumes, conforme já estudamos. Resumindo, utilizamos da analogia quando ocorre uma lacuna em nosso direito; quando não há uma lei para disciplinar determinado caso. Então, utilizamos uma lei que se enquadre no caso, como é o caso dos crimes eletrônicos, conforme já mencionado no parágrafo anterior. HIERARQUIA DAS LEIS Para Martins (2011), o artigo 59 da nossa Constituição dispõe quais são as normas existentes no sistema jurídico brasileiro. Não menciona que haja hierarquia entre umas e outras. A hierarquia entre as normas somente viria a ocorrer quando a validade de determinada norma dependesse de outra, onde esta regularia inteiramente a forma de criação da primeira norma. É certo que a Constituição é hierarquicamente superior às demais normas, pois o processo de validade destas é regulado pela primeira. Abaixo da Constituição estão os demais preceitos legais, cada qual com campos diversos: leis complementares, leis ordinárias, decretos-leis (nos períodos em que existiram), medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos e resoluções. Não há dúvidas de que os decretos são hierarquicamente inferiores às primeiras normas, até porque não são emitidos pelo Poder Legislativo, mas pelo Poder Executivo. Após os decretos, há normas internas da administração pública, como portarias, circulares, ordens de serviço etc., que são hierarquicamente inferiores aos decretos. Para melhor ilustrar, podemos observar a figura a seguir. TÓPICO 3 | O DIREITO NA PRÁTICA 47 FIGURA 6 – HIERARQUIA DAS LEIS FONTE: Adaptado de Martins (2011) Vale a pena lembrar que o objetivo da hierarquia das leis é fazer saber que todas as outras “leis” que venham a ser criadas ou as já existentes devem, obrigatoriamente, obedecer à Constituição Federal e as suas emendas, sob pena de serem consideradas inconstitucionais. Uma vez declarada inconstitucional, uma lei perde a sua validade, não surtindo mais efeitos sobre as pessoas e os acontecimentos. Veremos agora algumas das leis que compõem a hierarquia das leis, de modo resumido: • Constituição Federal e as Emendas Constitucionais – alteração do texto constitucional. Ex.: art. 60 da Constituição Federal. • Lei Complementar – quando a Constituição Federal pede. Ex.: art. 59, parágrafo único da Constituição Federal. Vejamos: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. • Lei Ordinária – uma lei municipal, estadual e federal. Ex.: Lei de Software – Lei n° 9.609/98 e a Lei de Direitos Autorais – Lei n° 9.610/98. NOTA Iremos estudar a Lei de Software e a Lei de Direitos Autorais mais adiante. • Medida Provisória – em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional para transformá-las em lei, num prazo de 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias (art. 62 da Constituição Federal). Vejamos: 48 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. ELEMENTOS DE UMA RELAÇÃO JURÍDICA Segundo Campos (2005), são elementos da relação jurídica: I- Poder social, que garante e protege a relação jurídica, representado pelo Estado e por seus órgãos administrativos. II- Norma de direito positivo, que disciplina a relação jurídica, estabelece a suaforma, limites e tipos determinados, conteúdo, finalidade e extensão no tempo e no espaço. III- Os sujeitos ativos e passivos, representados pelas partes envolvidas nos direitos, deveres e obrigações resultantes da relação. IV- O dever jurídico, consistente na obrigação em si a prestar ou executar, contido na norma jurídica que disciplina a relação. V- O objeto da relação jurídica, ou seja, o bem perseguido. VI- O fato jurídico, isto é, o acontecimento da vida que envolve a relação e está previsto pela norma jurídica. VII- O interesse e a subordinação, elementos motores da vontade dos sujeitos vinculados ao objeto. Abram (2008) afirma que o sujeito ativo é o que é o titular de direitos e que pode exigi-lo de quem deva cumprir uma obrigação, que é chamado sujeito passivo, que deve fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Assim, por exemplo, quando falamos que Pedro se tornou titular de um direito de propriedade sobre determinado bem que adquiriu, podemos dizer que este é o Sujeito Ativo nesta relação, enquanto aquela pessoa que o vendeu torna-se o Sujeito Passivo nesta relação, pois terá que cumprir o que determina a norma (entregar o bem). É importante salientar que outras interpretações também são dadas a este assunto. Vamos conferir? • Autor ou sujeito ativo: quem invoca a prestação jurisdicional do Estado. Lembrando que o autor poderá ser tanto pessoa física quanto pessoa jurídica. Poderão também existir mais de um autor no caso em andamento. • Réu ou sujeito passivo: é aquele que será chamado pelo Estado para prestar contas acerca dos fatos que são alegados contra ele. Assim, como acontece com o autor, o réu também poderá ser tanto pessoa física como pessoa jurídica e poderão existir no processo mais de um réu. • Estado: instituído na figura do juiz. Pois é o Estado que se movimenta para a prestação jurisdicional através da figura do juiz no processo, conforme for o caso. • Objeto: é o tipo da ação em que se relaciona qual assunto será discutido no processo. Por exemplo: se o autor entrou com um processo de indenização por danos morais contra o réu, a referida indenização é o objeto da relação jurídica, ou seja, é a razão de existir da ação. TÓPICO 3 | O DIREITO NA PRÁTICA 49 3 O QUE É O PROCESSO? Pela formação da palavra, o processo tem o sentido de marcha para frente, avanço, progresso ou desenvolvimento. A acepção mais conhecida de processo é o processo judicial, que são os instrumentos postos à disposiçãodo Poder Judiciário para o exercício de suas funções típicas. O processo judicial é o instrumento pelo qual se opera a jurisdição, cujos objetivos são eliminar conflitos e fazer justiça por meio da aplicação da lei ao caso concreto. É comum a confusão entre processo, procedimento e autos. O procedimento é a sequência formal de atos consistente no desenvolvimento do processo. Em um processo pode haver mais de um procedimento. Os autos são o conjunto de documentos que se ordenam cronologicamente para materializar os atos do procedimento. O processo, por sua vez, caracteriza-se pela sua finalidade, qual seja, a jurisdição; é o “instrumento para o legítimo exercício de poder” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2006, p. 296). Por intermédio do processo, o direito estabelece uma relação de cooperação entre as partes para a consecução de um objetivo comum (solução da controvérsia), segundo a qual as partes estão interligadas por uma série de direitos, faculdades, obrigações, sujeições e ônus. São pressupostos gerais para a constituição da relação processual: (I) uma demanda regularmente formulada; (II) capacidade de quem a formula; e (III) presença de um juiz devidamente investido de poderes pelo Estado. Se presentes tais pressupostos, a relação processual será devidamente instaurada, independentemente da validade do direito substancial em questão (BARROSO, 2000). Isto caracteriza a autonomia da relação processual em relação ao direito material controvertido. Para Moreira (2005), o processo é uma categoria jurídica que pode ser definida como o procedimento em contraditório. Por isso, o processo não é um bloco monolítico, pois inclui várias divisões. Para Pereira (2012), o processo judicial é o instrumento pelo qual o Estado atua através do Poder Judiciário visando à pacificação social, seja solucionando conflitos nos casos em que há conflito, seja apenas declarando uma situação jurídica nos casos em que não há conflito, como um divórcio consensual, por exemplo. É considerado pela autora como um instrumento de justiça. Um instrumento é algo utilizado por alguém para se chegar a um determinado fim. Instrumento pode ser definido como: “o que é empregado para conseguir um resultado” na aplicação do Direito. “Instrumento é documento em que se corporifica um ato jurídico e que se destina a servir-lhe de prova”, também diz ser “ato escrito que termina uma negociação, documenta o acordo das partes contratantes e as vincula para o futuro” (REALE, 1972). 50 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO No processo em geral constam as questões de fato e de direito, bem como as decisões judiciais acerca da questão posta, com o objetivo de obter do Estado a tutela jurisdicional pretendida, ou seja, o bem pleiteado, objetivado ou sua negação, conforme o julgamento final. O processo é um instrumento da justiça, porque é o meio pelo qual a pessoa física ou jurídica exercita o seu direito de ação provocando a justiça para garantir o seu direito material. É o meio pelo qual a justiça se utiliza para resolver conflitos e promover a justiça e a paz social, visando garantir o direito a quem o tiver. É um meio para atingir um fim, em que o meio é o processo e o fim é a justiça efetiva. Processo também pode ser definido como um conjunto de atos concatenados colocados à disposição do Estado instituído na figura do juiz para que se resolva uma lide, entregando o bem da vida a quem de direito e de modo último, garantindo a pacificação social. O parágrafo anterior traz alguns termos ainda não vistos neste livro de estudos. O primeiro termo é “conjunto de atos concatenados”, que explica que o processo é um conjunto de documentos, provas, pedidos que são feitos em ordem, em sequência, um após o outro. O outro termo é lide. Lide pode ser considerado como o problema que se instalou. Lide também é considerado como disputa. O bem da vida representa o que se busca. Dependendo do processo, o bem da vida será diferente. Se no processo a parte estiver buscando uma indenização por danos morais, esta indenização será o bem da vida. A pacificação social é o objetivo maior do Direito. É a paz social. É que toda a sociedade esteja vivendo em paz, em harmonia. 4 TIPOS DE PROCESSO Mais comumente em nossa área iremos nos deparar com três tipos de processos judiciais. São eles: • Processo de Conhecimento: é o processo em que se faz o pedido, apresentam- se e examinam as provas com o objetivo de obter uma prestação jurisdicional favorável. O objetivo do autor é que seu direito seja conhecido, por isso, processo de conhecimento. Este processo, normalmente, é o primeiro processo que as partes (autor e réu) ajuízam para ter o seu direito conhecido pelo Poder Judiciário, porque, até então, o juiz não tinha conhecimento do que estava acontecendo. TÓPICO 3 | O DIREITO NA PRÁTICA 51 NOTA Existe um dizer no Direito muito conhecido: “O Direito não socorre a quem dorme!” Isso significa que as partes devem se manifestar perante o Judiciário para terem o seu direito reconhecido. Se elas deixarem o tempo passar e nada fizerem, o Direito também não vai agir e o seu direito não vai ser reconhecido. Nesse processo as partes argumentarão, trarão as provas do que estão alegando no processo, o juiz marcará audiências, se for o caso, para procurar formar o seu convencimento e decidir o processo. O processo é decidido através da sentença, que é um título executivo judicial. A sentença, por sua vez, pode ter três resultados. Vamos verificar: • Sentença procedente: ocorre quando o juiz julga procedente, ou seja, julga de modo favorável o pedido do autor. Assim, por exemplo, se João pediu uma indenização por danos morais por violação de direito de software no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e o juiz acatou o seu pedido lhe julgando o processo procedente e lhe dando os R$ 10.000,00 (dez mil reais), podemos afirmar que o processo teve um resultado procedente. A seguir, podemos verificar o final de uma sentença com o resultado procedente. Acompanhe! Ante o exposto, com fulcro no art. 269, I, JULGA-SE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, para condenar a requerida, Fulano de Tal, a pagar ao autor, Ciclano de tal, a diferença entre o valor pago e o devido, perfazendo o montante de R$ 12.582,50, corrigidos pela taxa SELIC, nesta englobadas juros e correção monetária, conforme dicção do art. 406. Código Civil. Disponível em: <http://modelinhosdomonk. blogspot.com.br/2009/05/modelo-de-setenca-dpvat-procedente.html>. Acesso em: 5 jun. 2013. • Sentença parcialmente procedente: ocorre quando o juiz julga parcialmente procedente, ou seja, julga o pedido do autor procedente em parte. Assim, no caso do exemplo anterior, se João pediu uma indenização por danos morais por violação de direito de software no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e o juiz acatou em parte o seu pedido lhe julgando o processo parcialmente procedente e lhe atribuindo o valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), podemos afirmar que o processo teve um resultado procedente em parte, pois o autor não “perdeu” completamente o processo, mas também não recebeu o que foi pleiteado. A seguir, podemos verificar o final de uma sentença com o resultado parcialmente procedente. Acompanhe! 52 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido inicial para: a) condenar o INSS a recalcular a renda mensal inicial do benefício da autora, para incluir o índice integral do IRSM de fevereiro/94 (39,67%), no cálculo de atualização dos salários de contribuição anteriores a março de 1994 e que integram o período básico de cálculo; b) pagar à parte autora as diferenças decorrentes deste reajustamento, respeitada a prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente nos termos da Lei nº 6.899/81,desde quando devidas, e acrescidas de juros moratórios de 0,5%, ao mês, a contar da citação até a vigência do Código Civil de 2003, e após esta data, no percentual de 1% ao mês. c) indeferir o pedido de revisão nos meses de novembro e dezembro de 1993 e fevereiro de 1994, em virtude da conversão em URV sem a variação integral do IRSM no período. Os valores recebidos a título de antecipação de tutela referentes à parte do pleito que foi indeferido pela presente decisão deverão ser ressarcidos pela beneficiária, sendo que a quantia devida será apurada em liquidação de sentença e devidamente compensada. FONTE: Disponível em: <http://modelinhosdomonk.blogspot.com.br/2009/05/modelo-de- sentenca-revisao-de-beneficio.html>. Acesso em: 5 jun. 2013. • Sentença improcedente: ocorre quando o juiz julga improcedente o pedido do autor, ou seja, a sentença improcedente ocorre quando o juiz não reconhece o direito do autor. Assim, no caso do exemplo anterior, se João pediu uma indenização por danos morais por violação de direito de software no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e o juiz julgou improcedente o seu pedido, João não terá o seu direito reconhecido, assim, não receberá o valor solicitado no processo. A seguir, para melhor ilustrar, podemos verificar o final de uma sentença com o resultado parcialmente improcedente. Acompanhe! Posto isso, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, por Fulano, na Ação Trabalhista proposta em face de Empresa Tal, nos limites e parâmetros estabelecidos na fundamentação precedente, que é parte integrante deste dispositivo, para todos os efeitos legais. Custas pelo reclamante no importe de R$ 736,53, calculadas sobre o valor atribuído à causa, ficando isento de recolhimento, na forma da lei. Sentença pública após a data designada. Intimem-se as partes e o INSS, este na forma da RA nº 47/03. NADA MAIS. Disponível em: <http://www.centraljuridica.com/sentenca/1/ direito_do_trabalho/improcedencia_aos_pedido_de_horas_extras_ premio_de_qualidade.html>. Acesso em: 5 jun. 2013. Há de se verificar também que no processo de conhecimento acontecem as intimações e citações cabíveis. Há uma diferença bastante considerável entre você receber em sua residência, das mãos de um oficial de justiça, um mandado de intimação e um mandado de citação. TÓPICO 3 | O DIREITO NA PRÁTICA 53 Conforme o artigo 238 do Novo Código de Processo Civil (CPC), citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender. Confira: “Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual”. Para a sua defesa, o réu deverá utilizar-se do princípio da ampla defesa e do contraditório, conforme já estudados. Segundo o art. 269 do novo CPC, intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Vejamos: “Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo”. A intimação comunica às partes ou a alguém dos atos e termos do processo para que, querendo, se manifeste. Assim, as partes são comunicadas de atos que estão acontecendo durante o processo para que elas possam tomar conhecimento e responder de alguma forma. Outras definições também são dadas ao processo de conhecimento, segundo alguns autores. Vejamos: No processo de conhecimento, o órgão jurisdicional declara qual das partes tem direito à pretensão deduzida. As partes, portanto, formulam pedidos aos órgãos da jurisdição, obtendo ou não procedência. Em caso de procedência, será acolhida a pretensão do autor; em caso contrário, desacolhida. Os processos de conhecimento se subdividem, de acordo com a natureza do provimento, em: • meramente declaratório; • constitutivo; • condenatório. Os processos meramente declaratórios, como o próprio nome diz, declaram a existência ou não de uma relação jurídica em uma determinada situação de fato (art. 20, novo CPC). Temos como exemplo uma ação declaratória de inexistência de débito. No processo penal são meramente declaratórios, por exemplo, os habeas corpus. As extinções de punibilidade também são meramente declaratórias. Os processos meramente declaratórios podem ser positivos ou negativos, declarando, respectivamente, que existe ou não uma relação jurídica. Os processos constitutivos são aqueles que criam, modificam ou extinguem uma relação jurídica. Os processos constitutivos necessários são aqueles em que a modificação, constituição ou desconstituição da relação jurídica só pode ocorrer por meio jurisdicional. Ex.: nulidade do casamento. Já os 54 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO FONTE: Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105. htm>. Acesso em: 5 jul. 2017. • Processo de Execução: é um processo em que o autor busca a execução de um título judicial (sentença do processo de conhecimento) ou extrajudicial (um contrato, uma nota promissória ou cheque, por exemplo) em que o devedor será citado para pagar ou nomear bens à penhora, que serão então leiloados a fim de saldar a dívida com o credor. NOTA Podemos perceber que o parágrafo anterior se referiu a um título. Este título pode ser constituído na sentença do processo de conhecimento. Em nossa área de TI podemos ainda ter pedidos cautelares (tutela cautelar), em que não é mais necessário entrar com um processo em separado, como preconizado no antigo CPC. Um caso muito típico em nossa área é no sentido de busca e apreensão de cópias ilegais (piratas) para que estas sejam apreendidas. De acordo com o novo CPC, isso poderá ser solicitado nos autos da ação principal (processo de conhecimento, por exemplo), sem necessitar de um processo autônomo, como ocorria no antigo Código de Processo Civil. A própria Lei de Software estabelece que poderão ocorrer pedidos cautelares em nossa área. Assim, não precisaremos aguardar o resultado de um processo de conhecimento para que as cópias piratas sejam apreendidas do estabelecimento do infrator. Vamos conferir o que o art. 13 da Lei de Software coloca neste sentido? processos constitutivos não necessários são aqueles que podem ser conseguidos extrajudicialmente. Ex.: nulidade de atos jurídicos. Os processos condenatórios são aqueles que se encerram com uma sentença condenatória, apresentando uma sanção. A partir da mesma, passa a parte a ter um título executivo. O processo condenatório também ocorre na esfera criminal e também gera um título executivo que pode ser objeto de um processo de execução. TÓPICO 3 | O DIREITO NA PRÁTICA 55 ESTUDOS FU TUROS Não se preocupe, estudaremos mais adiante a Lei de Software! Art. 13. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando. 56 RESUMO DO TÓPICO 3 Neste tópico, você aprendeu que: • Segundo Martins (2011), a palavra fonte vem do latim fons, com o significado de nascente, manancial. • Para Abram (2008, p. 56), a palavra fonte tem sentido de “origem, gênese, de onde provém” (água). • Para Martins (2011), o estudo das fontes do Direito pode ter várias acepções, como sua origem, fundamento de validade das normas jurídicas e a própria exteriorização do Direito. • Para Campos (2005), vários são os sentidos que se podem tomar para a expressão fontes do Direito. Podemos analisar as fontes do ponto de vista histórico, social, filosófico e material do Direito. • É importante deixarmosclaro que fontes do Direito podem ser consideradas meios através dos quais podemos buscar o Direito, de onde vem o Direito. • O que é importante frisar é que a lei não é a única fonte do Direito. • Podemos citar como fontes do Direito: I) a Lei; II) o costume; III) o regulamento e o contrato coletivo ou individual; IV) a doutrina; V) precedente e jurisprudência; VI) princípios gerais do Direito. • Para Campos (2005), lei é uma norma jurídica abstrata e geral expressa por escrito pelo Estado, com criação de direito novo. • A lei possui cinco características: a abstração; a generalidade; a estatalidade; a escrita e a novidade. • Os tratados que são normas jurídicas gerais expressas por escrito pelo Estado, que são atos de acordo de vontades entre dois países e regulam situações particulares de interesse direto deles. • Costume é a prática pública e geral, reiterada com constância e uniformidade, de um modo de agir. • As primeiras leis foram costumes que se fixaram por escrito. • O regulamento e o contrato coletivo ou individual são normas jurídicas gerais expressas por escrito pelo chefe do Poder Executivo, federal, estadual ou municipal, que, sem criar direito novo, pormenoriza a lei, para fiel execução desta. 57 • Os regulamentos expressam-se por meio de decretos. • Devemos ainda lembrar que o contrato individual também é considerado com fonte do Direito. Assim, o acordo entre vontades do contratante e contratado basta para que estejamos diante de uma fonte. • A doutrina é o trabalho dos juristas, dos estudiosos do Direito, que definem e sistematizam os conceitos jurídicos, agrupando-os em categorias, determinando sua natureza jurídica, compondo os institutos jurídicos, construindo as teorias jurídicas e reunindo todos eles na formação de disciplinas jurídicas. • A jurisprudência é a reiteração de decisões judiciais num mesmo sentido. • A doutrina influencia a jurisprudência, que influencia a elaboração dos costumes ou normas jurídicas. • No cabeçalho da jurisprudência podemos visualizar a ementa, que é uma espécie de resumo da jurisprudência. • Os princípios gerais do Direito são outra fonte do Direito e podem ser utilizados em um processo. • Segundo Campos (2005), os princípios gerais do Direito são as proposições diretivas do Direito Positivo, que devem ser aplicadas no caso em julgamento, na ausência de outra fonte formal. • Desta forma, o juiz poderá utilizar-se dos princípios gerais do Direito (que já estudamos) para embasar-se, fundamentar a sua decisão em algum processo. • Lacunas no Direito ocorrem quando uma determinada matéria não é regulada por nenhuma legislação. Nesses casos, recorre-se à analogia e aos costumes. • Na área de TI não existe uma legislação própria para os crimes eletrônicos. O que se tem feito comumente é se recorrer à analogia, utiliza-se então de legislação semelhante, similar e que se adéqua ao caso, como podemos citar o Código Penal, o Código de Processo Penal, o Código Civil (para o caso de indenizações, por exemplo), o novo Código de Processo Civil, o Código de Defesa do Consumidor (para o caso das relações de consumo e-commerce), jurisprudências, doutrinas e costumes, conforme já estudamos. • Vale a pena lembrar que o objetivo da hierarquia das leis é fazer saber que todas as outras “leis” que venham a ser criadas ou as já existentes devem, obrigatoriamente, obedecer à Constituição Federal e as suas emendas, sob pena de serem consideradas inconstitucionais. • São considerados elementos da relação jurídica: autor ou sujeito ativo, réu ou sujeito passivo, Estado e objeto. 58 • O processo é um instrumento da justiça, porque é o meio pelo qual a pessoa física ou jurídica exercita o seu direito de ação provocando a justiça para garantir o seu direito material. É o meio pelo qual a justiça se utiliza para resolver conflitos e promover a justiça e a paz social, visando garantir o direito a quem o tiver. É um meio para atingir a um fim, em que o meio é o processo e o fim é a justiça efetiva. • Processo também pode ser definido como um conjunto de atos concatenados colocados à disposição do Estado instituído na figura do juiz para que se resolva uma lide, entregando o bem da vida a quem de direito e de modo último, garantindo a pacificação social. • Como tipos de processo temos o Processo de Conhecimento, Processo de Execução, Processo Cautelar. • Uma vez decretada a revelia, consideram-se verdadeiros todos os fatos alegados pela outra parte, no caso o autor. • O processo de conhecimento é o processo em que se faz o pedido, apresentam- se e examinam as provas com o objetivo de obter uma prestação jurisdicional favorável. O objetivo do autor é que seu direito seja conhecido, por isso, processo de conhecimento. • O processo de conhecimento pode resultar em uma sentença procedente, parcialmente procedente ou improcedente. • Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender. • Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. • A intimação comunica as partes ou alguém dos atos e termos do processo para que, querendo, se manifeste. • Em nossa área de TI podemos ter tutelas cautelares no sentido de busca e apreensão de cópias ilegais (piratas) para que estas sejam apreendidas. 59 1 Entre as fontes do Direito podemos citar: a) ( ) Leis, programas de televisão e revistas. b) ( ) Somente as leis e os costumes. c) ( ) Leis, jurisprudências, doutrinas, contratos, costumes. d) ( ) Jurisprudências e as convenções internacionais não são consideradas fontes do Direito. 2 Segundo a hierarquia das leis, analise as alternativas e assinale a(s) correta(s): a) ( ) A hierarquia tem como objetivo fazer valer uma Lei Ordinária sobre qualquer outra lei que venha a ser criada. b) ( ) A hierarquia tem como objetivo fazer valer a Constituição Federal em detrimento de outra lei. c) ( ) Caso uma lei desobedeça à Constituição Federal, ela se torna inconstitucional. d) ( ) A Lei n° 9.609/98 (Lei de Software) é um exemplo de Lei Ordinária. 3 O Direito Comercial é um ramo do: a) ( ) Direito Público. b) ( ) Direito Internacional. c) ( ) Direito Administrativo. d) ( ) Direito Privado. 4 Sobre as lacunas do Direito, é CORRETO afirmar que: a) ( ) São situações que estão previstas em lei e, portanto, o juiz pode optar por outras fontes para resolver o caso. b) ( ) São situações que não estão disciplinadas em lei e, dessa forma, se pode recorrer à analogia, utilizando de outras fontes do direito. c) ( ) O Direito Brasileiro não admite lacunas, tampouco se recorrer à analogia. d) ( ) Sempre que ocorrer alguma lacuna, o juiz deve julgar o pedido improcedente e a parte vencida deve recorrer para o tribunal superior para uma segunda análise. 5 Sobre os termos citação e intimação, é correto afirmar que: a) ( ) Não há diferença entre os dois termos. b) ( ) A intimação é a chamada do autor ao processo para que esse possa se defender. c) ( ) A citação é um direito atribuído ao autor. d) ( ) A citação é a chamada do réu ao processo para que esse possa se defender. AUTOATIVIDADE 60 6 Sobre os princípios do Direito, leia as alternativas a seguir e assinale a correta: a) ( ) O princípio da ampla defesa afirma que uma parte pode responder a todas as acusações que são feitas pela outra parte. b) ( ) O princípio da publicidade afirma que todos os processos, sem exceção, são públicos. c) ( ) O princípio do contraditório afirma que uma parte pode responder a todas as acusações que são feitas pela outra parte. d) ( ) O princípio da boa-fé demonstra que uma das partes deve se utilizar da falta de informação ou conhecimento da outra parte paraobter proveito. 7 Comente sobre os tipos de processos estudados. 8 O que ocorre quando em um processo é decretada a revelia? 61 TÓPICO 4 SANÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO O Tópico 3 foi reservado para o estudo das relações contratuais mais especificamente na área de TI. Neste tópico, abordaremos sobre a sanção do novo Código de Processo Civil (CPC), Lei 13.105/2015, que entrou em vigor em 17/03/2016. O Código de Processo Civil tem como objetivo especificar como tramita um processo judicial, como os prazos, formas de tramitações, tipos de recursos, competências, dentre outros aspectos. O “antigo” Código de Processo Civil, utilizado até há pouco tempo, foi editado no ano de 1973 durante o regime militar, pelo então ministro da Justiça Alfredo Buzaid. O novo Código de Processo Civil é o primeiro código a ser aprovado sob a égide do Estado democrático de Direito e prestigia os princípios constitucionais, como o princípio da isonomia, devido processo legal, dentre outros que serão analisados durante nosso estudo. A sanção no Novo Código de Processo Civil visa, dentre outros motivos, reduzir o formalismo jurídico, democratizar o acesso à justiça para todos. É evidente que busca tornar a tramitação do processo mais célere e menos burocrática, de modo que traga à sociedade maior agilidade e rapidez em sua causa, a fim de alcançar uma duração razoável para o processo. Em seguida, serão mencionados aspectos novos trazidos pela Lei 13.105/2015, sem a intenção de esgotar o tema. 2 A SANÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI N° 13.105/2015) – PRINCÍPIOS GERAIS DO NOVO CPC O novo Código de Processo Civil se baseia nos princípios constitucionais e busca trazer um processo civil dito constitucional com todas as garantias do Estado democrático de Direito. É o que preceitua o artigo 1° no novo CPC. Vejamos: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”. 