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TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 1 Apresentação ................................................................................................................................ 8 Aula 1: Bases da Teoria do Negócio Jurídico ............................................................................... 10 ........................................................................................................................... 10 Introdução .............................................................................................................................. 10 Conteúdo Constituições .................................................................................................................... 10 Constituições .................................................................................................................... 11 Código Civil de 1916 ........................................................................................................ 12 Justiça Social .................................................................................................................... 13 Princípio da isonomia ..................................................................................................... 14 Constituição Federal de 1988 ........................................................................................ 15 Apelação Cível .................................................................................................................. 16 Relação do consumo ...................................................................................................... 17 Recurso Especial nº 1.194.627-RS ................................................................................. 17 Qualidade intrínseca ....................................................................................................... 18 Declaração ........................................................................................................................ 20 Papel da Jurisprudência ................................................................................................. 20 Ordenamento jurídico .................................................................................................... 20 Princípio da autonomia .................................................................................................. 21 Autonomia privada .......................................................................................................... 21 Teoria da imprevisão ...................................................................................................... 22 Princípio da conservação ............................................................................................... 23 Contratos ........................................................................................................................... 23 Direito privado .................................................................................................................. 24 Informativo nº 492 do STJ ............................................................................................. 24 Recurso Especial nº 1.321.655-MG ............................................................................... 25 STJ – Superior Tribunal de Justiça............................................................................... 25 Recurso Especial nº 1.132.943-PE ................................................................................. 26 Cláusulas ........................................................................................................................... 26 Distrato .............................................................................................................................. 26 Modelo individualista-liberal ......................................................................................... 27 Conclusão ......................................................................................................................... 27 Atividade proposta .......................................................................................................... 27 ........................................................................................................................... 28 Referências TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 2 ......................................................................................................... 29 Exercícios de fixação Notas ........................................................................................................................................... 33 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 33 ..................................................................................................................................... 33 Aula 1 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 33 Aula 2: Boa-Fé Objetiva ............................................................................................................... 36 ........................................................................................................................... 36 Introdução .............................................................................................................................. 36 Conteúdo Lealdade contratual ......................................................................................................... 36 Boa-fé subjetiva ............................................................................................................... 37 Ordenamento jurídico .................................................................................................... 37 Intérprete jurídico ............................................................................................................ 38 Contratos de adesão ....................................................................................................... 38 Renúncia antecipada ....................................................................................................... 39 Direito de sequela ............................................................................................................ 39 Súmula ............................................................................................................................... 39 Função social do contrato ............................................................................................. 40 Conduta leal ...................................................................................................................... 40 Intenção ............................................................................................................................. 41 Violação positiva do contrato ....................................................................................... 41 Aplicação da violação positiva ...................................................................................... 42 Deveres anexos ................................................................................................................ 43 Contorno jurídico ............................................................................................................ 43 Funções da boa-fé objetiva ........................................................................................... 44 Boa-fé objetiva x boa-fé subjetiva ................................................................................ 45 Jurisprudencialização do direito .................................................................................. 46 Jurisprudência ..................................................................................................................46 Transmissão das obrigações ......................................................................................... 47 Tribunais estaduais .......................................................................................................... 48 Dever de lealdade ............................................................................................................ 49 Segunda seção do STJ .................................................................................................... 49 Informativos do STJ ........................................................................................................ 50 Conduta de lealdade ....................................................................................................... 50 Contratos ........................................................................................................................... 52 Ordenamento jurídico nacional ................................................................................... 52 Desfazimento da pactuação .......................................................................................... 53 TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 3 Vício redibitório ................................................................................................................ 53 Diploma civil ..................................................................................................................... 54 Informativo 506 do STJ .................................................................................................. 54 Garantia contratual .......................................................................................................... 54 Dever anexo de lealdade ................................................................................................ 55 Ascendente e descendente ........................................................................................... 55 Conclusão ......................................................................................................................... 56 Atividade proposta .......................................................................................................... 57 ........................................................................................................................... 57 Referências ......................................................................................................... 57 Exercícios de fixação Chaves de resposta ..................................................................................................................... 62 ..................................................................................................................................... 62 Aula 2 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 62 Aula 3: Função Social do Contrato .............................................................................................. 65 ........................................................................................................................... 65 Introdução .............................................................................................................................. 66 Conteúdo Função social do contrato ............................................................................................. 66 Direito civil-constitucional ............................................................................................. 66 Eficácia interna e externa ............................................................................................... 66 Função socioambiental do contrato ............................................................................ 70 Institutos jurídicos ........................................................................................................... 71 Código Civil brasileiro ..................................................................................................... 71 Cláusula solve et repete ................................................................................................. 72 Sistema jurídico ................................................................................................................ 73 Enriquecimento sem causa ........................................................................................... 73 Contrato de comodato ................................................................................................... 74 Obrigações indivisíveis ................................................................................................... 75 Cessão de crédito ............................................................................................................ 76 Pagamento indevido ....................................................................................................... 76 Tribunais brasileiros ........................................................................................................ 78 Tipos de contratos ........................................................................................................... 78 Denunciação da lide ....................................................................................................... 79 Dação em pagamento .................................................................................................... 80 Teoria do adimplemento substancial .......................................................................... 80 Conclusão ......................................................................................................................... 81 Atividade proposta .......................................................................................................... 81 TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 4 ........................................................................................................................... 82 Referências ......................................................................................................... 82 Exercícios de fixação Chaves de resposta ..................................................................................................................... 87 ..................................................................................................................................... 87 Aula 3 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 87 Aula 4: Institutos da boa-fé objetiva ........................................................................................... 89 ........................................................................................................................... 89 Introdução .............................................................................................................................. 90 Conteúdo Contextualização ............................................................................................................. 90 Abuso de direito – Conceito ......................................................................................... 90 Abuso de direito – Controle preventivo e repressivo............................................... 91 Venire contra factum proprium – Conceito .............................................................. 92 Venire contra factum proprium – Jurisprudência .................................................... 92 Obrigação de dar coisa incerta ..................................................................................... 93 Não declaração de nulidade de contrato de compra e venda ............................... 94 Promessa de doação .......................................................................................................96 Duty to mitigate the loss ................................................................................................ 97 A função de integração da boa-fé objetiva ................................................................ 98 Supressio e surrectio ..................................................................................................... 100 Supressio e surrectio – Código civil ........................................................................... 101 Tu quoque ....................................................................................................................... 102 Atividade proposta ........................................................................................................ 103 ......................................................................................................................... 104 Referências ....................................................................................................... 104 Exercícios de fixação Notas ......................................................................................................................................... 108 Chaves de resposta ................................................................................................................... 108 ................................................................................................................................... 108 Aula 4 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 108 Aula 5: Formação dos contratos eletrônicos ............................................................................ 111 ......................................................................................................................... 111 Introdução ............................................................................................................................ 111 Conteúdo Conceito de contrato .................................................................................................... 111 Características do contrato .......................................................................................... 112 Fases da formação contratual ..................................................................................... 112 Fase de negociações preliminares ou de puntuação ............................................. 113 Fase de proposta, policitação ou oblação ................................................................ 114 TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 5 Proposta entre ausentes e presentes ......................................................................... 115 Fase de contrato preliminar ......................................................................................... 115 Fase de contrato definitivo .......................................................................................... 117 Contextualização sobre a formação do contrato pela via eletrônica ................. 118 Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos eletrônicos ..... 118 Formação do contrato pela via eletrônica ................................................................ 120 A visão jurisprudencial acerca dos contratos eletrônicos ..................................... 120 Atividade proposta ........................................................................................................ 123 ......................................................................................................................... 124 Referências ....................................................................................................... 124 Exercícios de fixação Notas ......................................................................................................................................... 129 Chaves de resposta ................................................................................................................... 129 ................................................................................................................................... 129 Aula 5 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 129 Aula 6: Revisão judicial dos contratos ....................................................................................... 131 ......................................................................................................................... 131 Introdução ............................................................................................................................ 132 Conteúdo Revisão judicial dos contratos ..................................................................................... 132 Quando há um conflito de interpretação de cláusulas .......................................... 133 Diante da abusividade de cláusulas contratuais ...................................................... 134 O que o juiz pode fazer diante da abusividade de cláusulas contratuais considerando a função social do contrato? ................................................................. 134 Quando ocorre fato imprevisível ................................................................................ 135 Fato imprevisível – aplicação pelo judiciário ........................................................... 136 Onerosidade excessiva ................................................................................................. 137 Necessidade de o fato ser imprevisível ..................................................................... 137 Análise jurisprudencial .................................................................................................. 138 Inadimplemento obrigacional e inexecução voluntária do negócio jurídico ... 139 Execução forçada nas obrigações de dar coisa certa ............................................. 139 Pagamento de astreintes .............................................................................................. 141 Pagamento das perdas e danos .................................................................................. 143 Cláusula penal ................................................................................................................ 144 Cláusula penal – Comodato ........................................................................................ 146 Contrato de doação ...................................................................................................... 147 Atividade proposta ........................................................................................................ 150 ......................................................................................................................... 150 Referências TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 6 ....................................................................................................... 150 Exercícios de fixação Notas ......................................................................................................................................... 155 Chaves de resposta ................................................................................................................... 