62 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO Em nome disso, o novo Código de Processo Civil abriu mão de 12 artigos na parte geral para tratar desses princípios. Dentre eles, podemos citar alguns dos princípios trazidos pelo Novo Código de Processo Civil: do contraditório, da cooperação, da boa-fé objetiva, da dignidade humana, da duração adequada do processo, da eficiência na prestação da tutela jurisdicional, da fundamentação adequada das decisões judiciais. Câmera (2016, p. 50) traz um conceito sobre o novo Código de Processo Civil brasileiro: O processo civil brasileiro é um procedimento em contraditório que se desenvolve de forma isonômica perante o juiz natural destinado a permitir a construção de decisões fundamentadas em tempo razoável sobre qualquer pretensão que se deduza em juízo. É o acesso universal à justiça. É um devido processo legal, que pode até ser chamado de um devido processo constitucional, porque baseado integralmente na Constituição brasileira. O novo Código de Processo Civil busca assegurar o direito a um processo justo, sendo um processo que dure o tempo razoável para a solução do conflito. A razoável duração do processo não significa que o processo deve ser rápido. A razoável duração do processo tem a ver com um processo justo e que dure o tempo necessário para se assegurar o contraditório efetivo (apresentação de provas), chegando a uma solução justa, a um resultado justo para ambas as partes envolvidas no processo. O novo CPC traz em seu artigo 6° o princípio da cooperação: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Isso significa que as partes envolvidas no processo, juntamente com o juiz, devem cooperar para que o processo perdure no devido tempo razoável, mesmo atuando em polos distintos no processo, atuando para o melhor desenvolvimento do processo, de modo que resulte em um resultado justo para as partes. O novo CPC prevê também a prestação de uma tutela adequada e efetiva, conforme preconiza o artigo 3º no novo CPC. Vejamos: Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Uma forma adequada é aquela que é capaz de promover a realização do direito material da parte e é efetiva se ela entregar à parte o que é objetivado por esta com o processo. TÓPICO 4 | SANÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 63 Outro princípio muito importante no novo CPC e que tem ampla relação com o Estado democrático de Direito é o princípio da igualdade, que está previsto no artigo 7º no novo CPC e no artigo 5º, inciso 1 de nossa Constituição Federal: “É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”. Isso quer dizer que as pessoas que estão em situação igual devem ser tratadas de maneira igual e as que estão em situação diferente devem ser tratadas de maneira diferente, na medida de suas diferenças. Podemos citar como um bom exemplo da questão da igualdade o acesso à justiça gratuita aos que necessitam, pois desta forma a pessoa não é privada de acessar à justiça, se comparada às pessoas que têm o livre acesso à justiça. Outro exemplo que podemos citar é a distribuição dinâmica do ônus da prova, em que o juiz pode determinar que a parte que tenha mais condições de produzir a prova tenha o ônus de produzi-la. Um princípio com bastante relação constitucional é o princípio do contraditório. O contraditório deve ser efetivo, ou seja, deve ser capaz de fazer com que a parte se manifeste de tal forma que ela possa convencer o juiz, que possa influenciar na decisão judicial. Da mesma forma trata-se a ampla defesa, que também é um princípio constitucional. Consta nos artigos 7º, 9º e 10 no novo CPC: Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Art. 10. O juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Podemos afirmar que o contraditório é uma óbvia condição de um processo justo e é inseparável da ideia de administração organizada da justiça. Tão importante é este princípio que, caso ele não seja proporcionado no processo, pode causar a sua nulidade. O processo do contraditório traz uma garantia para as partes envolvidas no processo de não surpresa. A parte tendo garantido o contraditório, ao final do processo ela não vai se surpreender com o resultado de sua demanda, pois o juiz não pode, de forma nenhuma, proferir uma sentença diferente daquilo que foi alegado durante o processo. Assim, quanto mais contraditório as partes tiverem, mais justo será o andamento e, consequentemente, o resultado do processo. 64 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO E dentro do princípio do contraditório temos o direito à produção de provas (produçãoprobatória), que está no artigo 369 no novo CPC: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. Assim, podemos verificar que é direito das partes utilizarem de todos os meios legais para produzirem as suas provas e demonstrar a verdade dos fatos que alegam. Temos outro princípio que também é previsto pela Constituição Federal e que também é importante para o novo CPC, que é o princípio do juiz natural, segundo o qual ninguém será processado e julgado senão pela autoridade competente. Os princípios da publicidade e do convencimento motivado também têm origem constitucional. De acordo com o artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, o juiz deve fundamentar suas decisões judiciais. E o artigo 489, § 1o, do novo CPC trabalha nessa mesma linha: as decisões devem ser fundamentadas. Os julgamentos devem ser públicos, salvo em caso de segredo de justiça, e as decisões judiciais sempre fundamentadas. O dever de fundamentação das decisões judiciais tem intrínseca relação com o Estado democrático de Direito; o dever de fundamentação é informado pelo direito ao contraditório. Assim, se o juiz não fundamentar a sua decisão, como a parte irá poder recorrer? Então, quanto mais bem fundamentada estiver a decisão, a parte poderá exercer o seu direito ao contraditório de maneira mais eficaz, como em um recurso, por exemplo. É importante lembrar também que o novo CPC não traz mais a expressão “livre convencimento motivado”. O novo CPC fala apenas em “convencimento motivado”, ou seja, o juiz pode proferir a sua decisão de acordo com o seu convencimento, mas esse convencimento não é livre, terá que se basear nas alegações das partes. Assim, o juiz não pode decidir nada além do que foi alegado pelas partes. Outra questão, também constitucional, para vermos como o novo CPC prestigia a nossa Carta Maior, é a razoável duração do processo, conforme já mencionado em nosso livro de estudos. É importante lembrarmos que a razoável duração do processo não significa que o processo tenha que ser rápido, e sim significa que o processo durará um tempo suficiente para garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa de todas as partes envolvidas no processo. Assim, o processo pode ser rápido, mas não pode ser tão rápido ao ponto de suprimir as delações a que as partes necessitem para demonstrar o seu direito. A formação da coisa julgada trata-se de mais um princípio importante, que busca garantir a segurança jurídica, conforme preconiza o artigo 502 do novo CPC: “Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”. TÓPICO 4 | SANÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 65 Igualmente, é prevista pela nossa Constituição em seu artigo 5º, inciso XXXVI: “A coisa julgada ocorre quando a decisão judicial não é mais passível de interposição de recursos, garantindo a segurança jurídica, e o provimento judicial não será modificado, salvo em casos de ação rescisória que será processada com o devido contraditório”. O princípio da demanda é o princípio pelo qual a parte deve dar o primeiro impulso para que o direito ocorra, assim, o juiz não pode atribuir à parte um direito, sem que seja impulsionado/requerido pela parte. Trata-se de um limite à atividade jurisdicional. Porém, existem exceções ao princípio da demanda, assim o juiz poderá agir por iniciativa própria. Por exemplo: em caso de incapacidade processual, incompetência absoluta, prescrição, abertura de inventário. Mesmo nos casos em que o juiz age de ofício, há a necessidade de se intimar as partes para se manifestarem, possibilitando sempre o direito ao contraditório. O novo CPC também inovou em razão da valorização da jurisprudência, que busca assegurar a isonomia e a segurança jurídica. Assim, no julgamento das demandas repetitivas (processos, recursos) em bloco, irão garantir a isonomia em toda a vertente jurisdicional, pois não irá trazer uma decisão diferente para casos iguais, pois se já existem jurisprudências firmadas em processos ou em recursos, ao demandar sobre uma determinada questão, a parte saberá, relativamente, qual será o resultado de seu processo, e isso garante a segurança jurídica a todos. O novo CPC também traz em seu artigo 5º os princípios da boa-fé, probidade e lealdade. Vejamos: “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”. Assim, todas as partes envolvidas no processo devem agir com boa-fé, pois a sua ausência pode levar à ineficácia do ato processual contrário a ela e a responsabilização por dano processual, inclusive a aplicação de multa em alguns casos. Isso significa que as partes não podem abusar de suas posições jurídicas, como um recurso protelatório, por exemplo, e sim, sempre agir de boa-fé. Tal princípio tem uma relação direta com a celeridade processual, pois, se a parte retarda de má-fé o processo, está atingindo diretamente a celeridade processual e a razoável duração do processo. Assim, as partes devem agir com boa-fé, probidade e lealdade. O novo CPC expressamente prestigia a dignidade da pessoa humana prevista na Constituição Federal. Então, o novo CPC, em seu artigo 8º, diz que o processo civil deve estar orientado à realização dos fins da pessoa humana. Acompanhe: “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”. A dignidade da pessoa humana conecta-se ainda com o direito à liberdade e à autonomia privada. Daí a necessidade de respeito aos negócios processuais realizados entre as partes, pois pelo novo CPC, as partes podem realizar acordos processuais. 66 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO A dignidade da pessoa humana veda a transformação das partes em simples objetos da prestação jurisdicional. Assim, a parte deve ser a protagonista do processo – não se trata de mais um caso, trata-se “do caso” daquela pessoa. No artigo 190, no novo CPC, consta que nós temos a teoria dos negócios jurídicos processuais, ou seja, as partes poderão firmar negócios jurídicos entre elas e seus advogados e esses negócios serão autorizados/homologados pelo juiz, e isto vem ao encontro do princípio da cooperação. Acompanhe: Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. Por exemplo, de comum acordo, as partes podem fixar um prazo maior para as alegações finais em razão da complexidade do processo, podem convencionar a produção do ônus da prova, isto é, a prova “a” será produzida pela parte “a”; a prova “b” será produzida pela parte “b”. Assim, as partes poderão fazer acordos judiciais sempre que o objetivo for de cooperar com o andamento do processo, e quando perceberem que determinada questão pode ser melhor provada pelo autor, pelo réu, irão poder convencionar os prazos. Portanto, em várias hipóteses as partes poderão celebrar acordos processuais e esses acordos serão homologados pelo juiz, porém o juiz vedará quaisquer acordos queprejudiquem uma das partes, ou que causem alguma nulidade ao processo ou ao ato processual. 2.1 O INSTITUTO DA CONCILIAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC) O novo CPC prestigia a conciliação entre as partes, é juízo arbitral, porque isso gera uma celeridade e, além disso, gera segurança para as partes. É o que o novo CPC preceitua no artigo 3º, em seu parágrafo 3º: Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. TÓPICO 4 | SANÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 67 Uma das mudanças mais comentadas no novo CPC é a contagem dos prazos processuais em dias úteis. Assim, ficou convencionado pelo novo CPC que toda a contagem de prazo será feita em dias úteis e não mais dias corridos, como acontecia no antigo CPC. É importante lembrar que para os Juizados Especiais essa nova contagem de prazo em dias úteis ainda não é utilizada. O novo CPC unificou a contagem de prazos recursais. Isso quer dizer que todos os prazos recursais são de 15 dias. Assim, o advogado não precisa mais preocupar-se com recursos com prazo de cinco, 10 ou 15 dias – todos os prazos serão de 15 dias, salvo os embargos de declaração, que têm o prazo de cinco dias a contar da data da publicação ou da ciência da decisão. Outra novidade trazida pelo novo CPC é o recesso forense. O novo instituto previu que do dia 20 de dezembro ao dia 20 de janeiro todos os prazos serão suspensos, não ocorrerão audiências. O que veio esclarecer uma dificuldade que o antigo CPC trazia com relação a este recesso – alguns tribunais suspendiam os prazos, outros não, prejudicando advogados que trabalham em vários tribunais. Assim, o novo CPC prevê a suspensão neste período, não contando nenhum prazo, tampouco audiências neste período de recesso. Porém, os tribunais continuarão funcionando normalmente. O artigo 225 no novo CPC prevê que as partes podem renunciar aos prazos estabelecidos em lei, inclusive, podem estabelecer acordos relativos aos prazos, conforme já mencionado. Vejamos: “A parte poderá renunciar ao prazo estabelecido exclusivamente em seu favor, desde que o faça de maneira expressa”. Os prazos também poderão ser prorrogados ou reduzidos pelo juiz e isso está previsto no artigo 222 do novo CPC: Art. 222. Na comarca, seção ou subseção judiciária onde for difícil o transporte, o juiz poderá prorrogar os prazos por até 2 (dois) meses. § 1º Ao juiz é vedado reduzir prazos peremptórios sem anuência das partes. § 2º Havendo calamidade pública, o limite previsto no caput para prorrogação de prazos poderá ser excedido. 2.2 OS ATOS PROCESSUAIS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC) 2.2.1 A citação A citação, conforme mencionada, no novo CPC está prevista no artigo 238 e seguintes: Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. 68 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido. [...] A citação nada mais é que a chamada do réu ao processo para responder à demanda proposta contra ele. É um requisito de validade do processo, ou seja, se não houver uma citação válida, o processo é todo nulo, pois fere a garantia do princípio do contraditório efetivo que estudamos. Por ser um requisito de validade processual, a sua ausência será suprida apenas pelo comparecimento espontâneo ao processo (aos autos). Isto está previsto no artigo 239 do novo CPC: Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido. § 1o O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução. Existem vários tipos de citação que estão previstos no artigo 246 de nosso novo instituto. Poderá ser por correio, com o aviso de recebimento (AR); por meio do oficial de justiça, por hora certa, que também será por oficial de justiça, a citação poderá ocorrer também de forma eletrônica. Art. 246. A citação será feita: I - pelo correio; II - por oficial de justiça; III - pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer em cartório; IV - por edital; V - por meio eletrônico, conforme regulado em lei. 2.2.2 A intimação A intimação é trazida pelo artigo 269. Na citação, o réu toma conhecimento da demanda proposta contra ele. A intimação serve para qualquer ato processual, seja para o autor, seja para o réu. A novidade trazida pelo novo CPC é que a intimação poderá ser direta ou indireta. A intimação direta será aquela em que o advogado da parte intima o advogado da outra parte. Assim, o advogado de uma parte pode redigir um documento e entregar para o advogado da outra parte pessoalmente e pedir o recebimento ou por correio com aviso de recebimento (AR). Isso é muito bom, pois ajudará na celeridade processual. A intimação indireta é aquela feita por meio eletrônico, publicação em diário oficial. TÓPICO 4 | SANÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 69 Tutelas de Urgência De acordo com o artigo 294, parágrafo único do novo CPC, nós temos dois tipos básicos de tutela de urgência, que são a tutela cautelar e a tutela antecipada (do antigo Código de Processo Civil), também conhecida como tutela satisfativa. Vejamos: “Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental”. A tutela cautelar, segundo Alexandre de Freitas Câmara (2016), é uma tutela de urgência do processo, isto é, é uma tutela provisória urgente destinada a assegurar o futuro resultado útil do processo, nos casos em que uma situação de perigo ponha em risco a sua efetividade. Aqui podemos verificar que há uma conexão entre tutela cautelar e o resultado útil do processo, de efetividade do processo. Já a tutela antecipada ou tutela satisfativa se destina a permitir a imediata realização prática do direito alegado pelo demandante, revelando-se adequada em casos nos quais se afigure presente uma situação de perigo iminente para o próprio resultado do processo. Então, há um conceito de tutela antecipada conectado com o resultado do processo, o direito material do demandante. O novo CPC deu um tratamento único para as tutelas de urgência, estabelecendo os mesmos requisitos para a sua concessão, objetivando uma igualdade de tratamento nesses institutos. Há dois requisitos comuns que devemos destacar para a sua concessão: o periculum in mora e o fumus boni iuris. O periculum in mora é resultante da demora no processo, podendo causar prejuízos em seu decorrer para o processo ou para o direito material no caso. E a lei exige para a concessão de uma tutela provisória a probabilidade da existência do Direito (fumus boni iuris). Assim, se há elementos no processo que demonstrem que o autor é o provável detentor do direito que ele está alegando, nós temos a probabilidade da existência do Direito do autor. Esses dois requisitos são necessários para a concessão de uma tutela de urgência. Assim, em nossa área de TI, é possível que se solicite a tutela de urgência para a retirada de softwares piratas de um determinado estabelecimento, pois a permanência das cópias reproduzidas ilicitamente em tal estabelecimento comercial traráprejuízo para o autor do produto/software. Assim, o autor do processo não precisará esperar até o final da demanda judicial para ter o seu direito atendido. 70 RESUMO DO TÓPICO 4 Neste tópico, você aprendeu que: • O novo Código de Processo Civil (CPC), Lei 13.105/2015, entrou em vigor em 17/03/2016. • O “antigo” Código de Processo Civil, utilizado até há pouco tempo, foi editado no ano de 1973 durante o regime militar, pelo então ministro da Justiça Alfredo Buzaid. • O novo Código de Processo Civil é o primeiro código a ser aprovado sob a égide do Estado democrático de Direito e prestigia os princípios constitucionais. • A sanção do novo Código de Processo Civil visa, dentre outros motivos, reduzir o formalismo jurídico, democratizar o acesso à justiça para todos. • Busca tornar a tramitação do processo mais célere e menos burocrática, de modo que traga à sociedade maior agilidade e rapidez em sua causa, a fim de alcançar uma duração razoável para o processo. • Direito ao processo justo para todas as partes, com o devido processo legal e a razoável duração do processo. • Processo civil deve ser constituído tomando por base a dignidade da pessoa humana, que não trata a parte como apenas um objeto no processo. • Flexibilização procedimental e acordos processuais. • Prazos processuais que atualmente são contados em dias úteis. • Mudanças na forma de citação e intimação das partes. 71 AUTOATIVIDADE 1 Com qual objetivo foi criado o novo Código de Processo Civil? 2 O novo Código de Processo Civil é o primeiro código a ser aprovado sob a égide do Estado democrático de Direito e prestigia os princípios constitucionais. Cite, pelo menos, três princípios constitucionais nos quais se baseia o novo CPC. 3 Um dos objetivos do novo Código de Processo Civil é tornar o processo judicial mais célere (rápido) para as partes envolvidas, porém há uma preocupação relacionada à celeridade e à duração razoável do processo. Discorra acerca deste assunto. 4 Cite, pelo menos, três mudanças trazidas pelo novo Código de Processo Civil. 72 73 TÓPICO 5 MARCO CIVIL DA INTERNET UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO O Tópico 4 desta unidade foi reservado para o estudo sobre os fundamentos, princípios e principais mudanças trazidas pelo novo Código de Processo Civil, Lei nº 17.105/2015, que entrou em vigor em 17/03/2016. A Internet surgiu há muitos anos no Brasil, em que toda a população, sem quaisquer distinções, tem o direito de usá-la da melhor forma possível, sem que precise ter uma autorização expressa para tal. Até então não possuíamos uma lei específica que regulamentasse tal prática de acesso, pois, para muitas pessoas, ainda, a internet é uma terra sem lei, amparada pelo anonimato. Abrigávamo-nos em leis esparsas como o Código Civil, Código Penal, Código de Defesa do Consumidor, dentre outros para impor limites às mais diversas práticas virtuais, que, por vezes, ferem os direitos de nosso próximo. Neste tópico, abordaremos sobre o Marco Civil da Internet, também conhecido como a Lei 12.965/2014. É a “Constituição da Internet Brasileira”, que trata sobre a utilização da Internet no Brasil, em que estabelece fundamentos, princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet em nosso país. Trataremos dos principais fundamentos e princípios do Marco Civil da Internet. 2 DEFINIÇÃO Oficialmente chamado de Lei nº 12.965/2014, o Marco Civil da Internet é uma lei, também conhecida como “Constituição da Internet Brasileira”, que regulamenta o uso da Internet no Brasil com base em princípios, garantias, direitos e deveres para os usuários, bem como uma regulamentação de diretrizes para a atuação do Estado nesse meio. Tal lei está diretamente relacionada com a nossa vida digital. O Marco Civil da Internet foi aprovado pelo Senado no dia 23 de abril de 2014. 3 PRINCIPAIS FUNDAMENTOS DO MARCO CIVIL DA INTERNET O artigo 2º do Marco Civil da Internet afirma que o objetivo da lei é o de respeitar a liberdade de expressão, pois se estamos utilizando a Internet diariamente para conversar, enviar mensagens, pesquisar e acessar redes sociais, nós estamos exercendo essa liberdade de expressão, muitas vezes, sem nos darmos conta, com alguns poucos cliques nos comunicamos com outras pessoas. 74 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO Assim, o inciso I do artigo 2º desta lei fala sobre o reconhecimento da escala mundial da internet. O Marco Civil entende que a internet é uma rede mundial, muito embora tenha servidores no Brasil, não deixa de ser uma rede mundial. A internet não é brasileira, ela não possui fronteiras físicas. Vejamos: “Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: I - o reconhecimento da escala mundial da rede; [...]”. Um dos grandes objetivos da lei é aplicar o marco civil em situações, por exemplo, em que você é um usuário brasileiro utilizando um serviço de e-mail americano, mas esse serviço hospeda os seus arquivos na Finlândia. O inciso II do artigo 2º do Marco Civil da Internet prestigia os direitos humanos. Se a Internet é mundial, se reúne pessoas e computadores, ela deve respeitar os direitos humanos, deve respeitar a personalidade do ser humano e deve proteger esse direito na grande rede, porque quanto mais você produz informação na rede, mais expõe a sua vida na Internet. A Internet é um grande meio de exercício da cidadania no meio digital. Art. 2o A disciplina do uso da Internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: [...] II - os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais; [...]. O inciso III do artigo 2º do Marco Civil comenta sobre a pluralidade e a diversidade da Internet, sendo assim, a Internet traz a diversidade de culturas, países, idiomas, crenças, tecnologias etc., e a rede mundial pode ser acessada de diversas formas também: de um computador, tablet, smartphone, smartwatch, refrigeradores, videogames e vários outros dispositivos ativos no momento. Assim, podemos perceber que a Internet traz uma pluralidade e diversidade tanto de pessoas como de tecnologias. Vejamos o referido artigo e inciso: “Art. 2o A disciplina do uso da Internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: [...] III - a pluralidade e a diversidade; [...]”. O Marco Civil da Internet também trata de questões sobre abertura e colaboração em seu artigo 2º, inciso IV. A Internet é livre, pode ser acessada por todos independentemente. A Internet é um meio colaborativo, ou seja, a Internet permite a criação de algo por várias pessoas: “Art. 2o A disciplina do uso da Internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: [...] IV - a abertura e a colaboração; [...]”. A livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor são prestigiadas no inciso V deste mesmo artigo do Marco Civil. Parte-se do princípio de que a Internet é o meio em que as pessoas conversam, relacionam- se e também compram produtos e serviços. A Internet privilegia e permite a criação de serviços dos mais diversos tipos e naturezas. Assim, somos fatalmente submetidos ao artigo 170 da Constituição Federal, que trata justamente da livre TÓPICO 5 | MARCO CIVIL DA INTERNET 75 iniciativa: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”. Assim, o Marco Civil permite ao particular, por si só, criar os seus serviços, suas ideias, seus objetivos pela Internet. Verifique o inciso V do artigo 2º do Marco Civil, conforme mencionado: “A disciplina do uso da Internet no Brasil tem como fundamento orespeito à liberdade de expressão, bem como: [...] V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor. [...]”. O último inciso deste artigo adverte para a finalidade social da rede. Assim, a Internet, apesar de ser mundial, apesar de privilegiar e respeitar a livre iniciativa e a livre concorrência, tem a finalidade social, em que as pessoas buscam na Internet possibilidade de um melhor convívio social, quer seja para troca de mensagens, para preenchimento de currículos, participação em eventos, estudos, especializações, enfim, ter o acesso ao conhecimento, buscando assim melhores condições de vida: “Art. 2o A disciplina do uso da Internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: [...] VI - a finalidade social da rede. [...]”. 4 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DO MARCO CIVIL DA INTERNET O artigo 3º do Marco Civil contempla os seus princípios. O primeiro princípio trata sobre a liberdade de expressão, que repete o que está em nossa Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso IV. Assim, a nossa Carta Maior permite a liberdade de expressão, mas veda o anonimato. Importante lembrar que a liberdade de expressão não é algo ilimitado. Não é algo que pode ser utilizado, inclusive, para ofender pessoas, assim como os crimes de preconceito de raça e cor, por exemplo. “Art. 3o A disciplina do uso da Internet no Brasil tem os seguintes princípios: I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento nos termos da Constituição Federal. [...]”. Outro grande avanço garantido pelo Marco Civil da Internet é a maior proteção da liberdade de expressão na Internet. A lei assegura a liberdade de expressão, como preconizado na Constituição de 1988, garantindo que todos sigam se expressando livremente e que a Internet continuará sendo um ambiente democrático, aberto e livre, ao mesmo tempo em que preserva a intimidade e a vida privada. A grande mudança que a nova lei promove é com relação à retirada de conteúdos do ar. Antes de sua entrada em vigor não havia uma regra clara sobre este procedimento. A partir de agora a retirada de conteúdos do ar só será feita mediante ordem judicial, com exceção dos casos de “pornografia de vingança”. Pessoas vítimas de violações da intimidade podem solicitar a retirada de conteúdo, de forma direta, aos sites ou serviços que estejam hospedando este conteúdo. Nos casos em que ocorrer a retirada de conteúdo, os provedores de acesso deverão comunicar “os motivos e informações relativos à não disponibilização de 76 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO conteúdo, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo”, como atesta o artigo 20 da Lei 12.965/2014. Ainda segundo a lei, os Juizados Especiais serão os responsáveis pela decisão sobre a ilegalidade ou não dos conteúdos, antes que eles sejam retirados do ar. Isto se aplica aos casos de ofensa à honra ou injúria, que serão tratados da mesma forma como ocorre fora da Internet. Essas violações são analisadas pelo Judiciário, garantindo que todos tenham seus pedidos avaliados por um juiz e não pelo provedor de Internet, que pode ser pressionado a retirar ou censurar conteúdos por diversos motivos, como financeiros, políticos, religiosos, entre outros. O inciso II do artigo 3º traz o princípio da proteção à privacidade: “A disciplina do uso da Internet no Brasil tem os seguintes princípios: [...] II - proteção da privacidade; [...]”. A privacidade nesses tempos de Internet tem sido muito violada, porque nos acostumamos a compartilhar a nossa vida abertamente pelas redes sociais. São fotos, check-ins para dizermos onde estamos, vídeos e até mesmo detalhes da nossa privacidade. Quando o Marco Civil trata da proteção à privacidade, precisamos nos remeter ao artigo 5º, inciso X de nossa Constituição Federal, que é uma das normas constitucionais, e talvez a principal, que trata da privacidade, da vida privada e da intimidade: Art. 5º Todos são iguais perante à lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]. Ainda, o artigo 21 de nosso Código Civil diz que a vida privada da pessoa é inviolável: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”. Assim, podemos verificar que temos três leis em nosso país que tratam da questão da privacidade do cidadão brasileiro: a Constituição Federal, o Código Civil e o próprio Marco Civil. Além de criar um ponto de referência sobre a web no Brasil, o Marco Civil prevê a inviolabilidade e sigilo de suas comunicações. O projeto de lei regula o monitoramento, filtro, análise e fiscalização de conteúdo para garantir o direito à privacidade. Somente por meio de ordens judiciais para fins de investigação criminal será possível ter acesso a esses conteúdos. Outro ponto da proposta garante o direito dos usuários à privacidade, especialmente à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações pela Internet. O texto determina que as empresas desenvolvam mecanismos para garantir, por exemplo, que os e-mails somente serão lidos pelos emissores e pelos destinatários da mensagem. O projeto TÓPICO 5 | MARCO CIVIL DA INTERNET 77 assegura proteção a dados pessoais e registros de conexão e coloca na ilegalidade a cooperação das empresas de Internet com órgãos de informação estrangeiros. As empresas que descumprirem as regras poderão ser penalizadas com advertência, multa, suspensão e até proibição definitiva de suas atividades. E ainda existe a possibilidade de penalidades administrativas, cíveis e criminais. Disponível em: <http://www.ebc.com.br/tecnologia/2014/04/entenda-o-marco-civil- da-internet-ponto-a-ponto>. Acesso em: 3 abr. 2017. A partir da entrada em vigor do Marco Civil da Internet, a operação das empresas que atuam na web deverá ser mais transparente. A proteção dos dados pessoais e a privacidade dos usuários são garantias estabelecidas pela nova lei. Isso significa, por exemplo, que as empresas de Internet que trabalham com os dados dos usuários para fins de publicidade – como aqueles anúncios dirigidos que aparecem no seu perfil nas redes sociais – não poderão mais repassar suas informações para terceiros sem o seu consentimento expresso e livre. A proteção aos dados dos internautas é garantida e só pode ser quebrada mediante ordem judicial. Isso quer dizer também que se você encerrar sua conta em uma rede social ou serviço na Internet, pode solicitar que seus dados pessoais sejam excluídos de forma definitiva. Afinal, o Marco Civil da Internet estabelece que os dados sejam seus, não de terceiros. Por isso, fique atento com relação à atualização dos termos de uso dos serviços e aplicativos que você utiliza! Outra inovação promovida pelo Marco Civil da Internet é a garantia da privacidade das comunicações. Até a lei entrar em vigor, o sigilo de comunicações não era válido para e-mails, por exemplo. A partir de agora o conteúdo das comunicações privadas em meios eletrônicos tem a mesma proteção de privacidade que já estava garantida nos meios de comunicação tradicionais, como cartas, conversas telefônicas etc. A afirmação em lei de que o conteúdo das comunicações privadas em meios eletrônicos é dado sigiloso é um avanço importante, que garante aos novos meios de comunicação a mesma proteção já garantida aos meios de comunicação tradicionais. FONTE: Disponível em: <http://culturadigital.br/marcocivil/>.Acesso em: 3 abr. 2017. O inciso III do artigo 3º da Lei do Marco Civil traz um princípio também importante, que é o princípio da proteção de dados pessoais. Acompanhe: “A disciplina do uso da Internet no Brasil tem os seguintes princípios: [...] III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei; [...]”. Assim, quando uma foto em uma rede social é postada, quando é enviado um e-mail, quando você posta um vídeo em sites, por incrível que pareça, o vídeo é seu e não é do site, pois tem a ver com a sua vida. 78 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO A Lei do Marco Civil não traz a definição clara do que sejam “dados pessoais”. Importante aí nos remetermos à Lei nº 12.527/2001 (Lei de acesso à informação), que afirma em seu artigo 4º, inciso IV, que informações pessoais são aquelas relacionadas à pessoa natural identificada ou identificável. Portanto, dado pessoal, resumindo, seria toda aquela informação que tem a ver, que permite identificar o indivíduo – o seu nome, o seu endereço, seus contatos, local de trabalho, onde você estuda, onde você estudou, e mesmo os dados que possam ser ditos como irrelevantes, também estão sob a proteção do Marco Civil. O princípio da neutralidade diz que a rede deve ser igual para todos, sem diferença quanto ao tipo de uso. Tal princípio está regulamentado no artigo 3°, inciso IV da Lei n° 12.965, de 2014. “A disciplina do uso da Internet no Brasil tem os seguintes princípios: [...] IV - preservação e garantia da neutralidade de rede; [...]”. Assim, ao comprar um plano de Internet, o usuário paga somente pela velocidade contratada e não pelo tipo de página que vai acessar, ou seja, o usuário poderá acessar o que quiser, independentemente do tipo de conteúdo. Paga de acordo com o volume e velocidade contratados. Com a neutralidade, por exemplo, um provedor não pode beneficiar o fluxo de tráfego de um site ou um serviço em detrimento de outro. A neutralidade poderá ser excepcionada somente em caso de requisitos técnicos ou serviços de emergência. Assim, a lei garante a liberdade de manifestação do pensamento, a escolha do usuário sobre o conteúdo que deseja acessar, a livre concorrência na rede e a possibilidade de inovação. Se a Internet é uma rede na qual exercemos a nossa cidadania, se é uma rede que tem finalidade social, ela deve ser estável, deve ser segura, não pode ficar caindo frequentemente, ainda que a nossa realidade brasileira não seja adequada em relação à Internet. Obviamente, é preciso que se adotem medidas técnicas, medidas que são compatíveis com padrões internacionais. É o que preconiza o artigo 3º, inciso V, do Marco Civil: Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: [...] V - preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas. O inciso VII do artigo 3º da Lei do Marco Civil da Internet trata da preservação da natureza participativa da rede: “A disciplina do uso da Internet no Brasil tem os seguintes princípios: [...] VII - preservação da natureza participativa da rede; [...]”. A Internet é multicultural, é uma rede para o exercício da cidadania. Portanto, ela deve permitir aos cidadãos ter espaços para se manifestar, inclusive os próprios órgãos públicos possuem canais para comunicação para que possa ter uma manifestação pública e eletrônica. TÓPICO 5 | MARCO CIVIL DA INTERNET 79 O inciso VIII do artigo 3º, da mesma lei, tem a ver com a livre concorrência. Tal inciso cuida da liberdade de modelos de negócio na Internet, desde que não entre em conflito com as outras leis existentes. Assim, a Internet permite a criação de negócios os mais variados: “A disciplina do uso da Internet no Brasil tem os seguintes princípios: [...] VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na Internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta lei”. O Decreto Federal nº 7.962/2013 trata sobre regras próprias para o comércio eletrônico para as compras coletivas. Muito embora a Internet garanta várias liberdades, esse decreto, por exemplo, afirma que sites de comércio eletrônico e sites de compras coletivas devem indicar em suas páginas o endereço físico de contato, pois muitas vezes o site não tem uma loja física e o consumidor fica sem a possibilidade de contatar o comércio onde realizou a compra. Embora o Marco Civil respeite a liberdade de modelo de negócio, muitos negócios, quando são imorais, ilícitos e abusivos, não podem ser amparados por quaisquer leis. Um exemplo clássico que podemos citar é uma parte da Internet que é chamada de deep web, ou internet profunda, em que existem sites que vendem substâncias entorpecentes. Obviamente o Marco Civil, assim como nenhuma outra lei, não protegerá esse tipo de negócio. Por fim, o Marco Civil afirma que os seus princípios não excluem outros princípios previstos em nossa Constituição, outras leis e tratados nacionais ou internacionais. LEITURA COMPLEMENTAR DISTINÇÕES ENTRE NORMAS E PRINCÍPIO Segundo Martins (2011), a norma é a prescrição objetiva e obrigatória por meio da qual se organizam, se direcionam ou se impõem condutas. Também não deixa a norma de ser prescrição da vontade impositiva para estabelecer a disciplina a respeito de uma conduta dirigida ao ser humano. O conceito de norma não é, contudo, pacífico. A norma tem um sentido de orientação, de regular conduta, tendo caráter imperativo. Em determinado sistema jurídico não se encontram apenas normas, mas também princípios, que podem estar ou não positivados, isto é, previstos na legislação. José Afonso da Silva leciona que normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem. 80 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO Na concepção de Humberto Ávila, normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto de interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte. Desse modo, não existe uma relação entre o texto e a norma, pois nem sempre que existir um texto existirá também uma norma. Haverá casos em que da interpretação do texto vai ser possível extrair uma norma. Ocorrendo isso, terá que verificar se dessa norma é possível extrair uma regra ou um princípio. As normas podem ser divididas em normas-regras e normas-princípios. A norma-princípio não precisa estar escrita para que seja vigente. Basta o seu reconhecimento. Insta salientar que os princípios jamais serão contraditórios, mas sim contrapostos, isto é, diante de um conflito entre princípios, com base no princípio da proporcionalidade, aquele que for sobrelevado não estará inutilizando a incidência do outro princípio, uma vez que este poderá incidir em outros casos concretos. Assim o princípio com peso maior não prevalecerá neste caso específico, contudo, permanece válido e vigente a fim de que possa incidir nos demais casos. Já a norma-regra será encontrada em qualquer dispositivo legal ou constitucional. Quando duas normas-regra forem contraditórias, somente uma deve ser levada em consideração, pois a aplicabilidade de uma das regrasimporta em revogação da outra. Em suma, as normas podem ser princípios ou regras. Em outras palavras, norma é o gênero, da qual podem ser extraídas espécies normativas, quais sejam, regras ou princípios. As regras não precisam e nem podem ser objeto de ponderação, porque ou elas existem ou não existem. Já os princípios precisam e devem ser ponderados, e isso não implica em exclusão de um deles do ordenamento jurídico, uma vez que, especificamente naquele caso concreto, um teve peso maior e acabou prevalecendo. Pode-se dizer que princípios são juízos abstratos de valor que orientam a interpretação e a aplicação do Direito. Os princípios possuem um caráter de dever e de obrigação. Basta violar um princípio para que toda aquela conduta praticada esteja ilegal. Por esse motivo, violar um princípio é muito mais grave do que violar uma norma. Devido a este fato, os princípios representam uma ordem, a qual deve ser acatada. Assim, sempre que a administração pública for agir, todos os princípios deverão ser respeitados. Acentua Celso Antônio Bandeira de Mello que princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito TÓPICO 5 | MARCO CIVIL DA INTERNET 81 e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico. Adverte o autor que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. Para Josef Esser, princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. Mais do que uma distinção baseada no grau de abstração da prescrição normativa, a diferença entre os princípios e as regras seria uma distinção qualitativa. O critério distintivo dos princípios em relação às regras seria, portanto, a função de fundamento normativo para a tomada de decisão. Seguindo o mesmo caminho, Karl Larenz define princípios como normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. Consoante Robert Alexy, princípios são normas que ordenam algo que, relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas, seja realizado em medida tão alta quanto possível. Princípios são, segundo isso, mandamentos de otimização, assim caracterizados pelo fato de a medida ordenada de seu cumprimento depender não só das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas. Na lição de Canotilho, princípios são normas jurídicas impositivas de uma otimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionamentos fáticos e jurídicos. Para o mestre português, os princípios se distinguem das regras, pelo fato destas últimas serem “normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida”. Conforme os estudos de Dworkin, no caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso, demonstrável na hipótese de colisão entre princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade. Por conseguinte, Humberto Ávila expõe que as regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Já os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção. 82 UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO Vale ainda transcrever aqui as palavras de Alexandre Aboud, procurador do Estado de São Paulo, que ensina que os princípios orientam e implementam o direito por caminhos abstratos, que dão rumo a todo um sistema normativo. Constituem- se, portanto, normas hierarquicamente privilegiadas, com predominância sobre outras regras por formarem o arcabouço do ordenamento jurídico. Com base nas citações dos autores entendemos que, quando existe um conflito entre regras, uma existe e a outra deixa de existir, pois esta se tornou inválida. Assim, ou se aplica a regra ou não se aplica. No tocante aos princípios, quando há um conflito entre os mesmos, a solução é ponderá-los. Vale frisar que, neste caso, um princípio não deixa de existir, ou seja, ele não some do ordenamento jurídico. Há apenas uma ponderação entre os princípios em conflito. Importa ressaltar que os princípios contêm uma ordem para o seu conteúdo melhorar e para que o conteúdo desse princípio se torne ótimo é interessante que tenhamos a imposição de regras. Destarte, os princípios não dependem das regras, todavia, elas existem para dar força e densificar os princípios. Sendo assim, os princípios e regras são espécies normativas autoaplicáveis, as quais possuem características distintas, mas a relação é de complementariedade, uma vez que as regras pavimentam o caminho de aplicação dos princípios, ou ainda, as regras corporificam e densificam os princípios na situação concreta. Cumpre esclarecer que, quando houver um conflito de interesses e a Constituição já tiver previsto uma regra que soluciona este conflito, não há que se falar de ponderação, tendo em vista que não há ponderação entre regras, ou a regra é aplicada ou não é aplicada, ou seja, a sua aplicação é de forma absoluta. Isto significa que a regra deve ser cumprida na medida exata de suas prescrições, por isso é um mandamento de definição. As regras impõem resultados e têm aplicação automática. Se a Constituição estabeleceu uma regra, ela deve ser aplicada, uma vez que ela existe no ordenamento jurídico para solucionar problema de forma concreta. Portanto, a pretensão da regra é de decidibilidade. Já os princípios, por sua vez, admitem ponderação em casos de conflitos. Enquanto que a regra é aplicada de forma absoluta, nos princípios pode haver uma aplicação gradual, isto é, podemos aplicar mais um princípio do que outro, dependendo da situação em análise. Os princípios são complementares, isto é, eles existem não para resolver o problema, mas sim para complementar no momento de solucionar o problema. Por isso os princípios podem ser aplicados mais ou menos. Vale acrescentar que os princípios têm força normativa, tanto é que pode estabelecer qual comportamento deve ser adotado, ou seja, dispõe que aquilo é tão importante que merece ser aplicado. Assim, os princípios não são totalmente indeterminados, pois prescrevem um conteúdo de comportamento demonstrando o caminho a ser seguido. FONTE: Extraído e adaptado de: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_ artigos_leitura&artigo_id=9091&revista_caderno=9>. Acesso em: 5 jun. 2013. 83 RESUMO DO TÓPICO 5 Neste tópico, você aprendeu que: • O Marco Civil da Internet é uma lei, também conhecida como “Constituição da Internet Brasileira”. • O Marco Civilda Internet regulamenta o uso da Internet no Brasil. • Dentre os principais fundamentos do Marco Civil da Internet podemos citar: o reconhecimento da escala mundial da rede, respeito à liberdade de expressão, bem como os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais, a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor, a finalidade social da rede, dentre outros. • Dentre os principais princípios do Marco Civil da Internet, podemos citar: garantia da liberdade de expressão, proteção da privacidade, proteção dos dados pessoais, preservação e garantia da neutralidade de rede, preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, liberdade dos modelos de negócios promovidos na Internet. • A Lei nº 12.527/2001 é a lei de acesso à informação. • O Decreto Federal nº 7.962/2013 trata sobre regras próprias para o comércio eletrônico para as compras coletivas. 84 1 O que é o Marco Civil da Internet? 2 O que é a liberdade de expressão mencionada no Marco Civil da Internet e quais os seus limites? 3 Cite, no mínimo, três fundamentos trazidos pelo Marco Civil da Internet. 4 Cite, no mínimo, três princípios trazidos pelo Marco Civil da internet. 5 Alguém publica em uma página pessoal na rede mundial de computadores fotos de crianças e adolescentes (entre oito e 16 anos) nuas ou em situações que denotam atividade sexual. O Ministério Público não conseguiu, ainda, desvendar a identidade do autor, mas tem provas de que as fotos estão disponíveis em um site controlado por uma empresa estrangeira. Conseguiu provar, também, que foram disponibilizadas na rede mundial de computadores por meio de um computador situado no Brasil e que todos os acessos a tais fotos ocorreram por meio de computadores, também situados no Brasil. Com base nos dados acima, é possível afirmar que o crime: a) ( ) Está sujeito à aplicação da lei brasileira, já que praticado por brasileiro no exterior. b) ( ) Está sujeito à aplicação da lei brasileira, já que praticado no Brasil, independentemente da nacionalidade do agente. c) ( ) Está sujeito à aplicação da lei brasileira, já que o Brasil se obrigou a reprimi-lo por meio de um tratado internacional. d) ( ) Não está sujeito à aplicação da lei brasileira, já que praticado no país da sede da empresa estrangeira. e) ( ) Não está sujeito à aplicação da lei brasileira, já que praticado por estrangeiro no Brasil. AUTOATIVIDADE 85 UNIDADE 2 LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir desta unidade, você será capaz de: • conhecer a Lei de Software, bem como a sua interpretação; • conhecer a Lei de Direitos Autorais, bem como a sua interpretação; • conhecer o funcionamento das relações de consumo na TI, interpretando o Código de Defesa do Consumidor; • compreender os aspectos trabalhistas em TI; • conhecer os objetivos de um contrato e as principais partes para torná-lo válido. Esta unidade está dividida em cinco tópicos. No decorrer da unidade você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo apresentado. TÓPICO 1 – LEI DE SOFTWARE TÓPICO 2 – LEI DE DIREITOS AUTORAIS TÓPICO 3 – AS RELAÇÕES DE CONSUMO NA TI TÓPICO 4 – RELAÇÕES TRABALHISTAS NA TI TÓPICO 5 – CONTRATOS 86 87 TÓPICO 1 LEI DE SOFTWARE UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO O Tópico 1 foi reservado para o estudo interpretativo da Lei de Software (Lei n° 9.609/1998), que disciplina algumas condutas dos profissionais de TI. Vamos conhecer também alguns crimes previstos por esta lei. Para a nossa melhor interpretação, vamos conhecer a estrutura de uma lei que se aplica em todas as outras leis, quer sejam municipais, estaduais ou federais. Nos itens seguintes, estudaremos outras legislações mais específicas que poderão ser aplicadas em nossa área. Trata-se da Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9.610/1998), que, dentre outras coisas, trata da questão da autoria de software e seus cuidados. Nas relações de consumo iremos estudar o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/1990) e verificar a relação que esta lei possui com a nossa área. Por fim, estudaremos os aspectos das relações trabalhistas em TI e os contratos, mais especificamente na área de TI. Aqui, conheceremos a estrutura de um contrato e quais são as características de um contrato “válido” para todas as áreas de estudo, mais especificamente na nossa área de TI. 2 A LEI DE SOFTWARE (LEI N° 9.609/1998) Atualmente, no Brasil, não há uma lei específica para os crimes virtuais/ crimes eletrônicos/crimes de internet, mas há um projeto de lei que foi aprovado em outubro de 2012, que veremos na próxima unidade. Em relação ao software, a área de TI dispõe da Lei n° 9.609, de 1998 – a Lei de Software, que será o nosso objeto de estudos a partir de agora. Aqui, vamos estudar desde a estrutura de uma lei, conforme já mencionado, e também vamos estudar a interpretação da referida lei, artigo por artigo. UNI Para que serve um artigo de lei e como ele pode estar organizado? UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 88 Vamos tomar como exemplo o artigo da Lei de Software a seguir (BRASIL, 1998): Art. 3º Os programas de computador poderão, a critério do titular, ser registrados em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia. • Toda lei tem, pelo menos, um artigo. O artigo é responsável por trazer um ensinamento principal acerca de um assunto. Como podemos perceber aqui, o artigo 3° da Lei de Software trata da questão do registro de programa de computador. Este artigo principal é chamado de caput, do latim “cabeça”; podemos identificá-lo como cabeçalho. É bom sabermos que os artigos sempre serão apresentados em números ordinais (1°, 2°, 3°, até 9º). A partir do décimo grafam-se com números cardinais. § 1º O pedido de registro estabelecido neste artigo deverá conter, pelo menos, as seguintes informações: • Muitas vezes o caput do artigo não é suficiente para tratar de todo o assunto que o artigo precisa. Logo, podemos perceber que podem aparecer as divisões dos artigos para uma melhora na organização e consequente compreensão. O parágrafo, representado pelo símbolo §, pode ser responsável por contribuir para isso. Um artigo pode ter tantos e quantos parágrafos necessitar. Da mesma forma, os parágrafos também são apresentados como os artigos. I- Os dados referentes ao autor do programa de computador e ao titular, se distinto do autor, sejam pessoas físicas ou jurídicas. II- A identificação e descrição funcional do programa de computador. III- Os trechos do programa e outros dados que se considerarem suficientes para identificá-lo e caracterizar sua originalidade, ressalvando-se os direitos de terceiros e a responsabilidade do governo. • Os incisos têm por objetivo detalhar o conteúdo de um artigo. Podem ser itens de um artigo ou parágrafo. Neste caso, como podemos verificar, os incisos I, II e III estão organizando de uma melhor forma as informações a que se refere o § 1° da Lei de Software. Como podemos perceber, os incisos sempre são exibidos em numeração romana (I, II, III, IV...). § 2º As informações referidas no inciso III do parágrafo anterior são de caráter sigiloso, não podendo ser reveladas, salvo por ordem judicial ou a requerimento do próprio titular. Aqui, podemos perceber mais um parágrafo pertencente ao artigo 3° da Lei de Software: Toda esta organização é importante para a localização de um determinado assunto em uma determinada lei que está representada por um artigo. Assim, se TÓPICO 1 | LEI DE SOFTWARE 89 precisarmos nos referir ao registro de Software, por exemplo, não vamos precisar colocar todo o artigo naíntegra em algum trabalho, contrato etc. Basta especificá- lo da seguinte forma: Lei n° 9.609, art. 3°, § 1°, inciso I, por exemplo. Assim, sem dúvidas, ficará mais fácil a sua localização na lei e também o entendimento por parte de terceiros (BRASIL, 1998). Muitas pessoas afirmam que para ler uma lei você deve ser um advogado. Sim, advogados são profissionais que têm um estudo para, entre outros, este fim, mas é bom sabermos que, como o Direito está cada vez mais inserido em nosso meio, principalmente com a questão dos crimes eletrônicos, propriedade de software, contratos e aspectos trabalhistas, é importante que saibamos interpretar os principais artigos das leis que vão nos circular. Este entendimento é importante até mesmo para o caso de precisarmos conversar com um advogado e expormos uma determinada situação e também para entender a explicação que esse profissional nos dará. Vamos, agora, ao estudo e à interpretação da Lei de Software em sua íntegra: O caput do primeiro artigo da Lei de Software nos traz a definição de programa de computador. Confira: Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados (BRASIL, 1998, s.p.). O artigo 2º da mesma lei afirma que a proteção dada ao programa de computador é a mesma dada às obras literárias, conforme a Lei de Direitos Autorais, mas que também devem ser observados os artigos da Lei de Software. Na realidade, o que devemos perceber aqui é que, nesse caso, a Lei de Software e a Lei de Direitos Autorais trabalham em conjunto para garantir tal proteção. Vamos conferir: “Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no país, observado o disposto nesta lei” (BRASIL, 1998, s.p.). Já o parágrafo primeiro do artigo segundo afirma que não cabem direitos morais (indenizações por danos morais, por exemplo) para o programa de computador de um modo geral. A exceção ocorre no momento em que o autor exercer o seu direito de reivindicar a autoria do programa de computador, ou quando o autor se opuser a qualquer alteração não autorizada em seu programa que o deforme, ou seja, o programa deixa de cumprir o propósito para o qual foi criado. Por exemplo: Ana desenvolve um software para controle financeiro. Mais tarde, Ana vem a saber que o programa desenvolvido foi alterado e, agora, passa a sonegar tributos. Isso ofende em demasia a sua honra e reputação. Neste caso, UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 90 sem dúvidas, o advogado de Ana poderá ajuizar uma ação de indenização por danos morais, se for o caso. Vamos conferir: § 1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação (BRASIL, 1998, s.p.). DICAS Você conhece a diferença entre honra e reputação? Dr. Samuel Johnson, em A Dictionary of the English Language (1755), definiu honra como tendo vários sentidos, o primeiro de que era nobreza de alma, magnanimidade e um desprezo à maldade. Esse tipo de honra decorre da percepção da conduta virtuosa e integridade pessoal da pessoa dotada com ele. Por outro lado, Johnson também definiu em relação à honra a reputação e a fama, os privilégios de classificação ou nascimento, e como respeito do tipo que coloca um indivíduo socialmente e determina o seu direito de precedência. Esse tipo de honra não é tanto uma função de excelência moral ou ético, pois é uma consequência do poder. Em outras palavras, podemos definir a honra como o nosso sentimento íntimo, ou seja, como nos sentimos conosco. E a reputação é como as outras pessoas nos veem. O próximo parágrafo da Lei 9.609 afirma que o autor tem um prazo de 50 anos de proteção (tutela) sobre o programa de computador, isto é, tem esse período para explorar o programa. Depois desse período, o programa de computador cai em domínio público e todos poderão usufruir dele sem o pagamento de direitos autorais ou outros impostos, por exemplo. Vamos acompanhar? “§ 2º Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinquenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação” (BRASIL, 1998, s.p.). Segundo a Lei de Software, e também a Lei de Direitos Autorais, o autor não é obrigado a registrar o seu software, desde que tenha outro meio verossímil (verdadeiro/confiável) de provar que é o criador do produto. É o que ressalta o próximo parágrafo da Lei de Software. Porém, na atualidade, é aconselhável que se registre o programa de computador. § 3º A proteção aos direitos de que trata esta lei independe de registro (BRASIL, 1998, s.p.). TÓPICO 1 | LEI DE SOFTWARE 91 Os próximos parágrafos se referem à exploração de programas de computador feitos fora do Brasil. Este é um exemplo de princípio da reciprocidade. Assim, os estrangeiros domiciliados no exterior mantêm os mesmos direitos, desde que seus países de origem concedam aos brasileiros domiciliados no Brasil direitos equivalentes. É a velha máxima “Trate bem os meus que eu trato bem os seus!” Vejam: § 4º Os direitos atribuídos por esta lei ficam assegurados aos estrangeiros domiciliados no exterior, desde que o país de origem do programa conceda aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes. § 5º Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta lei e pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no país aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, não sendo esse direito exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do programa. § 6º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos casos em que o programa em si não seja objeto essencial do aluguel (BRASIL, 1998, s.p.). O artigo 3° afirma que o titular do programa de computador pode registrar o seu programa de computador em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia. Este órgão a que se refere o artigo é o INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial (www.inpi.gov.br) e o ministério responsável é o Ministério da Ciência e Tecnologia. Vejamos o artigo da lei na íntegra: “Art. 3º Os programas de computador poderão, a critério do titular, ser registrados em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia” (BRASIL, 1998, s.p.). A figura a seguir apresenta a página inicial do INPI. FIGURA 7 – HOME DO INPI – INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL FONTE: Disponível em: <http://www.inpi.gov.br/portal/#>. Acesso em: 20 set. 2017. UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 92 No menu “Serviços” temos o acesso aos formulários para requisitarmos o registro de nosso produto, no caso o programa de computador. Através do link “Programa de Computador” podemos ter acesso às informações relativas ao guia básico e custos para o registro do programa de computador. A partir daí, após adquirirmos todas as informações necessárias, basta imprimirmos os formulários necessários, pagarmosas devidas taxas para termos o nosso produto registrado e evitar uma série de inconvenientes que um software não registrado pode ocasionar. O parágrafo 1°, juntamente aos incisos I, II e III, traz a documentação necessária que deve ser anexada junto ao pedido de registro de software (BRASIL, 1998, s.p.). Vamos acompanhar? § 1º O pedido de registro estabelecido neste artigo deverá conter, pelo menos, as seguintes informações: I- os dados referentes ao autor do programa de computador e ao titular, se distinto do autor, sejam pessoas físicas ou jurídicas; II- a identificação e descrição funcional do programa de computador; e III- os trechos do programa e outros dados que se considerar suficientes para identificá-lo e caracterizar sua originalidade, ressalvando-se os direitos de terceiros e a responsabilidade do Governo. O trazido pelo parágrafo 2° diz que a parte do código-fonte que será trazida para registro junto ao INPI será de caráter sigiloso e somente o juiz ou o requerimento do próprio titular poderá quebrar esse sigilo. Acompanhe: “§ 2º As informações referidas no inciso III do parágrafo anterior são de caráter sigiloso, não podendo ser reveladas, salvo por ordem judicial ou a requerimento do próprio titular” (BRASIL, 1998, s.p.). NOTA É o princípio da publicidade agindo, você lembra? Segundo esse princípio, todos os processos são públicos, exceto os processos que tramitam em segredo de justiça. O artigo 4° da Lei de Software trata da propriedade do programa de computador. Este artigo afirma que o programa de computador será exclusivamente do empregador se o empregado (programador) foi contratado para esse fim, ou seja, para programação. É importante lembrarmos que esse registro deve estar em Carteira de Trabalho (CTPS), contrato de trabalho ou outros documentos que venham comprovar o alegado. Vamos acompanhar no próprio artigo de lei. TÓPICO 1 | LEI DE SOFTWARE 93 Art. 4º Salvo estipulação em contrário pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos (BRASIL, 1998, s.p.). O parágrafo primeiro deste artigo afirma que o pagamento pelos serviços prestados será limitado à remuneração ou salário convencionado. Assim, se o programa de computador desenvolvido pelo empregado vier a ser um sucesso de vendas, não caberá ao programador nada além do valor salarial que combinou com o seu empregador, exceto se empregado e empregador tenham feito algum tipo de acordo/contrato que determine algo diferente, como o pagamento de uma comissão, por exemplo. Não podemos nos esquecer de que este acordo ou contrato deve estar escrito! Vejamos: “§ 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado” (BRASIL, 1998, s.p.). Já o parágrafo segundo da Lei de Software diz em que casos o programa de computador pertencerá ao empregado. Caso o empregado tenha desenvolvido o programa de computador sem que tenha sido contratado para tal, o produto do seu trabalho será de propriedade do empregado. Por exemplo: Se Caio foi contratado como auxiliar administrativo e, posteriormente, veio a desenvolver programa de computador, este programa será de propriedade de Caio e não do empregador de Caio, mas Caio terá que ter meios de provar que foi contratado indevidamente – a carteira de trabalho é uma boa opção para esse meio de prova. E o parágrafo terceiro afirma que o mesmo tratamento será dado caso o programa tenha sido desenvolvido por bolsistas, estagiários ou assemelhados. Vamos acompanhar? § 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público. § 3º O tratamento previsto neste artigo será aplicado nos casos em que o programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados (BRASIL, 1998, s.p.). O próximo artigo afirma que as derivações (versões, outras funcionalidades etc.), quando autorizadas pelo titular dos direitos do programa de computador, pertencerão à pessoa que as fizer, exceto se há alguma estipulação em contrário, ou seja, se o autor e a pessoa que implementou as derivações tenham combinado UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 94 algo adverso. Vale lembrar que esta autorização a que se refere o artigo deve estar por escrito, sempre! Acompanhe: “Art. 5º Os direitos sobre as derivações autorizadas pelo titular dos direitos de programa de computador, inclusive sua exploração econômica, pertencerão à pessoa autorizada que as fizer, salvo estipulação contratual em contrário” (BRASIL, 1998, s.p.). O artigo 6° traz as situações que podem tranquilamente acontecer e que não se tratam de ofensas aos direitos do titular de programa de computador. Vejamos: Art. 6º Não constituem ofensa aos direitos do titular de programa de computador: I - a reprodução, em um só exemplar, de cópia legitimamente adquirida, desde que se destine à cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico, hipótese em que o exemplar original servirá de salvaguarda; II - a citação parcial do programa, para fins didáticos, desde que identificados o programa e o titular dos direitos respectivos; III - a ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der por força das características funcionais de sua aplicação, da observância de preceitos normativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão; IV - a integração de um programa, mantendo-se suas características essenciais, a um sistema aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensável às necessidades do usuário, desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu (BRASIL, 1998, s.p.). Segundo Mendes e Romani (2003), a lei exige que o prazo de validade técnica do programa de computador seja consignado, ou no contrato de licença de uso, ou no documento fiscal, ou no suporte físico, ou na embalagem do software. Trata-se da expectativa da vida útil do software no mercado, antes de se tornar tecnicamente obsoleto. No decorrer desse período, o fabricante ou o distribuidor do software deve manter serviços de suporte e assistência técnica, gratuitos ou não. Se o produto for retirado do mercado antes do término do prazo de validade técnica, o usuário tem direito a indenização. A lei não estabelece qual é a abrangência desse prazo e esta omissão invoca a aplicação do artigo 32, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o qual prevê que o fabricante e o importador devem prover serviços e peças de reposição ao consumidor por período razoável de tempo na forma da lei. Cabe ao juiz dizer o que considera prazo razoável, numa eventual demanda judicial. O artigo 7° da Lei de Software trata desse prazo da seguinte forma: “Art. 7º O contrato de licença de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens deverão consignar, de forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada” (BRASIL, 1998, s.p.). TÓPICO 1 | LEI DE SOFTWARE95 NOTA Podemos perceber aqui uma lacuna da lei, estão lembrados? O próximo artigo afirma que aquele que comercializar programa de computador fica obrigado, no território nacional, a prestar todos os serviços técnicos necessários ao bom funcionamento do programa de computador, quer sejam manutenções, novas versões, suporte etc., sendo esses serviços pagos ou não. E o parágrafo único desse mesmo artigo diz que a obrigação continuará se o programa de computador for retirado de circulação durante o prazo de validade técnica, a não ser que se pague um valor monetário por indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros. Passamos, então, ao artigo 8° e também ao parágrafo único: Art. 8º Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações (BRASIL, 1998, s.p.). “Parágrafo único. A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros” (BRASIL, 1998, s.p.). O artigo 9° dispõe sobre o contrato de licença. O respectivo artigo afirma que para manter a regularidade do programa de computador é necessário que se tenha o contrato de licença, e o parágrafo único afirma que, na falta desse contrato, a nota fiscal relativa à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do uso do programa de computador. Vejamos: “Art. 9º O uso de programa de computador no país será objeto de contrato de licença”. “Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso” (BRASIL, 1998, s.p.). O próximo artigo (art. 10) afirma que, se o programa de computador tiver origem externa, deverá trazer em quaisquer uns de seus atos e contrato de licença os valores referentes aos tributos e encargos exigíveis e a responsabilidade pelos respectivos pagamentos. O parágrafo primeiro desse mesmo artigo ainda prevê quais as cláusulas que são consideradas nulas nos referidos contratos e atos: UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 96 Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior. § 1º Serão nulas as cláusulas que: I- limitam a produção, a distribuição ou a comercialização, em violação às disposições normativas em vigor; II- eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor (BRASIL, 1998, s.p.). E o parágrafo segundo afirma que a pessoa responsável por este pagamento deverá manter em seu poder, pelo prazo de cinco anos, toda a documentação necessária para a comprovação da legalidade dos pagamentos. § 2º O remetente do correspondente valor em moeda estrangeira, em pagamento da remuneração de que se trata, conservará em seu poder, pelo prazo de cinco anos, todos os documentos necessários à comprovação da licitude das remessas e da sua conformidade ao caput deste artigo (BRASIL, 1998, s.p.). É o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) que irá fazer o registro de toda a documentação necessária em casos de mudança/transferência de tecnologia para outros (terceiros). Vamos acompanhar no próximo artigo da Lei de Software. Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros. Parágrafo único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia (BRASIL, 1998, s.p.). Como podemos perceber, os artigos que seguem tratam especificamente das infrações e penalidades que poderão acontecer em decorrência de algum tipo de violação da Lei de Software. O artigo 12 afirma que quem violar os direitos de autor de programa de computador (pirataria de software, por exemplo) – o usuário doméstico – terá a pena que o artigo menciona. Porém, essa pena é aumentada caso o infrator viole os direitos do autor com o objetivo de obter ganho financeiro sem a autorização expressa do autor ou de quem o represente. A autorização a que se refere o artigo deve, obrigatoriamente, ser escrita (expressa) – é o que nos traz o parágrafo primeiro deste artigo. Já o parágrafo segundo diz que terá a mesma pena quem vende, expõe à venda, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral (BRASIL, 1998). Verifique no trecho a seguir: TÓPICO 1 | LEI DE SOFTWARE 97 Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador: Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa. § 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente: Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa. § 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral (BRASIL, 1998, s.p.). Queixa a que se refere o parágrafo terceiro é a reclamação oferecida pelo ofendido, ou seja, até agora pela pessoa que teve o seu direito violado. Este parágrafo afirma que o Ministério Público deverá denunciar nos casos trazidos pelos incisos I e II. Acompanhe: § 3º Nos crimes previstos neste artigo, somente se procede mediante queixa, salvo: I- quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público; II- quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo. § 4º No caso do inciso II do parágrafo anterior, a exigibilidade do tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, processar-se-á independentemente de representação (BRASIL, 1998, s.p.). Em nossa área de TI podemos ainda ter pedidos cautelares (tutela cautelar), em que não é mais necessário entrar com um processo em separado, como preconizado no antigo CPC. Um caso muito típico em nossa área é no sentido de busca e apreensão de cópias ilegais (piratas) para que estas sejam apreendidas. De acordo com o novo CPC, isso poderá ser solicitado nos autos da ação principal (processo de conhecimento, por exemplo), sem necessitar de um processo autônomo. O advogado do autor também poderá ajuizar uma ação por indenização de perdas e danos pelos prejuízos sofridos. Além disso, o juiz poderá determinar que o infrator não execute mais a infração e, se for determinado que as fontes do programa de computador precisarem vir ao processo, a autoridade judiciáriapoderá determinar que o processo ocorra em segredo de justiça. É o princípio da publicidade entrando em ação! Aquele que ajuizar o processo com o objetivo de simplesmente comprometer, desmoralizar e prejudicar o outro, será responsabilizado por litigância de má-fé, isto é, o autor da parte entra com o processo sabendo que não tem direito sobre o caso, mas apenas quer criar uma situação que poderá tornar- se inconveniente para todas as pessoas envolvidas no processo. Os artigos que seguem trazem justamente isso que estamos comentando: UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 98 Art. 13. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando. Art. 14. Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito. § 1º A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração. § 2º Independentemente de ação cautelar preparatória, o juiz poderá conceder medida liminar proibindo ao infrator a prática do ato incriminado, nos termos deste artigo. § 3º Nos procedimentos cíveis, as medidas cautelares de busca e apreensão observarão o disposto no artigo anterior. § 4º Na hipótese de serem apresentadas, em juízo, para a defesa dos interesses de qualquer das partes, informações que se caracterizem como confidenciais, deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais informações também à outra parte para outras finalidades. § 5º Será responsabilizado por perdas e danos aquele que requerer e promover as medidas previstas neste e nos arts. 12 e 13, agindo de má- fé ou por espírito de emulação, capricho ou erro grosseiro, nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1998, s.p.). A Lei de Software é um importante instrumento para resguardar os direitos e obrigações dos profissionais da área de TI e, por este motivo, faz-se necessário termos tal conhecimento no que se refere ao registro de software, “pirataria” e demais condutas em nossa área de atuação. 99 RESUMO DO TÓPICO 1 Neste tópico, você aprendeu que: • A Lei de Software (Lei n° 9.609/1998) disciplina algumas condutas dos profissionais de TI no que tange à proteção ao programa de computador. • Atualmente, no Brasil, não há uma lei específica para os crimes virtuais/crimes eletrônicos/crimes de internet. Há um Projeto de Lei que foi aprovado em 2012. • O autor do programa não é obrigado a registrar o seu software, desde que tenha outro meio verossímil de provar que é o criador do produto. • O artigo 3° da Lei n° 9.609/1998 afirma que o titular do programa de computador pode registrar o seu programa de computador em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia. O órgão a que se refere o artigo é o INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial (www.inpi.gov.br); e o ministério responsável é o Ministério da Ciência e Tecnologia. • O trazido pelo parágrafo 2° do artigo 3° da Lei n° 9.609/1998 diz que a parte do código-fonte que será trazida para registro junto ao INPI será de caráter sigiloso e somente o juiz ou o requerimento do próprio titular poderá quebrar esse sigilo. • O programa de computador será exclusivamente do empregador se o empregado (programador) foi contratado para esse fim, ou seja, programação. É importante lembrarmos que esse registro deve estar em Carteira de Trabalho (CTPS), contrato de trabalho ou outros documentos que venham comprovar o alegado. • Caso o empregado tenha desenvolvido o programa de computador sem que tenha sido contratado para tal, o produto do seu trabalho será de propriedade do empregado. • O uso de programa de computador no país será objeto de contrato de licença. Na falta de contrato, a nota fiscal relativa à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do uso do programa de computador. • É o INPI que irá fazer o registro de toda a documentação necessária em casos de mudança/transferência de tecnologia para outros (terceiros). • O artigo 12 da Lei n° 9.609/1998 afirma que quem violar os direitos de autor de programa de computador (pirataria de software, por exemplo) – o usuário doméstico – terá a pena que o artigo menciona. Porém, essa pena é aumentada 100 caso o infrator viole os direitos do autor com o objetivo de obter ganho financeiro sem a autorização expressa do autor ou de quem o represente. A autorização a que se refere o artigo deve, obrigatoriamente, ser escrita (expressa). • Terá a mesma pena mencionada no artigo 12 quem vende, expõe à venda, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral. • Um caso muito típico em nossa área é no sentido de busca e apreensão de cópias ilegais (piratas) para que estas sejam apreendidas. De acordo com o novo CPC, isso poderá ser solicitado nos autos da ação principal (processo de conhecimento, por exemplo), sem necessitar de um processo autônomo. 101 1 De acordo com a Lei de Software (Lei n° 9.609/1998): a) ( ) A proteção aos direitos de que trata esta lei depende de registro. b) ( ) A proteção aos direitos de que trata esta lei independe de registro. c) ( ) Não há esta previsão nesta lei, no que tange a proteção concedida ao software. d) ( ) O registro de software poderá ser feito em qualquer órgão público. 2 De acordo com a Lei de Software (Lei n° 9.609/1998), assinale a alternativa correta: a) ( ) Os direitos relativos ao programa de computador são legislados pela Lei de Software e por qualquer outra Lei Complementar no caso de haver uma lacuna. b) ( ) Pertencerão sempre ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador. c) ( ) Os direitos relativos ao programa de computador nunca pertencerão ao empregado, bolsista, estagiário e assemelhados. d) ( ) Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público. 3 Assinale a alternativa INCORRETA. De acordo com a Lei de Software (Lei n° 9.609/1998), não constitui ofensa aos direitos do titular de programa de computador: a) ( ) A reprodução, em um só exemplar, de cópia legitimamente adquirida, desde que se destine a cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico, hipótese em que o exemplar original servirá de salvaguarda. b) ( ) A citação parcial do programa, para fins não didáticos, desde que identificados o programa e o titular dos direitos respectivos. c) ( ) A ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der por força das características funcionais de sua aplicação, da observância de preceitos normativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão. d) ( ) A integração de um programa, mantendo-se suas características essenciais, a umsistema aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensável às necessidades do usuário, desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu. AUTOATIVIDADE 102 4 De acordo com a Lei de Software (Lei n° 9.609/1998): a) ( ) O disposto no artigo 12, §§ 1° e 2°, configura pirataria. b) ( ) O disposto no artigo 12, §§ 1° e 2°, não configura pirataria. c) ( ) Somente o disposto no artigo 12, § 1° configura pirataria. d) ( ) Somente disposto no artigo 12, § 2° configura pirataria. 103 TÓPICO 2 LEI DE DIREITOS AUTORAIS UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO O Tópico 2 foi reservado para o estudo da Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9.610/1998). Segundo Campos (2005), a proteção do direito do autor vem consagrada na Constituição Federal, em seu artigo 5°, incisos XXVII a XXIX, dizendo que ao autor pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmitindo-se esses direitos aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Também é assegurado aos autores de inventos industriais o privilégio de registrá-los em órgão público para fazer valer perante terceiros o seu direito exclusivo de exploração, por tempo determinado. Com isso, fica assegurado também pela lei o direito dos autores de obter reparação por perdas e danos que lhes forem causados por terceiros, em razão do uso indevido ou desautorizado do bem de seu criador, o qual pode se utilizar da ação de busca e apreensão, com efeitos imediatos de cessação do abuso. Nos tópicos seguintes, estudaremos outras legislações mais específicas que poderão ser aplicadas em nossa área. Nas relações de consumo iremos estudar o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/1990) e verificar a relação que esta lei possui com a nossa área. Por fim, estudaremos os aspectos das relações trabalhistas em TI e os contratos, mais especificamente na área de TI. Aqui, conheceremos a estrutura de um contrato e quais são as características de um contrato “válido”. 2 LEI DE DIREITOS AUTORAIS – LEI N° 9.610/98 Segundo Campos (2005), ao autor se confere o direito de exploração de sua criação, mas o autor também pode ceder esse direito a terceiros, para exploração econômica, mediante remuneração que pode estipular em acordo. O Direito Autoral é um ramo do Direito Privado que trata das relações jurídicas decorrentes da criação da inteligência humana, seja literária, artística ou científica, bem como da exploração econômica dessas obras. UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 104 NOTA O Direito Autoral é o que trata das relações jurídicas decorrentes da criação da inteligência humana, seja literária, artística ou científica, bem como da exploração econômica dessas obras. Campos (2005) relata que a obra criada há de ter características individualizadoras, a fim de que não se confunda com outras anteriormente criadas. Não pode ser exigida uma originalidade absoluta, mas sim que cada obra tenha contornos próprios. Não se considera violação do direito autoral a reprodução de pequenos trechos literários, inseridos em obra maior, exigindo-se, apenas, que o nome do autor, cujo trabalho foi reproduzido, seja mencionado. Adquirir ou manter tais materiais, como CD, DVD, Blu-ray e afins para efeitos de locação, com conhecimento da origem ilícita, configura o delito de receptação dolosa. ESTUDOS FU TUROS Mais tarde estudaremos as formas de cometimento de um crime/delito, tais como: a forma culposa, dolosa e preterdolosa. É importante saber que a criação do espírito ou da inteligência humana, para ser protegida pelo direito, necessita que seja materializada, tornando-se demonstrável por alguma forma de expressão, seja por palavra escrita (um livro), seja por notas musicais (uma composição musical), por imagens reproduzidas (fotografia, filme), seja de forma corpórea (escultura, pintura), por meios eletrônicos (programa de computador) etc. O direito se manifesta quando a forma de expressão é demonstrável e sua existência provável pelos meios de prova permitidos em juízo (CAMPOS, 2005). O artigo 7° da Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9.610/1998) afirma que são obras intelectuais as criações do espírito de qualquer modo exteriorizadas, tais como (BRASIL, 1998, s.p.): Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I- os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; II- as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; TÓPICO 2 | LEI DE DIREITOS AUTORAIS 105 III- as obras dramáticas e dramático-musicais; IV- as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V- as composições musicais tenham ou não letra; VI- as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas; VII- as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; VIII- as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; IX- as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza; X- os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; XI- as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; XII- os programas de computador; XIII- as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual. § 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta lei que lhes sejam aplicáveis. § 2º A proteção concedida no inciso XIII não abarca os dados ou materiais em si mesmos e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras. § 3º No domínio das ciências, a proteção recairá sobre a forma literária ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico, sem prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial. É importante saber ainda que a Lei de Direitos Autorais, em seu artigo 46, também limita os direitos autorais, conferindo a terceiros a possibilidade de reprodução em alguns casos, como: Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: I- a reprodução: a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos; b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema braile ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários; II- a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III- a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 106 IV- o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quemas ministrou; V- a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização; VI- a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro; VII- a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa; VIII- a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores (BRASIL, 1998b, s.p.). O direito patrimonial do autor liga-se materialmente a sua criação, permitindo-lhe usar e gozar desses direitos com o fito de lucro ou outra vantagem econômica. O direito moral que liga o autor a sua obra, por sua vez, é um direito personalíssimo, significando o poder que tem o autor de ligar seu nome à obra criada, de modificá-la ou aperfeiçoá-la a seu critério, de publicá-la ou mantê-la em sigilo, impedindo sua publicação, ou mesmo de publicá-la sob pseudônimo. Esse direito se funda no respeito à personalidade humana, em sua elevada manifestação criadora literária, artística e científica. Se, por acaso, qualquer pessoa reproduz obra literária, artística ou científica, sem a autorização do autor, se sujeita à perda dos exemplares que forem apreendidos, além do pagamento de multa prevista em lei (CAMPOS, 2005). IMPORTANT E O direito patrimonial do autor liga-se materialmente a sua criação, permitindo- lhe usar e gozar desses direitos com o objetivo de lucro. Direito moral é um direito personalíssimo, significando o poder que tem o autor de ligar seu nome à obra criada, de modificá-la ou aperfeiçoá-la a seu critério. Direito personalíssimo significa o direito próprio do autor, não podendo ser transferido a outros. Somente o autor é o titular desse direito. O artigo 41, da Lei 9.610 traz que os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil. TÓPICO 2 | LEI DE DIREITOS AUTORAIS 107 Decorrido o prazo de proteção, a obra passa a pertencer ao domínio público. São também de domínio público as obras de autores que não deixaram sucessores ou de autores desconhecidos. Cabe aos autores também, além dos direitos patrimoniais advindos da obra, o direito de impedir sua reprodução, gravação, interpretação, transmissão, retransmissão ou execução, por quaisquer meios ou forma de comunicação, seja a título oneroso, gratuito ou beneficente. A lei instituiu o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD), para efeito de representar os autores no controle, arrecadação e distribuição dos proventos resultantes em seu favor. DICAS O site do ECAD é o <www.ecad.org.br>. Acesse! A proteção à propriedade intelectual de programa de computador é conferida ao autor dando-lhe o mesmo tratamento que se dá às obras literárias, artísticas e científicas, isto é, independe de registro em órgão público para produzir efeitos contra terceiros, mas poderá, a critério do título do titular, ser registrado em órgão ou entidade designada pelo governo (CAMPOS, 2005). Como já vimos, esse órgão é o INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial. ATENCAO Sobre as sanções à violação dos direitos autorais, Campos (2005) afirma que quem reproduzir, divulgar, vender ou expor à venda, transmitir ou reproduzir publicamente obra de autor, sem autorização deste, ficará sujeito às sanções civis descritas nas leis de proteção ao direito autoral, dentre elas, ficar sujeito à busca e apreensão, suspensão, interdição da divulgação, da transmissão ou do espetáculo, sujeitando-se às perdas e aos danos mencionados na lei ou apurados em juízo, sem prejuízo dos procedimentos criminais cabíveis na defesa dos direitos e interesses dos autores. Para um estudo mais aprofundado, separamos artigos da Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9.610/1998) que são específicos para o tratamento do software, foco de nossa área de TI. (BRASIL, 1998b, s.p.). Acompanhe: UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 108 Art. 2º Os estrangeiros domiciliados no exterior gozarão da proteção assegurada nos acordos, convenções e tratados em vigor no Brasil. Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta lei aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteção aos direitos autorais ou equivalentes. Art. 3º Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis. Art. 4º Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais. Art. 5º Para os efeitos desta lei, considera-se: [...] V- comunicação ao público - ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público, por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares; VII- contrafação - a reprodução não autorizada; [...] Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: [...] XII- os programas de computador; § 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta lei que lhes sejam aplicáveis. [...] Art. 11. Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica. Parágrafo único. A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta lei. Art. 12. Para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional. Art. 13. Considera-se autor da obra intelectual, não havendo prova em contrário, aquele que, por uma das modalidades de identificação referidas no artigo anterior, tiver, em conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização. Art. 18. A proteção aos direitos de que trata esta lei independe de registro. Art. 24. São direitos morais do autor: I- o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; IV- o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra; Art. 27. Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis. Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I- a reprodução parcial ou integral; TÓPICO 2 | LEI DE DIREITOS AUTORAIS 109 Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil. Art. 96. É de setenta anos o prazo de proteção aos direitos conexos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente à fixação, para os fonogramas; à transmissão, para as emissões das empresas de radiodifusão; e à execução e representação pública, para os demais casos. Art. 97. Para o exercício e defesa de seus direitos, podem os autores e os titulares de direitos conexos associarem-se sem intuito de lucro. Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderárequerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível. Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido. Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos. Art. 104. Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior. 110 RESUMO DO TÓPICO 2 Neste tópico, você aprendeu que: • Ao autor do programa se confere o direito de exploração de sua criação, mas o autor também pode ceder esse direito a terceiros, para exploração econômica, mediante remuneração que podem estipular em acordo. • O Direito Autoral é um ramo do Direito Privado que trata das relações jurídicas decorrentes da criação da inteligência humana, seja literária, artística ou científica, bem como da exploração econômica dessas obras. • É importante sabermos que a criação do espírito ou da inteligência humana, para ser protegida pelo direito, necessita que seja materializada, tornando-se demonstrável por alguma forma de expressão, por exemplo, no caso da área de TI, por meios eletrônicos (programa de computador). • É importante sabermos ainda que a Lei de Direitos Autorais, em seu artigo 46, também limita os direitos autorais, conferindo a terceiros a possibilidade de reprodução em alguns casos. • O direito patrimonial do autor liga-se materialmente a sua criação, permitindo- lhe usar e gozar desses direitos com o fito de lucro ou outra vantagem econômica. O direito moral que liga o autor a sua obra, por sua vez, é um direito personalíssimo, significando o poder que tem o autor de ligar seu nome à obra criada, de modificá-la ou aperfeiçoá-la a seu critério, de publicá-la ou mantê-la em sigilo, impedindo sua publicação, ou mesmo de publicá-la sob pseudônimo. • Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil. • Decorrido o prazo de proteção, a obra passa a pertencer ao domínio público. São também de domínio público as obras de autores que não deixaram sucessores ou de autores desconhecidos. • Sobre as sanções à violação dos Direitos Autorais, Campos (2005) afirma que quem reproduzir, divulgar, vender ou expor à venda, transmitir ou reproduzir publicamente obra de autor, sem autorização deste, ficará sujeito às sanções civis descritas nas leis de proteção ao direito autoral, dentre elas: ficar sujeito à busca e apreensão, suspensão, interdição da divulgação, da transmissão ou do espetáculo, sujeitando-se às perdas e aos danos mencionados na lei ou apurados em juízo, sem prejuízo dos procedimentos criminais cabíveis na defesa dos direitos e interesses dos autores. 111 AUTOATIVIDADE 1 De acordo com a Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9.610/1998), no que tange à autoria das obras intelectuais: a) ( ) O autor somente poderá ser pessoa física. b) ( ) O autor somente poderá ser pessoa jurídica. c) ( ) O autor poderá ser pessoa física ou pessoa jurídica. d) ( ) Não existe previsão nesta lei sobre a autoria das obras intelectuais. 2 De acordo com a Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9.610/1998), no que tange aos direitos morais do autor: a) ( ) Os direitos morais do autor são alienáveis e irrenunciáveis. b) ( ) Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis. c) ( ) Os direitos morais do autor não são alienáveis, nem irrenunciáveis. d) ( ) Nenhuma das alternativas anteriores. 3 De acordo com a Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9.610/1998), no que tange aos direitos patrimoniais do autor: a) ( ) Depende da autorização prévia e expressa do autor para a utilização da obra. b) ( ) Depende da autorização prévia do autor para a utilização da obra. c) ( ) Depende da autorização expressa do autor para a utilização da obra. d) ( ) Depende da autorização prévia e expressa do réu para a utilização da obra. 4 De acordo com a Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9.610/1998), no que tange às sanções civis: a) ( ) O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada não poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível. b) ( ) O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível. c) ( ) Quem não for titular do direito cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível. d) ( ) Nenhuma das alternativas anteriores. 112 113 TÓPICO 3 AS RELAÇÕES DE CONSUMO NA TI UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO Você percebeu como o direito possui relação com os acontecimentos e as práticas que se dão em nossa área? Se tivermos esse entendimento, podemos lançar mão deste conhecimento para protegermos os frutos de nosso trabalho de más condutas que possam acontecer tanto no mundo real, como no modo virtual. O Tópico 3 foi reservado para o estudo das relações de consumo na TI, bem como os seus aspectos tributários. Segundo Campos (2005), o direito do consumidor é um conjunto de regras jurídicas que visa equilibrar as relações decorrentes do consumo de bens e serviços, preservando os interesses do consumidor. Estudaremos as relações trabalhistas em TI e os contratos, conheceremos a estrutura de um contrato e quais são as características de um contrato “válido”. 2 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI N° 8.078/90) De acordo com o IDEC (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor), o Código de Defesa do Consumidor é uma lei abrangente que trata das relações de consumo em todas as esferas: civil, definindo as responsabilidades e os mecanismos para a reparação de danos causados; administrativa, definindo os mecanismos para o poder público atuar nas relações de consumo; e penal, estabelecendo novos tipos de crimes e as punições para os mesmos (IDEC, 1996-2018). Até o ano de 1990 não havia legislação específica para a defesa do consumidor nas relações de consumo, ficando assim o consumidor desprovido de mecanismos de proteção. O presente código/lei estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do art. 5°, inciso XXXII e art. 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. É o que preceitua o art. 1° do Código de Defesa do Consumidor. Assim, também impõe maior qualidade na fabricação dos produtos e no próprio atendimento das empresas aos seus clientes de um modo geral (IDEC, 1996-2018). O Código de Defesa do Consumidor possui um princípio relevante na relação de consumo, que é o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor frente ao mercado de consumo. Assim, a lei que defende o consumidor (pessoa física) reconhece que este consumidor é o lado “mais fraco” na relação com uma 114 UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA empresa (pessoa jurídica), pois a empresa possui todo um aparato de estrutura, suportes, assessorias que o consumidor nãopossui. É importante salientar que esse material foi desenvolvido partindo do pressuposto de que o profissional de TI será visualizado como fornecedor de produtos e/ou serviços na relação de consumo. Assim, veremos quais dispositivos que a Lei de Defesa do Consumidor nos proporciona para nos abrigar e não passar por ações judiciais em face de nosso consumidor, pois, conforme já mencionado, o consumidor possui a seu favor o princípio que reconhece a sua vulnerabilidade na relação de consumo. São partes nas relações de consumo o consumidor e o fornecedor. O primeiro é o sujeito que, na sociedade de consumo, adquire bens ou contrata a prestação de serviços como destinatário final. O fornecedor é o que desenvolve atividades de produção, importação, exportação, distribuição, comercialização de produtos ou prestação de serviços. NOTA Consumidor é o sujeito que, na sociedade de consumo, adquire bens ou contrata a prestação de serviços como destinatário final. Fornecedor é o que desenvolve atividades de produção, importação, exportação, distribuição, comercialização de produtos ou prestação de serviços. Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2° do Código de Defesa do Consumidor – CDC). De acordo com Quadros (2004), apesar da controvérsia sobre a conceituação de quem pode ser reconhecido como consumidor, vem sendo adotada a tese prevista no CDC, em seu artigo 2º, que considera consumidor toda pessoa que adquire bens ou contrata a prestação de serviços como destinatário final, ou seja, o que age com o fim de atender sua própria necessidade ou de outrem, e não para o desenvolvimento de sua atividade profissional (insumo). Portanto, para que uma pessoa jurídica seja enquadrada como consumidora pelo CDC, o bem ou serviço de consumo deve ser para uso privado. Destarte, se o bem ou serviço for utilizado por pessoa jurídica para atingir o seu objeto social, não existirá relação de consumo. O Código do Consumidor, como consta de seu próprio título, tem por escopo defender os interesses do consumidor, considerado, conforme já mencionado, a parte mais fraca da relação de consumo. Suas normas se prestam a atingir as seguintes finalidades enumeradas em seu artigo 6° (BRASIL, 1990, s.p.): TÓPICO 3 | AS RELAÇÕES DE CONSUMO NA TI 115 I- a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II- a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III- a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV- a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V- a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI- a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII- o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; X- a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. A Lei 8.078/1990 estabelece que o fabricante, o produtor, o construtor e o importador respondam, independentemente da existência de culpa, pela reparação de danos causados ao consumidor por defeitos de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a sua utilização ou riscos. O defeito que dá margem à reparação do dano não é o defeito estético, mas o defeito de substância, de concepção, aquele que determina o recolhimento do produto, que se manifesta em vários exemplares, como decorrência de falha de processo produtivo. É o caso do eletrodoméstico montado com determinado interruptor que, por suas características, pode causar um incêndio ou um curto- circuito. Campos (2005) ainda afirma que os fornecedores do produto de consumo respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que o tornem impróprio ou inadequado ao consumo, ou lhe diminuam o valor, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. O vício de qualidade do produto atinge a estética, o funcionamento ou a qualidade do bem, em decorrência de erro ou acidentes de controle de qualidade ao término de produção, ou de acondicionamento e transporte, que acabam atingindo individualmente um ou outro produto. É o caso de eletrodoméstico que está com o corpo riscado ou amassado, com uma peça faltando ou com fios desligados. 116 UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA Não sendo sanado o vício, no prazo máximo de 30 dias, pode o consumidor exigir alternativamente ou a sua escolha: I) a substituição do produto; II) a restituição da quantia paga; ou III) o abatimento proporcional do preço. Igualmente, respondem pelos vícios de qualidade os fornecedores de serviços, assim como pela disparidade com as indicações constantes da mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir ou a restituição imediata da quantia paga, o abatimento do preço ou a reexecução dos serviços. Diversos comportamentos contratuais são considerados abusivos pela lei do consumidor. Considera-se abusivo o comportamento em desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. O Código de Defesa do Consumidor contempla, em diversos artigos, alguns comportamentos que podem ser considerados abusivos, tais como (BRASIL, 1990): a) Colocar no mercado produto de alto grau de nocividade ou periculosidade (art. 10). b) Comercializar produtos ou serviços impróprios (art. 18, § 6°, e art. 20, § 2°). c) Não empregar peças de reposição adequadas (art. 21). d) Não dispor de peças de reposição (art. 32). e) Veicular publicidade clandestina e abusiva (arts. 36 e 37, § 2°). Além desses, o autor afirma que o Código veda ao fornecedor de produtos ou serviços as demais práticas consideradas abusivas (BRASIL, 1990): a) Não manter estoque em conformidade com a demanda. b) Prevalecer-se da ignorância do consumidor para impingir-lhe seus produtos. c) Executar serviços sem prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor. d) Colocar no mercado qualquer produto em desacordo com as normas dos órgãos oficiais respectivos. e) Elevar o preço sem justa causa. NOTA Considera-se abusivo o comportamento em desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. Para o nosso conhecimento, Campos (2005) lembra que essas cláusulas são meramente exemplificativas, pois o Código admite que a Secretaria de Direito TÓPICO 3 | AS RELAÇÕES DE CONSUMO NA TI 117 Econômico baixe normas ampliando o número de cláusulas contratuais ou de situações de abusividade desfavoráveis ao consumidor. A mencionada Lei 8.078/1990, em sua seção VI, nos traz que os bancos de dados, tal como os de Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), contendo informações cadastrais e pessoais, devem ficar disponíveis para acesso do consumidor quanto aseus dados. Tais cadastros devem ser elaborados em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter as informações negativas por mais de cinco anos. No caso de inexatidão dos dados, o consumidor pode exigir a sua correção, devendo em cinco dias úteis ser informado das alterações feitas. O Código do Consumidor estabelece sanções administrativas, sem prejuízo das sanções civis e penais. São elas: apreensão do produto, cassação de registro, suspensão temporária de atividade, cassação de licença, interdição total ou parcial do estabelecimento e outras. IMPORTANT E Daqui a pouco veremos o quadro completo de sanções que poderão ocorrer, segundo o Código de Defesa do Consumidor. A defesa do consumidor em juízo pode ser exercida individual ou coletivamente. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I- Direitos difusos, quando atinge pessoas indeterminadas (exemplo: danos causados por publicidade enganosa veiculada pela imprensa ou televisão). II- Direitos coletivos, quando atinge uma determinada coletividade (exemplo: compradores de um determinado software). III- Direitos individuais homogêneos, quando diversas pessoas determinadas são atingidas, cada qual com um prejuízo diferente, mas o dano decorre de uma origem comum (exemplo: vítimas de acidente aéreo; ou habitantes de uma região prejudicados com a poluição de um rio) (BRASIL, 1990, s.p.). O direito de defesa poderá ser exercido, individualmente ou em grupo, por meio de contratação de advogado; por representação do Ministério Público; pelas entidades e órgãos da administração pública; ou ainda, por associações públicas legalmente constituídas, que tenham por fim social defender interesses e direitos protegidos pelo Código do Consumidor. Confira, a partir de agora, alguns trechos da Lei de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) que todo o profissional da TI (como é esse o nosso foco) deveria saber: 118 UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA • É um dos direitos básicos do consumidor o acesso aos órgãos judiciários e administrativos para a prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados/carentes. • O outro é a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. Isto quer dizer que o autor do processo (normalmente o consumidor) poderá solicitar que o fornecedor traga ao processo toda a comprovação da qual necessita para proteger o seu direito. Assim, o consumidor poderá fazer todas as alegações, desde que verossímeis (ditas como verdadeiras), e, no momento de produzir as provas, poderá solicitá-las ao fornecedor para que as traga ao processo. Isto porque, nesta lei o consumidor normalmente é reconhecido como a parte mais frágil da relação jurídica. Por padrão em um processo, a quem acusa cabe o ônus (obrigação) de provar o alegado, ou seja, o autor entra com o processo e é ele quem deve provar tudo que está sendo alegado; assim, com a inversão do ônus da prova, isto é, com a inversão da obrigação de provar sendo transferida ao réu, não cabe mais ao autor a obrigação de comprovar o alegado. NOTA É bom lembrarmos que para acontecer a inversão do ônus da prova, deve-se provar que o consumidor realmente é a parte mais fraca da relação jurídica (é hipossuficiente) e o que esse mesmo consumidor está alegando é verdadeiro, tem fundamento, tem lógica (são verossímeis as alegações). • O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: o Trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis. o Noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis (BRASIL, 1990). A contagem do prazo decadencial inicia-se a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. Interrompem a decadência, de acordo com Brasil (1990): • A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca. • Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Vício oculto é o defeito que não é de fácil percepção e que você vai perceber com o uso do mesmo. Por exemplo: um carro pode ter TÓPICO 3 | AS RELAÇÕES DE CONSUMO NA TI 119 um vício aparente e de fácil constatação que é aquele logo percebido, como um arranhão, um amassado, a maçaneta que não funciona; mas também pode ter um vício oculto: o motor que não funciona adequadamente porque perde óleo muito frequentemente. • Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. • O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. NOTA A reclamação comprovadamente formulada é aquela feita ao fornecedor de produtos ou serviços de forma escrita e protocolada, preferencialmente. Assim, temos como provar que a reclamação foi efetivamente feita. É importante mencionar que, tanto a inversão do ônus da prova e a desconsideração da personalidade jurídica da empresa foram trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor. Conforme menciona a Lei do Consumidor, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa poderá ser decretada quando em benefício do consumidor. Por lei, os bens da empresa e os bens do empresário não se comunicam, isto é, há a separação patrimonial – os bens da empresa pertencem à empresa e os do empresário pertencem ao empresário. Porém, caso ocorra alguma confusão patrimonial, ou seja, o empresário adquire algo para si (particular) com o dinheiro/patrimônio da empresa, a confusão patrimonial fica configurada (BRASIL, 1990). Quando a confusão patrimonial ficar evidenciada por diversas causas conforme trazida pela Lei do Consumidor, o juiz poderá decretar a desconsideração da personalidade jurídica da empresa e, assim, os patrimônios da pessoa física (empresário) e da pessoa jurídica (empresa) se comunicam, ou seja, formam um “bolo” a fim de saldar as dívidas que tenham com terceiros, como empregados, por exemplo. 120 UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA IMPORTANT E É importante mencionar também que tanto a inversão do ônus da prova e a desconsideração da personalidade jurídica da empresa são utilizadas atualmente por outras causas, não somente as que envolvem o Código de Defesa do Consumidor. É o caso do processo civil, processo trabalhista, entre outros. Agora, vamos verificar como o Código trata a questão da publicidade de uma forma geral. • Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. “Folhetinhos/ Propaganda” – está escrito, tem que cumprir, “independente” de erros de impressão. • O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. (Responde junto!) • Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e a sua livre escolha: o Exigir o cumprimentoforçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade. o Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente. o Rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada e a perdas e danos. • Publicidade enganosa ou abusiva. Por óbvio, são proibidas! É enganosa qualquer modalidade de publicidade, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. • É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança. A publicidade também é enganosa por omissão, quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. • A venda casada consiste em condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos. TÓPICO 3 | AS RELAÇÕES DE CONSUMO NA TI 121 • O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços. • Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor. • Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes. • O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio. • Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. • O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. • Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. • As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. • O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial. • Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. FONTE: Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990, grifos nosso) O Código de Defesa do Consumidor ainda considera nulas de pleno direito as seguintes cláusulas contratuais. São nulas de pleno direito as cláusulas que perdem a sua validade automaticamente, sem que o consumidor tenha que solicitar a sua nulidade, ou seja, se aparecerem em um contrato, é importante que saibamos que não possuem validade, são nulas! Vamos conferir? São elas: • Cláusulas que estabelecem a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. • Cláusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor. • Cláusulas que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor (BRASIL, 1990). 122 UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA DICAS De acordo com Vanin (2015), o ato nulo é o ato que embora reúna os elementos necessários a sua existência, foi praticado com violação da lei, a ordem pública, bons costumes ou com inobservância da forma legal. O ato nulo precisa de decisão judicial para a retirada da sua eficácia. Produz efeitos antes da anulação. Exemplo: casamento entre irmãos, os filhos têm direitos, ou seja, há efeitos na relação mesmo ela sendo nula. O ato anulável é o que tem defeito de menor gravidade. Já a invalidade é uma forma genérica das subespécies de: nulidade e anulabilidade. Assim, tanto o ato nulo como o anulável são considerados inválidos. O dolo principal torna o negócio jurídico anulável (art. 171, II, CC). Artigo 171/CC - Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: II- por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Exemplo: casamento de menor de 16 anos sem a permissão judicial. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, conforme já mencionado, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: • Multa. • Apreensão do produto. • Inutilização do produto. • Cassação do registro do produto junto ao órgão competente. • Proibição de fabricação do produto. • Suspensão de fornecimento de produtos ou serviço. • Suspensão temporária de atividade. • Revogação de concessão ou permissão de uso. • Cassação de licença do estabelecimento ou de atividade. • Interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade. • Intervenção administrativa. • Imposição de contrapropaganda. E ainda o Código de Defesa do Consumidor nos afirma que as sanções previstas serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar (medida de urgência), antecedente ou incidente de procedimento administrativo (BRASIL, 1990, s.p., grifo nosso). Sobre as sanções penais, o artigo 66 do Código de Defesa do consumidor estabelece que: “Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços. Pena: Detenção de três meses a um ano e multa” (BRASIL, 1990, s.p., grifo nosso). O artigo 70 desta mesma lei preconiza que: TÓPICO 3 | AS RELAÇÕES DE CONSUMO NA TI 123 “Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor. Pena: Detenção de três meses a um ano e multa” (BRASIL, 1990, s.p.). Em seguida, o artigo 71 nos fala sobre o emprego de meios de coação na cobrança de dívidas. Vamos acompanhar? Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer. Pena: Detenção de três meses a um ano e multa (BRASIL, 1990, s.p.). Também temos o art. 74, que menciona o preenchimento do termo de garantia: “Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo. Pena: Detenção de um a seis meses ou multa” (BRASIL, 1990, s.p.). A Lei do Consumidor também menciona as situações agravantes, ou seja, as circunstâncias nas quais estes crimes são cometidos e que podem aumentar a pena. Estas situações são trazidas para nós no artigo 76, incisos I ao V da lei. I- serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade; II- ocasionarem grave dano individual oucoletivo; III- dissimular-se a natureza ilícita do procedimento; IV- quando cometidos: a) por servidor público, ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima; b) em detrimento de operário ou rurícola; de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental interditadas ou não; V- serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais. Ainda, quando se tratar de Código de Defesa do Consumidor, o Ministério sempre será o fiscal, mesmo que não tenha ajuizado a ação! É o que nos demonstra o artigo 92: O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei (BRASIL, 1990, s.p.). IMPORTANT E Caro acadêmico! É importante que você conheça os direitos e deveres do consumidor que acabamos de estudar, pois em nossa área podemos prestar serviços e/ou vender produtos ou mão de obra para diversos clientes que, como já sabemos, são considerados consumidores. É importante estarmos atentos ao Código de Defesa do Consumidor! 