155 ................................................................................................................................... 155 Aula 6 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 155 Aula 7: Direito contratual e Direito obrigacional ...................................................................... 159 .........................................................................................................................159 Introdução ............................................................................................................................ 160 Conteúdo Conceito de contrato .................................................................................................... 160 Direito à moradia ........................................................................................................... 160 Direito à saúde ............................................................................................................... 164 Direito fundamental - entrega de diploma ............................................................... 165 Tutela jurisdicional ........................................................................................................ 165 Abandono afetivo .......................................................................................................... 166 Abandono afetivo - STJ ................................................................................................ 168 Atividade proposta ........................................................................................................ 169 ......................................................................................................................... 170 Referências ....................................................................................................... 170 Exercícios de fixação Chaves de resposta ................................................................................................................... 175 ................................................................................................................................... 175 Aula 7 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 175 Aula 8: Relações de consumo .................................................................................................... 178 ......................................................................................................................... 178 Introdução ............................................................................................................................ 179 Conteúdo Conceito e classificação do contrato ........................................................................ 179 Contrato de adesão ....................................................................................................... 180 Artigo 54 do CDC – parágrafo 2º ............................................................................... 181 Artigo 54 do CDC – parágrafo 3º ............................................................................... 182 Artigo 54 do CDC – parágrafo 4º ............................................................................... 184 Artigo 51 do CDC ........................................................................................................... 186 Onerosidade excessiva ................................................................................................. 189 Descumprimento de cláusula contratual – plano de saúde ................................. 190 Abuso do direito – renovação de contrato .............................................................. 190 Atividade proposta ........................................................................................................ 192 ......................................................................................................................... 192 Referências ....................................................................................................... 193 Exercícios de fixação TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 7 Chaves de resposta ................................................................................................................... 198 ................................................................................................................................... 198 Aula 8 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 198 Conteudista ............................................................................................................................... 200 TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 8 É possivel afirmar que, na sociedade atual, o contrato se corporifica como o maior negócio jurídico. Dessa maneira, a apreensão, tanto de sua base principiológica, quanto de sua formação, torna-se um verdadeiro diferencial aos operadores do direito. O atual Direito Civil vem incorporando o fenômeno de constitucionalização aos seus institutos, modificando os critérios de interpretação e aplicação do negócio jurídico. Nesse sentido, o Código Civil de 2002 já não é mais concebido como um diploma patrimonialista e individualista, mas sim social. O direito civil-constitucional é materializado, por meio do exercício jurisprudencial, a partir da aplicação dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato aos casos concretos. Esses princípios, atualmente, devem ser levados em consideração, diante da revisão judicial dos contratos, da formação dos contratos pela via eletrônica e pela via consumerista, além de determinarem a preservação do patrimônio mínimo dos contratantes. Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos: TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 9 1. Compreender o negócio jurídico à luz do direito civil-constitucional, por meio da aplicação dos princípios constitucionais às relações contratuais; 2. Analisar a formação dos contratos, sua revisão judicial e a preservação do patrimônio mínimo dos contratantes; 3. Observar a relação existente entre os contratos civis e os contratos consumeristas; 4. Definir a aplicação jurisprudencial nas obrigações e nos contratos em geral. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 10 Introdução É possível afirmar que, na sociedade atual, o contrato se corporifica como o maior negócio jurídico, e, desta forma, a apreensão de sua base principio lógica se torna um verdadeiro diferencial aos operadores do direito. O atual Direito Civil vem incorporando o fenômeno de constitucionalização aos seus institutos, modificando os critérios de interpretação e aplicação do negócio jurídico. Assim, o Código Civil de 2002 já não é mais concebido como um diploma patrimonialista e individualista, mas, sim, social. Para tanto, a materialização dos princípios constitucionais às relações privadas, antes submissas ao império da autonomia privada sem limites e do seu correlato pacta sunt servanda, tornou-se uma realidade a partir do respeito aos valores da isonomia, da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, dentre outros. Objetivo: 1. Analisar o negócio jurídico à luz do direito civil-constitucional por meio da aplicação da isonomia e da dignidade humana às relações contratuais; 2. Analisar os novos contornos jurídicos do princípio da autonomia privada e do pacta sunt servanda nas relações contratuais. Conteúdo Constituições Atualmente, o ordenamento jurídico civilista encontra-se influenciado pela Constituição Federal, acarretando verdadeira transformação paradigmática em sua interpretação. Como resultado, a doutrina e a jurisprudência pátrias desenvolveram as bases e premissas metodológicas do direito civil-constitucional, entendido, pois, TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 11 como uma nova técnica hermenêutica, que busca aplicar os princípios e direitos fundamentais às relações privadas. É possível constatar, como seu objetivoprecípuo, a unificação do direito a partir do desiderato constitucional, consubstanciado nos valores da isonomia, da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, dentre outros. Sob a égide do direito civil-constitucional, a doutrina vem transformando as bases conceituais dos institutos que compõem a teoria do negócio jurídico, sendo a interpretação e aplicação contratuais aquelas que mais sofreram modificações. Assim, a imutabilidade contratual vem comportando verdadeira intromissão estatal, que tende a evitar o enriquecimento sem causa e a desproporção negocial, acarretando a nulidade das cláusulas consideradas abusivas. Constituições Atualmente, o ordenamento jurídico civilista encontra-se influenciado pela Constituição Federal, acarretando verdadeira transformação paradigmática em sua interpretação. Como resultado, a doutrina e a jurisprudência pátrias desenvolveram as bases e premissas metodológicas do direito civil-constitucional, entendido, pois, como uma nova técnica hermenêutica, que busca aplicar os princípios e direitos fundamentais às relações privadas. É possível constatar, como seu objetivo precípuo, a unificação do direito a partir do desiderato constitucional, consubstanciado nos valores da isonomia, da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, dentre outros. Sob a égide do direito civil-constitucional, a doutrina vem transformando as bases conceituais dos institutos que compõem a teoria do negócio jurídico, TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 12 sendo a interpretação e aplicação contratuais aquelas que mais sofreram modificações. Assim, a imutabilidade contratual vem comportando verdadeira intromissão estatal, que tende a evitar o enriquecimento sem causa e a desproporção negocial, acarretando a nulidade das cláusulas consideradas abusivas. Código Civil de 1916 É importante destacar que o Código Civil de 1916 era considerado um sistema jurídico individualista e patrimonialista, não se preocupando com direitos sociais, nem, tampouco, com os direitos de personalidade. A própria origem do direito civil perpassa pelos direitos de propriedade, consagrados pela ideologia burguesa de acumulação de riquezas e disciplinamento detalhado do dever-ser. Dessa maneira, o direito civil moderno, inaugurado com o Código Napoleônico de 1804, retoma a noção romana ao fenômeno jurídico, atribuindo força plena à vontade e à impessoalidade do vínculo. Na presente perspectiva, o indivíduo é concebido como sujeito de direito e detentor de liberdade volitiva para poder gozar dos institutos da propriedade e do contrato. O autor italiano De Cupis criticou tal concepção, observando a configuração de interesses relacionados ao indivíduo, que são suscetíveis de proteção jurídica, e, de fato, são mais merecedores de tutela que os bens econômicos. Ao inverter a visão clássica da sociedade civil, o autor desloca a pessoa humana para o centro do universo jurídico. Com isso, foi constituída a unidade conceitual de situações jurídicas subjetivas acerca dos direitos de personalidade, em um momento de total ausência do TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 13 direito privado em matéria de proteção dos direitos relacionados ao indivíduo, ainda como consequência do caráter patrimonial do ordenamento jurídico. Justiça Social O Código Civil de 2002, a partir de uma leitura constitucionalizada do ordenamento jurídico, apresenta mecanismos que visam atenuar o princípio da autonomia privada por meio da incorporação da justiça social distributiva aos negócios jurídicos. Dessa forma, o presente diploma foi alçado a uma posição de norma regulatória geral das relações privadas, não excluindo a legislação específica (microssistemas que visam a proteção da parte hipossuficiente, como o Código de Defesa do Consumidor), nem a aplicabilidade da interpretação constitucional às situações que disciplina. Assim, por meio da técnica hermenêutica denominada diálogo das fontes, busca-se a harmonização entre as diversas normas do sistema jurídico nacional. Dentro da presente concepção social da obrigação, esta passa a ser entendida como um processo de cooperação contínuo e efetivo entre credor e devedor, segundo a doutrina alemã, na tentativa de mitigar a subordinação do devedor ao credor ao redirecionar-se o olhar para o adimplemento mais satisfatório ao credor e menos oneroso ao devedor. Importante destacar que a responsabilidade do devedor restringe-se ao seu patrimônio, nos moldes do Artigo 391 do CC. A fim de ilustrar o fato de que a responsabilidade do devedor restringe-se ao seu próprio patrimônio, cabível citar decisão prolatada no Recurso Especial nº 1.130.742-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 1º/10/2013. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 14 Para a Quarta Turma do STJ, não cabe prisão civil do inventariante em razão do descumprimento do dever do espólio de prestar alimentos, uma vez que a restrição da liberdade constitui sanção de natureza personalíssima, não podendo recair sobre terceiro, estranho ao dever de alimentar. Como é sabido, a prisão civil somente pode ser imposta ao devedor de alimentos, nos moldes do Artigo 733, §1°, do CPC. Ainda consta da decisão a possibilidade que tem o próprio herdeiro em requerer ao juízo, durante o processamento do inventário, a antecipação de recursos para a sua subsistência, podendo o magistrado conferir eventual adiantamento de quinhão necessário à sua mantença, dando, assim, efetividade ao direito material da parte pelos meios processuais cabíveis, sem que se ofenda, para tanto, um dos direitos fundamentais do ser humano: a liberdade. O inventariante é considerado um terceiro estranho na relação entre exequente e executado, configurando constrangimento ilegal à possibilidade de prisão. O referido é apenas um auxiliar do juízo, nos moldes do Artigo 139 do CC, não podendo ser civilmente preso pelo descumprimento de seus deveres, mas, sim, destituído por um dos motivos do Artigo 995 do CC. Princípio da isonomia Dentre os princípios constitucionais aplicáveis ao direito civil, destaca-se o princípio da isonomia. Por isonomia, entende-se que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, conforme Artigo 5º da Constituição Federal. Na tentativa de apreender seus parâmetros, que, uma vez violados, geram ofensa à igualdade, Bandeira de Melo enumera: primeiro, o elemento tomado como fator de desigualação; segundo, a correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; e, por último, a consonância desta correlação TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 15 lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Interessante discussão acerca da aplicação do princípio da isonomia às relações privadas envolve a taxa de juros cobrada pelas instituições financeiras, pois existe verdadeira disparidade estabelecida no tratamento jurídico concebido aos bancos em relação aos particulares. No atual cenário jurídico, vem prevalecendo o entendimento trazido pela Súmula nº 596, de 15/12/1976, do STF: “As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional”. Constituição Federal de 1988 É de se perceber que a referida súmula foi concebida antesda Constituição Federal de 1988, o que corrobora o entendimento por sua não incidência às relações contratuais. A Constituição da República é clara ao elencar, dentre os seus valores fundamentais, a isonomia, sendo oportuno questionar a razão que exclui das limitações da Lei de Usura as instituições bancárias. Assim, se um particular quiser emprestar um determinado valor a outro sujeito por meio de contrato de mútuo feneratício, nos moldes do Artigo 591 do CC, deverá respeitar a limitação imposta pelo Artigo 1º da Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33), mas o mesmo não se aplica aos bancos, que, desta maneira, podem fixar a taxa de juros compensatórios que bem lhes aprouverem. Importante esclarecer a existência de divergência jurisprudencial a esse respeito, e a tendência majoritária pela continuidade de aplicação da Súmula nº 596 do STF. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 16 Apelação Cível Segundo a Apelação Cível nº 195.023.114, Rel. Darci Waccholz, 1º Grupo Cível do TARGS, a Súmula nº 596 não pode ser aplicada segundo seus fundamentos, pois feriu o princípio da isonomia ao reconhecer privilégio desproporcional em favor das instituições financeiras ao estabelecer, sem uma relevante razão, diferenças entre as pessoas, além de a referida súmula encontrar-se desatualizada. Porém, a aplicabilidade da Súmula nº 596 constitui entendimento majoritário na jurisprudência brasileira, como consta do seguinte julgado do STJ: Outra discussão que envolve a mesma matéria se relaciona ao fato de que fere a isonomia o comportamento dos bancos, ao remunerarem, de forma desproporcional, as atividades que realiza. Porque, ao depositar em poupança, o sujeito é remunerado com uma taxa baixa e, ao contratar um financiamento com o mesmo banco, o sujeito é obrigado a desembolsar uma taxa exorbitante? A Súmula nº 297 do STJ determina: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. Assim, no mesmo tribunal, apresentam-se decisões antagônicas, já que não se estabelece um limite às atividades realizadas pelas instituições financeiras, mas seus clientes gozam, em tese, do conjunto protetivo disciplinado pelo CDC. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO BANCÁRIO. AFASTAMENTO DA LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS EM 12% AO ANO. INAPLICABILIDADE, NO CASO, DA LEI DE USURA. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 4.595 /64 E DA SÚMULA 596/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, os juros remuneratórios cobrados pelas instituições financeiras não sofrem a limitação imposta pelo TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 17 Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura), a teor do disposto na Súmula 596/STF, de forma que a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos, sendo insuficiente o só fato de a estipulação ultrapassar 12% ao ano ou de haver estabilidade inflacionária no período. 2. Agravo regimental improvido. (grifos nossos). Relação do consumo Segundo o STJ No que diz respeito à relação de consumo, segundo o próprio STJ, configura hipótese de violação do Artigo 51, II e IV, do CDC, as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. Artigo 51 Nesse contexto, cabe ressaltar o disposto no Artigo 51, §1º, III, do CDC, que presume ser exagerada a vantagem que “se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares do caso”. Como resultado, devem ser tais cláusulas declaradas nulas de pleno direito, uma vez que violam o ordenamento jurídico civil-constitucional. Recurso Especial nº 1.194.627-RS Já no Recurso Especial nº 1.194.627-RS, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 1º/12/2011, a turma julgadora entendeu pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação contratual de mútuo estabelecida pelas partes com a instituição financeira para compra de ações da Copesul. Nesse contexto, o que se ventilava na ação não era a redução da taxa de juros compensatórios, mas, sim, a declaração de nulidade da cláusula de eleição de foro contratualmente pactuada. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 18 Para o Min. Relator, o simples fato de os recorrentes, pessoas físicas, terem utilizado o financiamento obtido junto à instituição financeira para investimento em ações não desnatura a relação de consumo estabelecida entre as partes. Somente se afastaria a figura do destinatário final daquele que contrai mútuo com instituição financeira caso ele se dedicasse à atividade financeira, valendo- se da quantia obtida para reemprestá-la, cobrando juros de terceiros. Portanto, deve-se afastar a validade da cláusula de eleição, prevalecendo o foro do domicílio do consumidor para processamento e julgamento da demanda em que se discute a validade do contrato de financiamento. Qualidade intrínseca Dentre os princípios constitucionais aplicáveis ao direito civil, destaca-se o Princípio da Dignidade Humana. Segundo Sarlet, dignidade da pessoa humana pode ser entendida como: Qualidade A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. Relações privadas TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 19 Aplicar a dignidade da pessoa humana às relações privadas é tarefa recorrente no atual ordenamento jurídico por meio da jurisprudência. No Recurso Especial nº 1.324.712-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/9/2013, o STJ decidiu ser incabível a exigência de caução para atendimento médico-hospitalar emergencial. Dessa forma, o Tribunal Superior vem materializando o valor jurídico-constitucional da dignidade aos contratos de prestação de serviços médicos, afastando a constituição de garantia para tratamento emergencial, mesmo que a mencionada caução tenha sido pactuada entre as partes ou seus familiares. Atenção O Superior Tribunal de Justiça, antes da vigência da Lei nº 12.653/2012, já havia se manifestado no sentido de que é dever do estabelecimento hospitalar, sob pena de responsabilização cível e criminal, da sociedade empresária e prepostos, prestar o pronto atendimento. Com a superveniente vigência da Lei nº 12.653/2012, que veda a exigência de caução e de prévio preenchimento de formulário administrativo para a prestação de atendimento médico-hospitalar premente, a solução para o caso é expressamente conferida por norma de caráter cogente. Negócios jurídicos Também constitui aplicação da dignidade humana aos negócios jurídicos, a determinação de que o Estado, em todas as suas esferas de poder, deve assegurar às crianças e aos adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à vida e à saúde, fornecendo gratuitamente o tratamento médico cuja família não tem condições de custear. Assim, há responsabilidadesolidária, estabelecida nos Artigos 196 e 227 da Constituição Federal e Artigo 11, §2º, do ECA, podendo o autor da ação exigir, em conjunto ou separadamente, o cumprimento da obrigação por qualquer dos entes públicos, TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 20 independentemente da regionalização e hierarquização do serviço público de saúde. Declaração De outra sorte, nos Embargos de Declaração no Agravo nº 1.023.858-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/12/2008, o STJ afastou a interpretação civil-constitucional ao possibilitar a penhora do único bem de família do fiador, nos moldes do Artigo 3º, VII, da Lei nº 8.009/1990. O Min. Relator destacou que a orientação divergente de Tribunal estadual não tem o condão de afastar o entendimento predominante nos Tribunais Superiores no sentido de ser penhorável o imóvel familiar do fiador em contrato de locação. Papel da Jurisprudência Em conclusão, foi possível perceber o papel da jurisprudência diante da interpretação e aplicação dos princípios constitucionais às relações contratuais, com destaque para a isonomia e a dignidade da pessoa humana. Assim, por meio da análise de casos concretos, foi constatada a tendência ao dirigismo contratual por parte do Estado, mas sem esvaziar por completo a autonomia privada, inerente aos negócios jurídicos modernos. Ordenamento jurídico Como analisado anteriormente, o ordenamento jurídico civilista estrutura-se no Estado Democrático de Direito, inaugurado com a Constituição Federal de 1988, a partir de uma nova leitura acerca dos negócios jurídicos que disciplina. A visão tradicional de que o contrato fazia lei entre as partes (pacta sunt servanda) resta superada, permitindo-se, desta forma, uma maior intromissão estatal na autonomia das vontades, o chamado dirigismo contratual. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 21 Tal dirigismo é a faculdade outorgada por lei ao magistrado para que este reveja o contrato e estabeleça condições para sua execução, fazendo com que cláusulas sejam impostas em substituição da declaração volitiva do contratante. Porém, isso não deve levar ao esvaziamento total do princípio da autonomia privada, mas, sim, à sua mitigação diante da aplicação da boa-fé objetiva e da função social aos negócios jurídicos, princípios corolários de uma leitura constitucionalizada do fenômeno privado. Dessa maneira, a função social do contrato não tem a aptidão de afastar a autonomia privada, tal como determinado no Enunciado 23 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “a função social do contrato, prevista no Artigo 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance deste princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”. Princípio da autonomia Conceitua-se o princípio da autonomia privada como sendo um regramento básico, de ordem particular – mas influenciado por normas de ordem pública –, pelo qual, na formação do contrato, além da vontade das partes, entram em cena outros fatores: psicológicos, políticos, econômicos e sociais. Trata-se do direito indeclinável de a parte autorregulamentar os seus interesses, decorrente da dignidade humana, mas que encontra limitações em normas de ordem pública, particularmente nos princípios sociais contratuais. Autonomia privada Contratos de adesão Com a redução da autonomia privada, o negócio jurídico paritário perdeu espaço social em detrimento dos contratos de adesão, que passam a constituir a regra geral. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 22 Extinção dos contratos Apesar de tal mudança ocorrer, isto não acarreta a extinção dos contratos, mas, sim, a mudança de sua estrutura e conceituação. O contrato muda a sua disciplina, as suas funções e a sua própria estrutura segundo o contexto econômico-social em que está inserido. Padronização das transações Assim, para uma parte da doutrina, a liberdade de contratar não mais existe, uma vez que o contrato foi transformado em norma unilateral imposta pela empresa que está em situação dominante, a partir de um fenômeno conhecido como padronização das transações, decorrente de uma economia de massa. Teoria da imprevisão Dirigismo contratual É possível afirmar que, no campo intervencionista consubstanciado no dirigismo contratual, situa-se a teoria da imprevisão, nos moldes do Artigo 478 do CC. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 23 Desequilíbrio contratual Dessa forma, atingindo o plano de desequilíbrio contratual pela ocorrência de fato imprevisível e/ou extraordinário, o direito deverá ser acionado e a obrigatoriedade contratual deixada de lado. Ordenamento jurídico O relatado desequilíbrio possibilita a revisão ou extinção do contrato em respeito ao ordenamento jurídico, que não mais tolera a desproporção negocial, em que um se enriquece de forma desarrazoada em detrimento do empobrecimento de outrem. Princípio da conservação Como decorrência do princípio da conservação do negócio jurídico diante da necessidade de aplicação da teoria da imprevisão, estabelece o Enunciado 176 da III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o Artigo 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”. Contratos No Recurso Especial nº 936741/GO, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, é possível estabelecer uma digressão entre as várias espécies de contratos existentes no ordenamento jurídico pátrio. Anteriormente, foi afirmado que a autonomia privada vem sofrendo atenuações como decorrência do exercício jurisprudencial, a fim de adequar a estrutura do contrato às exigências constitucionais. Porém, diante de contrato de compra e venda de safra futura, não há que se aplicar a teoria da imprevisão em decorrência da onerosidade excessiva. Dessa maneira, contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo, pois, nestes, TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 24 admite-se o dirigismo contratual; naqueles, devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória dos negócios jurídicos. Direito privado Ainda é possível extrair do julgado que Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-se a regras e princípios próprios. Logo, o fato de o Código Civil ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais. A não incidência da teoria da imprevisão, nos moldes do Artigo 478 do CC, decorre dos seguintes argumentos: Os contratos em discussão não são de execução continuada ou diferida, mas contratos de compra e venda de coisa futura, a preço fixo. Alta do preço da soja não tornou a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, mas apenas reduziu o lucro esperado pelo produtor rural. A variação cambial que alterou a cotação da soja não configurou um acontecimento extraordinário e imprevisível, porque ambas as partes contratantes conhecem o mercado em que atuam, pois são profissionais do ramo e sabem que tais flutuações são possíveis. Informativo nº 492 do STJ Assim, de acordo com o Informativo nº 492 do STJ, nos contratos aleatórios de compra e venda de safra futura, as variações de preço, por si só, não motivam a resoluçãocontratual com base na teoria da imprevisão. Ocorre que, para a aplicação dessa teoria, é imprescindível que as circunstâncias que envolveram a formação do contrato de execução diferida não sejam as mesmas no momento da execução da obrigação, tornando o contrato extremamente oneroso para uma parte em benefício da outra. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 25 E ainda que as alterações que ensejaram o referido prejuízo resultem de um fato extraordinário e impossível de ser previsto pelas partes. Recurso Especial nº 1.321.655-MG De outra sorte, no Recurso Especial 1.321.655-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/10/2013, o STJ mitigou a força obrigatória do contrato ao estabelecer como abusiva a cláusula penal de contrato de pacote turístico que estabeleça, para a hipótese de desistência do consumidor, a perda integral dos valores pagos antecipadamente. Dessa maneira, não é possível falar em perda total dos valores pagos antecipadamente por pacote turístico, sob pena de se criar uma situação que, além de vantajosa para a empresa de turismo (fornecedora de serviços), mostra-se excessivamente desvantajosa para o consumidor, o que implica incidência do Artigo 413 do CC, segundo o qual a penalidade deve obrigatoriamente (e não facultativamente) ser reduzida equitativamente pelo juiz se o seu montante for manifestamente excessivo. STJ – Superior Tribunal de Justiça O STJ tem o entendimento de que, em situação semelhante (nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel), é cabível ao magistrado reduzir o percentual da cláusula penal com o objetivo de evitar o enriquecimento sem causa por qualquer uma das partes. Além disso, no que diz respeito à relação de consumo, evidencia-se, na hipótese, violação do Artigo 51, II e IV, do CDC, de acordo com o qual são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 26 Recurso Especial nº 1.132.943-PE No mesmo sentido do Recurso Especial nº 1.132.943-PE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/8/2013, que decidiu ser abusiva a cláusula de distrato (fixada no contexto de compra e venda imobiliária mediante pagamento em prestações) que estabeleça a possibilidade de a construtora vendedora promover a retenção integral ou a devolução ínfima do valor das parcelas adimplidas pelo consumidor distratante. Cláusulas Os Artigos 53 e 51, IV, do CDC coíbem cláusula de decaimento que determine a retenção de valor integral ou substancial das prestações pagas, por consubstanciar vantagem exagerada do incorporador. Nesse contexto, o Artigo 53 dispõe que, nos “contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”. Distrato Além disso, o fato de o distrato pressupor um contrato anterior não implica desfiguração da sua natureza contratual. Isso porque, nos moldes do Artigo 472 do CC, "o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato", o que implica afirmar que o distrato nada mais é que um novo contrato, distinto ao contrato primitivo. Dessa forma, como em qualquer outro contrato, um instrumento de distrato poderá, eventualmente, ser eivado de vícios, os quais, por sua vez, serão passíveis de revisão em juízo, sobretudo no campo das relações de consumo. Em outras palavras, as disposições estabelecidas em um instrumento de TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 27 distrato são, como quaisquer outras disposições contratuais, passíveis de anulação por abusividade. Modelo individualista-liberal Em síntese, o princípio da autonomia privada pode ser apreendido como a possibilidade, oferecida e assegurada aos particulares, de regularem suas relações mútuas dentro de determinados limites, por meio de negócios jurídicos, enquanto o pacta sunt servanda é concebido como o princípio que determina a força obrigatória dos contratos. Importante relembrar que, no modelo individualista-liberal, típico dos códigos oitocentistas, tais princípios eram tomados como absolutos. No entanto, na concepção atual do direito civil-constitucional, ocorreu sua relativização com vistas à melhor proteção da dignidade humana. Conclusão Conclui-se, portanto, que, ao surgirem questões práticas acerca da aplicação do princípio da autonomia privada, da liberdade e da dignidade da pessoa humana, deve-se privilegiar a liberdade do sujeito em detrimento dos interesses patrimoniais inerentes ao negócio jurídico, já que prevalece o direito existencial no sistema jurídico pátrio. Atividade proposta Leia sobre um case que aborda o conteúdo discutido nesta aula. Em seguida, diante do exposto, faça a analise do acórdão e identifique se há ou não desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, diante da possibilidade de penhorar o único bem de família do fiador. “TJRJ - DES. MARIO ASSIS GONCALVES - Julgamento: 09/05/2012 - TERCEIRA CAMARA CIVEL. Embargos à execução. Fiador. Bem de família. Penhorabilidade. Constitucionalidade reconhecida pelo STF. O inciso VII do artigo 3º, da Lei 8.009/90 afasta a impenhorabilidade do bem de família na hipótese de TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 28 execução de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Assim, o imóvel apontado pelo exequente, ainda que seja o único, pode ser objeto da execução. A constitucionalidade do referido dispositivo legal foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de Recurso Extraordinário no qual se reconheceu a existência de repercussão geral. A matéria é, inclusive, objeto do verbete sumular nº 63 deste Tribunal. Desta forma, legítima a penhora realizada sobre o bem de propriedade da fiadora. Por fim cumpre destacar que a fiança é uma obrigação de garantia. Nesse tipo de obrigação, aquilo a que se obriga o fiador é pagar a obrigação se o devedor não o fizer. A fiança é outra relação jurídica da qual o devedor não faz parte e que se estabelece entre o credor e o fiador, são duas relações jurídicas distintas. Há uma relação jurídica principal que se estabelece entre credor e o devedor e há outra relação jurídica acessória que se estabelece entre o credor e o fiador. Da principal o fiador não é parte, assim como da acessória é o devedor que não é parte. Desta forma, quitado o débito pelo fiador este se sub-roga nos direitos do locador, podendo executar a dívida em virtude do direito de regresso. Recurso ao qual se dá provimento”. Chave de resposta: À luz do direito civil-constitucional, é cabível o questionamento acerca da constitucionalidade do Artigo 3º, VII, da Lei nº 8.009/90, que possibilita a penhora do único bem de família do fiador. Importante lembrar que a referida lei encontra fundamento na doutrina do patrimônio mínimo do devedor, materializando a dignidade da pessoa humana nas relações contratuais. É de se concluir que tal precedente acaba criando um ambiente inseguro ao fiador e, por conseguinte, inviabiliza a assunção desta responsabilidade. Referências DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Campinas: Romana Jurídica, 2004. p. 121. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS29 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2013. p. 539. Exercícios de fixação Questão 1 (Magistratura do Trabalho) A liberdade de contratar, segundo preceito expresso na Lei Civil, será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, porque o Código Civil vigente traz uma maior preocupação com a dignidade da pessoa humana, quando visualiza o contrato como instrumento de integração do homem na sociedade: a) As duas expressões são falsas b) A primeira é verdadeira, e a segunda é falsa c) A primeira é falsa, e a segunda é verdadeira d) As duas são verdadeiras, e a segunda justifica a primeira e) As duas são verdadeiras, e a segunda não justifica a primeira Questão 2 De acordo com os princípios que regem a relação contratual, identifique aquele que não se aplica a presente relação. a) Princípio da dignidade da pessoa humana b) Princípio da função social dos contratos c) Princípio da responsabilidade pessoal do devedor d) Princípio da boa-fé objetiva Questão 3 O processo de mitigação dos tradicionais critérios para solucionar o conflito entre regras, em que se busca a harmonização entre as diversas normas do ordenamento jurídico ao invés do afastamento de uma delas, é denominado de: a) Crise dos contratos TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 30 b) Pacta sunt servanda c) Dirigismo contratual d) Diálogo das fontes Questão 4 É possível afirmar que o direito civil-constitucional pode ser considerado como: a) Uma nova técnica de hermenêutica, em que os princípios constitucionais deverão ser aplicados às relações privadas. b) Uma nova técnica de hermenêutica, em que o credor deverá se submeter ao inadimplemento voluntário do devedor. c) Uma nova técnica de hermenêutica, em que se reafirma o Código Civil como diploma patrimonialista e individualista. d) Uma nova técnica de hermenêutica, em que o devedor deverá se submeter às cláusulas determinadas pelo credor. Questão 5 (OAB) Semprônio realiza contrato de locação com Terêncio, de imóvel residencial urbano. Para garantir a avença, intercede Esculápio na condição de fiador pelo período do contrato, renunciando ao benefício de ordem. No curso da avença, o devedor, por motivos de doença da família, deixa de quitar algumas prestações. Após o período de dificuldades, credor e devedor ajustam a prorrogação do contrato, não informando tal situação ao fiador. Diante do exposto, marque a alternativa correta: a) O fiador não será responsável, diante da prorrogação do contrato. b) A fiança não constitui uma das espécies de garantia locatícia. c) Qualquer modificação no contrato não precisa ser comunicada ao fiador. d) O único bem de família do fiador poderá ser penhorado, por expressa força de lei. Questão 6 TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 31 A possibilidade, oferecida e assegurada aos particulares, de regularem suas relações mútuas, dentro de determinados limites, por meio de negócios jurídicos, constitui um dos princípios fundamentais da relação contratual. Aponte, dentre as alternativas abaixo, o presente princípio: a) Princípio da função social dos contratos b) Princípio da autonomia da vontade c) Princípio do pacta sunt servanda d) Princípio da conservação do negócio jurídico Questão 7 Quanto aos princípios que regem a relação contratual, assinale a resposta incorreta. a) Autonomia da vontade é a possibilidade, oferecida e assegurada aos particulares, de regularem suas relações mútuas, dentro de determinados limites, por meio de negócios jurídicos. b) Função social do contrato é um princípio contratual, de ordem pública, pelo qual o contrato deve ser necessariamente visualizado, interpretado e estruturado de acordo com o contexto da sociedade. c) Pelo princípio da boa-fé objetiva, os contratantes estão obrigados a cumprir suas prestações de forma leal e proba, sob pena de cometerem abuso de direito, o que acarreta responsabilidade civil. d) A liberdade de contratar não será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Questão 8 (OAB) Silvana, promitente compradora, celebrou instrumento de promessa de compra e venda de imóvel no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) com Ivana, promitente vendedora, através de instrumento público. Durante a vigência do pacto, Silvana e Ivana decidiram desfazer o negócio e celebraram novo acordo por meio de instrumento particular, extinguindo o contrato inicial. Qual é o instituto jurídico pertinente? TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 32 a) Trata-se de distrato, que deverá seguir a mesma forma exigida por lei para a realização do contrato. b) Trata-se de distrato, que não precisará seguir a mesma forma exigida por lei para a realização do contrato. c) Trata-se de resilição unilateral do contrato. d) Trata-se de resolução contratual. Questão 9 José celebrou contrato de compra e venda de safra futura de soja com Antônio, em que ficou determinado o pagamento por toda a safra de soja do segundo, mesmo que esta não venha a existir. Quanto à classificação, é possível afirmar que: a) O contrato é comutativo, cabendo aplicar a teoria da imprevisão. b) O contrato é aleatório, cabendo aplicar a teoria da imprevisão. c) O contrato é comutativo, não cabendo aplicar a teoria da imprevisão. d) O contrato é aleatório, não cabendo aplicar a teoria da imprevisão. Questão 10 (Exame da OAB – 2012) Embora sujeito às constantes mutações e às diferenças de contexto em que é aplicado, o conceito tradicional de contrato sugere que ele represente o acordo de vontades estabelecido com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. Tomando por base a teoria geral dos contratos, assinale a afirmativa correta: a) A celebração de contrato atípico, fora do rol contido na legislação, não é lícita, pois as partes não dispõem da liberdade de celebrar negócios não expressamente regulamentados por lei. b) A atipicidade contratual é possível, mas, de outro lado, há regra específica prevendo não ser lícita a contratação que tenha por objeto a herança de pessoa viva, seja por meio de contrato típico ou não. c) A liberdade de contratar é limitada pela função social do contrato, e os contratantes deverão guardar, assim na conclusão, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa‐fé subjetiva, princípios TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 33 estes ligados ao voluntarismo e ao individualismo que informam o nosso Código Civil. d) Será obrigatoriamente declarado nulo o contrato de adesão que contiver cláusulas ambíguas ou contraditórias. Contrato de mútuo feneratício: No presente empréstimo de bens fungíveis, permite-se a previsão de juros compensatórios entre os contratantes. Segundo o Artigo 591 do CC: “Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o Artigo 406, permitida a capitalização anual”. Juros compensatórios: Tal espécie de taxa de juros tem a finalidade de capitalizar o valor nominal que foi emprestado. Para os contratos pactuados entre pessoas físicas ou jurídicas que não exerçam atividade financeira, sua base normativa será a Lei de Usura. Aula 1 Exercícios de fixação Questão 1 - D Justificativa: O Código Civil de 2002, a partir de uma leitura constitucionalizada do ordenamento jurídico, apresenta mecanismosque visam atenuar o princípio da autonomia privada por meio da incorporação da justiça social distributiva aos negócios jurídicos, bem como da dignidade da pessoa humana. Questão 2 - C Justificativa: Conforme Artigo 391 do CC: “Pelo inadimplemento das obrigações, respondem todos os bens do devedor”. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 34 Questão 3 - D Justificativa: Cláudia Lima Marques denomina como diálogo das fontes o processo de mitigação dos tradicionais critérios hermenêuticos, utilizados para se determinar qual norma deverá ser aplicada em dado caso concreto. Questão 4 - A Justificativa: Atualmente, o ordenamento jurídico civilista encontra-se influenciado pela Constituição Federal, acarretando verdadeira transformação paradigmática em sua interpretação. Como resultado, a doutrina e a jurisprudência pátrias desenvolveram as bases e premissas metodológicas do direito civil-constitucional, entendido, pois, como uma nova técnica hermenêutica, que busca aplicar os princípios e direitos fundamentais às relações privadas. Questão 5 - D Justificativa: Conforme Artigo 3º, VII, da Lei nº 8.009/1990. Questão 6 - B Justificativa: Em síntese, o princípio da autonomia privada pode ser apreendido como a possibilidade, oferecida e assegurada aos particulares, de regularem suas relações mútuas, dentro de determinados limites, por meio de negócios jurídicos. Questão 7 - D Justificativa: Conforme Artigo 421 do CC: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Questão 8 - A Justificativa: Conforme Artigo 472 do CC: “O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato”. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 35 Questão 9 - D Justificativa: Informativo nº 492 do STJ: “Nos contratos aleatórios de compra e venda de safra futura, as variações de preço, por si só, não motivam a resolução contratual com base na teoria da imprevisão”. Questão 10 - B Justificativa: Conforme Artigo 425 do CC: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”; e Artigo 426 do CC: “Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 36 Introdução É possível afirmar que na sociedade atual o contrato se corporifica como o maior negócio jurídico. E, dessa forma, a apreensão de sua base principiológica torna-se um verdadeiro diferencial aos operadores do direito. Nesse contexto, insere-se o princípio da boa-fé objetiva, a partir da personificação dos anseios constitucionais às relações privadas. Com isso, a exigência de conduta pautada na lealdade dos contratantes torna-se imprescindível e sua violação passa a constituir abuso de direito. Diante da jurisprudencialização do ordenamento jurídico, as decisões judiciais ganham importância fundamental para apreensão dos institutos de direito. Diante dessa premissa, convém analisar a ocorrência ou inocorrência da boa-fé objetiva nos casos concretos submetidos à apreciação judicial, cabendo a seguinte pergunta: qual é o contorno jurídico que o Poder Judiciário tem agregado ao referido princípio civil-constitucional? Objetivo: 1. Analisar os elementos constitutivos do princípio da boa-fé objetiva: conceito, regulamentação, requisitos para aplicação, funções, deveres anexos, abuso de direito e violação positiva do contrato; 2. Analisar a aplicação jurisprudencial do princípio da boa-fé objetiva e perceber sua ocorrência nas obrigações e nos contratos em geral. Conteúdo Lealdade contratual A boa-fé objetiva determina que os contratantes estão obrigados a cumprir suas prestações de forma leal e proba, sob pena de cometerem abuso de direito (Artigo 187, CC), o que acarreta responsabilidade civil, constituindo uma verdadeira cláusula geral, já que materializa um preceito de ordem pública. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 37 Boa-fé subjetiva Com o intuito de diferenciar a boa-fé subjetiva da boa-fé objetiva, leciona Gonçalves, citando Martins-Costa: “Num primeiro plano, a boa-fé subjetiva implica a noção de entendimento equivocado, em erro que enreda o contratante (...), sendo que a situação é regular e essa sua ignorância escusável reside no próprio estado (subjetivo) da ignorância (as hipóteses de casamento putativo, da aquisição da propriedade alheia mediante usucapião), seja numa errônea aparência de certo ato (mandato aparente, herdeiro aparente, etc).” Ordenamento jurídico Para doutrina italiana, a boa-fé é elemento constitutivo da fattispecie liberatória e a sua prova cabe ao devedor. De acordo com o Enunciado nº 548 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, “caracterizada a violação de dever contratual, incumbe ao devedor o ônus de demonstrar que o fato causador do dano não lhe pode ser imputado, conforme Artigos 389 e 475, CC”. Tal enunciado justifica-se no fato do ordenamento jurídico ser composto por regras, princípios e valores coerentes entre si, o que acarreta a imposição do ônus de provar ao devedor, que não foi ele quem descumpriu a obrigação, tanto nas hipóteses de mora e de inadimplemento, quanto nos casos de cumprimento imperfeito. Eventualmente, a boa-fé pode ser presumida, bastando a prova da aparência (Teoria da Aparência) da legitimação para receber, em relação ao credor putativo, nos moldes do Artigo 309 do CC. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 38 Intérprete jurídico Importante destacar que se presume a boa-fé, tanto objetiva quanto subjetiva, nos contratos consumeristas (Artigo 47 do CDC) e nos contratos de adesão (Artigo 423 do CC). A complementaridade entre as duas normas deve ser materializada pelo intérprete jurídico, em respeito à técnica denominada diálogo das fontes, em que se busca a harmonização entre as diversas fontes normativas que compõem o ordenamento jurídico nacional. De acordo com o Enunciado nº 27 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “na interpretação da cláusula geral da boa-fé objetiva, deve-se levar em conta o sistema do CC e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos”. Contratos de adesão A conduta de lealdade deverá ser observada, principalmente, nos contratos de adesão. Em breve conceituação, contrato de adesão é aquele em que uma parte, o estipulante, impõe o conteúdo negocial, restando à outra parte, o aderente, duas opções: aceitar ou não o conteúdo desse negócio (Artigos 423 e 424, CC e 54, CDC). A consequência jurídica imposta pelo desrespeito à boa-fé objetiva em tais contratos é a nulidade das cláusulas abusivas; dentre elas encontra-se o pacto comissório real. Pelo Artigo 1.428, CC: “É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento”. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 39 Renúncia antecipada Não é possível a renúncia antecipada de direitos em contratos de adesão, nos moldes do art. 424 do Código Civil. Atualmente, grande parte dos contratos de financiamento é de adesão, contratos nos quais há, normalmente, constituição de direito real de garantia, como é o caso da hipoteca. Porém, a lei civil estabelece uma limitação ao credor, que não pode pactuar a tomada da coisa, diante do inadimplemento obrigacional no vencimento. Para tanto, à luz da boa-fé objetiva, necessitará de ação judicial, ou para cobrar a dívida, oupara tomar o bem. Direito de sequela Hipoteca De outra sorte, a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro vem prejudicando o comprador do imóvel (consumidor), que acaba perdendo seu bem. Direto Tal perda decorre do direito de sequela inerente ao direito real de garantia estabelecido. Boa-fé Objetiva Porém, a Súmula nº 308 do STJ materializa a boa-fé objetiva, ao estabelecer: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”. Súmula Segundo Tartuce: TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 40 “(...) O consumidor, diante do direito de sequela advindo da hipoteca não deverá perder o bem. A referida súmula tende justamente a proteger o último, restringindo os efeitos da hipoteca às partes contratantes. Isso diante da boa- fé objetiva, uma vez que aquele que adquiriu o bem pagou pontualmente as suas parcelas à incorporadora, ignorando toda a sistemática jurídica que rege a incorporação imobiliária.”. Função social do contrato (1) Há doutrina que entende ser o caso de aplicar a função social do contrato, em sua eficácia interna, à situação em exame. (2) A utilização da função social decorre da necessidade de proteção do hipossuficiente da relação, no caso o consumidor, por se tratar da parte mais vulnerável no contrato. (3) Além do mais, a função social se deflagraria, pois o negócio jurídico havido entre a construtora e o agente financeiro coíbe a dinâmica natural dos pactos, ao prejudicar a coletividade na obtenção dos bens da vida. Conduta leal Tornou-se comum afirmar que a boa-fé objetiva, conceituada como sendo exigência de conduta leal dos contratantes, está relacionada com os deveres anexos, que são inerentes a qualquer negócio jurídico, não havendo a necessidade de previsão no contrato, por se tratar de preceito de ordem pública. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 41 Atenção A inobservância desses deveres gera a violação positiva do contrato com responsabilização daquele que desrespeita a boa- fé objetiva, independentemente de culpa, pois cometeu abuso de direito, conforme determina o Enunciado nº 24 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”. Há o seu reconhecimento em todas as fases do negócio jurídico (interpretação contratual, fase pré-contratual, fase contratual e fase pós-contratual), se tornando uma nova modalidade de inadimplemento contratual. Intenção Como visto, diante da ausência de boa-fé objetiva, basta que o contratante lesado prove a existência da violação, mas não a intenção em prejudicar do outro contratante (como ocorre na má-fé); nos termos do Enunciado nº 363 da IV Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, “Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação”. Violação positiva do contrato Exemplo da aplicação da violação positiva do contrato e das outras formas de inadimplemento possíveis no ordenamento brasileiro: João (comprador) celebrou contrato de compra e venda com Antônio (vendedor) de um bem imóvel. Acompanhe esse exemplo, e aprenda! TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 42 Aplicação da violação positiva Se Antônio deixar de entregar o imóvel a João, estará absolutamente inadimplente. Com isso, João poderá ingressar com ação de obrigação de fazer, a fim de exigir que Antônio lhe entregue o imóvel ou arque com perdas e danos, nos moldes do Artigo 475 do CC, já que o contrato de compra e venda é classificado como contrato consensual, começando, pois, a produzir efeitos jurídicos a partir de sua assinatura. Se Antônio deveria entregar o imóvel no dia 10 do mês, mas somente o entrega no dia 20 do mesmo mês, o vendedor encontra-se relativamente inadimplente, cabendo a cobrança dos juros moratórios determinados contratualmente, ou, na ausência de convenção, deveria ser observada a taxa estabelecida pelo Artigo 406, CC c/c Artigo 161, § 1º do CTN. Se Antônio entregou o imóvel a João e esse entregou o valor do pagamento, para o direito civil clássico o contrato restaria extinto pelo cumprimento obrigacional. Porém, se Antônio, ao vender o imóvel, sabia que em poucos meses seria construído à frente da porta do prédio em questão um viaduto com aptidão de acarretar desvalorização considerável no bem, o vendedor faltou com a boa-fé objetiva, pois tem o dever de informar tal situação, em respeito à conduta de lealdade imposta aos contratantes. Dessa forma, o comprador poderá pleitear na justiça uma reparação civil pelos prejuízos daí advindos, em decorrência do cometimento do abuso de direito (Artigo 187 do CC), que deflagra a mencionada violação positiva do contrato. De outra sorte, caso João tenha contratado com Antônio a compra do bem mediante coação, tal negócio jurídico encontra-se eivado com um vício, podendo o juiz declarar sua anulabilidade (Artigo 171 do CC). Nesse caso, TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 43 houve a celebração do contrato sem o respeito à livre manifestação de vontade, o que constitui um dos requisitos para sua validade, já que ocorreu a má-fé. Deveres anexos Juízos de valor Como foi afirmado, não existe um rol preciso de deveres anexos, pois se vive num sistema aberto que permite a aferição de sua ocorrência ou inocorrência em determinado caso concreto. Dessa forma, constitui tarefa do magistrado a observação da efetivação da cláusula geral da boa-fé objetiva, à luz do direito civil-constitucional. O exercício do bom senso acaba traçando um escopo jurídico à amplitude do princípio, também para não fomentar decisões calcadas em juízos de valor eminentemente subjetivo. Contorno jurídico Daí, na tentativa de lhe determinar contorno jurídico, Tartuce elenca alguns deveres anexos que correspondem ao mínimo exigindo em relação à conduta dos contratantes, e Gonçalves ajuda a exemplificá-los: Cuidado em relação à outra parte contratual (não fazer do negócio jurídico um jogo de ganhos e perdas); Respeito e probidade (não se locupletar em virtude das fragilidades pessoais do outro contratante, como, por exemplo, celebrar contrato desproporcional com pessoa idosa que, apesar de ser plenamente capaz, encontra-se mais vulnerável); Respeito e probidade (não se locupletar em virtude das fragilidades pessoais do outro contratante, como, por exemplo, celebrar contrato desproporcional com TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 44 pessoa idosa que, apesar de ser plenamente capaz, encontra-se mais vulnerável); Informação ou esclarecimento (informação sobre o uso do bem alienado, capacitações e limites); Confiança (possibilidade de efetuar e respeitar acordos realizados no bojo do contrato); Lealdade (não exigir cumprimento de contrato com insuportável perda de equivalência das prestações); Cooperação ou colaboração (prática de atos necessários à realização plena dos fins visados pela outra parte); Proteção (evitar situações de perigo); Conservação (no caso de coisa recebida para experiência). Funções da boa-fé objetiva Constituem funções da boa-fé objetiva: interpretação (Artigo 113 do CC); controle (Artigo 187do CC) e integração (Artigo 422 do CC). Em relação à função de interpretação, a boa-fé objetiva constitui instrumento para o aplicador do direito, que deverá observar sua ocorrência ou inocorrência nos casos submetidos à sua análise. Constatada sua inobservância, surge a função de controle. A função de controle da boa-fé objetiva aparece diante de sua ausência, a fim de conter o abuso de direito. Nos moldes do Artigo 187, CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 45 manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa- fé ou pelos bons costumes”. Assim, exigir cumprimento de contrato com insuportável perda de equivalência das prestações constitui abuso de direito, pois ao credor é possível prever uma cláusula penal (multa), mas não de forma que essa acarrete um prejuízo demasiado ao devedor. Dessa forma, cláusulas abusivas deverão ser afastadas em detrimento da autonomia da vontade. A função de integração permite constatar a presença da boa-fé objetiva em todas as fases contratuais, inclusive nas fases pré e pós-contratuais. É entendida como uma orientação para o magistrado, de acordo com o Enunciado nº 25 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “O Artigo 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual”, bem como para os contratantes, como determina o Enunciado nº 170 da III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato”. Boa-fé objetiva x boa-fé subjetiva Conclui-se, portanto, que, enquanto a boa-fé objetiva é considerada uma regra de conduta na visão do homem-médio, a boa-fé subjetiva relaciona-se com a intenção do contratante, sua construção psicológica ou íntima convicção acerca do negócio jurídico. Diante da boa-fé objetiva, examinam-se todas as circunstâncias do caso concreto e a partir daí indaga-se se o homem médio se comportaria do mesmo modo que os contratantes, sendo, pois, um arquétipo ou standart, porém não universal, e, dessa forma, não dispensa uma análise circunstancial. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 46 Tal imprecisão configura-se importante no sistema jurídico civil-constitucional brasileiro, uma vez que o intérprete deve ter liberdade em definir a sua dimensão e âmbito de aplicação em casa situação fática. Jurisprudencialização do direito Constitui fenômeno recente a jurisprudencialização do direito. Pelo referido fenômeno, a aplicação dos institutos jurídicos pelos tribunais passa a ser leitura imprescindível ao operador do direito, que pauta as fundamentações de suas peças processuais no cotidiano forense. Além disso, como mencionado anteriormente, a boa-fé objetiva materializa-se nos casos concretos submetidos à apreciação judicial, logo, há de se perguntar: qual é o contorno jurídico que o Poder Judiciário tem agregado ao referido princípio civil-constitucional? Jurisprudência Como dito anteriormente, a boa-fé é elemento constitutivo da fattispecie liberatória, que pode ser presumida pelo devedor, bastando a prova da aparência de que dado credor é legítimo para receber o denominado credor putativo. Convém transcrever a jurisprudência do STJ, que ilustra a presente afirmação: “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO DE OUTORGA DE ESCRITURA DEFINITIVA DE COMPRA E VENDA. DEFERIMENTO DE OUTORGA DE ESCRITURA DE CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. BEM TRANSACIONADO OBJETO DE INVENTÁRIO. PAGAMENTO AO CREDOR PUTATIVO. EFICÁCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. 2 - Considera- se eficaz o pagamento realizado àquele que se apresenta com aparência consistente de ser mandatário do credor se as circunstâncias do caso assim indicarem. A atuação da corretora e do recorrente indicaram à recorrida, TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 47 compradora do bem, que aquela tinha legitimidade para as tratativas e fechamento do negócio de compra e venda.” Transmissão das obrigações O dever de lealdade, inerente à boa-fé objetiva, deve ser observado diante da transmissão das obrigações. Constitui uma das espécies de transferência das obrigações no ordenamento jurídico pátrio, a cessão de crédito. A cessão é a regra no sistema jurídico brasileiro, diante da impessoalidade do vínculo, devendo a cláusula proibitiva acompanhar o contrato originário, nos moldes do Artigo 286 do CC. Com isso, não se exige o consentimento do devedor, mas tal fato não pode ser utilizado para prejudicá-lo, que deverá ser notificado da cessão realizada, conforme Artigo 290 do CC. Institui o diploma cível, ainda que o pagamento realizado pelo devedor de boa-fé ao cedente, sem ter sido notificado da transferência, seja considerado válido, como dispõe o seu Artigo 292, não configurando, dessa maneira, pagamento indevido. Em outros sistemas de direito (Artigo 403, BGB e Artigo 1.689, Código Civil francês) a aceitação expressa do devedor é requerida. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 48 Atenção Quanto ao posicionamento do STJ, relevante observar a decisão a seguir, que corrobora o disposto nos Artigos 290 e 292 do CC: “CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CESSÃO DE CRÉDITO. SUBSTITUIÇÃO DE PARTES. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. - A cessão de crédito não vale em relação ao devedor, senão quando a ele notificada. Precedentes desta Turma. - Agravo no recurso especial não provido. (AgRg no REsp 1.171.617/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/2/2011, DJe 28/2/2011)“ Tribunais estaduais Em outro sentido, segundo os tribunais estaduais, é dever do cessionário a comprovação da ocorrência da cessão, a existência do débito e a notificação do cedido, constituindo violação da boa-fé objetiva a inscrição do nome do devedor no cadastro de inadimplentes sem as referidas comprovações, ensejando pleito indenizatório pelos danos morais sofridos. AGRAVO LEGAL. UTILIZAÇÃO FRAUDULENTA DE DADOS. CESSÃO DE CRÉDITO. INSCRIÇÃO CADASTRO RESTRITIVO. DANO MORAL. 1- É dever do cessionário a comprovação da origem, existência e regularidade do débito, bem como a notificação da parte devedora acerca da cessão de crédito. 2- E não comprovada a origem do débito, bem como a notificação da parte devedora acerca da cessão, forçoso o reconhecimento da inexigibilidade do débito. 3- Neste aspecto, a inscrição do nome do consumidor em cadastros restritivos de crédito decorrente de débito relativo a cartão de crédito não contratado, macula a segurança necessária à realização dos negócios, caracteriza o defeito do serviço e enseja o dever de indenizar os prejuízos daí advindos. 4- Desta forma, TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 49 a indenização por dano moral deve representar compensação razoável pelo constrangimento experimentado, cuja intensidade, aliada a outras circunstâncias peculiares de cada conflito de interesses, deve ser considerada para fixação do seu valor, não podendo, todavia, traduzir-se em enriquecimento indevido (0045656-89.2011.8.19.0001 - APELACAO DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA - Julgamento: 17/01/2012 - QUINTA CAMARA CIVEL). Dever de lealdade O dever de lealdade deve ser observado em todasas fases contratuais. Diante do adimplemento obrigacional é fundamental observá-lo, principalmente, quando houver divergência entre credor e devedor, quanto ao valor devido. Para tanto, o devedor se comportará dentro dos ditames estabelecidos pela boa-fé objetiva, no momento em que ajuizar ação de consignação em pagamento (quando existir contestação parcial do débito em questão), ação de repetição de indébito (quando ocorrer pagamento indevido) ou ação de obrigação de fazer (quando existir contestação integral do débito e o nome do sujeito encontrar-se no cadastro de inadimplentes). Nesse sentido, importante observar o entendimento do STJ apresentado adiante. Segunda seção do STJ Conforme orientação da Segunda Seção do STJ, a inclusão do nome de devedores em cadastro de proteção ao crédito, somente fica impedida se implementadas, concomitantemente, às seguintes condições: TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 50 Ajuizamento O ajuizamento de ação, pelo devedor, contestando a existência parcial ou integral do débito; Demonstração Efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou do STJ; Contestação Que, sendo a contestação apenas parte do débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. Informativos do STJ Consignação em pagamento Diante do ajuizamento de ação de consignação em pagamento, caracaterizará boa-fé objetiva do devedor o depósito da quantia que entender devida, sob pena, inclusive, de improcedência de seu pedido. Além disso, consta dos atuais informativos do STJ que não basta o recolhimento dos valores vincendos, mas também dos valores vencidos anteriores ao ajuizamento da ação: “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NECESSIDADE DE DEPÓSITO DOS VALORES VENCIDOS E INCONTROVERSOS EM AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. Em ação de consignação em pagamento, ainda que cumulada com revisional de contrato, é inadequado o depósito tão somente das prestações que forem vencendo no decorrer do processo, sem o recolhimento do montante incontroverso e vencido.“ Conduta de lealdade A conduta de lealdade também deverá ser observada na fase pré- contratual (fase em que ocorrem os debates prévios visando à formação do TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 51 contrato definitivo), segundo a jurisprudência do STJ. Porém, cumpre informar divergência doutrinária a respeito. Já que não está previsto no Código Civil, duas correntes surgem quanto à responsabilização pelo descumprimento obrigacional do pré-contratante. A majoritária, capitaneada por Maria Helena Diniz, defende não haver responsabilidade civil contratual, uma vez que as partes não se vincularam por meio de contrato. Para a corrente minoritária, capitaneada por Tartuce, apesar de não ocorrer vinculação entre as partes, há responsabilidade civil contratual em função dos Enunciados nºs 25 e 170 das Jornadas de Direito Civil, que reconhecem a aplicação da boa-fé em todas as fases do contrato. Assim, quem desrespeita a boa-fé objetiva comete abuso de direito, gerando a obrigação de indenizar. A fim de ilustrar o posicionamento do STJ, cabe transcrever parte da decisão mencionada. O ministro Villas Bôas Cueva, relator do recurso, considerou que a afirmação pela BMW de sua intenção em contratar, adiantando os documentos exigidos para a formalização do contrato definitivo, trocando correspondências, informando a aprovação da adesão aliada ao depósito prévio, deu origem à responsabilidade pré-negocial. Segundo a doutrina e precedentes do STJ, incorre em responsabilidade pré-negocial a parte que cria na outra a convicção razoável de que o contrato será assinado, mas rompe as negociações, ferindo legítimos direitos de quem agiu com boa-fé. No Brasil, o Código Civil de 2002 prevê que os contratantes são obrigados a guardar, na conclusão do contrato e em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé. No caso, o relator entendeu que a responsabilidade pré-contratual discutida não decorre do fato de a tratativa ter sido rompida e o contrato não ter sido concluído, mas, sim, de uma das partes ter causado à outra, além da expectativa de que o contrato TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 52 seria concluído (conduta de lealdade, inerente à boa-fé objetiva), efetivo prejuízo material. Contratos A conduta de lealdade deverá ser observada, principalmente, nos contratos de adesão. Segundo jurisprudência do STJ (Precedentes citados: AgRg no Ag 866.542-SC, Terceira Turma, DJe 11/12/2012; REsp 633.793-SC, Terceira Turma, DJ 27/6/2005; e AgRg no REsp 997.956-SC, Quarta Turma, DJe 02/8/2012. REsp 1.300.418-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2013), em contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC, é abusiva a cláusula contratual que determine, no caso de resolução, a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, independentemente de qual das partes tenha dado causa ao fim do negócio. Ordenamento jurídico nacional De fato, não há, no ordenamento jurídico nacional, dispositivo que imponha a devolução imediata do que é devido pelo promitente vendedor de imóvel, porém o CDC optou pelo sistema aberto, ao estabelecer um rol meramente exemplificativo acerca das cláusulas consideradas abusivas, até porque impossível seria ao legislador prever todas as práticas realizadas pelas empresas/fornecedores em desrespeito ao consumidor. Nesse contexto, o STJ vem entendendo serem abusivas situações fático- jurídicas submetidas a sua apreciação, por ofensa ao Artigo 51, II e IV, do CDC. A fim de materializar o dever de lealdade nos contratos de promessa de compra e venda, passa a constituir prática abusiva a restituição dos valores de forma prejudicial ao consumidor. Como se não bastasse, o promitente vendedor poderá revender o imóvel a terceiros, auferirindo vantagem com os valores retidos, além da própria valorização do imóvel. Importante destacar que o Tribunal Superior TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 53 reconheceu, ainda, a abusividade da mencionada cláusula no âmbito do direito comum, com fundamentação no Artigo 122 do CC. Revela-se evidente potestatividade na presente hipótese, o que é considerado abusivo, tanto pelo Artigo 51, IX, do CDC, quanto pelo Artigo 122 do CC. Desfazimento da pactuação A questão relativa à culpa pelo desfazimento da pactuação resolve-se no quantum indenizatório a ser ressarcido ao promitente-comprador, não pela forma ou prazo de devolução. A presente fundamentação encontra-se disposta no Artigo 543-C do CPC: “Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”. Vício redibitório É possível constatar a exigência dos deveres de lealdade e de informação, diante do instituto do vício redibitório. Em breve conceituação, segundo Maria Helena Diniz: “Vícios redibitóriossão defeitos ocultos existentes na coisa alienada, objeto de contrato comutativo ou doação onerosa, não comum às congêneres, que a tornam imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuem sensivelmente o valor, de tal modo que o negócio não se realizaria se esses defeitos fossem conhecidos, dando ao adquirente ação para redibir o contrato ou para obter abatimento no preço.“. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 54 Diploma civil O diploma civil visa atribuir responsabilização do alienante pelos defeitos ocultos existentes na coisa, antes da tradição. Com isso, materializa a boa-fé objetiva nas relações contratuais. O dever de esclarecimento resta claro no disposto do Artigo 443 do CC. Assim, para o adquirente pleitear a indenização por perdas e danos, deve-se comprovar a ausência de boa-fé do alienante, ou seja, que esse último tinha conhecimento do defeito. Se o alienante estiver de boa-fé, somente será obrigado a restituir o valor recebido mais as despesas do contrato Informativo 506 do STJ De acordo com o Informativo 506 do STJ, nos contratos de consumo subsiste a responsabilidade do fornecedor pelos vícios da coisa presentes antes da tradição, mesmo que terminado o prazo de garantia convencional. Com isso, o STJ fundamenta sua decisão na boa-fé objetiva, determinando que o produto, ao apresentar vício fora do período de garantia contratual, não prejudica o consumidor, que poderá reclamar pelo vício e exigir a responsabilidade do fornecedor. Nesse caso, o vício oculto decorre do processo de fabricação do bem, e não do desgaste natural desse, fazendo com que a responsabilidade do fornecedor persista e o prazo para o consumidor reclamar comece a partir da constatação do defeito, independentemente de ter vencido o prazo da garantia convencionada pelas partes. Colaciona-se a ementa do informativo. Garantia contratual Segundo o informativo 506 do STJ: “DIREITO DO CONSUMIDOR. VÍCIO OCULTO. DEFEITO MANIFESTADO APÓS O TÉRMINO DA GARANTIA CONTRATUAL. OBSERVÂNCIA DA VIDA ÚTIL DO PRODUTO. O fornecedor responde por vício oculto de produto durável decorrente da própria fabricação e TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 55 não do desgaste natural gerado pela fruição ordinária, desde que haja reclamação dentro do prazo decadencial de noventa dias após evidenciado o defeito (Artigo 26 do CDC), ainda que o vício se manifeste somente após o término do prazo de garantia contratual, devendo ser observado como limite temporal para o surgimento do defeito o critério de vida útil do bem”. Dever anexo de lealdade Ainda no que concerne aos efeitos dos contratos, é possível constatar a exigência legal do dever anexo de lealdade, diante da evicção. Pelo Artigo 447 do CC, evicção é a perda da coisa diante de uma decisão judicial ou de um ato administrativo que a atribui a terceiro. Há uma garantia legal quanto à evicção nos contratos bilaterais, onerosos e comutativos, subsistindo tal garantia ainda que a venda tenha sido realizada por meio de hasta pública. Importante mencionar que, no caso de haver cláusula expressa de exclusão da garantia (cláusula de irresponsabilidade pela evicção), o alienante somente ficará isento de toda e qualquer responsabilidade caso o evicto tenha conhecimento do risco da evicção (Artigo 449 do CC), o que mais uma vez demonstra a exigência da boa-fé objetiva na conduta dos contratantes. Ascendente e descendente No contrato de doação entre ascendente e descendente exige-se o respeito ao dever de lealdade, não permitindo o ordenamento jurídico a utilização do mencionado instituto jurídico, a fim de se obrar fraudes ou simulações. Nesse sentido, faz-se importante transcrever a jurisprudência. APELAÇÃO CÍVEL. REGISTRO DE IMÓVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE ESCRITURA PÚBLICA C/C CANCELAMENTO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO. COMPRA E VENDA DE BENS REALIZADA ENTRE ASCENDENTE E DESCENDENTE. SIMULAÇÃO. OCORRÊNCIA. DOAÇÃO. ONEROSIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 56 REALIZADOS NÃO DEMONSTRADA. INEFICÁCIA DOS NEGÓCIOS EM RELAÇÃO AO HERDEIRO PRETERIDO QUE DEIXOU DE RECEBER SEU QUINHÃO PORQUE NÃO LEVADOS OS BENS DOADOS À COLAÇÃO NO INVENTÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA NO PONTO. I. A simulação relativa, ocorrente no caso dos autos, se dá quando se realiza aparentemente um negócio jurídico, querendo e levando-se a efeito outro diferente. Em outras palavras, caracteriza-se quando os contratantes concluem um negócio que é verdadeiro - doação -, mas o ocultam sob uma forma jurídica diversa - compra e venda. No caso concreto, o falecido, sua esposa e filhos comuns preteriram o autor - filho concebido fora do casamento - realizando diversas doações sob a aparência de compra e venda, com o objetivo de subtrair o direito do autor à herança de seu falecido pai. As doações ocultas prejudicaram o herdeiro preterido, porque não levadas à colação no processo de inventário, acarretando o desequilíbrio dos quinhões das heranças, razão pela qual foram declaradas ineficazes, em relação ao autor, as doações e cessões gratuitas realizadas pelo de cujus em favor dos réus. Apelos dos réus desprovidos. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS DOS RÉUS E DERAM PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR. (Apelação Cível Nº 70038684460, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 15/12/2011) Conclusão O contorno jurídico que o Poder Judiciário tem agregado ao princípio civil- constitucional da boa-fé objetiva é de verdadeira limitação à autonomia privada. Assim sendo, já não há mais espaço no ordenamento jurídico brasileiro para condutas eminentemente patrimonialistas, destituídas de lealdade, probidade, respeito, esclarecimento e cooperação pelos contratantes, sendo a ausência de tais deveres a base para a responsabilização civil, por meio da aplicação da teoria da violação positiva do contrato. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 57 Atividade proposta Entendimento jurisprudencial (ministro Luís Felipe Salomão): “Os denominados deveres anexos, instrumentais, secundários ou acessórios revelam-se como uma das faces de atuação ou operatividade do princípio da boa-fé objetiva, sendo nítido que a recorrente faltou com aqueles deveres, notadamente os: de lealdade; de não agravar, sem razoabilidade, a situação do parceiro contratual; e os de esclarecimento; informação e consideração para com os legítimos interesses do parceiro contratual”. Qual é a consequência jurídica pelo descumprimento dos deveres jurídicos exigidos na jurisprudência colacionada? Chave de resposta: Acarreta indenização por perdas e danos, uma vez violado positivamente o contrato. Referências GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 3ª ed. São Paulo: Método, 2013. Exercícios de fixação Questão 1 É possível afirmar que, ao se desrespeitar os deveres anexos que compõem a boa-fé objetiva, o contratante comete abuso de direito, gerando, consequentemente, sua obrigação em indenizar perdas e danos do outro contratante. Diante da presente afirmação, a doutrina mais atualizada tem incorporado uma nova espécie de inadimplemento obrigacional ao sistema jurídico brasileiro, denominada de: a) Inadimplemento absoluto b) Inadimplemento relativo c) Violação positiva do contrato d) Mora solvendi TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 58 Questão 2 A Súmulanº 308 do STJ (“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”), além de materializar o princípio da boa-fé objetiva, corporifica a eficácia interna do princípio da função social do contrato. Qual dos seguintes conteúdos pode ser atribuída à mencionada eficácia, no referido caso concreto? a) Vedação do enriquecimento sem causa b) Imprevisibilidade contratual c) Conservação do negócio jurídico d) Proteção do hipossuficiente da relação contratual Questão 3 É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Tal regra expressa: a) Pacto comissório contratual b) Pacto comissório real c) Cláusula abusiva nos moldes do CDC d) Cláusula solve et repete Questão 4 Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a conduta em não exigir cumprimento de contrato com insuportável perda de equivalência das prestações constitui o seguinte dever anexo: a) Lealdade b) Probidade c) Informação d) Cooperação Questão 5 TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 59 Diante do direito real de garantia constituído por meio da hipoteca, terá o credor direito de buscar o bem com quem quer que esteja. Tal instituto jurídico constitui o direito: a) De adjudicação compulsória b) De retenção c) De resilição unilateral do contrato d) De sequela Questão 6 Quanto ao disciplinamento da evicção pela lei e pela doutrina, marque a alternativa incorreta: a) Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa, porém podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. b) Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo, que preveem a denunciação da lide, nos moldes do Artigo 70, I, do Código de Processo Civil. c) Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção, subsistindo tal garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública. d) Se parcial, mas considerável, for a evicção, deverá o evicto receber a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Questão 7 Quanto ao disciplinamento do vício redibitório pela lei e pela doutrina, analise as alternativas abaixo e, depois, marque a alternativa incorreta: a) Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, agindo, pois, de má- fé, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, agindo, pois, de boa-fé, tão somente restituirá o valor recebido mais as despesas do contrato. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 60 b) No que diz respeito à decadência do direito de pleitear reparação em virtude do vício, o adquirente terá os prazos do caput do Artigo 445 para obter redibição ou abatimento de preço, desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no parágrafo primeiro, fluindo, entretanto, a partir do conhecimento do defeito. c) Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato, pode o adquirente reclamar abatimento no preço. No primeiro caso, caberá ação quanti minoris; no segundo, ação redibitória. d) Em relação ao vício redibitório, a responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição. Questão 8 Conforme orientação da Segunda Seção do STJ, a inclusão do nome de devedores em cadastro de proteção ao crédito somente fica impedida se implementadas, concomitantemente, algumas condições. Assinale, dentre as alternativas abaixo, aquela que não precisa ser aplicada à espécie: a) Ajuizamento de ação, pelo devedor, contestando a existência parcial ou integral do débito. b) Efetiva demonstração pelo devedor de que a contestação da cobrança indevida se funda na boa-fé objetiva e em jurisprudência consolidada do STF ou do STJ. c) Sendo a contestação apenas de parte do débito, deposite o devedor o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. d) O devedor deverá requerer em sede liminar a retirada de seu nome do cadastro de inadimplentes. Questão 9 (TJAC - 2012 - CESPE – JUIZ) No que concerne a evicção, assinale a opção correta de acordo com o Código Civil. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 61 a) A responsabilidade decorrente da evicção deriva da lei e prescinde, portanto, de expressa previsão contratual; todavia, tal responsabilidade restringe-se à ação petitória, não sendo possível se a causa versar sobre posse. b) Responde o alienante pela garantia decorrente da evicção, caso o comprador sofra a perda do bem por desapropriação do poder público, cujo decreto expropriatório seja expedido e publicado posteriormente à realização do negócio. c) Dá-se a evicção quando o adquirente perde, total ou parcialmente, a coisa por sentença fundada em motivo jurídico anterior e o alienante tem o dever de assistir o adquirente, em sua defesa, ante ações de terceiros, sendo, entretanto, tal obrigação jurídica incabível caso o alienante tenha atuado de boa-fé. d) De acordo com o instituto da evicção, o alienante deve responder pelos riscos da perda da coisa para o evicto, por força de decisão judicial em que fique reconhecido que aquele não era o legítimo titular do direito que convencionou transmitir ao evictor. e) Sendo a evicção uma garantia legal, podem as partes, em reforço ao já previsto em lei, estipular a devolução do preço em dobro, ou mesmo minimizar essa garantia, pactuando uma devolução apenas parcial. Questão 10 Em relação à cessão de crédito, assinale a alternativa incorreta: a) O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. b) A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a esse notificada. c) Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 62 d) O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Aula 2 Exercícios de fixação Questão 1 - C Justificativa: A violação dos deveres anexos gera a violação positiva do contrato com responsabilização daquele que desrespeita a boa-fé objetiva, independentemente de culpa, pois cometeu abuso de direito, conforme determina o Enunciado nº 24 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”. Questão 2 - D Justificativa: Há doutrina que entenda ser o caso de aplicar a função social do contrato, em sua eficácia interna, à situação em exame. A utilização da função social decorre da necessidade de proteção do hipossuficiente da relação, no caso o consumidor, por se tratar da parte mais vulnerável no contrato. Questão 3 - B Justificativa: Pacto comissório real, conforme Artigo 1.428 do CC. Questão 4 - A Justificativa: O dever de lealdade pode ser exemplificado como a conduta em não exigir cumprimento de contrato cominsuportável perda de equivalência das prestações (GONÇALVES, 2014, p. 60). TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 63 Questão 5 - D Justificativa: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, tem prejudicado o comprador do imóvel (consumidor), que acaba perdendo seu bem. Tal perda decorre do direito de sequela, inerente ao direito real de garantia estabelecido. Exemplo extraído do texto de aplicação da Súmula nº 308 do STJ. Questão 6 - D Justificativa: Conforme Artigo 455 do CC: “Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização”. Questão 7 - C Justificativa: Tratam-se das ações edilícias; em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato, pode o adquirente reclamar abatimento no preço. No segundo caso, caberá ação quanti minoris; no primeiro, ação redibitória. Questão 8 - D Justificativa: Conforme orientação da Segunda Seção do STJ, a inclusão do nome de devedores em cadastro de proteção ao crédito, somente fica impedida se implementadas, concomitantemente, as seguintes condições: 1) o ajuizamento de ação, pelo devedor, contestando a existência parcial ou integral do débito; 2) efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou do STJ; e 3) que, sendo a contestação apenas parte do débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. Questão 9 - E Justificativa: Conforme Artigo 448, podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 64 Questão 10 - D Justificativa: Conforme Artigo 377 do CC: “O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente”. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 65 Introdução É possível afirmar que, na sociedade atual, o contrato se corporifica como o maior negócio jurídico, e, desta forma, a apreensão de sua base principiológica torna-se um verdadeiro diferencial aos operadores do direito. Nesse contexto, insere-se o princípio da função social do contrato a partir da personificação dos anseios constitucionais às relações privadas. Com isso, o contrato deverá ser visualizado, interpretado e estruturado de acordo com o contexto da sociedade, vedando o enriquecimento sem causa e declarando nula a cláusula contratual, que desrespeita os princípios da Constituição Federal. Diante da jurisprudencialização do ordenamento jurídico, as decisões judiciais ganham importância fundamental para apreensão dos institutos de direito. Diante dessa premissa, convém analisar a ocorrência ou inocorrência da função social nos casos concretos submetidos à apreciação judicial, cabendo a pergunta: qual é o contorno jurídico que o Poder Judiciário vem agregando ao referido princípio civil-constitucional? Objetivo: 1. Analisar os elementos constitutivos do princípio da função social do contrato: conceito, regulamentação, requisitos para aplicação, eficácia interna e eficácia externa; 2. Analisar a aplicação jurisprudencial do princípio da função social do contrato e perceber sua ocorrência nas obrigações e nos contratos em geral. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 66 Conteúdo Função social do contrato Possível afirmar que a função social do contrato é um princípio contratual de ordem pública, pelo qual o contrato deverá ser visualizado, interpretado e estruturado de acordo com o contexto da sociedade, cabendo a pergunta: qual é o contexto da atual sociedade brasileira? Direito civil-constitucional De acordo com o exposto anteriormente, tal contexto é baseado no direito civil- constitucional, uma vez que os princípios constitucionais devem ser aplicados às relações de natureza privada, diante da necessidade de concretização ética da experiência jurídica. Na busca pela presente materialização, o princípio da função social do contrato, a fim de afastar o enriquecimento sem causa, determina o respeito à igualdade, justiça contratual (equilíbrio da relação), equidade e razoabilidade. Eficácia interna e externa Eficácia A eficácia interna constitui uma orientação para os próprios contratantes. A eficácia externa constitui uma orientação para os contratantes em relação à sociedade e para a sociedade em relação aos contratantes. A eficácia externa da função social determina que o contrato gere efeitos perante terceiros, o que pode ser percebido diante da tutela externa do crédito e da função socioambiental do contrato. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 67 Mitigação da força obrigatória do contrato: Como visto anteriormente, o pacta sunt servanda resta diminuído no atual cenário jurídico, uma vez que a autonomia da vontade encontra-se limitada. É possível identificar como exemplo do presente fenômeno o disposto no Artigo 618 do CC: “Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo”. A mencionada regra visa, claramente, conter a autonomia privada, ao estabelecer que a responsabilidade do empreiteiro de obras consideráveis, desde que participe com a entrega da mão de obra e de materiais, será de cinco anos. Não cabe às partes convencionarem prazo inferior, pois, se o fizerem, tal cláusula será considerada como “não escrita”. Outro exemplo a ser citado é o chamado pacto corvina, nos moldes do Artigo 426 do CC: “Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”. O ordenamento civilista determina, como objeto ilícito, a pactuação da herança de pessoa viva, o que, mais uma vez, representa limitação à autonomia privada. Dessa forma, receber a herança de um indivíduo, após a sua morte, constitui ato legítimo, desde que herdeiro. O que a lei veda é a convenção do patrimônio hereditário por contrato, determinando sua nulidade, por configurar hipótese de nulidade virtual, conforme Artigo 166, VII, do CC: “É nulo o negócio jurídico quando: a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”. Proteção da parte mais vulnerável: Determina o Artigo 580 do CC: “Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda”. A norma visa proteger o tutelado, parte mais vulnerável da relação, uma vez que o comodato constitui empréstimo gratuito de bens infungíveis. No mesmo sentido, o Artigo 497 do CC estabelece que o tutor não poderá comprar os TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 68 bens, que estejam sob sua tutela, o que caracteriza uma norma de conteúdo ético, a fim de evitar que o tutor se utilize de seus privilégios para obter vantagens patrimoniais. Vedação da onerosidade excessiva: A teoria da imprevisão, nos moldes do Artigo 478 do CC, é instituto utilizado para se evitar a onerosidade excessiva, em decorrência de fatos imprevisíveis e extraordinários, que acarretam verdadeira desproporção negocial, principalmente em contratosde execução continuada, como no caso de contrato de financiamento imobiliário. Como aludido nas aulas anteriores, no campo intervencionista consubstanciado no dirigismo contratual, situa-se a teoria da imprevisão. Dessa forma, atingindo o plano de desequilíbrio contratual pela ocorrência de fato imprevisível e/ou extraordinário, o direito deverá ser acionado e a obrigatoriedade contratual deixada de lado. O relatado desequilíbrio possibilita a revisão ou extinção do contrato, em respeito ao ordenamento jurídico, que não mais tolera a desproporção negocial, em que um se enriquece de forma desarrazoada em detrimento do empobrecimento de outrem. Importante lembrar que na resolução por onerosidade excessiva nos contratos de execução continuada (obrigação de trato sucessivo), o efeito jurídico será ex nunc, uma vez que não haverá a restituição das prestações já efetivadas, pois a extinção não terá efeito relativamente ao passado. Tal fenômeno jurídico ocorre, diante do enriquecimento sem causa, quando a causa jurídica, apta a desencadear o enriquecimento, deixa de existir, nos moldes do Artigo 885 do CC: “A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir”. Já diante da resolução por inexecução voluntária em um contrato de execução única, o efeito será ex tunc, pois se declaram extintas todas as consequências jurídicas, desde o início do contrato. Proteção da dignidade humana: À luz da personalização e constitucionalização do direito civil, pode-se afirmar que a real função do contrato não é a TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 69 segurança jurídica, mas, sim, atender aos interesses da pessoa humana e de seu patrimônio mínimo. A impenhorabilidade do bem de família, de acordo com a Lei nº 8.009/90, constitui um bom exemplo de respeito à dignidade da pessoa humana nas relações privadas. Salvo as exceções do Artigo 3º da citada lei, o único bem de família do devedor fica blindado em relação ao pagamento de suas dívidas. Diante do princípio da harmonização, o legislador ponderou interesses de igual grandeza, quais sejam, a dignidade e o direito de crédito, esvaziando o segundo em detrimento do primeiro. Nulidade de cláusulas abusivas: Pela aplicação da função social do contrato no plano concreto, haverá a declaração de nulidade das cláusulas consideradas abusivas. Em sentido contrário ao direito civil-constitucional, o STJ vem entendendo que o julgador não pode conhecer, de ofício, a abusividade de cláusulas em contratos bancários, conforme Súmula nº 381: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Porém, a Súmula 297 do STJ determina: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. Assim, no mesmo tribunal, apresentam-se decisões antagônicas, já que não se possibilita ao julgador conhecer de ofício da abusividade de cláusulas em contratos com instituições financeiras, mas seus clientes gozam, em tese, do conjunto protetivo disciplinado pelo CDC. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 70 Atenção O Enunciado 21 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ determina: “A função social do contrato, prevista no Artigo 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”. Assim, a proteção externa do crédito constitui orientação para que a sociedade respeite a convenção estabelecida pelos contratantes. É exemplo do presente instituto o Artigo 608 do CC, que assim dispõe: “Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos”. Dessa forma, no contrato de prestação de serviços, que pressupõe a realização de serviços especializados sem subordinação, a sociedade não pode interferir no pacto, sob pena de o aliciador indenizar o tomador de serviços pelo prejuízo suportado, de maneira objetiva. Função socioambiental do contrato Por função socioambiental do contrato, entende-se que os contratantes são responsáveis pelo meio ambiente, como todo e qualquer cidadão, não podendo desrespeitá-lo, mesmo que as demais obrigações contratuais estejam sendo satisfeitas. Exemplificando: No caso da locação de um terreno que esteja sendo utilizado para armazenar material tóxico ao meio ambiente, mesmo que o locatário arque com todas as suas obrigações locatícias, poderá o locador extinguir o presente contrato, cobrando, inclusive, a cláusula penal determinada contratualmente. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 71 Por fim, importante mencionar as palavras de Assis. Para o autor, o contrato cumprirá sua função social... “... respeitando sua função econômica, que é a de promover a circulação de riquezas, ou a manutenção das trocas econômicas, na qual o elemento ganho ou lucro jamais poderá ser desprezado, tolhido ou ignorado, tratando-se de uma economia de mercado”. Institutos jurídicos Constitui fenômeno recente a jurisprudencialização do direito. Pelo referido fenômeno, a aplicação dos institutos jurídicos pelos tribunais passa a ser leitura imprescindível ao operador do direito, que pauta as fundamentações de suas peças processuais no cotidiano forense. Além disso, a função social do contrato materializa-se nos casos concretos submetidos à apreciação judicial; logo, há de se perguntar: qual é o contorno jurídico que o Poder Judiciário vem agregando ao referido princípio civil- constitucional? Código Civil brasileiro O Código Civil Brasileiro encontra-se repleto de exemplos em que a função social do contrato resta evidenciada, sendo o instituto da exceção de contrato não cumprido um deles. Pelo Artigo 476 do CC: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Assim, de acordo com a máxima de que “ninguém pode se valer da sua própria torpeza”, o contrato, via de regra, não deve conter cláusula que possibilite a um dos contratantes exigir o cumprimento da obrigação do outro diante do inadimplemento da sua própria obrigação. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 72 DIREITO CIVIL. RESCISÃO CONTRATUAL. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. SÚMULAS Nº 5 E Nº 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. DESCUMPRIMENTO PARCIAL E MÍNIMO DA AVENÇA. DESPROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DO CONTRATO. PRECEDENTES. 3. "- A exceção de contrato não cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o próprio contrato não determinar a quem cabe primeiro cumprir a obrigação. (...) A recusa da parte em cumprir sua obrigação deve guardar proporcionalidade com a inadimplência do outro, não havendo de se cogitar da arguição da exceção de contrato não cumprido quando o descumprimento é parcial e mínimo" (REsp 981.750/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 23/4/2010). 4. Diante do contexto de desproporcionalidade que a presente hipótese evidencia, verifica-se que o acórdão, ao afastar a exceção do contrato não cumprido, acabou por violar princípios norteadores da relação contratual, quais sejam, o da proporcionalidade, da boa fé e da função social do contrato, porque, por uma importância desproporcional ao valor do bem, garantiu aos recorridos um benefício muito maior do que o contratado, haja vista que, o atraso na quitação do IPTU, no montante declinado, nunca representariamotivo suficiente ao pedido de rescisão contratual, seja pelo fato de que o imóvel já havia sido entregue, seja pelo fato de que o valor das prestações já quitadas supera em muito o montante atribuído ao Fisco e que, facilmente, poderia ter sido abatido do valor devido (Recurso Especial 1220251/MA, RECURSO ESPECIAL 2010/0186950-3, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva). Cláusula solve et repete Em alguns contratos, existe a pactuação da denominada cláusula solve et repete. Pela referida cláusula, um dos contratantes poderá exigir o cumprimento da obrigação do outro, mesmo diante do inadimplemento da sua própria obrigação. Nos contratos com empresas de energia elétrica, tal prática é comum; assim, caso o consumidor seja cobrado a mais do que realmente deve TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 73 pelo contrato, este deverá pagar a conta, sob pena de ser cortada sua energia elétrica. Os tribunais brasileiros, de forma majoritária, vêm entendendo pela legitimidade da referida cláusula nesses contratos, por configurar prestação de serviços essenciais. Diferente ocorre em contratos de consumo, que, em sua maioria, são de adesão, sendo a cláusula solve et repete considerada abusiva, por desrespeitar a função social do contrato e o instituto da exceção de contrato não cumprido. Sistema jurídico O princípio da função social do contrato adquire importância ao sistema jurídico, pois constitui fundamento para conter o enriquecimento sem causa. Nas obrigações de dar coisa certa (Artigo 237 do CC), antes da tradição, a coisa pertence ao devedor (res perit domino). Dessa forma, se o devedor melhorar ou acrescer a coisa, poderá exigir do credor aumento no preço. Caso o credor não deseje arcar com o aumento, poderá o devedor resolver a obrigação, mas não será possível exigir o pagamento das perdas e danos. A razão da norma deita origens na manutenção do sinalagma obrigacional e na vedação do enriquecimento sem causa, o que não impede uma análise fática das situações concretas, uma vez que o devedor poderá agir de má-fé. Enriquecimento sem causa Nas obrigações de restituir coisa certa (Artigo 242 do CC), também é possível perceber a vedação ao enriquecimento sem causa em relação ao possuidor de boa-fé (Artigo 1.219 do CC), que fará jus à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias. Corroborando o que foi dito, cabe a transcrição da jurisprudência. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 74 AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE VENDA DE PONTO COMERCIAL. INADIMPLÊNCIA. BENFEITORIAS NECESSÁRIAS. RETOMADA DE BENS IMOBILIZADOS. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA. PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA DA VONTADE E DA FORÇA OBRIGATÓRIA DO CONTRATO. As partes firmaram um contrato de venda de ponto comercial, inadimplido em parte pela co-ré. Cabível a compensação do valor gasto com benfeitorias necessárias com o débito em discussão, de acordo com o disposto nos Artigos 242 e 1.219 do Novo Código Civil. Em atenção aos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória do contrato, considera-se plenamente válida a cláusula contratual que dispôs acerca da retomada, pelos vendedores, dos bens imobilizados em caso de inadimplência da compradora. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível 70026656843, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 29/10/2009). Contrato de comodato No contrato de comodato, que também pressupõe uma obrigação de restituir coisa certa, há divergência quanto à indenização pelo comodatário acerca das benfeitorias úteis e necessárias. O Artigo 584 do CC assim dispõe: “O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada”. Com isso, diante da interpretação literal do mencionado artigo, jamais deverão ser ressarcidas pelo comodante as despesas ordinárias em relação à coisa (IPTU, luz, água, gás). Porém, há dúvida quanto ao ressarcimento das despesas extraordinárias, incluindo nestas as benfeitorias. De acordo com o Tribunal de Justiça do Rio de TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 75 Janeiro, de forma majoritária, e Caio Mário, as benfeitorias estão englobadas no conceito de despesas, não ensejando indenização ou retenção, uma vez que o comodato constitui-se como empréstimo gratuito. Já para o Tribunal de Justiça de São Paulo, de forma majoritária, e Flávio Tartuce, as benfeitorias não estão englobadas no conceito de despesas, ensejando indenização e retenção nos moldes do Artigo 1.219 do CC, que trata da indenização das benfeitorias pelo possuidor de boa-fé, a fim de evitar o enriquecimento sem causa. Cumpre informar que a segunda corrente está mais afinada com o direito civil- constitucional, materializando a função social do contrato, nada impedindo, de outra sorte, a renúncia à referida indenização contratualmente pelas partes em decorrência da própria essência gratuita do comodato. Obrigações indivisíveis Nas obrigações indivisíveis, pelo Artigo 263 do CC, diante da perda da coisa por apenas um dos devedores, apresentam-se duas correntes quanto à responsabilização pelas perdas e danos: Flávio Tartuce e Gustavo Tepedino Para Flávio Tartuce e Gustavo Tepedino, só o culpado responde pelo equivalente, mais perdas e danos, pois o “equivalente” insere-se no conceito de danos emergentes. Porém, a melhor resposta seria a de que todos os devedores da coisa são credores do pagamento, e o cancelamento do negócio por culpa de um dos devedores prejudicaria os demais. Álvaro Villaça Para Álvaro Villaça, o culpado responde pelas perdas e danos, mas, pelo equivalente, todos respondem. Com isso, tenta evitar o enriquecimento sem causa. O mesmo entendimento é observado em relação à obrigação solidária passiva (Artigo 279 do CC), em que apenas o culpado é responsável pelas TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 76 perdas e danos. Nesse sentido, o Enunciado 540 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “Havendo perecimento do objeto da prestação indivisível por culpa de apenas um dos devedores, todos respondem, de maneira divisível, pelo equivalente, e só o culpado, pelas perdas e danos”. Cessão de crédito Na cessão de crédito, espécie de transmissão das obrigações, de acordo com o Artigo 295 do CC, existe a responsabilidade do cedente pela existência da dívida nas cessões à título oneroso ou nas cessões à título gratuito se tiver procedido de má-fé, a fim de evitar o enriquecimento sem causa. Dessa forma, mesmo havendo cláusula contratual em sentido contrário, o cedente fica responsável ao cessionário pela existência da dívida ao tempo da cessão, responsabilidade esta que não se confunde com a solvência do dívida pelo cedido, que, via de regra, o cedente não assume. Pelo Artigo 296 do CC, a cessão é considerada pro soluto, ou seja, o cedente não responde pelo pagamento da dívida diante do inadimplemento do cedido, podendo haver convenção em sentido contrário, momento em que a cessão será pro solvendo. Pagamento indevido Nos atos unilaterais de vontade, também é possível perceber a vedação ao enriquecimento sem causa diante do pagamento indevido. Segundo o Artigo 876 do CC: “Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição”. Importante informar que não cabe repetição em dobro do valor pago. Será cabível na ação de repetição de indébito (actio in rem verso) o pleito do valorpago atualizado, acrescido de juros, custas, honorários advocatícios e despesas TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 77 processuais. Se presente a má-fé, também será cabível o pagamento das perdas e danos. Somente haverá pagamento em dobro no pagamento indevido, nos moldes do Artigo 940 do CC, que assim dispõe: “Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”. Bem como no direito do consumidor, conforme parágrafo único do Artigo 42 do CDC: “Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”. Atenção Ainda dentro dos atos unilaterais de vontade, cabível mencionar a opção do legislador civil em constituir um instituto jurídico próprio para coibir o enriquecimento sem causa, nos moldes do Artigo 884: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 78 Tribunais brasileiros Segundo os tribunais brasileiros, constituem requisitos para a sua aplicação: • Enriquecimento do accipiens; • Empobrecimento do solvens; • Relação de causalidade entre enriquecimento e empobrecimento; • Inexistência de causa jurídica prevista por convenção entre as partes ou pela lei, pois, no enriquecimento sem causa, falta uma causa jurídica para o enriquecimento, enquanto o enriquecimento ilícito encontra-se fundado em um ato ilícito; • Inexistência de ação específica, pois, caso a lei forneça ao lesado outros meios para a satisfação do prejuízo, não caberá a restituição por enriquecimento sem causa, nos moldes do Artigo 886 do CC. Porém, pelo Enunciado 36 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “O Artigo 886 do novo Código Civil não exclui o direito à restituição do que foi objeto de enriquecimento sem causa nos casos em que os meios alternativos conferidos ao lesado encontram obstáculos de fato”. Tipos de contratos A função social tem aplicação prática diante dos contratos comutativos, nos quais existem vantagens e sacrifícios para ambas as partes, como, por exemplo, no contrato de compra e venda, onde o enriquecimento sem causa gera revisão, em decorrência do desrespeito à proporcionalidade. Diferente ocorre nos contratos aleatórios, nos quais existe o fator risco, pois uma das partes não sabe com exatidão sua prestação no momento da celebração do contrato, como, por exemplo, no contrato de seguro (pela natureza) e contrato de compra e venda de colheita futura (por determinação TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 79 das partes). Nestes contratos, não se permite a revisão em decorrência da imprevisibilidade ou pela simples onerosidade excessiva. Na evicção, um dos efeitos dos contratos, também é possível visualizar a necessidade de vedação do enriquecimento sem causa. O Artigo 455 do CC dispõe: “Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito à indenização”. Pela jurisprudência, considera-se evicção parcial considerável aquela que supera a metade do valor do bem; entretanto, deve-se levar em conta o fator essencialidade da parte perdida em relação às finalidades sociais e econômicas do contrato, a partir da função social do contrato. Diante disso, mesmo que a parte perca menos do que a metade da coisa em decorrência da evicção, poderá alegar evicção parcial considerável se provar que o contrato violou sua finalidade. Denunciação da lide De outra sorte, para responsabilizar o alienante, o evicto deve, quando for instaurado o processo judicial, chamar o alienante ao processo. Utiliza-se a denunciação da lide, nos moldes do Artigo 70, I, do CPC, sendo medida processual supostamente obrigatória. Porém, o STJ tem entendido que a denunciação da lide não é obrigatória, podendo o evicto se valer de outro instrumento processual para rever aquilo que despendeu, a fim de evitar o enriquecimento sem causa. No mesmo sentido, o Enunciado 434 da V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, que assim determina: “A ausência de denunciação da lide ao alienante, na evicção, não impede o exercício de pretensão reparatória por meio de via autônoma”. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 80 Dação em pagamento A dação em pagamento pode ser conceituada como uma forma de pagamento indireto em que há um acordo privado de vontades entre os sujeitos da relação obrigacional, pactuando-se a substituição do objeto obrigacional por outro, móvel ou imóvel, havendo necessidade de consentimento expresso do credor; pelo fato de isto ser um negócio jurídico bilateral (Artigo 356 do CC), diante da evicção, a obrigação primitiva é restabelecida, ressalvado direito de terceiro de boa-fé (Artigo 359 do CC), o que, mais uma vez, evidencia a necessidade legislativa em conter o enriquecimento sem causa. Teoria do adimplemento substancial Decorre, também, do princípio da função social do contrato a teoria do adimplemento substancial. Dessa forma, quando a obrigação tiver sido quase toda cumprida, não caberá a extinção do contrato, mas apenas outros efeitos jurídicos, visando sempre à manutenção da avença em respeito ao princípio da conservação do negócio jurídico. O requisito principal para a utilização da mencionada teoria é de que o cumprimento seja relevante. ARRENDAMENTO MERCANTIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. Trata-se de REsp oriundo de ação de reintegração de posse ajuizada pela ora recorrente em desfavor do recorrido por inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil (leasing) para a aquisição de 135 carretas. A Turma reiterou, entre outras questões, que, diante do substancial adimplemento do contrato, qual seja, foram pagas 30 das 36 prestações da avença, mostra-se desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria princípios basilares do Direito Civil, como a função social do contrato e a boa-fé objetiva. Ressaltou-se que a teoria do substancial adimplemento visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 81 com vistas à realização dos aludidos princípios. Assim, tendo ocorrido um adimplemento parcial da dívida muito próximo do resultado final, daí a expressão “adimplemento substancial”, limita-se o direito do credor, pois a resolução direta do contrato mostrar-se-ia um exagero, uma demasia. Dessa forma, fica preservado o direito de crédito, limitando-se apenas a forma como pode ser exigido pelo credor, que não pode escolher diretamente o modo mais gravoso para o devedor, que é a resolução do contrato. Dessarte, diante do substancial adimplemento da avença, o credor poderá valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, masnão a extinção do contrato. Precedentes citados: REsp 272.739-MG, DJ 2/4/2001; REsp 1.051.270-RS, DJe 5/9/2011, e AgRg no Ag 607.406-RS, DJ 29/11/2004. REsp 1.200.105-AM, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/6/2012. Conclusão Logo, o STJ aplica a teoria do adimplemento substancial, que tem como fundamento o princípio da função social do contrato para impedir que, diante de um inadimplemento mínimo do devedor (seis parcelas em um contexto de 36), possa o credor extinguir o contrato por intermédio da resolução, sendo a presente medida entendida como desproporcional e abusiva. Assim, o credor terá a possibilidade de se valer de meios menos gravosos para buscar seu crédito, como, por exemplo, uma ação de cobrança, mas não de reintegração de posse. Atividade proposta A ausência normativa não poderia configurar um óbice à aplicação da teoria do adimplemento substancial, mesmo diante da leitura do Enunciado a seguir transcrito, por ferir o princípio da autonomia da vontade? Enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil: “O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 82 função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do Artigo 475”. Chave de resposta: Segundo o STJ, “(...) tendo ocorrido um adimplemento parcial da dívida muito próximo do resultado final, daí a expressão “adimplemento substancial”, limita-se o direito do credor, pois a resolução direta do contrato mostrar-se-ia um exagero, uma demasia. Dessa forma, fica preservado o direito de crédito, limitando-se apenas a forma como pode ser exigido pelo credor, que não pode escolher diretamente o modo mais gravoso para o devedor, que é a resolução do contrato”. Referências ASSIS, Araken. Comentários ao Código Civil brasileiro. v. V. Coord. Arruda Alvim e Thereza Alvim. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 85-86. Exercícios de fixação Questão 1 (OAB/Exame Unificado – 2010) No que diz respeito à extinção dos contratos, assinale a opção correta: a) Na resolução por onerosidade excessiva, não é necessária a existência de vantagem da outra parte, bastando que a prestação de uma das partes se torne excessivamente onerosa. b) A resolução por inexecução voluntária do contrato produz efeitos ex tunc se o contrato for de execução continuada. c) Ainda que a inexecução do contrato seja involuntária, a resolução ensejará o pagamento das perdas e danos para a parte prejudicada. d) A eficácia da resilição unilateral de determinado contrato independe de pronunciamento judicial e produz efeitos ex nunc. Questão 2 (OAB/Exame Unificado – 2008) TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 83 De acordo com o Código Civil, a onerosidade excessiva decorre de evento extraordinário e imprevisível, que dificulta extremamente o adimplemento do contrato. Nesse contexto, a onerosidade excessiva dá ensejo à: a) Resolução do contrato por inexecução voluntária. b) Resolução do contrato por inexecução involuntária. c) Resolução do contrato por onerosidade excessiva. d) Resilição do contrato por onerosidade excessiva. Questão 3 Não constitui uma exceção à impenhorabilidade do bem de família, de acordo com a Lei nº 8.009/90: a) Obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. b) Cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar. c) Pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato. d) Obrigação decorrente de mútuo feneratício. Questão 4 Dentre as assertivas abaixo, marque aquela em que se materializa a tutela externa do crédito. a) No contrato de prestação de serviços, aquele que aliciar pessoas, obrigadas em contrato escrito, a prestar serviço a outrem, pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. b) No contrato de compra e venda, sob pena de nulidade, não podem ser comprados pelos tutores, ainda que em hasta pública, os bens confiados à sua guarda ou administração. c) No contrato de comodato, os tutores não poderão emprestar gratuitamente, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 84 d) Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. Questão 5 O Enunciado 21 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ determina: “A função social do contrato, prevista no Artigo 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”. Aponte, dentre as assertivas abaixo, o nome do instituto jurídico evidenciado no enunciado transcrito: a) Eficácia interna da função social do contrato. b) Eficácia externa da função social do contrato. c) Pacta sunt servanda. d) Princípio da conservação do negócio jurídico. Questão 6 (Exame da OAB) De acordo com o que dispõe o Código Civil a respeito dos contratos, assinale a opção correta. a) A onerosidade excessiva, oriunda de acontecimento extraordinário e imprevisível, ainda que dificulte extremamente o adimplemento da obrigação de uma das partes em contrato de execução continuada, não enseja a revisão contratual, visto que as partes ficam vinculadas ao que foi originariamente pactuado. b) Considere que um indivíduo ofereça ao seu credor, com o consenso deste, um terreno em substituição à dívida no valor de R$ 30 mil, a título de dação em pagamento. Nessa situação, se o credor for evicto do terreno recebido, será restabelecida a obrigação primitiva com o devedor, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 85 c) O evicto pode demandar pela evicção por meio de ação contra o transmitente, mesmo sabendo que a coisa adquirida era alheia ou litigiosa. d) A resilição bilateral não se submete à forma exigida para o contrato. Questão 7 (FGV -2011) Nos contratos, os indivíduos devem observar os princípios da probidade e boa- fé. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. Nesse contexto, assinale a alternativa correta, de acordo com o Código Civil: a) As partes não podem, em qualquer hipótese, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. b) As cláusulas resolutivas, expressas ou tácitas, operam-se de pleno direito. c) Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes poderá exigir, antes de cumprida sua obrigação, o implemento da do outro. d) Admite-se que a herança de pessoa viva possa ser objeto de contrato. e) Nos contratos de adesão, são nulas de pleno direito as cláusulas ambíguas ou contraditórias. Questão 8 (OAB/Exame Unificado – 2008) A exceção de contrato não cumprido poderá ser arguida nos: a) Contratos sinalagmáticos b) Contratos de mútuo c) Negócios jurídicos unilaterais d) Contratos de comodato Questão 9 Nos moldes do Artigo 884: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”. Segundo os tribunaisbrasileiros, não TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 86 constitui requisito para a sua aplicação do instituto do enriquecimento sem causa: a) Enriquecimento do credor b) Empobrecimento do devedor c) Ilicitude do enriquecimento d) Relação de causalidade entre enriquecimento e empobrecimento Questão 10 Qual teoria visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e da conservação do negócio jurídico? a) Teoria da Imprevisão b) Teoria do Adimplemento Substancial c) Teoria do Inadimplemento Antecipado d) Teoria do Cumprimento Defeituoso TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 87 Aula 3 Exercícios de fixação Questão 1 - D Justificativa: A resilição unilateral do contrato encontra-se no Artigo 473 do CC: “A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte”. Tal forma de extinção ocorre através de denuncia notificada a outra parte e seu efeito jurídico é ex nunc. Questão 2 - C Justificativa: Conforme Artigo 478 do CC: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”. Questão 3 - D Justificativa: Conforme Artigo 3º da Lei nº 8.009/90, a única hipótese não contemplada relaciona-se ao mútuo oneroso. Questão 4 - A Justificativa: Conforme Artigo 608 do CC. Questão 5 - B Justificativa: A eficácia externa da função social determina que o contrato gere efeitos perante terceiros, o que pode ser percebido diante da tutela externa do crédito e da função socioambiental do contrato. Questão 6 - B TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 88 Justificativa: De acordo com o Artigo 359 do CC: “Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros”. Questão 7 - C Justificativa: Conforme Artigo 476 do CC: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Questão 8 - A Justificativa: Sinalagmático é sinônimo de bilateral. Questão 9 - C Justificativa: Inexistência de causa jurídica prevista por convenção entre as partes ou pela lei, pois, no enriquecimento sem causa, falta uma causa jurídica para o enriquecimento, enquanto o enriquecimento ilícito encontra-se fundado em um ato ilícito. Questão 10 - C Justificativa: Segundo o STJ, a teoria do substancial adimplemento visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos aludidos princípios. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 89 Introdução É possível afirmar que, na sociedade atual, o contrato se corporifica como o maior negócio jurídico, e, desta forma, a apreensão de sua base principiológica torna-se um verdadeiro diferencial aos operadores do direito. Nesse contexto, insere-se o princípio da boa-fé objetiva a partir da personificação dos anseios constitucionais às relações privadas. Com isso, a exigência de conduta pautada na lealdade dos contratantes tornou- se imprescindível e sua violação passou a constituir abuso de direito. Como resultado da função de integração da boa-fé objetiva, surgem conceitos parcelares, que concretizam a propugnada conduta de lealdade a ser seguida pelos contratantes. Assim, a doutrina e a jurisprudência delinearam institutos jurídicos a fim de materializar a cláusula geral contida no Artigo 422 do Código Civil brasileiro; dentre eles, destacam-se: o venire contra factum proprium, o duty to mitigate the loss, a supressio, a surrectio e o tu quoque. Esse é o tema que você verá durante esta aula. Bons estudos! Objetivo: 1. Analisar o contorno jurídico do venire contra factum proprium e do duty to mitigate the loss tanto na perspectiva doutrinária quanto jurisprudencial; 2. Analisar o contorno jurídico da supressio, da surrectio e do tu quoque tanto na perspectiva doutrinária quanto jurisprudencial. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 90 Conteúdo Contextualização Como visto anteriormente, à luz do fenômeno da constitucionalização do direito civil a fim de se materializar a boa-fé objetiva, a doutrina estruturou suas três funções: Função de interpretação (Artigo 113 do CC). Constituindo instrumento para o aplicador do direito. Função de controle (Artigo 187 do CC). Visando evitar o abuso de direito. Função de integração (Artigo 422 do CC). A função de integração, além de determinar o respeito à boa-fé objetiva em todas as fases contratuais, tem a aptidão de originar alguns institutos jurídicos a fim de objetivar sua presença em dadas situações concretas. Dentre eles, podem ser citados: Nesse contexto, analisemos primeiramente o venire contra factum proprium e o duty to mitigate the loss. Avance e confira! Abuso de direito – Conceito Para compreender o instituto venire contra factum proprium, é necessário entender o que é abuso de direito. Acompanhe. Convém transcrever o teor do Enunciado 539 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 91 “O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano”. A inobservância da boa-fé objetiva gera a violação positiva do contrato com responsabilização civil do contratante, independentemente de culpa, pois cometeu abuso de direito, disposto no Artigo 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. É possível identificar como justificativa do mencionado enunciado a vinculação do abuso de direito a responsabilidade civil, consequência de uma opção legislativa equívoca, que o define no capítulo relativo ao ato ilícito (Artigo 187 do CC) e o refere, especificamente, na obrigação de indenizar (Artigo 927 do CC), o que tem subtraído algumas potencialidades da referida categoria jurídica e comprometido a sua principal função de controle da boa-fé objetiva. Atenção Cumpre dizer que não resta dúvida sobre a possibilidade de a responsabilidade civil surgir por danos decorrentes do exercício abusivo de uma posição jurídica. Por outro lado, é possível que qualquer abuso possa gerar dano, merecendo ser coibido com respostas jurisdicionais eficazes. Abuso de direito – Controle preventivo e repressivo Decorre da boa-fé objetiva o entendimento de que o abuso de direito deva ser utilizado para o controle preventivo e repressivo. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 92 Controle preventivo Em demandas inibitórias, buscando a abstenção de condutas antes mesmo de elas ocorrerem irregularmente, não para reparar, mas para prevenir a ocorrência do dano.Controle repressivo Para fazer cessar um ato ou para impor um agir. Dentro do controle repressivo, inserem-se os institutos do venire contra factum proprium, do duty to mitigate the loss, da supressio, da surrectio e do tu quoque. Agora que você entendeu o que é abuso de direito, vamos em frente para a análise do instituto venire contra factum proprium. Venire contra factum proprium – Conceito De acordo com o venire contra factum proprium, uma pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando uma conduta anterior, constituindo, pois, a proibição de comportamento contraditório. Determina o Enunciado 362 da IV Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos Artigos 187 e 422 do Código Civil”. Vejamos a seguir o que diz a jurisprudência. Venire contra factum proprium – Jurisprudência A jurisprudência pátria vem materializando o mencionado instituto, a fim de traçar o contorno jurídico da boa-fé objetiva para que seu conteúdo não fique ao alvedrio do julgador. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 93 Assim, visa coibir o comportamento contraditório dos contratantes, por configurar um dos deveres anexos inerente à conduta de lealdade esperada pelo homem-médio. Da função de integração parte-se para a função de controle, pois tal comportamento caracteriza abuso de direito, sendo passível, pois, de reparação civil. Avance a tela e acompanhe algumas situações nas quais são evidenciadas o comportamento contraditório. Obrigação de dar coisa incerta A obrigação de dar coisa incerta (Artigo 243 do CC) é concebida como a obrigação de dar coisa indeterminada, sendo somente indicada pelo gênero e pela quantidade, restando uma indicação de sua qualidade posteriormente. A concentração é o ato pelo qual a parte, designada pela lei ou pelo contrato, realiza a escolha, constituindo um ato jurídico unilateral, transformando a obrigação indeterminada em obrigação determinada. Ao pactuar tal modalidade obrigacional, o credor sabe, de antemão, que receberá do devedor coisa cuja qualidade somente será determinada em ato posterior, que poderá corresponder ao da entrega. Normalmente, a escolha caberá ao devedor se não houver disposição contratual em sentido contrário (Artigo 244 do CC). A jurisprudência evidencia a hipótese de comportamento contraditório em obrigação de dar coisa incerta. DES. CELIA MELIGA PESSOA - Julgamento: 28/02/2012 - DECIMA OITAVA CÂMARA CÌVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA NÃO REITERADA NO RESPECTIVO DISPOSITIVO. CONTRATO DE CONSÓRCIO. NATUREZA DA OBRIGAÇÃO: DAR TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 94 COISA INCERTA. Assertiva contida em fundamentação de sentença, mas não reiterada no respectivo dispositivo. Carência de força normativa. Interpretação do dispositivo. Contrato de consórcio cujo objetivo é o autofinanciamento de bem indicado como referência para fins de rateio entre os consorciados. Obrigação da administradora, que possui natureza de dar coisa incerta, uma vez que o bem somente é individualizado ao final do contrato, por lance ou por sorteio, ocasião em que pode inclusive ser complementada pelo consorciado para aquisição de outro bem, desde que da mesma espécie. Documentos de fls. 159/163, que deixam claro que o ora agravante já tinha conhecimento quando da contemplação no consórcio, de que o modelo antigo do caminhão havia sido descontinuado e de que receberia o novo modelo L-1620/51. Adimplemento da obrigação pelo réu. Claro intuito de enriquecimento sem causa do recorrente ao pleitear o recebimento do valor do caminhão em pecúnia. Decisão que se mantém, por seus próprios fundamentos. Recurso manifestamente improcedente, que está em confronto com jurisprudência do STJ e desta Corte. Art. 557, caput, do CPC. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. Constitui hipótese de comportamento contraditório o fato de o credor exigir o cumprimento de obrigação em pecúnia, pois pactuou obrigação de dar coisa incerta, cuja escolha cabia ao devedor. Visa-se, com isso, impedir a conduta desleal do contratante, o enriquecimento sem causa, além de preservar o sinal gama contratual por meio da materialização do princípio da conservação do negócio jurídico. A seguir, veja outra situação de comportamento contraditório: a não declaração de nulidade de contrato de compra e venda. Não declaração de nulidade de contrato de compra e venda Outro caso emblemático de aplicação da proibição do comportamento contraditório diz respeito à não declaração de nulidade de contrato de compra e venda, sob a égide do Código Civil de 1916 pela ausência de outorga uxória. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 95 De acordo com Flávio Tartuce, no presente contrato de compra e venda, o marido celebrou o mencionado negócio sem a anuência de sua esposa, o que, na vigência do CC de 1916, era motivo de nulidade absoluta do contrato. Porém, a mulher informou em uma ação que concordou tacitamente com a venda, suprindo, desta forma, o requisito imposto por lei. Ocorre que, dezessete anos depois da celebração do pacto, esta pretendeu a declaração de sua nulidade, sob o argumento de que a outorga constituía parte da substância do ato. O STJ, ao julgar a demanda, fundamentou a convalidação do negócio jurídico com base na vedação do comportamento contraditório, inerente ao instituto do venire contra factum proprium. Promessa de compra e venda PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CONSENTIMENTO DA MULHER. ATOS POSTERIORES. "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM". BOA-FÉ. 2. A MULHER QUE DEIXA DE ASSINAR O CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA JUNTAMENTE COM O MARIDO, MAS DEPOIS DISSO, EM JUIZO, EXPRESSAMENTE ADMITE A EXISTÊNCIA E VALIDADE DO CONTRATO, FUNDAMENTO PARA A DENUNCIAÇÃO DE OUTRA LIDE, E NADA IMPUGNA CONTRA A EXECUÇÃO DO CONTRATO DURANTE MAIS DE 17 ANOS, TEMPO EM QUE OS PROMISSÁRIOS COMPRADORES EXERCERAM PACIFICAMENTE A POSSE SOBRE O IMÓVEL, NÃO PODE DEPOIS SE OPOR AO PEDIDO DE FORNECIMENTO DE ESCRITURA DEFINITIVA. DOUTRINA DOS ATOS PRÓPRIOS (STJ, 4ª Turma, REsp 95.539-SP, REsp 1.996/0030416-5, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 03.09.1996). Vamos em frente! Avance e acompanhe o último caso de venire contra factum proprium: a promessa de doação. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 96 Promessa de doação Ainda constituindo exemplo de venire contra factum proprium, determina o Enunciado 549 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “A promessa de doação no âmbito da transação constitui obrigação positiva e perde o caráter de liberalidade previsto no Artigo 538 do Código Civil”. Dispõe o Artigo 538 do CC: “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”. Na jurisprudência, é comum a identificação de que, nos casos em que a promessa de doação é realizada no âmbito de uma transação relacionada a pacto de dissolução de sociedade conjugal, inexiste a possibilidade de retratação do doador (precedentes do STJ: REsp n. 742.048/RS, relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 14/4/2009, DJe de 24/4/2009; REsp n. 853.133/SC, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, relator para o acórdão Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 6/5/2008, DJe de 20/11/2008). Promessa de doação CIVIL. PROMESSA DE DOAÇÃO VINCULADA À PARTILHA. ATO DE LIBERALIDADENÃO CONFIGURADO. EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. A promessa de doação feita aos filhos por seus genitores como condição para a obtenção de acordo quanto à partilha de bens havida com a separação ou divórcio não é ato de mera liberalidade e, por isso, pode ser exigida, inclusive pelos filhos, beneficiários desse ato. Precedentes. Recurso Especial provido (REsp 742048/RS, RECURSO ESPECIAL 2005/0060590-8, RELATOR SIDNEI BENETI). TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 97 Finalizamos a análise da instituição venire contra factum proprium. Avance a tela para entendermos a instituição duty to mitigate the loss. Atenção Importante esclarecer que a promessa expressa vontade dos contratantes e, no âmbito da autonomia, não é sustentável restringir tal possibilidade somente aos negócios bilaterais comutativos e onerosos, sendo legítima a exigência em se cumprir uma liberalidade que, após a chancela estatal, deixa de apresentar tal caráter. Duty to mitigate the loss O que é duty to mitigate the loss? Veja alguns posicionamentos com relação a esse instituto jurídico. Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ “O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”, ou seja, deve-se evitar o agravamento do prejuízo do devedor por inércia do credor. Informativo 439 do STJ Ilustra o posicionamento da Corte acerca da aplicação prática do duty to mitigate the loss, traçando o seu contorno jurídico. Trata-se de REsp em que se discute se o promitente vendedor pode ser penalizado pelo retardamento no ajuizamento de ação de reintegração de posse combinada com pedido de indenização, sob o fundamento de que a demora da retomada do bem deu-se por culpa do credor, em razão de ele não ter observado o princípio da boa-fé objetiva. Na hipótese dos autos, o promitente comprador deixou de efetuar o pagamento das prestações do contrato de TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 98 compra e venda em 1994, abandonando, posteriormente, o imóvel em 9/2001. Contudo, o credor só realizou a defesa de seu patrimônio em 17/10/2002, data do ajuizamento da ação de reintegração de posse combinada com pedido de indenização, situação que evidencia o descaso com o prejuízo sofrido. O tribunal a quo assentou que, não obstante o direito do promitente vendedor à indenização pelo tempo em que o imóvel ficou em estado de não fruição (período compreendido entre a data do início do inadimplemento das prestações contratuais até o cumprimento da medida de reintegração de posse), a extensão da indenização deve ser mitigada (na razão de um ano de ressarcimento), em face da inobservância do princípio da boa-fé objetiva, tendo em vista o ajuizamento tardio da demanda competente. A Turma entendeu não haver qualquer ilegalidade a ser reparada, visto que a recorrente descuidou-se de seu dever de mitigar o prejuízo sofrido, pois o fato de deixar o devedor na posse do imóvel por quase sete anos, sem que ele cumprisse seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com seu patrimônio e o agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiria a extensão do dano. Ademais, não prospera o argumento da recorrente de que a demanda foi proposta dentro do prazo prescricional, porque o não exercício do direito de modo ágil fere o preceito ético de não impor perdas desnecessárias nas relações contratuais. Portanto, a conduta da ora recorrente, inegavelmente, violou o princípio da boa-fé objetiva, circunstância que caracteriza inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária. REsp 758.518-PR, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 17/6/2010. A função de integração da boa-fé objetiva A função de integração da boa-fé objetiva, como visto anteriormente, dá origem a determinados institutos jurídicos. Importante lembrar que a boa-fé objetiva tem como finalidade determinar a lealdade da conduta dos contratantes no exercício de suas prestações, sob TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 99 pena de cometerem abuso de direito (Artigo 187 do CC), o que acarreta responsabilidade civil, constituindo uma verdadeira cláusula geral, já que materializa um preceito de ordem pública. Segundo a jurisprudência do STJ, o referido princípio tem a função de limitar o exercício dos direitos subjetivos. A essa função, aplica-se a teoria do adimplemento substancial das obrigações, também relacionada à função social do contrato, e a teoria dos atos próprios como meio de rever a amplitude e o alcance dos deveres contratuais, daí derivando o instituto da supressio. Supressio O que é supressio? Indica a possibilidade de considerar suprimida determinada obrigação contratual na hipótese em que o não exercício do direito correspondente, pelo credor, gerar ao devedor a legítima expectativa de que este não exercício se prorrogará no tempo. Dessa maneira, haverá redução do conteúdo obrigacional pela inércia qualificada de uma das partes em exercer direito ou faculdade ao longo da execução do contrato, criando para a outra a sensação válida e plausível — a ser apurada casuisticamente — de ter havido a renúncia àquela prerrogativa. De acordo com o Informativo 478 do STJ, é possível visualizar a aplicação do instituto da supressio em determinado caso concreto. O recorrente firmou com a recorrida o contrato de prestação de serviços jurídicos com a previsão de correção monetária anual. Sucede que, durante os seis anos de validade do contrato, o recorrente não buscou reajustar os valores, o que só foi perseguido mediante ação de cobrança após a rescisão contratual. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 100 Contudo, emerge dos autos não se tratar de simples renúncia ao direito à correção monetária (que tem natureza disponível), pois, ao final, o recorrente, movido por algo além da liberalidade, visou à própria manutenção do contrato. Dessarte, o princípio da boa-fé objetiva torna inviável a pretensão de exigir retroativamente a correção monetária dos valores que era regularmente dispensada, pleito que, se acolhido, frustraria uma expectativa legítima construída e mantida ao longo de toda a relação processual, daí se reconhecer presente o instituto da supressio (REsp 1.202.514-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 21/6/2011). Conclui-se, portanto, que a supressio significa a supressão, por meio da renúncia tácita, de um direito ou de uma posição jurídica, pelo o seu não exercício com o decorrer do tempo. Da mesma sorte que o credor perde um direito pela inércia, surge, em favor do devedor, um direito que não existia juridicamente até então, que decorre da efetividade social, o que se denomina surrectio. Supressio e surrectio Colaciona-se a seguinte jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que materializa o instituto da surrectio: DIREITO CIVIL – LOCAÇÃO RESIDENCIAL – Situação jurídica continuada ao arrepio do contrato. Aluguel. Cláusula de preço. Fenômeno da surrectio a garantir seja mantido a ajuste tacitamente convencionado. A situação criada ao arrepio de cláusula contratual livremente convencionada pela qual a locadora aceita, por certo lapso de tempo, aluguel a preço inferior àquele expressamente ajustado, cria, à luz do Direito Civil moderno, novo direito subjetivo, a estabilizar a situação de fato já consolidada, emprestígio ao princípio da boa-fé contratual (TJMG – 16ª Câm. Cível; ACi nº 1.0024.03.163299-5/001-Belo Horizonte-MG; Rel. Des. Mauro Soares de Freitas; j. 7/3/2007). TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 101 Supressio e surrectio – Código civil O Código Civil atual, consubstanciado no direito civil constitucional, também contempla os institutos jurídicos mencionados, no disposto do Artigo 330: “O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”. Tal regra aplica-se à teoria do pagamento direito, existindo a possibilidade de modificação do local de pagamento ajustado contratualmente pelas partes em decorrência da renúncia tácita do credor. Há um exemplo legal disposto no Código Civil que impede a arguição da supressio. Trata-se do parágrafo único do Artigo 275 do CC: “O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores”. O Artigo 275 do CC instrumentaliza a opção de demanda nas obrigações solidárias passivas, ou seja, a possibilidade do credor demandar quem ele desejar. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 102 Atenção Importante mencionar que tal regra cede diante da possibilidade de o devedor demandado chamar os demais codevedores para integrarem o processo por meio do instituto jurídico processual denominado chamamento ao processo, conforme Artigo 77, III, do CPC: “É admissível o chamamento ao processo: III. De todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum”. A título de curiosidade, caso ocorra pagamento parcial da dívida, todos os devedores restantes, após se descontar a parte de quem pagou, continuam responsáveis pela dívida inteira, inclusive aquele que realizou o pagamento parcial, de acordo com o Enunciado 348 do CJF/STJ da IV Jornada de Direito Civil. O dispositivo do parágrafo único do Artigo 475 do CC afasta a supressio, ou seja, a perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício no tempo. A mens legis da regra decorre do fato de que o direito material permite ao credor escolher com quem vai demandar (opção de demanda), mas isso não poderia constituir um óbice ao pleito creditório em relação aos demais codevedores solidários, diante de uma incapacidade financeira daquele que foi acionado. Tu quoque Pelo tu quoque, pretende-se evitar que uma pessoa que viole uma norma possa exercer direito desta mesma norma ou possa recorrer em defesa de normas que ela mesma violou. Assim, obsta que se faça com outrem o que não se quer seja feito consigo mesmo. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 103 Ainda dentro dos contratos de locação, não se configura possível pactuar a resilição bilateral e, depois, exigir a cláusula penal imposta pela inexecução voluntária do contrato. Mais uma vez, tenta-se conter a ausência da boa-fé objetiva, uma vez que um vício de forma não é argumento plausível a fim de se impedir o distrato. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PACTUAÇÃO, POR ACORDO DE VONTADES, DE DISTRATO. RECALCITRÂNCIA DA DEVEDORA EM ASSINAR O INSTRUMENTO CONTRATUAL. ARGUIÇAO DE VÍCIO DE FORMA PELA PARTE QUE DEU CAUSA AO VÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUFERIMENTO DE VANTAGEM IGNORANDO A EXTINÇÃO DO CONTRATO. DESCABIMENTO. 1. É incontroverso que o imóvel não estava na posse da locatária e as partes pactuaram distrato, tendo sido redigido o instrumento, todavia a ré locadora se recusou a assiná-lo, não podendo suscitar depois a inobservância ao paralelismo das formas para a extinção contratual. É que os institutos ligados à boa-fé objetiva, notadamente a proibição do venire contra factum proprium, a supressio, a surrectio e o tu quoque, repelem atos que atentem contra a boa-fé óbjetiva. 2. Destarte, não pode a locadora alegar nulidade da avença (distrato), buscando manter o contrato rompido, e ainda obstar a devolução dos valores desembolsados pela locatária, ao argumento de que a lei exige forma para conferir validade à avença. 3. Recurso especial não provido (REsp 1040606 / ES RECURSO ESPECIAL 2008/0056046-1). Atividade proposta Analisando a jurisprudência a seguir, resta clara a tendência do julgador em evidenciar a ocorrência do duty to mitigate the loss. Pergunta-se: é possível identificar a violação de outros institutos inerentes à boa-fé objetiva? A Turma entendeu não haver qualquer ilegalidade a ser reparada, visto que a recorrente descuidou-se de seu dever de mitigar o prejuízo sofrido, pois o fato TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 104 de deixar o devedor na posse do imóvel por quase sete anos, sem que ele cumprisse seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com seu patrimônio e o agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiria a extensão do dano. Chave de resposta: Sim. O dever de lealdade foi violado, o que evidencia a perda de um direito por parte do credor (supressio) e a aquisição de um direito por parte do devedor (surrectio). Referências TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2013. Exercícios de fixação Questão 1 (TJ/PE 2013 – FCC – Juiz Substituto) O abuso de direito acarreta: a) Consequências jurídicas apenas se decorrente de coação, ou de negócio fraudulento ou simulado. b) Somente a ineficácia dos atos praticados e considerados abusivos pelo juiz. c) Indenização apenas em hipóteses previstas expressamente em lei. d) Apenas a ineficácia dos atos praticados e considerados abusivos pela parte prejudicada, independentemente de decisão judicial. e) Indenização a favor daquele que sofrer prejuízo em razão dele. Questão 2 (TJPE - FCC – 2011 – JUIZ) “Indo-se mais adiante, aventa-se a ideia de que entre o credor e o devedor é necessária a colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato. A tanto, evidentemente, não se pode chegar, dada a contraposição de interesses, mas é certo que a conduta, tanto de um como de outro, subordina-se a regras TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 105 que visam a impedir dificulte uma parte a ação da outra.” (Contratos, p. 43, 26ª edição, Forense, 2008, Coordenador: Edvaldo Brito, Atualizadores: Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino). Pode-se identificar o texto acima com o seguinte princípio aplicável ao contrato: a) Da intangibilidade b) Do consensualismo c) Da força obrigatória d) Da boa-fé e) Da relatividade das obrigações pactuadas Questão 3 (TRT – 4ª Região – 2012 – FCC – Juiz do Trabalho Substituto) De acordo com o Código Civil: a) Por expressa disposição, a configuração do abuso do direito demanda a comprovação de culpa. b) A regra geral é a da responsabilidade objetiva, sendo excepcional a responsabilidade subjetiva. c) O incapaz nunca responde pelos prejuízos que causar. d) A ofensa à boa-fé objetiva, quando implicar danos, dá azo à obrigação de indenizar. Questão 4 Assinale a alternativa incorreta acerca do abuso de direito: a) O Código Civil adota fórmula expressa para definir abuso de direito, colocando-o na categoriade ato ilícito. b) Ocorrerá quando o titular de um direito, ao exercê-lo, exceder os limites manifestamente impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. c) O ato praticado deverá ser considerado contrário ao direito. d) Acarreta responsabilidade do agente pelos danos causados. e) Os atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido devem ser considerados na presente categoria. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 106 Questão 5 (Pref. Teresina/PI – 2010 – FCC – Procurador Municipal) Para o legislador civil, o abuso do direito é um ato: a) Lícito, embora ilegal na aparência. b) Ilícito objetivo, caracterizado pelo desvio de sua finalidade social ou econômica ou contrário à boa-fé e aos bons costumes. c) Ilícito, necessitado da prova de má-fé do agente para sua caracterização. d) Ilícito abstratamente, mas que não implica dever indenizatório moral. e) Lícito, embora possa gerar a nulidade de cláusulas contratuais em relações consumeristas. Questão 6 Em relação à violação dos deveres anexos do contrato, marque a opção incorreta: a) Surrectio é o surgimento de um direito diante de práticas, usos e costumes. b) No venire contra factum proprium, uma pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, ou seja, é a proibição de um determinado comportamento contraditório. c) O duty to mitigate the loss reforça o princípio da boa-fé objetiva e o da liberdade contratual; assim, o credor não tem nenhuma responsabilidade em evitar o agravamento do prejuízo suportado pelo devedor. d) Supressio é a perda de um direito pelo não exercício no tempo. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 107 Questão 7 “Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores”. É possível afirmar que tal regra não configura um exemplo de: a) Supressio b) Venire contra factum proprium c) Tu quoque d) Duty to mitigate the loss Questão 8 “O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”. É possível afirmar que tal regra representa um exemplo de: a) Supressio e surrectio b) Venire contra factum proprium c) Tu quoque d) Duty to mitigate the loss Questão 9 Em relação às obrigações solidárias e aos institutos que compõem a boa-fé objetiva, analise as assertivas abaixo e, depois, marque a alternativa incorreta: a) A renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão, em que o devedor fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insolvente, nos termos do Artigo 284 do CC. b) O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum, não importando renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores, o que impede a incidência da supressio. c) Caso ocorra pagamento parcial da dívida, todos os devedores restantes, após se descontar a parte de quem pagou, continuam responsáveis pela dívida inteira, excluindo-se aquele que realizou o pagamento parcial. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 108 d) Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida. Questão 10 É possível afirmar que o tu quoque: a) Pretende evitar que uma pessoa que viole uma norma possa exercer direito desta mesma norma ou possa recorrer em defesa de normas que ela mesma violou. b) Significa a supressão por meio da renúncia tácita, de um direito ou de uma posição jurídica, pelo seu não exercício com o decorrer do tempo. c) Faz surgir em favor do devedor um direito que não existia juridicamente até então. d) Busca coibir o comportamento contraditório. Ato ilícito (Artigo 186 do CC): Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Aula 4 Exercícios de fixação Questão 1 - E Justificativa: A jurisprudência pátria vem materializando o mencionado instituto, a fim de traçar o contorno jurídico da boa-fé objetiva para que seu conteúdo não fique ao alvedrio do julgador. Assim, visa coibir o comportamento contraditório dos contratantes, por configurar um dos deveres anexos inerente à conduta de lealdade esperada pelo homem-médio. Da função de integração, TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 109 parte-se para a função de controle, pois tal comportamento caracteriza abuso de direito, sendo passível de reparação civil. Questão 2 - D Justificativa: A boa-fé objetiva determina que os contratantes estão obrigados a cumprir suas prestações de forma leal e proba, sob pena de cometerem abuso de direito (Artigo 187 do CC), o que acarreta responsabilidade civil, constituindo uma verdadeira cláusula geral, já que materializa um preceito de ordem pública. Questão 3 - D Justificativa: A inobservância dos deveres anexos gera a violação positiva do contrato com responsabilização daquele que desrespeita a boa-fé objetiva, pois cometeu abuso de direito, tendo a obrigação de indenizar os prejuízos causados. Questão 4 - E Justificativa: Conforme Artigo 188: “Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”. Questão 5 - B Justificativa: Conforme Artigo 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Questão 6 - C Justificativa: Pelo duty to mitigate the loss, de acordo com o Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”, ou seja, deve-se evitar o agravamento do prejuízo do devedor por inércia do credor. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 110 Questão 7 - A Justificativa: A supressio significa a supressão por meio da renúncia tácita, de um direito ou de uma posição jurídica, pelo seu não exercício com o decorrer do tempo. Questão 8 - A Justificativa: O Código Civil atual, consubstanciado no direito civil constitucional, também contempla os institutos da supressio e da surrectio, no disposto do Artigo 330. Questão 9 - C Justificativa: Caso ocorra pagamento parcial da dívida, todos os devedores restantes, após se descontar a parte de quem pagou, continuam responsáveis pela dívida inteira, inclusive aquele que realizou o pagamento parcial, de acordo com o Enunciado 348 do CJF/STJ da IV Jornada de Direito Civil. Questão 10 - A Justificativa: Pelo tu quoque, pretende-se evitar que uma pessoa que viole uma norma possa exercer direito desta mesma norma ou possa recorrer em defesa de normas que ela mesma violou. Assim, obsta que se faça com outrem o que não se quer seja feito consigo mesmo. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 111 Introdução Vamos iniciar a nossa quinta aula! É possível afirmar que, na sociedade atual, o contrato se corporifica como o maior negócio jurídico, e, desta forma, a apreensão de sua formação torna-se um verdadeiro diferencial aos operadores do direito. Nesse contexto, abordaremos sobre o contrato considerado como negócio jurídicobilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial, estruturando-se a partir da manifestação de vontade. Com a declaração objetiva, que pode ser expressa ou tácita, o contrato passa a produzir efeitos jurídicos. Destacam-se em sua constituição: a fase de negociações preliminares, a fase de proposta, a fase de contrato preliminar, a fase de contrato definitivo e a formação dos contratos pela via eletrônica. Objetivo: 1. Analisar a formação dos contratos em geral a partir das fases: de negociação preliminar, de proposta, de contrato preliminar e de contrato definitivo; 2. Analisar a formação dos contratos pela via eletrônica. Conteúdo Conceito de contrato O contrato é considerado como negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial, estruturando-se a partir da manifestação de vontade. Com a declaração objetiva, que pode ser expressa ou tácita, o contrato passa a produzir efeitos jurídicos. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 112 Porém, o Código Civil brasileiro não conceituou contrato, diferente do Código Civil italiano, que assim o fez em seu Artigo 1.321, tarefa então assumida pela doutrina. Importante destacar que, por negócio jurídico, entende-se que o contrato é considerado um ato jurígeno, ou seja, de interesse para direito e, assim, passível de regulamentação. Tal regulamentação é dividida no Código Civil em teoria geral dos contratos (Artigos 421 a 480) e contratos em espécie (Artigos 481 a 853). Características do contrato Atualmente, contrato comporta marcas distintas de seu correspondente tradicional, à luz da personalização e constitucionalização do direito civil; sendo assim, são suas características: O contratante deve preocupar-se com a realidade social na qual está inserido; com isto, o conceito clássico de contrato diferencia-se, substancialmente, do conceito moderno, que leva em consideração o atendimento dos interesses básicos da coletividade, de acordo com o princípio da função social do contrato. O contrato constitui a fonte principal do direito das obrigações. O contrato encontra-se amparado por valores constitucionais, com destaque para a dignidade da pessoa humana, a isonomia e a solidariedade. Pelo contrato,circulação de riquezas busca-se a circulação de riquezas, evitando a insegurança jurídica, tornando clara a manifestação de vontade e os efeitos desejados, além de proteger terceiros. Fases da formação contratual Você sabe quais são as fases da formação contratual? TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 113 Fase de negociações preliminares Fase de proposta Fase de contrato preliminar Fase de contrato definitivo Formação dos contratos pela via eletrônica Fase de negociações preliminares ou de puntuação Na fase de puntuação, ocorrem as negociações preliminares, ou seja, os debates prévios visando à formação do contrato definitivo, não estando disciplinada no Código Civil brasileiro. O inadimplemento obrigacional é uma das preocupações do legislador, que estrutura um arsenal normativo a fim de responsabilizar àquele que descumpre com sua prestação por culpa. A fase de negociações preliminares ou de puntuação não se encontra regulamentada no ordenamento civil nacional; assim, duas correntes apresentam-se quanto à responsabilização pelo seu descumprimento. Corrente majoritária na doutrina A corrente majoritária na doutrina, capitaneada por Maria Helena Diniz, defende que não há responsabilidade patrimonial em decorrência do descumprimento das negociações preliminares, sob o argumento de que ainda não existe contrato, não vinculando, desta forma, os sujeitos. Corrente minoritária na doutrina A corrente minoritária na doutrina, mas majoritária na jurisprudência, conduzida por Flávio Tartuce, sustenta que, apesar de não haver vinculação entre as partes, há responsabilidade civil contratual em função dos Enunciados 25 e 170 das Jornadas de Direito Civil do CJF/STJ, que reconhecem TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 114 a aplicação da boa-fé em todas as fases do contrato. Assim, quem desrespeita a boa-fé objetiva comete abuso de direito, o que gera a obrigação de indenizar. Fase de proposta, policitação ou oblação Na fase de proposta, policitação ou oblação (Artigos 427 a 435 do CC), ocorre uma declaração unilateral de vontade receptícia, ou seja, só produz efeitos ao ser recebida pela outra parte. Diferente da fase de negociações preliminares, a fase de proposta foi disciplinada pelo legislador civil, que determina que a proposta vincula o proponente, gerando responsabilidade, conforme Artigo 427 do CC. Importante mencionar que a proposta no âmbito do direito do consumidor também vincula o proponente (Artigo 30 do CDC: “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”). Dentro do direito civil, porém, a propugnada vinculação cede diante da autonomia privada, até porque o proponente não exerce, nesta esfera, atividade empresarial, o que acaba por esvaziar a norma. Vamos exemplificar? Imagine que “A” deseja vender seu automóvel pelo preço de cinquenta mil reais, anunciando-o em jornal de grande circulação. Caso “B” se interesse pelo bem, “A” não é obrigado a vendê-lo para ele, pois a negociação decorre do acordo de vontades. Diferente ocorre no âmbito consumerista. Se a concessionária “X” anuncia a venda de automóveis pelo preço de cinquenta mil reais, o consumidor interessado poderá reivindicar a celebração do contrato, enquanto durar a oferta e os automóveis no estoque. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 115 Em continuidade à fase de proposta, avance e entenda a proposta entre ausentes e presentes. Proposta entre ausentes e presentes O Artigo 428 do CC elenca as hipóteses em que a proposta deixa de ser obrigatória, diferenciando a proposta entre ausentes e presentes. Presentes Entre presentes, a proposta pode ou não estipular prazo para aceitação. Sem prazo A aceitação deverá ser imediata. Com prazo Deverá ser pronunciada no prazo concedido, sob pena de reputar-se não aceita, ressalvados os casos de aceitação tácita (Artigo 432 do CC). Ausentes Entre ausentes, é necessário realizar a análise sobre o prazo. Teoria da recepção O Artigo 434, caput, do CC elege a teoria da expedição como a regra