124 UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 3 ASPECTOS TRIBUTÁRIOS NA TI Antes de começar a estudar os aspectos tributários na TI, precisamos conhecer alguns conceitos que irão facilitar a nossa compreensão sobre este assunto. O nosso Código Tributário Nacional, Lei n° nº 5.172/1966, define em seu artigo 3° que tributo é toda contribuição pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Em outras palavras, o tributo é um valor a ser pago de forma obrigatória (compulsória) em dinheiro (pecuniária) ou em bens, por particulares para o Estado. O Estado somente poderá criar, modificar ou extinguir um tributo através de lei quando essa lei for apreciada pelo Legislativo, pois o tributo não poderá ser ilegal. E a cobrança desse tributo deverá ser feita pelo órgão da Administração que está vinculado ao tributo. Você já deve ter ouvido falar em imposto, taxa, contribuição de melhoria. Conhece a diferença entre estes termos? Vejamos: • Imposto: é um tributo que é cobrado de modo genérico, não obrigando o Estado a uma contraprestação específica em prol do contribuinte, porque se destina de um modo geral ao bem comum, por exemplo: IPI, ICMS, PIS, COFINS, ISS. • Taxa: é um tributo que está vinculado a uma contraprestação direta do Estado em benefício do contribuinte. Por exemplo: taxa de emissão de certidão negativa, taxa para obtenção de um serviço. • Contribuição de Melhoria: é um tributo cobrado pelo Estado dos proprietários de imóveis beneficiados por determinada obra, que terá como limite total a despesa realizada na construção da obra em questão. Por exemplo: contribuição para reforma ou construção; contribuição de melhoria de uma praça em frente a sua empresa. É importante sabermos também que todo tributo possui um fato gerador, um sujeito ativo e um sujeito passivo. O fato gerador: é o acontecimento discriminado na lei que, ao ser praticado por alguém, dá origem à obrigação de pagar um tributo. Por exemplo: O ICMS tem como fato gerador a emissão da Nota Fiscal de Venda de Mercadorias e/ou Prestação de Serviços, isto é, a circulação de mercadorias e/ou prestação de serviços. O sujeito ativo: é a pessoa jurídica de direito público; a União, Estados, Municípios e Distrito Federal, que têm competência para exigir o cumprimento da obrigação tributária. E o sujeito passivo: é a pessoa que tem o dever de pagar o tributo. Normalmente é o contribuinte que, ao praticar o fato gerador, dá origem ao tributo. TÓPICO 3 | AS RELAÇÕES DE CONSUMO NA TI 125 Os impostos que incidem quando da emissão da nota fiscal são: • O ICMS: Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e de Comunicação. Este imposto é de competência estadual e sua alíquota varia de 7% a 25% de acordo com o Estado e a mercadoria ou serviço tributado. O valor do ICMS já vem incluído no valor das mercadorias/serviços constantes na Nota Fiscal, tanto das compras feitas pela empresa, como a das vendas por ela efetuadas. A empresa deve recolher ao governo, mensalmente, o valor do ICMS apurado, destacado nas Notas Fiscais. As datas de recolhimento são preestabelecidas pelo próprio Governo Estadual. Esta apuração é feita pela diferença entre o valor do ICMS que cobramos do cliente nas vendas, menos o valor do ICMS que pagamos quando compramos. Assim, nas compras a empresa tem o direito de recuperar o valor do ICMS pago ao fornecedor, e nas vendas tem a obrigação de recolher ao governo o respectivo valor do ICMS destacado na Nota Fiscal. A apuração do imposto é feita segundo o princípio da não cumulatividade do imposto, ou seja, não podemos somar o valor do ICMS de compras com o valor do ICMS de vendas, pois os mesmos não se acumulam. • IPI: Imposto sobre Produtos Industrializados. Este imposto é de competência da União e a sua alíquota é de acordo como a necessidade dos consumidores, ou seja, se o produto não for de extrema necessidade de consumo, terá uma alíquota mais alta. Todos os produtos considerados como supérfluos terão suas alíquotas maiores, enquanto que produtos considerados necessários ao consumo terão suas alíquotas mais baixas. O valor do IPI já vem destacado na Nota Fiscal, tanto das compras feitas pela empresa como das vendas por ela efetuadas. A empresa deve recolher ao governo decendialmente, ou seja, a cada dez dias, o valor do IPI apurado destacado nas Notas Fiscais. As datas de recolhimento são preestabelecidas pelo próprio Governo Federal. Esta apuração é feita pela diferença entre o valor do IPI que cobramos do cliente nas vendas, menos o valor do IPI que pagamos quando compramos. • DARF-SIMPLES: Imposto recolhido pelas empresas optantes pelo regime SIMPLES, sendo Microempresa (ME) ou Empresa de Pequeno Porte EPP. Este imposto incide sobre o valor total de faturamento das empresas, vendas de mercadorias e serviços, conforme Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996 e subsequentes alterações e instrução normativa nº 355, de 29 de agosto de 2003, que dispõe sobre o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples). Segundo o artigo 14 da Lei n° 11.774, de 17 de setembro de 2008, que altera alguns tributos federais, as alíquotas em relação às empresas que prestam serviços de tecnologia da informação – TI e de Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC ficam reduzidas pela subtração de 1/10 (um décimo) do percentual correspondente à razão entre a receita bruta de venda de serviços para o mercado externo e a receita bruta total de vendas de bens e serviços, após a exclusão dos impostos e contribuições incidentes sobre a venda. Assim, passam a recolher pela nova sistemática as empresas que se dedicam exclusivamente às seguintes atividades (conforme o § 4° do artigo 14): 126 UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA I- Análise e desenvolvimento de sistemas. II- Programação. III- Processamento de dados e congêneres. IV- Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos. V- Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. VI- Assessoria e consultoria em informática. VII- Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados. VIII- Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas (BRASIL, 2008, s.p.). Portanto, excluem-se expressamente da nova sistemática as empresas comerciais, ou seja, que se dedicam à Representação, Distribuição ou Revenda de produtos de TIC. Assim, para termos uma ideia do que está sendovisto aqui, as empresas com as atividades mencionadas nos incisos anteriores (artigo 14, § 4) passarão a recolher 2,5% (dois e meio por cento) sobre a receita bruta a título de contribuição à seguridade social (patronal), ao contrário dos usuais 20% (vinte por cento) sobre a folha de pagamento (BRASIL, 2008). DICAS Caro acadêmico! Através do link <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/ leis/2008/lei11774.htm> você terá acesso à Lei n° 11.774, de 17 de setembro de 2008, na íntegra. Confira! Se o software de prateleira for importado via download, de acordo com Soluções de Consulta da Receita Federal, não há a incidência do Imposto de Importação, bem como do PIS/Importação e Cofins/Importação. Para acompanharmos, em seguida, temos uma solução da Receita Federal nesse sentido. Vamos conferir? Solução de consulta nº 43, de 3 de junho de 2009. Ementa: Software de prateleira. Transferência por meio eletrônico (download). Não há base legal para a incidência do imposto de importação bem como da Cofins/Importação e do PIS/Importação na aquisição de Software de prateleira, se transferido ao adquirente por meio eletrônico, ou seja, sem o uso de suporte físico (ASSESPRO, 2012, s.p.). Assim, podemos entender que na importação de um software de prateleira via download não incidem ICMS e IPI. De acordo com a Lei 11.774/2008, se o programa de computador for importado mediante remessa de um meio físico, há a tributação normal de TÓPICO 3 | AS RELAÇÕES DE CONSUMO NA TI 127 Imposto de Importação, PIS/Importação, Cofins/Importação, ICMS e IPI sobre o meio físico, desde que este esteja discriminado separadamente na fatura comercial. Caso não ocorra a discriminação do meio físico, o pagamento dos tributos recairá sobre o valor total da remessa, ou seja, sobre o valor total do programa de computador importado. Se for o caso de importação de uma licença de uso de um programa de computador, deve ocorrer a retenção de Imposto de Renda, salvo se houver um acordo para evitar a bitributação entre o Brasil e o país-sede da empresa exportadora, ou ainda, salvo se o software for adquirido para revenda (software de prateleira), conforme solução de consulta da Receita Federal a seguir: Solução de consulta nº 336/04. Órgão: Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 8ª Região Fiscal / Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF. Remessas para o exterior – programas de computador (software). Não estão sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior pela aquisição de programas de computador- software destinados à comercialização no Brasil, se produzidos em larga escala e de maneira uniforme e colocados no mercado para aquisição por qualquer interessado, sem envolver rendimentos de direitos autorais, por tratar-se de mercadorias (ASSESPRO, 2012, s.p.). 128 RESUMO DO TÓPICO 3 Neste tópico, você aprendeu que: • Até o ano de 1990 não havia legislação específica para a defesa do consumidor nas relações de consumo, ficando assim o consumidor desprovido de mecanismos de proteção. • A Lei do Consumidor ou Código de Defesa do Consumidor ou Lei de Defesa do Consumidor, que defende o consumidor (pessoa física) e reconhece que este é o lado “mais fraco” na relação com uma empresa (pessoa jurídica), pois a empresa possui todo um aparato de estrutura, suportes, assessorias que o consumidor não possui. • O consumidor possui a seu favor o princípio que reconhece a sua vulnerabilidade na relação de consumo. • São partes nas relações de consumo o consumidor e o fornecedor. O primeiro é o sujeito que, na sociedade de consumo, adquire bens ou contrata a prestação de serviços como destinatário final. O fornecedor é o que desenvolve atividades de produção, importação, exportação, distribuição, comercialização de produtos ou prestação de serviços. • A lei do consumidor estabelece que o fabricante, o produtor, o construtor e o importador respondem pela reparação de danos causados ao consumidor por defeitos de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a sua utilização ou riscos. • Não sendo sanado o vício, no prazo máximo de 30 dias, pode o consumidor exigir alternativamente ou a sua escolha: o a substituição do produto; o a restituição da quantia paga; ou o o abatimento proporcional do preço. • A inversão do ônus da prova e a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade são alguns dos direitos básicos amparados pela Lei do Consumidor. • A inversão do ônus da prova e a desconsideração da personalidade jurídica da empresa são utilizadas atualmente por outras causas, não somente as que envolvem o Código de Defesa do Consumidor. É o caso do processo civil, processo trabalhista, entre outros. 129 • Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: o Exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade. o Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente. o Rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. • É enganosa qualquer modalidade de publicidade, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. • É abusiva a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança. A publicidade também é enganosa por omissão, quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. • A venda casada consiste em condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos. • O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio. • O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio. • Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. • As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. • O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. • O tributo é um valor a ser pago de forma obrigatória em dinheiro ou em bens, por particulares para o Estado. 130 • São elementos de uma obrigação tributária: o Fato Gerador: é o acontecimento discriminado na lei que, ao ser praticado por alguém, dá origem à obrigação de pagar um tributo. Por exemplo: O ICMS tem como fato gerador a emissão da Nota Fiscal de Venda de Mercadorias e/ou Prestação de Serviços, isto é, a circulação de mercadorias e/ou prestação de serviços. o Sujeito Ativo: é a pessoa jurídica de direito público; a União, Estados, Municípios e Distrito Federal, que têm competência para exigir o cumprimento da obrigação tributária. o Sujeito Passivo: é a pessoa que tem o dever de pagar o tributo. Normalmenteé o contribuinte que, ao praticar o fato gerador, dá origem ao tributo. • Os impostos que incidem quando da emissão da nota fiscal são: ICMS, IPI, Simples, se for o caso. 131 1 Segundo o Código de Defesa do Consumidor, assinale a alternativa que corresponde a UM dos direitos básicos do consumidor: a) ( ) A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. b) ( ) Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. c) ( ) O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentam, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. d) ( ) Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito. 2 De acordo com o Código de Defesa do Consumidor: I- Consumidor é toda pessoa física que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. II- Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. III- Produto é qualquer bem, móvel, material ou imaterial. IV- Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Estão CORRETAS: a) ( ) As afirmativas I, II e III. b) ( ) As afirmativas II e III. c) ( ) As afirmativas II e IV. d) ( ) As afirmativas I, II e IV. 3 Assinale a alternativa CORRETA. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, é considerada propaganda enganosa: a) ( ) Qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir ao erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. AUTOATIVIDADE 132 b) ( ) Qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter não publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir ao erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. c) ( ) Condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como sem justa causa, a limites quantitativos. d) ( ) Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. 4 Mévio, cliente do banco XYZ S.A., ingressou com uma ação para revisar um contrato de financiamento que possui junto à instituição financeira. Na petição inicial da ação de revisão, Mévio não juntou todos os extratos necessários, tampouco o contrato referido. Sendo assim, Mévio (o autor) fica impossibilitado de comprovar todos os fatos que alega na petição inicial. Qual é a alternativa que cabe ao autor para não perder o seu direito à revisão contratual? a) ( ) Entrar com uma ação de indenização por danos morais contra o banco. b) ( ) Fazer uso de um recurso chamado de apelação para que o banco traga ao processo toda a documentação necessária, uma vez que Mévio é considerado a parte mais frágil desta relação jurídica. c) ( ) Fazer uso de um instituto chamado legítima defesa para que o banco não se negue a trazer ao processo toda a documentação da qual necessita Mévio. d) ( ) Fazer uso de um instituto chamado de inversão do ônus da prova para que o banco traga ao processo toda a documentação necessária, uma vez que Mévio é considerado a parte mais frágil desta relação jurídica. 133 TÓPICO 4 RELAÇÕES TRABALHISTAS NA TI UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO Um dos pontos que podem ser contraditórios em nossa área é a forma de contratação. Existem casos que as empresas tratam com seu pessoal por contratos, porém exigem cumprimento de horário, subordinalidade, dentre outros aspectos. Essa é uma forma de contratação válida ou serve apenas como meio da empresa eximir-se das obrigações trabalhistas? O Tópico 4 foi reservado para o estudo das relações trabalhistas na TI. Aqui, veremos como poderá se dar a contratação de um profissional em nossa área de modo legal, bem como a dispensa desse profissional, e também como é visto o uso ético das informações em TI. Estudaremos os contratos relacionados à nossa área, conheceremos a estrutura de um contrato e quais são as características de um contrato com validade jurídica. 2 FORMAS DE CONTRATAÇÃO Uma situação que frequentemente vemos acontecer no ramo da TI é aquela em que os empresários, para escapar da carga fiscal e até mesmo remunerarem de modo mais adequado os profissionais do meio, acabam por contratar pelo regime de prestação de serviços, ao invés de contratar pelo regime celetista. É a onda da terceirização. Você já se deparou com uma dessas situações? Esse tipo de contratação é perfeitamente legal, mas exige do empresário alguns cuidados para que essa contratação não mascare uma relação trabalhista. Quando isso ocorre, vemos ex-empregados moverem ações trabalhistas, objetivando o reconhecimento do vínculo trabalhista e, consequentemente, a devida indenização, envolvendo as férias, décimo terceiro, FGTS, horas extras e demais verbas a que fariam jus numa relação trabalhista via CLT. Para quem se utiliza da terceirização, é importante saber que o vínculo trabalhista se constitui de aspectos como a habitualidade, a subordinação, a pessoalidade e a dependência econômica. • Habitualidade: é o serviço prestado de forma não eventual, ou seja, ocorre de uma forma continuada. Isso não significa que tenha que ocorrer durante toda a jornada semanal. Mesmo trabalhando em dois ou três dias por semana apenas, 134 UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA o vínculo poderá ser configurado, caso seja verificada a continuidade desta prestação de serviços, durante certo tempo. • Subordinação: é a obrigação do prestador de serviços em seguir as ordens do contratante. Por exemplo, no caso da informática, pode-se dizer que é a obrigação de escrever determinado programa utilizando linguagens e metodologias determinadas pelo patrão, no local e no tempo que ele determinar. • Pessoalidade: é o caráter personalíssimo do trabalho a ser desenvolvido, ou seja, o terceiro contratado não pode ser substituído por outra pessoa no desenvolvimento da atividade. • Dependência econômica: é o recebimento de remuneração pelos serviços prestados, em caráter exclusivo ou predominante, ou seja, o contrato constitui- se na única ou principal fonte de renda do prestador de serviços. IMPORTANT E Para caracterizar o vínculo empregatício é necessário que os quatro aspectos estejam presentes na relação de emprego. E não adianta estipular uma cláusula no contrato de terceirização que a relação não constitui vínculo empregatício. Esta cláusula é tratada como cláusula nula! 3 FORMAS DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Segundo Campos (2005), se o empregador toma a iniciativa para dar o contrato de trabalho por rescindido, o faz por uma das duas razões: I) por motivo justificado (justa causa); ou II) sem motivo justificado (sem justa causa). A dissolução do contrato de trabalho será considerada de justa causa quando tiver por fundamento um atopraticado pelo empregado dentre os taxativamente previstos em lei, isto é, de acordo com Campos (2005): I- ato de improbidade (desonestidade, furto, falta de integridade); II- incontinência de conduta (mau comportamento); III- mau procedimento (perturbação ao trabalho); IV- negociação habitual; V- condenação criminal; VI- desídia (negligência, desleixo); VII- embriaguez; VIII- violação de segredo da empresa; IX- indisciplina e insubordinação (viola regras e desobedece ordens); X- abandono do emprego (em regra 30 dias); XI- ato lesivo à honra e à boa fama (do empregador); XII- ofensa física (agressão); XIII- prática de jogos de azar; e XIV- atos atentatórios à segurança nacional. TÓPICO 4 | RELAÇÕES TRABALHISTAS NA TI 135 Campos (2005) ainda afirma que o empregador pode praticar atos ou tomar atitudes que impliquem em justa causa e proporcionem ao empregado pedir a extinção do contrato de trabalho. A lei trabalhista enumera algumas situações: I) tratamento com rigor excessivo; II) exigência de serviços superiores às suas forças; III) imposição de atividades de risco ou perigo; IV) descumprimento de cláusulas contratuais; V) prática de atos lesivos à honra do empregado ou de sua família; VI) redução do trabalho para que tenha reduzida a sua remuneração. 4 USO ÉTICO DAS INFORMAÇÕES NA TI O objetivo da segurança da informação é proteger patrimônio e reputação, que está cada vez mais em dados, informações, garantindo confidencialidade, integridade e disponibilidade. • Confidencialidade: assegura que os dados confidenciais (e no fundo todos os dados são confidenciais) sejam lidos somente pelos interessados, devidamente identificados e que não sejam abertos para outros não autorizados e para o público em geral. • Integridade: garante que os dados ou os programas não sofram modificações não autorizadas (fraudes, sabotagens, infecção por vírus). • Disponibilidade: assegura que os sistemas, a rede, as aplicações e os dados estejam on-line e que sejam acessíveis quando os usuários autorizados necessitarem. DICAS Sabemos que os profissionais de TI ainda não possuem um código de ética, como é o caso dos advogados, por exemplo. A seguir, veremos algumas condutas, por meio de jurisprudências, que demonstram a falta de ética dos profissionais de nossa área e também ensejam motivos de demissão por justa causa. É importante lembrar também que a empresa tem legitimidade para fazer monitoramento e usar as provas eletrônicas. Fique atento! RITO SUMARÍSSIMO. RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. ART. 482, "b", DA CLT. Burla de regras da empresa para acesso a sítios, o que era vedado. Norma regulamentar da qual o reclamante tinha conhecimento prévio. Computador e internet, instrumentos de trabalho utilizados irregularmente, para uso pessoal. Incontinência de conduta e mau procedimento. Falta grave que está caracterizada (TRT02, RO 01875200843102004, Relator Carlos Francisco Bernardo, Julgado em 17/02/2009). 136 UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA No caso da jurisprudência acima, podemos verificar que o funcionário fez o acesso a sites, o que era vedado por meio dos computadores da empresa. Pelo que podemos verificar na jurisprudência, o funcionário teve conhecimento prévio de que esta conduta era proibida na política da empresa e, mesmo assim, a desobedeceu. Para a empresa em questão, o computador é instrumento de trabalho e não poderia ter sido utilizado para uso pessoal, o que acabou por acontecer. Desta forma, uma falta grave está caracterizada, o que pode ensejar motivo para uma demissão por justa causa. Também é importante que saibamos que a empresa possui legitimidade para fazer o monitoramento de e-mails, materiais etc. que transitam pela rede da própria empresa. Vejamos outro caso: Despedida por justa causa. Mau procedimento. Uso indevido de correio eletrônico. Quando se caracteriza. Prova que evidencia a utilização do e-mail funcional, pelo empregado, para difundir informações tendentes a denegrir a imagem da empregadora. Constitui justa causa para a despedida o uso indevido do correio eletrônico fornecido pelo empregador, não se podendo cogitar de infração ao disposto no artigo 5º, inciso XII da CF, já que o serviço de “e-mail” é ferramenta fornecida para uso estritamente profissional. Sentença mantida (Acórdão nº 00168-2007-203-04-00-3 RO, TRT 4ª Região). Como podemos verificar nesta jurisprudência, o funcionário acabou por ser despedido da empresa por justa causa por ter utilizado o e-mail da própria empresa para denegrir a imagem da empresa. Neste caso, não há o que se falar em privacidade no ambiente de trabalho, pois, pelo entendimento jurisprudencial, não há privacidade no ambiente de trabalho, e, conforme já mencionado, a empresa possui competência/legitimidade para monitorar qualquer tipo de material que trafega pelas redes da empresa. Neste caso, o funcionário entrou com um recurso com o objetivo de modificar a decisão da justa causa, mas sem sucesso, a sentença, neste caso, ficou mantida. Vejamos um caso bastante semelhante. Você consegue interpretá-lo? AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. SANÇÃO DISCIPLINAR. SUSPENSÃO. USO INDEVIDO DE E-MAIL CORPORATIVO. O quadro fático delineado no acórdão regional demonstrou que não se trata de ingerência à vida privada do empregado, mas, sim, desrespeito à norma interna da empresa que, expressamente, proíbe o uso de correio eletrônico corporativo, para divulgar material pornográfico (Processo nº AIRR –1649/2001-001-03- 00; 7ª Turma do TST, grifo nosso). A seguir, mais uma jurisprudência que vem ao encontro de nosso assunto: Uso indevido de e-mail e ferramentas tecnológicas corporativas: Demissão por justa causa. Não há privacidade no ambiente de trabalho. Despedida por justa causa. Mau procedimento. Uso indevido de correio eletrônico. Quando se caracteriza. Prova que evidencia a utilização do e-mail funcional, pelo empregado, para difundir informações tendentes a denegrir a imagem da empregadora. Constitui justa causa para a despedida o uso indevido do correio eletrônico fornecido pelo TÓPICO 4 | RELAÇÕES TRABALHISTAS NA TI 137 empregador, não se podendo cogitar de infração ao disposto no artigo 5º, inciso XII da CF, já que o serviço de “e-mail” é ferramenta fornecida para uso estritamente profissional. Sentença mantida. (Acórdão nº 00168-2007-203-04-00-3 RO, TRT 4ª Região). Para esclarecimento, segue o artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal (1988) que é mencionado no caso acima: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Podemos verificar nas jurisprudências acima a falta de ética no uso das ferramentas corporativas. Para utilizarmos estas ferramentas de modo coerente, é interessante que prestemos atenção às seguintes dicas (PECK, 2006): • Cautela na redação: e-mail corporativo é papel timbrado digital da empresa. • Não tratar de assuntos pessoais através do e-mail profissional. • Não enviar informações confidenciais: isso pode caracterizar crime de violação de segredo profissional ou concorrência desleal. • Não repassar boatos ou “correntes” recebidas. • Não clicar em qualquer link recebido por mensagens eletrônicas, ou abrir anexos sem passar pelo antivírus. Você deve se perguntar sobre alguns aspectos da política de segurança, para estes casos adotados pela empresa. A doutrina deixa bastante claro alguns aspectos em relação às sanções que foram aplicadas nas jurisprudências que acabamos de analisar. Vamos conferir? • As punições só podem ser aplicadas se houver regras claras. • A melhor forma de resguardar todas as partes é contar com umapolítica transparente e bem divulgada. • As normas devem dizer o que pode ser feito e o que é proibido! Pois para alguns intérpretes: “O que não é proibido, então é permitido”. • As regras devem estar visíveis para que o funcionário saiba que está entrando em ambiente monitorado e possa decidir. • A punição pode variar de uma advertência até a demissão no caso de reincidência ou de infração grave. A empresa não precisa comprovar que teve prejuízo, basta comprovar o descumprimento das regras. No setor público, ainda se aplica a Lei 8.112/90, que diz que o servidor não pode fazer uso particular de recursos públicos. No que diz respeito ao uso de senhas, devemos ter o máximo de cuidado, por óbvio, na hora de criar uma senha e também no momento de utilizá-la, como provavelmente já foi visto em outras disciplinas, pois, atualmente, a senha, segundo Pinheiro (2006), é evidência de autoria, ela (a senha) é a nossa identificação digital. A mesma autora ainda assevera que emprestar a senha é como passar um “cheque em branco” para alguém. Além disso, podemos incorrer 138 UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA no crime de falsa identidade, como prevê o nosso Código Penal em seus artigos 307 e 308. Vejamos: Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave. Art. 308 - Usar, como próprio, passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade alheia ou ceder a outrem, para que dele se utilize documento dessa natureza, próprio ou de terceiro: Pena - detenção, de quatro meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave (BRASIL, 1940, s.p.). O Departamento de Defesa Americano (DoD) publicou, em 1985, algumas diretrizes no que diz respeito à criação, uso e manutenção de senhas. Essas diretrizes, segundo Smith (2002), deram origem às seguintes regras: • Cada senha escolhida deve ser nova e diferente, já que o uso de uma única senha para vários sistemas pode dar aos invasores uma grande vantagem ao interceptar uma só senha. • Senhas devem ser memorizadas. Se uma senha é registrada em papel, este deve ser armazenado em local seguro. • Senhas devem ser compostas de pelo menos seis caracteres, provavelmente mais, dependendo do tamanho do conjunto de caracteres usados, se contêm apenas números, números e letras, ou se contêm uma combinação de números, letras e outros caracteres do teclado, por exemplo: “*”, “%”, “$”, “#”, “@” e outros. • Senhas devem ser substituídas periodicamente. • Senhas devem conter uma mistura de letras (tanto maiúsculas quanto minúsculas), dígitos e caracteres de pontuação. Assim, verifica-se como pode ser dar a contratação de um profissional em nossa área de TI sem que se tenham problemas futuros e também qual é a atitude que deverá ser adotada pelo profissional em seu ambiente de trabalho, evitando assim, despedidas por justa causa. 139 RESUMO DO TÓPICO 4 Neste tópico, você aprendeu que: • Uma situação que frequentemente vemos acontecer no ramo da TI é aquela em que os empresários, para escapar da carga fiscal e até mesmo remunerarem de modo mais adequado os profissionais do meio, acabam por contratar pelo regime de prestação de serviços, ao invés de contratar pelo regime celetista. • Segundo Campos (2005), se o empregador toma a iniciativa de dar o contrato de trabalho por rescindido, o faz por uma das duas razões: I) por motivo justificado (justa causa); ou II) sem motivo justificado (sem justa causa). • O objetivo da segurança da informação é proteger patrimônio e reputação, que está cada vez mais em dados, informações, garantindo confidencialidade, integridade, disponibilidade. • Sabemos que os profissionais de TI ainda não possuem um código de ética, como é o caso dos advogados que possuem, por exemplo. • É importante que saibamos que a empresa possui legitimidade para fazer o monitoramento de e-mails, materiais etc. que transitam pela rede da própria empresa. • Para utilizarmos as ferramentas corporativas de modo coerente é interessante que prestemos atenção às seguintes dicas: o Cautela na redação: e-mail corporativo é papel timbrado digital da empresa. o Não tratar de assuntos pessoais através do e-mail profissional. o Não enviar informações confidenciais: isso pode caracterizar crime de violação de segredo profissional ou concorrência desleal. o Não repassar boatos ou “correntes” recebidas. o Não clicar em qualquer link recebido por mensagens eletrônicas, ou abrir anexos sem passar pelo antivírus. • A doutrina deixa bastante claro alguns aspectos em relação às sanções que foram aplicadas nas jurisprudências que acabamos de analisar. o As punições só podem ser aplicadas se houver regras claras. o A melhor forma de resguardar todas as partes é contar com uma política transparente e bem divulgada. o As normas devem dizer o que pode ser feito e o que é proibido, pois para alguns intérpretes: “O que não é proibido, então é permitido”. o As regras devem estar visíveis para que o funcionário saiba que está entrando em ambiente monitorado e possa decidir. 140 o A punição pode variar de uma advertência até a demissão, no caso de reincidência ou de infração grave. A empresa não precisa comprovar que teve prejuízo, basta comprovar o descumprimento das regras. No setor público, ainda se aplica a Lei nº 8.112/90, que diz que o servidor não pode fazer uso particular de recursos públicos. 141 1 No que diz respeito ao uso de senhas, devemos ter o máximo de cuidado, por óbvio, na hora de criar uma senha e também no momento de utilizá- la. Nesse aspecto, responda como é tratada a senha no aspecto dos crimes eletrônicos e na segurança da informação. a) ( ) A senha é considerada indício de cumplicidade. b) ( ) A senha não é a sua identificação digital. c) ( ) A senha é considerada indício de autoria. d) ( ) A senha é considerada indício de materialidade. 2 Tício é funcionário da área de TI da empresa ABC Ltda., e no ato de sua contratação, assinou sem ler o termo de responsabilidade que veda o uso pessoal das ferramentas tecnológicas disponibilizadas pela empresa contratante. Posteriormente, Tício foi surpreendido pelo sistema de monitoramento enviando material impróprio por meio de seu e-mail corporativo. Como resultado de sua conduta, a empresa despediu Tício por justa causa. Diante dos fatos, analise as assertivas a seguir e assinale a CORRETA: a) ( ) A empresa ABC Ltda. agiu incorretamente porque Tício não possuía conhecimento prévio das regras da política de segurança da empresa, pois não leu os termos da política de segurança da empresa. Por consequência, Tício poderá entrar com uma ação de indenização por danos morais contra a empresa ABC Ltda. b) ( ) Tício não poderia ser despedido por justa causa porque a empresa desrespeitou o direito à intimidade que é amparado pela Constituição Federal de 1988. c) ( ) A empresa ABC Ltda. agiu corretamente, porque Tício possuía conhecimento prévio das regras da política de segurança da empresa, e mesmo assim, as burlou. d) ( ) A empresa ABC Ltda. agiu incorretamente, porque não se certificou da leitura na íntegra dos termos da política de segurança por Tício. 3 A empresa JKL Informática Ltda. contratou Romualdo, que é um programador de excelente nível. A empresa não contratou Romualdo pela CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) e sim assinou com ele um contrato de prestação de serviços, em que estipulou todas as cláusulas de trabalho, entre as quais a que estipulava que Romualdo deveria comparecer à empresa três vezes por semana, durante quatro horas em cada dia,mas deixou a cargo de Romualdo a escolha dos dias e horários. Neste mesmo contrato, há uma cláusula que define que o contrato assinado por Romualdo com a JKL Informática Ltda. não constitui vínculo empregatício. Com base no caso narrado, analise as alternativas a seguir e assinale a CORRETA: AUTOATIVIDADE 142 a) ( ) Romualdo não terá o direito de ingressar com uma ação trabalhista, pois está clara a cláusula no contrato assinado que não constitui vínculo empregatício a sua contratação. b) ( ) A empresa JKL Informática não poderá ser processada por Romualdo, porque é a forma através da qual a empresa contrata os seus funcionários. Todos os funcionários, sem exceção, são contratados desta maneira. c) ( ) Romualdo tem o direito de ingressar com uma ação trabalhista contra a JKL Informática para cobrar os seus encargos sociais, pois a cláusula que especifica que o contrato em tela não constitui vínculo empregatício não tem valor jurídico e serve para intimidar o contratado a não ingressar com a devida ação. d) ( ) Nenhuma das alternativas anteriores. 4 O tipo de contratação conhecido como a terceirização é perfeitamente legal, mas exige do empresário alguns cuidados para que essa contratação não mascare uma relação trabalhista. Quando isso ocorre, vemos ex- empregados moverem ações trabalhistas, objetivando o reconhecimento do vínculo trabalhista e, consequentemente, a devida indenização, envolvendo as férias, décimo terceiro, FGTS, horas extras e demais verbas que fariam jus numa relação trabalhista via CLT. Para quem se utiliza da terceirização, é importante saber que o vínculo trabalhista se constitui importante aspecto que permeia esse vínculo. Analise as alternativas a seguir e assinale a correta: a) ( ) Habitualidade, a subordinação, a pessoalidade e a dependência econômica. b) ( ) Somente a dependência econômica. c) ( ) Apenas a pessoalidade e a subordinação. d) ( ) A habitualidade não se trata de um aspecto que caracteriza uma relação trabalhista. 143 TÓPICO 5 CONTRATOS UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO Para Zumbano (2015), o contrato é o vínculo jurídico entre duas ou mais pessoas, tendo como base o consentimento de ambos e a proteção jurídica do Estado. Exercemos contratos diariamente sem percebermos, por exemplo, ir a uma loja de calçados e comprar um tênis. Neste momento ambos celebraram um contrato bilateral, tendo um objeto possível, determinado e lícito. O Tópico 5 foi reservado para o estudo das relações contratuais, mais especificamente na área de TI. Aqui, veremos, entre outros assuntos, quais são os requisitos essenciais para que um contrato tenha validade e legibilidade. Também veremos quais são os princípios contratuais e qual é a estrutura aconselhada a ser seguida no momento do desenvolvimento de um contrato em nossa área. 2 DEFINIÇÃO Para Campos (2005), as relações jurídicas são realizadas com base no princípio da boa-fé e assim deve ser em relação aos contratos, forma típica da relação jurídica. As partes devem estar imbuídas de lealdade e boa vontade. Todas as formas de contratação são admitidas pelo Código Civil (Lei 10.406/2002): escritas, verbais, por correspondência, via eletrônica ou por adesão. 3 REQUISITOS ESSENCIAIS Para que o nosso contrato exista é necessária a presença de seus elementos essenciais, são eles, de acordo com Campos (2005): • Agente capaz: diz respeito à capacidade civil da parte, ou seja, deve ser maior de idade e estar em pleno domínio de suas faculdades. Desta forma, podemos entender que a pessoa que está assinando o contrato deve estar apta a assumir e cumprir com suas responsabilidades contratuais. • Objeto lícito: o objeto do contrato deve versar sobre algo cuja possibilidade jurídica de contratar exista. Assim, o contrato deve ser válido, deve ter um objeto dentro da lei e passível de ser contratado. Não é válido um contrato de compra e venda de um software pirata, por exemplo. 144 UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA • Forma prescrita e não defesa por lei: a forma diz respeito ao modo pelo qual o contrato será constituído, ou seja, o contrato deve ser previsto em lei (é o caso dos contratos de compra e venda que estão em nosso Código Civil) ou o contrato não pode ser proibido por lei (o contrato de prestação de serviços na área de TI é um exemplo de um contrato que não é proibido por lei). Existem os contratos verbais e escritos, onerosos e gratuitos, bilaterais e multilaterais, formais e não formais. Diz-se que o contrato é formal quando ele deve ser estipulado de acordo com regras próprias, segundo a determinação legal. Exemplos: casamento e locação de imóveis. Já o contrato não formal depende exclusivamente da vontade entre as partes e do atendimento dos requisitos essenciais de validade do ato jurídico. Não possui forma prevista em lei, portanto, não tem cláusulas e condições predefinidas. Exemplos: prestação de serviços, contratos de licença de uso de software. Nesse mesmo sentido, para Campos (2005), os requisitos básicos de um contrato são os seguintes: I) declaração de vontade dos contratantes ao negócio; II) forma não proibida em lei; III) objeto lícito. São anuláveis os contratos em que seus objetivos são ilegais. São contratos de adesão a forma de contratação em massa, pela qual não ocorre declaração de vontade de ambas as partes, ou seja, apenas uma delas manifesta a vontade em relação às cláusulas gerais de contratação, e a outra apenas quanto a sua participação no contrato. Como exemplo, temos os contratos de seguro, de plano de saúde, de consórcio, de garantia, de transporte de ônibus e outros. Nesses contratos, a parte que a ele adere não pode discutir ou modificar as cláusulas contratuais já preparadas, limitando-se a aceitar ou não participar do acordo. NOTA No contrato de adesão não ocorre declaração de vontade de ambas as partes. Nesse tipo de contrato, as cláusulas contratuais excessivamente onerosas ou que estabeleçam prestações desproporcionais entre as obrigações de uma parte e de outra, em prejuízo do consumidor, podem ser modificadas em razão dos fatos supervenientes que tornaram difícil ou impossível seu cumprimento pelo consumidor. O Código Civil estabelece ainda que as cláusulas ambíguas ou obscuras em contratos, de maneira geral, serão interpretadas da forma mais favorável ao consumidor. TÓPICO 5 | CONTRATOS 145 4 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS Assim como o Direito e suas áreas possuem os seus princípios, com os contratos não é diferente. Quanto aos princípios fundamentais do direito contratual, temos os seguintes: • Princípio da autonomia da vontade: nele se funda a liberdade contratual dos contratantes, consistindo no poder de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. • Princípio do consensualismo: segundo o qual o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar o contrato válido. • Princípio da obrigatoriedade dos contratos: pelo qual as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas (pacta sunt servanda), sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. • Princípio da relatividade dos efeitos do negócio jurídico contratual: visto que não aproveita nem prejudica terceiros, vinculando exclusivamente as partes que nele intervierem. • Princípio da boa-fé: segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes. 5 ESTRUTURA GERAL DOS CONTRATOS Os contratos em geral, na sua forma, são bastante parecidos. A seguir, podemos acompanhar a estrutura básica para escrever um contrato não formal e que poderá ser utilizada para a criação de um contrato em nossa área, sem preocupações:1) Título: informe o título do contrato que, normalmente, está relacionado ao seu objeto. Exemplo: Contrato de licença de uso. 2) Qualificação das partes: informe o nome, profissão, endereço, CPF ou CNPJ e todos os demais dados pessoais necessários à perfeita identificação das partes contratantes. 3) Definições: nos contratos cujo objeto envolva conhecimentos específicos sobre um determinado assunto, como geralmente é o caso dos contratos de serviços de informática e de telecomunicações, recomenda-se que sejam feitas algumas definições conceituais sobre os termos técnicos utilizados no contrato. Isso funciona como uma espécie de glossário, caso a outra parte ou o próprio juiz precise entender o significado de alguma palavra pouco usual, evitando erros de interpretação. 4) Objeto: é o coração do contrato. Na cláusula do objeto, deve-se descrever com detalhes e clareza qual a negociação que está sendo efetivada através do instrumento contratual. 5) Obrigações das partes: as cláusulas das obrigações normalmente se dividem entre obrigações do contratante e obrigações do contratado. Isso tende a facilitar o entendimento e proporcionar celeridade em futuras consultas. Especifique o 146 UNIDADE 2 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA que cada parte deve fazer ou pagar e as condições necessárias para isso. 6) Penalidades: nem todos os contratos trazem as cláusulas penais, mas é interessante que sejam previstas multas e penalidades para o caso de descumprimento das obrigações acordadas entre as partes. 7) Vigência: a cláusula de vigência determina o prazo de duração do contrato. Convém lembrar que os contratos também podem ser celebrados por prazo indeterminado. 8) Rescisão: em todo o contrato devem constar as condições em que poderá ocorrer a rescisão contratual, seja ela por acordo entre as partes ou por descumprimento de cláusulas contratuais. Também é comum constar um prazo de aviso prévio, no caso de rescisão sem a justa causa por iniciativa unilateral. 9) Disposições gerais: são cláusulas que complementam o instrumento e que não se encaixam em nenhuma das divisões anteriores. 10) Foro: cláusula contratual que estabelece que sejam processadas e julgadas eventuais demandas judiciais, caso as partes tenham que recorrer à justiça em função de desentendimentos acerca do contrato. 11) Fechamento: depois de concluídas as negociações, faz-se o fechamento do contrato, mencionando-se o local e data, bem como os nomes e assinaturas das partes e das testemunhas. LEITURA COMPLEMENTAR ABANDOWARE E A REGRA DAS 24 HORAS Segundo a SIIA (Software & Information Industry Association) – Associação Norte-Americana da Indústria do Software, equivalente à nossa ABES, reunindo mais de 1.200 fabricantes de programas – "abandonware" e "regra das 24 horas" são duas lendas urbanas criadas para promoverem a pirataria. Algumas pessoas classificam programas que pararam de ser comercializados e cujo fabricante não dá suporte há mais de 5 anos como "abandonware". Os abandonwares seriam grátis, podendo ser baixados da Internet gratuitamente sem qualquer problema, podendo ser instalados em qualquer máquina sem precisar pagar nenhuma licença e, em caso de fiscalização, não haveria problema algum, pois abandonware não é pirataria. Só que a história real não é bem assim. O direito autoral de qualquer programa é de seu detentor original (o programador ou a empresa que o comercializava), independentemente se o programa ainda é comercializado ou não. Para entender esta questão, basta fazer um paralelo com os livros. Um livro antigo, que não é mais comercializado, é considerado "esgotado". Entretanto, isso não significa que o seu conteúdo seja de domínio público, isto é, que qualquer um pode sair copiando. O direito autoral continua sendo do seu autor. Desta forma, juridicamente falando, "abandonware" não existe, e o uso deste tipo de programa é tecnicamente pirataria. A não ser que o detentor do direito autoral TÓPICO 5 | CONTRATOS 147 diga publicamente que ele liberou o seu programa para cópia, o que é um caso completamente diferente (ou seja, o detentor dos direitos autorais determinou que o seu programa é um "freeware"). Muitos programadores e empresas de software fazem isto, colocando esta declaração em seus sites, colocando o programa antigo para download e uso grátis. Ou seja, um programa que não é mais comercializado e cujo fabricante não dê mais suporte não se transforma automaticamente em um "programa grátis". O programador ou o fabricante, por serem detentores dos direitos autorais do programa, tem o direito de simplesmente negarem a reprodução gratuita do seu programa, mesmo o programa não "existindo" mais no mercado. Como um caso real, podemos citar o caso do MS-DOS. Apesar de a Microsoft não fabricar e não dar mais suporte a este sistema operacional, ele não é grátis. Usá-lo sem licença é pirataria. Outra lenda urbana é a "regra das 24 horas", que é uma mentira criada para divulgar e estimular a pirataria. Segundo esta regra, qualquer pessoa poderia instalar um programa pirata no PC e teria 24 horas para testá-lo e, após este prazo, teria de apagar o programa ou então a sua instalação seria considerada pirata. Isto não existe. Qualquer programa que você não tenha licença para usá-lo é pirataria. A maioria dos fabricantes de software disponibilizam versões "demo", "trial" ou "shareware" de seus programas, para que justamente o usuário possa testá-lo durante um período razoável de tempo, sem a necessidade do usuário ter de gastar dinheiro comprando o programa primeiro para depois ver se ele atende às necessidades, o que pode ser catastrófico (todos aqueles que já compraram um programa e depois se decepcionaram com ele sabe do que estamos falando). A explicação completa da SIIA sobre o assunto pode ser conferida em: <http:// www.siia.net/Divisions/IP-Protection-Services/About/FAQ>. Os leitores que não leem inglês encontrarão uma tradução em: <https://www.clubedohardware.com. br/forums/topic/71832-regra-das-24-horas-e-abandonware/>. FONTE: TORRES, Gabriel. Abandoware e a regra das 24 horas. Disponível em: <https://www. clubedohardware.com.br/artigos/programas/abandonware-e-regra-das-24-horas-r34112/>. Acesso em: 3 mar. 2018. 148 RESUMO DO TÓPICO 5 Neste tópico, você aprendeu que: • Para Campos (2005), as relações jurídicas são realizadas com base no princípio da boa-fé e assim deve ser em relação aos contratos, forma típica da relação jurídica. • Todas as formas de contratação são admitidas pelo código: escritas, verbais, por correspondência, via eletrônica ou por adesão. • Para que o contrato exista é necessária a presença de seus elementos essenciais, são eles: agente capaz; objeto lícito; forma prescrita e não defesa por lei. • Diz-se que o contrato é formal quando ele deve ser estipulado de acordo com regras próprias, segundo a determinação legal. Exemplos: Casamento e locação de imóveis. • Já no contrato não formal depende exclusivamente da vontade entre as partes e do atendimento dos requisitos essenciais de validade do ato jurídico. Não possui forma prevista em lei, portanto, não tem cláusulas e condições predefinidas. Exemplos: prestação de serviços, contratos de licença de uso de software. • Assim como o Direito e suas áreas possuem os seus princípios, com os contratos não é diferente. Quanto aos princípios fundamentais do direito contratual, temos os seguintes: princípio da autonomia da vontade; princípio do consensualismo; princípio da obrigatoriedade dos contratos; princípio da relatividade dos efeitos do negócio jurídico contratual; princípio da boa-fé. • Existe uma estrutura básica para escrever um contrato não formal e que poderá ser utilizada para a criação de um contrato em nossa área, sem preocupações, é ela: título; qualificação das partes; definições;objeto; obrigações das partes; penalidades; vigência; rescisão; disposições gerais; foro; fechamento. 149 1 Qual é a interpretação do princípio contratual fortemente conhecido como “pacta sunt servanda”? 2 Quais são os requisitos para que um contrato tenha validade jurídica? 3 Epitáfio, casado com Epifânia, celebrou um contrato de prestação de serviços, através do qual Epitáfio prestaria serviços para a empresa de Kassildo. Na cláusula de vigência, foi estipulado um prazo de um ano para o contrato. Durante a vigência do dito contrato, Epitáfio veio a óbito. Dias após o seu falecimento, Kassildo veio até a casa de Epitáfio cobrar a prestação de serviços de sua esposa, Epifânia. Sabendo-se que o casal foi casado pelo regime da separação total de bens, analise as assertivas a seguir e assinale a CORRETA: a) ( ) Kassildo agiu corretamente, pois em caso de falecimento de um dos cônjuges o outro assume automaticamente a dívida. b) ( ) Kassildo não agiu corretamente, pois em caso de falecimento de um dos cônjuges o outro cônjuge nunca assume automaticamente a dívida. c) ( ) Kassildo somente poderia cobrar a dívida de Epitáfio de Epifânia se o casal fosse casado em um regime de casamento que permita tal cobrança. d) ( ) Nenhuma das alternativas anteriores. AUTOATIVIDADE 150 151 UNIDADE 3 LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir do estudo desta unidade você deverá ser capaz de: • conhecer a definição de crime, bem como a sua interpretação; • conhecer as provas de crime eletrônico, bem como a sua interpretação; • conhecer sobre responsabilidade civil, indenização e a questão da legítima defesa na internet; • conhecer sobre o registro de domínio; • conhecer sobre a certificação digital. Esta unidade está dividida em cinco tópicos. No decorrer da unidade você en- contrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo apresentado. TÓPICO 1 – DEFINIÇÃO DE CRIME TÓPICO 2 – PROVA DE CRIME ELETRÔNICO TÓPICO 3 – RESPONSABILIDADE CIVIL, INDENIZAÇÃO E LEGÍTIMA DEFESA NA INTERNET TÓPICO 4 – REGISTRO DE DOMÍNIO TÓPICO 5 – CERTIFICAÇÃO DIGITAL 152 153 TÓPICO 1 DEFINIÇÃO DE CRIME UNIDADE 3 1 INTRODUÇÃO Este Tópico 1, da Unidade 3 deste livro de estudos, foi reservado para um primeiro contato do acadêmico com um dos assuntos bastante conhecidos em nosso meio, que são os crimes eletrônicos. É importante que saibamos que há o cometimento de crimes não apenas no mundo real, mas também no mundo virtual, pois a internet trouxe uma série de facilidades para a vida em sociedade, mas também trouxe uma série de preocupações, dentre as quais está a prática de novos delitos on-line ou a facilidade no cometimento de antigos delitos. Atualmente, existem usuários que ainda procuram se abrigar da tecnologia para o cometimento de determinados crimes confiando-se em seu suposto anonimato como garantia de que não serão descobertos, tampouco condenados pelos seus atos delituosos. Conforme vimos, durante os nossos estudos, os costumes são considerados fontes do Direito, e, justamente por se tratar de um ato reiterado, cometido por pessoas, o Direito percebeu a necessidade da criação de medidas (leis) que regulam a conduta dos usuários quando estes estão agindo de modo on-line, com o objetivo de regular o seu uso de forma consciente. Desta forma, o Direito utiliza-se de várias leis que tratam e regulam este assunto. Aqui veremos, dentre outros assuntos, qual é a definição de crime, ou seja, quais são os pontos característicos levados em consideração para definir um crime, formas de cometimento de um crime, bem como a nova lei para os crimes eletrônicos e a sua motivação. 2 CONCEITO DE CRIME Nós começamos pelo conceito de crime, em que profissionais da área do direito penal, principalmente, já se depararam e se deparam em seu cotidiano. Esse é o ponto de partida, é a pergunta mais frequentemente ouvida. Você, certamente, já foi indagado sobre o que é crime? Qual é o conceito de crime? Precisamos refletir, pois o conceito de crime é muito vasto. UNIDADE 3 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 154 O conceito de crime, em direito penal, varia de acordo com o critério adotado. Em outras palavras, podemos afirmar que não existe um conceito único, exato e soberano para o conceito de crime. Dentro do critério material ou substancial, podemos afirmar que crime é toda a ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigos de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. Assim, ao afirmarmos que homicídio é crime, podemos verificar que o infrator (criminoso) está ofendendo o bem jurídico tutelado (protegido) da vítima, que é a vida que é protegida pela lei. Para Silva (2012), apesar de crime e contravenção serem espécies “distintas” do gênero “infração penal”, não existe, a rigor, uma diferença substancial entre os dois. Não há um elemento de ordem ontológica que encerre uma essência natural “em si mesmo”, sendo diferenciados apenas pelas suas penas, nos termos do art. 1º, da Lei de Introdução ao Código Penal e da Lei de Contravenções Penais, ou como leciona Nucci (2011, p. 11) em seu Manual de Direito Penal: “o direito penal estabeleceu diferença entre crime (ou delito) e contravenção penal, espécies de infração penal. Entretanto, essa diferença não é ontológica ou essencial, situando- se, tão somente, no campo da pena”. Em se tratando de conceito de crime, há um outro conceito conhecido no meio jurídico, que são as “infrações penais de menor potencial ofensivo”. A definição pertence aos Juizados Especiais Criminais, nos termos dos arts. 60 e 61, da Lei 9.099/95, conforme a seguir: Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. Todavia, mesmo diante das diferenças acima expostas, há muito mais semelhanças do que diferenças entre crime e contravenção penal, haja vista esta também constituir um fato típico e antijurídico, porém de menor potencial lesivo para a sociedade. Um crime-anão, na concepção formulada pelo consagrado Nelson Hungria (SILVA, 2012). Assim, segundo Greco (2011), o critério de rotulação de uma conduta como contravencional ou criminosa é essencialmente político. O que hoje é considerado crime, amanhã poderá ser uma contravenção, ou vice-versa. Como exemplo, o autor nos traz a criminalização da contravenção penal de porte de arma, consumada no art. 10, da Lei 9.437, de 20 de fevereiro de 1997. Assim, temos também o critério legal que traz os conceitos de crime e contravenção. Crime é toda aquela ação cuja pena será de reclusão ou detenção. E a contravenção é toda ação cuja pena será de prisão simples ou multa. Assim, a contravenção são crimes de menor potencial ofensivo. TÓPICO 1 | DEFINIÇÃO DE CRIME 155 Como é sabido, crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico tutelado pela lei penal. Aqui, podemos verificar que aparecem palavras/expressões que talvez não conheçamos. Uma delas é a expressão “bem jurídico tutelado”, que podemos entendê-la como todo o bem com que a lei nos protege, por exemplo: a vida, a nossa integridade física, a nossa moral, são exemplos de bens jurídicos tutelados, ou seja, bens protegidos. Assim, podemos afirmar que nossa vida, dentre outros, é um bem protegido pela lei. A definição de crime no Brasil é descrita no art. 1° da Lei de Introdução do Código Penal (Decreto-lei nº 3.914, de 9 de dezembro de1941): Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Temos ainda outras definições para crime. Dentro do critério analítico, crime é a ação humana, contra o ordenamento jurídico, típica, culpável e punível. A partir desta definição podemos verificar que um crime é fruto de uma ação humana, ou seja, somente um ser humano é passível do cometimento e pagamento de um crime. O termo contra o ordenamento jurídico refere-se à ação contra a lei, isto é, contra o ordenamento jurídico propriamente dito. A palavra típica explica que o crime deve estar tipificado, ou seja, o crime deve estar escrito na lei penal para ser considerado crime, deve existir uma determinada lei que afirme expressamente que tal conduta é considerada criminosa – desta forma, se você estiver na dúvida se determinada ação é considerada criminosa, esta ação deve estar escrita na lei, e na lei penal não cabe analogia, não é possível basear-se em um crime semelhante. Culpável diz respeito à possibilidade de o agente ser considerado culpado ou não pelo cometimento de determinado ato; e punível, consequentemente, refere-se à possibilidade de punição para tal ato. Por exemplo: conforme preconiza Pinheiro (2010), o crime de interceptação telefônica e de dados, que tem como bem jurídico tutelado (protegido) os dados, ou seja, o que se quer proteger é a transmissão de dados e coibir o uso dessas informações, para fins delituosos, por exemplo, a captura de informações para o envio de “e-mail bombing” (envio de e-mails imensos ou vários e-mails). Todo crime possui o sujeito ativo, que é a pessoa que comete o crime. E crime, quem comete, é o ser humano, conforme já vimos aqui! É o ser humano que age com intenção, sem intenção e com omissão também. E o sujeito passivo do crime é o sujeito que sofre a lesão, que sofre o crime, que tem o seu bem jurídico ofendido ou exposto a risco. Porém, também é possível o cometimento de crimes por pessoa jurídica, se levarmos em consideração o artigo 225, § 3º de nossa Constituição Federal, que abrange os crimes ambientais. Vejamos: UNIDADE 3 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 156 Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. [...] § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. É importante lembrar que na lei penal não cabe analogia. ATENCAO 3 CRIMES DIGITAIS Para Schmidt (2015), as denominações quanto aos crimes praticados em ambiente virtual são diversas, não há um consenso sobre a melhor denominação para os delitos que se relacionam com a tecnologia. Entre outros, temos crimes de computação, delitos de informática, abuso de computador, fraude informática, enfim, os conceitos ainda não abarcam todos os crimes ligados à tecnologia, e, portanto, deve-se ficar atento quando se conceitua determinado crime, tendo em vista que existem muitas situações complexas no ambiente virtual. Para Corrêa (2008), os crimes digitais seriam todos aqueles relacionados às informações arquivadas ou em trânsito por computadores, sendo esses dados acessados ilicitamente, usados para ameaçar ou fraudar; para tal prática é indispensável a utilização de um meio eletrônico. Para Takeoki (2015), esses delitos cometidos no âmbito digital muitas vezes são nomeados como: crimes cibernéticos, crimes digitais, crimes eletrônicos, crimes da informática, crimes cometidos na internet, cybercrimes, fraudes eletrônicas, delitos computacionais, dentre outros, mas todos referem-se à prática delituosa cometida no meio digital. Assim, surge a necessidade de classificar os diversos tipos de crimes cometidos no meio ambiente digital. Existem diversas classificações doutrinárias a respeito de tal tema que são amplamente discutidas e apontadas por diversos autores. Para Wendt e Jorge (2012), existem as ações prejudiciais atípicas e os crimes cibernéticos. As ações prejudiciais atípicas são aquelas condutas que causam prejuízo ou transtorno para a vítima através da rede mundial de computadores, mas não são tipificados em lei. TÓPICO 1 | DEFINIÇÃO DE CRIME 157 Por sua vez, os crimes cibernéticos se dividem em crimes cibernéticos abertos e crimes exclusivamente cibernéticos. Os crimes exclusivamente cibernéticos são aqueles que necessariamente precisam do meio da informática para cometer tal crime (como é o caso do crime de invasão de dispositivo informático, artigos 154- A e154-B do Código Penal, introduzido pela Lei 12.735/2012, conhecido como Lei Carolina Dieckmann). Rosa (2002, p. 10) define o crime eletrônico como sendo: A conduta atente contra o estado natural dos dados e recursos oferecidos por um sistema de processamento de dados, seja pela compilação, armazenamento ou transmissão de dados, na sua forma, compreendida pelos elementos que compõem um sistema de tratamento, transmissão ou armazenagem de dados, ou seja, ainda, na forma mais rudimentar; 2. O ‘Crime de Informática’ é todo aquele procedimento que atenta contra os dados, que faz na forma em que estejam armazenados, compilados, transmissíveis ou em transmissão; 3. Assim, o ‘Crime de Informática’ pressupõe dois elementos indissolúveis: contra os dados que estejam preparados às operações do computador e, também, através do computador, utilizando-se software e hardware, para perpetrá-los; 4. A expressão crimes de informática, entendida como tal, é toda a ação típica, antijurídica e culpável, contra ou pela utilização de processamento automático e/ou eletrônico de dados ou sua transmissão; 5. Nos crimes de informática, a ação típica se realiza contra ou pela utilização de processamento automático de dados ou a sua transmissão. Ou seja, a utilização de um sistema de informática para atentar contra um bem ou interesse juridicamente protegido, pertença ele à ordem econômica, à integridade corporal, à liberdade individual, à privacidade, à honra, ao patrimônio público ou privado, à Administração Pública etc. Portanto, os crimes cibernéticos abertos são aqueles que podem ou não serem praticados pelo meio informático, como é o caso dos crimes de violação de direito do autor, que podem ser praticados tanto no ambiente virtual como no analógico (TAKEOKI, 2015). ESTUDOS FU TUROS A Lei Carolina Dieckmann será estudada no Tópico 2 desta unidade. 3.1 CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES ELETRÔNICOS Para Schmidt (2015), as classificações existentes para os crimes cibernéticos não são eficazes, devido à dinâmica dos computadores e da internet. A evolução proporcionada por eles é muito grande, assim como as novas formas delitivas que vão surgindo. Dessa maneira, as classificações se tornam obsoletas em pouco tempo. Entretanto, há duas classificações mais presentes na doutrina: Crimes cibernéticos puros, mistos e comuns; e Crimes cibernéticos próprios e impróprios. UNIDADE 3 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 158 3.1.1 Crimes cibernéticos puros, mistos e comuns Para Schmidt (2015), crimes cibernéticos puros podem ser definidos como toda e qualquer conduta ilícita que tenha por objetivo exclusivo o sistema de computador, seja pelo atentado físico ou técnico do equipamento e seus componentes, inclusive dados e sistemas. O agente objetiva atingir o computador, o sistema de informática ou os dados e as informações neles utilizadas.É aqui que entram as condutas praticadas por hackers, que são pessoas com amplo conhecimento informático, utilizado para invadir ou prejudicar servidores e sistemas. Muitas vezes, sem nenhuma razão aparente. Asseverando o autor supracitado, é o caso do vírus Melissa, que em 1999 causou um prejuízo de mais de US$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de dólares americanos). Em 2011, houve o caso do furto de dados, nomes, endereços e possivelmente detalhes de cartões de crédito de 77 milhões de usuários da Play Station Network. Salienta Schmidt (2015) que os crimes cibernéticos mistos “são aqueles em que o uso da internet ou sistema informático é condição sine qua non para a efetivação da conduta, embora o bem jurídico visado seja diverso ao informático”. O agente não visa o sistema de informática e seus componentes, mas a informática é instrumento indispensável para consumação da ação criminosa. Ocorre, por exemplo, nas transferências ilícitas de valores em um home banking. Os crimes cibernéticos comuns, portanto, são aqueles que utilizam a internet apenas como instrumento para a realização de um delito já tipificado pela lei penal. A rede mundial de computadores acaba por ser apenas mais um meio para a realização de uma conduta delituosa. Se antes, por exemplo, a pornografia infantil era instrumentalizada através de vídeos e fotografias, hodiernamente acontece através das home pages. Mudou-se a forma, mas a essência do crime permanece a mesma. 3.1.2 Crimes cibernéticos próprios e impróprios Para Schmidt (2015), nessa classificação os crimes próprios são aqueles em que o sistema informático do sujeito passivo é o objeto e o meio do crime. Conforme Silva (2003, p. 13), “São aqueles em que o bem jurídico protegido pela norma penal é a inviolabilidade das informações automatizadas (dados)”. Segundo Schmidt (2015), aqui entrariam as condutas praticadas por hackers, tanto de invasão de sistemas quanto de modificar, alterar, inserir dados falsos, ou seja, que atinjam diretamente o software ou hardware do computador e só podem ser concretizados pelo computador ou contra ele e seus periféricos. Os crimes cibernéticos impróprios seriam aqueles que atingem um bem jurídico comum, como o patrimônio, e utilizam dos sistemas informáticos apenas como animus operandi, ou seja, um novo meio de execução. Há certa dificuldade em se reconhecer os crimes cibernéticos impróprios praticados contra o patrimônio, por não se reconhecer na informação armazenada um bem material, mas sim imaterial, insuscetível de apreensão como objeto. Entretanto, conforme Silva (2003, p. 17): TÓPICO 1 | DEFINIÇÃO DE CRIME 159 a informação neste caso, por se tratar de patrimônio, refere-se a bem material, apenas grafado por meio de bits, suscetível, portanto, de subtração. Assim, ações como alteração de dados referentes ao patrimônio, como a supressão de quantia de uma conta bancária, pertencem à esfera dos crimes contra o patrimônio. Produz um resultado naturalístico, que ofende o espaço físico, o espaço “real”, atingindo bem jurídico diverso do sistema informático. 160 RESUMO DO TÓPICO 1 Neste tópico, você aprendeu que: • Crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico tutelado pela lei penal. • Crime é a ação humana, antijurídica, típica, culpável e punível. • Em nossa lei penal não cabe analogia. • Os crimes digitais seriam todos aqueles relacionados às informações arquivadas ou em trânsito por computadores, sendo esses dados acessados ilicitamente, usados para ameaçar ou fraudar; para tal prática é indispensável a utilização de um meio eletrônico. • Os crimes cibernéticos puros podem ser definidos como toda e qualquer conduta ilícita que tenha por objetivo exclusivo o sistema de computador, seja pelo atentado físico ou técnico do equipamento e seus componentes, inclusive dados e sistemas (SCHMIDT, 2015). • Nos crimes cibernéticos mistos o agente não visa o sistema de informática e seus componentes, mas a informática é instrumento indispensável para consumação da ação criminosa. Ocorre, por exemplo, nas transferências ilícitas de valores em um home banking. • Os crimes cibernéticos comuns são aqueles que utilizam a internet apenas como instrumento para a realização de um delito já tipificado pela lei penal. • Os crimes cibernéticos próprios são aqueles em que o sistema informático do sujeito passivo é o objeto e o meio do crime. • Os crimes cibernéticos impróprios seriam aqueles que atingem um bem jurídico comum, como o patrimônio, e utilizam dos sistemas informáticos apenas como animus operandi, ou seja, um novo meio de execução. 161 1 As denominações quanto aos crimes praticados em ambiente virtual são diversas, não há um consenso sobre a melhor denominação para os delitos que se relacionam com a tecnologia. Nesse sentido, analise as questões abaixo e selecione a alternativa CORRETA, no que tange ao conceito de crime no critério analítico: a) ( ) Crime é a ação humana, contrária ao ordenamento jurídico, típica, culpável e punível. b) ( ) Crime é a ação humana, antijurídica, atípica, culpável e punível. c) ( ) Crime é a ação humana, antijurídica, típica, culpável e não punível. d) ( ) Crime é a ação humana, jurídica, típica, culpável e punível. 2 O conceito de crime, em direito penal, varia de acordo com o critério adotado. Em outras palavras, podemos afirmar que não existe um conceito único, exato e soberano para o conceito de crime. Nesse sentido, analise as questões abaixo e selecione a alternativa CORRETA, no que tange ao conceito de crime no critério material ou substancial: a) ( ) Crime é a ação humana, contrária ao ordenamento jurídico, típica, culpável e punível. b) ( ) Crime é a ação humana, antijurídica, atípica, culpável e punível. c) ( ) Crime é toda a ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigos de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. d) ( ) Crime é somente toda a ação humana que lesa ou expõe a perigos de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. 3 Para Schmidt (2015), as classificações existentes para os crimes cibernéticos não são eficazes, devido à dinâmica dos computadores e da internet. A evolução proporcionada por eles é muito grande, assim como as novas formas delitivas que vão surgindo. Dessa maneira, as classificações se tornam obsoletas em pouco tempo. Entretanto, há duas classificações mais presentes na doutrina. Diante dessas afirmações, analise as alternativas abaixo e assinale a CORRETA no que se refere à classificação dos crimes eletrônicos: a) ( ) Crimes cibernéticos puros, mistos e comuns e crimes cibernéticos próprios e impróprios. b) ( ) Somente crimes cibernéticos puros e comuns. c) ( ) Crimes cibernéticos próprios e impróprios não fazem parte da classificação dos crimes cibernéticos. d) ( ) Apenas crimes cibernéticos mistos e próprios. AUTOATIVIDADE 162 4 Os casos do vírus Melissa, que em 1999 causou um prejuízo de mais de US$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de dólares americanos) e o furto de dados, nomes, endereços e possivelmente detalhes do cartão de crédito de 77 milhões de usuários da PlayStation Network são exemplos de: a) ( ) Crimes Cibernéticos Puros. b) ( ) Crimes Cibernéticos Mistos. c) ( ) Crimes Cibernéticos Comuns. d) ( ) Crimes Cibernéticos Próprios. 163 TÓPICO 2 PROVA DE CRIME ELETRÔNICO UNIDADE 3 1 INTRODUÇÃO No tópico anterior, vimos o que é um crime, o que são crimes digitais e suas classificações. Este tópico foi reservado para sabermos como poderão ser produzidas provas/evidências de um crime eletrônico, um assunto que certamente causa dúvidas no momento de provar o crime praticado por meio de dispositivo informático. Sabemos que com o advento da internet tivemos uma série de facilidades, porém também uma sériede preocupações, como é o caso do cometimento de crimes utilizando-se desse meio de comunicação, pois na falsa ideia do anonimato e da não condenação ainda existem usuários que procuram se abrigar da tecnologia para o cometimento de determinados crimes. Conforme vimos, durante os nossos estudos, os costumes são considerados fontes do Direito, e justamente por se tratar de um ato reiterado, cometido por pessoas, o Direito percebeu a necessidade da criação de medidas (leis) que regulem a conduta dos usuários quando estes estão agindo de modo on-line, com o objetivo de regular o seu uso de modo consciente. Neste tópico, trataremos de como poderão ser produzidas provas/ evidências pelo cometimento de crimes eletrônicos, bem como quais as formas de cometimento de um crime e, por fim, veremos a Lei Carolina Dieckmann. 2 EVIDÊNCIAS DE UM CRIME ELETRÔNICO Para Schmidt (2015), de modo geral, pode-se dizer que as evidências dos crimes cibernéticos são extremamente voláteis. Podem ser apagadas em segundos ou perdidas facilmente. Além disso, possuem formato complexo e costumam estar misturadas a uma grande quantidade de dados legítimos, demandando uma análise apurada pelos técnicos e peritos que participam da persecução penal. Muitas vezes, para a devida comprovação da materialidade do delito, faz-se necessária a interceptação do fluxo de comunicações realizadas através de um computador. Tais interceptações, como exposto acima, somente podem ser feitas mediante autorização judicial. Em relação à inviolabilidade do sigilo das comunicações, Grinover (2009, p. 138) ensina: “A garantia constitucional pode sofrer limitações, não devendo 164 UNIDADE 3 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA prestar-se para a proteção de atividade ilícitas ou criminosas. É assim que, através de uma ponderada apreciação judiciária, obedecendo aos limites legais, pode ser determinada a interceptação das comunicações telefônicas”. Observe-se que de acordo com o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.296/96, estendeu-se a normatização das interceptações telefônicas às informáticas e telemáticas. Segundo João Roberto Parizatto (1996, p. 138): “o que o dispositivo em apreço quer é estender a aplicação das hipóteses de interceptação de comunicações telefônicas a qualquer espécie de comunicação, ainda que realizada através de sistemas de informática, existentes ou que venham a ser criados”. De acordo com Schmidt (2015), a maioria dos crimes cibernéticos exige perícia para sua perfeita prova. Uma vez identificado o endereço real do criminoso e determinada a busca e apreensão de seu computador e quaisquer mídias que possam conter indícios da materialidade, será procedido o exame de corpo de delito. Primeiramente, é feita uma duplicação das mídias do exame, e a perícia deverá ser realizada nas cópias. Isso porque, além da preservação dos originais, o simples fato de se abrir um arquivo de computador altera seu estado. As evidências dos crimes cibernéticos, em um computador, podem ser classificadas como evidências do usuário e evidências do sistema. As evidências do usuário são aquelas produzidas pelo próprio sujeito ativo, em arquivos de texto, imagem ou qualquer outro tipo. Já as evidências do sistema são as produzidas pelo sistema operacional, em função da ação do sujeito ativo. Pode- se citar os arquivos temporários da internet, o cache da memória ou os cookies dos sites visitados. 3 FORMAS DE COMETIMENTO DE UM CRIME Para a nossa área de TI é importante que saibamos que existem várias formas de cometimento de um crime, no que tange à questão de intenção. São elas: • Culpa (forma culposa): conduta voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado (MIRABETE, 2017). Assim, podemos verificar a conduta culposa quando o agente não possui a intenção de cometer determinado crime, tampouco o planeja, mas, devido às circunstâncias, acaba por cometer. É o que preceitua o Código Penal no artigo 18, em seu inciso II. Vejamos: Art. 18 - Diz-se o crime: [...] II- culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. TÓPICO 2 | PROVA DE CRIME ELETRÔNICO 165 Vale lembrar que a imprudência (excesso de confiança) é a atuação do agente sem tomar as devidas cautelas. Surge quando o autor pratica determinada conduta. Negligência (descaso) ocorre quando o agente deixar de tomar determinada conduta que deveria ser tomada, trata-se de um comportamento omissivo. A imperícia (falta de técnica) caracteriza-se pela falta de aptidão técnica para a profissão ou ofício que se apresenta. • Dolo (forma dolosa): Martins (2011) afirma que dolo é a vontade de praticar o ato, sabidamente criminoso, existindo a intenção de praticá-lo, como o de sacar um revólver e roubar uma pessoa. Neste caso, é importante entendermos que o agente quer o resultado, ele tem a intenção de produzi-lo. É o que preceitua o Código Penal no artigo 18, em seu inciso I. Vejamos: Art. 18 - Diz-se o crime: I- doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. • Preterdolo (forma preterdolosa ou dolo eventual/ teoria do consentimento): Martins (2011) assevera que nesta forma de cometimento do crime o agente produz um resultado danoso, embora não intencional, mas o aceita em decorrência de sua ação. É uma espécie de crime qualificado pelo resultado, conforme preceitua o artigo 19 do Código Penal: Acompanhe: Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Desta forma, a pessoa, o agente que comete a conduta, não possui a intenção de cometer tal resultado, mas, mesmo assim, assume os riscos pela sua conduta. Trata-se de um crime complexo, em parte culposo e em parte doloso. Assim, o condutor embriagado que dirige o seu veículo assume os riscos por esta conduta irresponsável. Podemos citar como exemplo o crime de lesão corporal qualificada pelo resultado morte (art. 129, § 3º, do Código Penal). IMPORTANT E Os crimes eletrônicos são julgados de forma dolosa, uma vez que não há como falar em crimes praticados sem intenção por meio da rede mundial de computadores, pois fica evidente o propósito do autor causar o dano à vítima. 166 UNIDADE 3 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 4 A LEI DOS CRIMES ELETRÔNICOS – LEI CAROLINA DIECKMANN Segundo Siena (2013), em maio de 2012, algumas reproduções fotográficas contendo imagens da intimidade da atriz Carolina Dieckmann foram indevidamente divulgadas em diversos sítios eletrônicos da rede mundial de computadores. Segundo os fatos noticiados pelos mais variados meios midiáticos, após deixar um computador pessoal em um estabelecimento de assistência técnica especializada, violaram a sua conta de correio eletrônico, oportunidade em que um indivíduo obteve acesso às imagens, passando a chantagear a atriz, sob pena de divulgar as imagens tidas como comprometedoras. Ao que tudo indica, este caso acabou sendo a mola propulsora da edição da Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, publicada no Diário Oficial da União em 3 de dezembro de 2012, e em vigor 120 (cento e vinte) dias após a sua publicação oficial (artigo 4º), apelidada de Lei Carolina Dieckmann, que dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; e dá outras providências. Até pouco tempo não existia uma lei específica para os crimes eletrônicos. O que ocorria quando algum crime eletrônico era cometido era o apelo à lei penal para enquadrar determinado crime. O que se praticava até há poucoera a analogia que estudamos neste livro. Por exemplo: se alguma quantia em dinheiro fosse subtraída de conta bancária pela internet, tal crime era julgado como furto (o convencional), pois esta ação está tipificada em nosso Código Penal de 1940. Se alguma pessoa fosse vítima de estelionato pela internet, o crime era julgado como o estelionato praticado de modo presencial, pois até então não existia a lei específica para tais crimes. Na realidade, a nova lei (n° 12.737/2012) altera o nosso Código Penal e tipifica como crime alguns comportamentos no meio eletrônico, como a invasão de sites, violação de dados, furto, “derrubar” sites, dentre outros. É importante lembrar também que os crimes cibernéticos são julgados em sua forma dolosa, ou seja, quando há a intenção de praticar o crime. Desta forma, não há julgamento de outra forma em se tratando de crimes virtuais, quer seja culposa ou preterdolosa (dolo eventual), conforme já estudamos. Vejamos agora as alterações trazidas em nosso Código Penal pela Lei Carolina Dieckmann: LEI Nº 12.737, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2012 Dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; e dá outras providências. TÓPICO 2 | PROVA DE CRIME ELETRÔNICO 167 A PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º Esta lei dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos e dá outras providências. Art. 2º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, fica acrescido dos seguintes arts. 154-A e 154-B: Invasão de dispositivo informático Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. § 1º Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput. § 2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico. § 3º Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave. § 4º Na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidas. § 5º Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra: I- Presidente da República, governadores e prefeitos. II- Presidente do Supremo Tribunal Federal. III- Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal. IV- Dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal. Ação penal Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos. 168 UNIDADE 3 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA Art. 3º Os arts. 266 e 298 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação: Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública Art. 266 § 1º Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento. § 2º Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública. (NR) Falsificação de documento particular Art. 298 [...] Falsificação de cartão Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito. (NR) Art. 4º Esta lei entra em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial. Brasília, 30 de novembro de 2012; 191º da Independência e 124º da República. DILMA ROUSSEFF José Eduardo Cardozo FONTE: Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12737. htm>. Acesso em: 23 fev. 2018. IMPORTANT E Caro acadêmico, como já aprendemos sobre a interpretação das leis, será simples a interpretação desta lei também! Vamos praticar? 169 Neste tópico, você aprendeu que: • Para a nossa área de TI é importante que saibamos que existem três formas de cometimento de um crime. São elas: forma culposa, dolosa e preterdolosa. • No ano de 2012 foi sancionada, e entrou em vigor a partir de abril de 2013, a Lei dos Crimes Cibernéticos (Lei n° 12.737/2012), também conhecida como Lei Carolina Dieckmann. • A nova lei, que altera o nosso Código Penal, tipifica como crime alguns comportamentos no meio eletrônico, como a invasão de sites, violação de dados, furto, “derrubar” sites, dentre outros. • É importante lembrar também que os crimes cibernéticos são julgados em sua forma dolosa, ou seja, quando há a intenção de praticar o crime. RESUMO DO TÓPICO 2 170 AUTOATIVIDADE 1 Segundo Schmidt (2015), as denominações quanto aos crimes praticados em ambiente virtual são diversas, não há um consenso sobre a melhor denominação para os delitos que se relacionam com a tecnologia. Entre outros, temos crimes de computação, delitos de informática, abuso de computador, fraude informática, enfim, os conceitos ainda não abarcam todos os crimes ligados à tecnologia, e, portanto, deve-se ficar atento quando se conceitua determinado crime, tendo em vista que existem muitas situações complexas no ambiente virtual. Nesse sentido, e de acordo com a teoria dos Crimes Eletrônicos, analise as questões abaixo e selecione a alternativa CORRETA: a) ( ) Crime é a ação humana, contrária ao ordenamento jurídico, típica, culpável e punível. b) ( ) Crime é a ação humana, antijurídica, atípica, culpável e punível. c) ( ) Crime é a ação humana, antijurídica, típica, culpável e não punível. d) ( ) Crime é a ação humana, jurídica, típica, culpável e punível. 2 De acordo com a teoria dos Crimes Eletrônicos, a voluntariedade da conduta do agente pode ser culposa, dolosa ou também preterdolosa. Baseado nessa informação, quando um indivíduo age com culpa? Analise as assertivas abaixo e selecione a CORRETA: a) ( ) Assume os riscos de produzir determinado resultado (o crime). b) ( ) Possui a intenção de produzir determinado resultado (o crime). c) ( ) Produz um resultado (crime) não planejado, não intencional, tampouco querido. d) ( ) Nenhuma das alternativas anteriores. 3 Tácio, preocupado com uma conduta que acaba de praticar e que suspeita ser criminosa, consulta o seu advogado para saber se praticou um crime. Durante a dita consulta, o advogado de Tácio não encontra a conduta descrita pelo seu cliente no Código Penal (Lei Penal). Neste caso, analise as alternativas abaixo e selecione a CORRETA: a) ( ) Tácio, por analogia, pode ter praticado outro crime que se assemelhe à conduta narrada. b) ( ) Tácio não praticou crime, pois não há analogia na Lei Penal. c) ( ) Tácio deverá se apresentar ao Ministério Público por ter praticado conduta humana atípica. d) ( ) Nenhuma das alternativasanteriores. 4 Para Schmidt (2015), de modo geral, pode-se dizer que as evidências dos crimes cibernéticos são extremamente voláteis. Podem ser apagadas em segundos ou perdidas facilmente. Além disso, possuem formato complexo e costumam estar misturadas a uma grande quantidade de dados legítimos, 171 demandando uma análise apurada pelos técnicos e peritos que participam da persecução penal. Diante disso, como poderão ser produzidas evidências de um crime eletrônico? I- A maioria dos crimes cibernéticos exige perícia para sua perfeita prova. II- As evidências dos crimes cibernéticos, em um computador, podem ser classificadas como evidências do usuário e evidências do sistema. III- As evidências do usuário são aquelas produzidas pelo próprio sujeito ativo, em arquivos de texto, imagem ou qualquer outro tipo. IV- Já as evidências do sistema são as produzidas pelo sistema operacional, em função da ação do sujeito ativo. Escolha a alternativa CORRETA: a) ( ) Somente as alternativas I e III estão corretas. b) ( ) Apenas a alternativa IV está correta. c) ( ) Todas as alternativas estão corretas. d) ( ) A alternativa II está incorreta. 172 173 TÓPICO 3 RESPONSABILIDADE CIVIL, INDENIZAÇÃO E LEGÍTIMA DEFESA NA INTERNET UNIDADE 3 1 INTRODUÇÃO Neste tópico, trataremos sobre a responsabilidade civil, como funciona a questão de indenizações e legítima defesa na internet. São temas cada vez mais atuais em nosso meio, que é a TI. No Brasil, cada vez mais estes assuntos são tratados de maneira respeitável e com decisões judiciais firmes. Para Pinheiro (2006), dentro da nova realidade da sociedade digital é fundamental repensar alguns princípios jurídicos, bem como resgatar os valores aos quais os mesmos estão atrelados e que motivaram a existência das leis que se encontram em vigor. É preciso interpretar as normas legais dentro de novas situações, que merecem novas respostas. Com a internet, passaram a ser comuns situações de ataques, agressões, vandalismo e até mesmo crimes que ocorrem com pessoas físicas e jurídicas em ambientes totalmente eletrônicos, não presenciais, em que as únicas testemunhas são as máquinas. Assevera Pinheiro (2006) que é inteiramente normal que, em qualquer caso como os descritos acima, em que há uma situação de infração ou conflito de direito em âmbito real ou virtual, a vítima queira se proteger. Sendo assim, como fica a questão do exercício do direito de legítima defesa na internet? Até que ponto a defesa pode virar infração? Quando podemos atacar quem está nos atacando, até mesmo para conseguir saber qual sua identidade e então entrar com uma medida judicial? Pela necessidade de aumentar a segurança da informação, muitas empresas no Brasil já possuem profissionais especializados em combater delitos virtuais, especialmente os cometidos por hackers. Em muitos casos, é formado um time de "resposta a incidente", ou há um time de monitoramento para que se possa pegar o infrator literalmente com a "mão na máquina", quer ele seja de dentro, algum funcionário ou colaborador, ou de fora, que vai desde um cliente que pode estar cometendo autofraude, até um parceiro, fornecedor ou terceiro. Para isso, uma série de medidas são tomadas, são compradas tecnologias específicas e muitas vezes também são contratadas empresas que praticam o que se chama "ethical hacking". Para o direito brasileiro, apesar da boa-fé de quem está trabalhando nesta área, pode ocorrer que a pessoa venha a ser considerada criminosa no exercício dessas atividades (PINHEIRO, 2006). UNIDADE 3 | LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA 174 Veremos como funciona a questão da responsabilidade e indenização por dano civil na internet, especificamente. Também iremos estudar como funciona a legítima defesa na internet, pois ouvimos muito falar neste assunto no mundo “físico”, mas como é tratado o assunto quando nos referimos à internet? Por exemplo: se tivermos o nosso perfil em alguma rede social pichado com palavras de baixo calão, podemos retribuir a ofensa na mesma intensidade, como se fosse um direito de resposta? 2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL E INDENIZAÇÃO Segundo Paesani (2004), quem pratica um ato, ou incorre numa omissão de que resulte dano, deve suportar as consequências do seu procedimento. Trata- se de uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se resume, em verdade, o problema da responsabilidade. Afirma a autora que a responsabilidade é um fenômeno social. Toda lesão a qualquer direito traz como consequência a obrigação de indenizar. O art. 159 de nosso Código Civil Brasileiro determina que “fica obrigado a reparar o dano” quem assim o tiver dado causa. Esta reparação é feita através da restituição das coisas, normalmente de forma financeira. E, para arbitrar/estipular o valor do dano moral, o juiz leva em consideração o sofrimento da vítima e o poder aquisitivo do agente que provocou tal dor. NOTA Acadêmico, lembre-se de que dano moral é diferente de dano material. E para definir o valor do dano material, basta verificar o valor da coisa que foi perdida ou danificada, diferente do que ocorre com o dano moral que estamos estudando agora. Assim, podemos entender que, uma vez sofrido o dano moral, não há como desfazer tal dano. Podemos utilizar como exemplo o dano moral (calúnia, injúria ou difamação) sofrido nas redes sociais (constrangimento por internet): se tivermos o nosso perfil “pichado”, não há como voltarmos no tempo e deixarmos de sofrer tal constrangimento, ele já ocorreu – o sofrimento já ocorreu –, mesmo que o xingamento, por exemplo, seja retirado/excluído de nosso perfil; pois familiares, colegas de trabalho, amigos e outros contatos de nosso perfil podem já ter visualizado as ofensas. O que se pode, então, é reparar esse dano através da valoração da dor, do sofrimento, do constrangimento e das circunstâncias através das quais tal TÓPICO 3 | RESPONSABILIDADE CIVIL, INDENIZAÇÃO E LEGÍTIMA DEFESA NA INTERNET 175 situação ocorreu. É necessário levar em consideração a extensão e a magnitude do dano no momento da fixação do valor indenizatório, a fim de majorar o valor devido, de modo que o agressor tenha condições de reparar e ser punido pelo dano que fez o agredido sofrer (FAVARETTO, 2014). Com esta atitude procura- se fazer com que o agressor aprenda (critério pedagógico da pena) e pague pelo dano causado, desencorajando-o de praticar novamente aquele ato, quer seja com a mesma vítima ou com outrem. Silva (2012) traz que o conceituado doutrinador Pontes de Miranda foi fervoroso adepto da reparação por dano moral: os padecimentos morais devem participar da estimação do prejuízo. O desgaste dos nervos e a moléstia da tristeza projetam-se no físico, são danos de fundo moral e consequências econômicas. O nosso Código Penal traz os crimes contra a honra. Provavelmente já tenhamos ouvido os termos calúnia, injúria e difamação – são esses os referidos crimes. Crimes estes bastante praticados pela internet, infelizmente. A CALÚNIA consiste em atribuir, falsamente, a alguém a responsabilidade pela prática de um fato determinado definido como crime. Vamos acompanhar o que diz o Código Penal em seu artigo 138: Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propaga ou divulga. § 2º É punível a calúnia contra os mortos. A DIFAMAÇÃO, por sua vez, consiste em atribuir a alguém fato determinado ofensivo a sua reputação. Assim, se João afirma que Pedro é um péssimo pai de família, constitui crime de difamação. Certifique-se com o Código Penal em seu artigo 139: Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo a sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano,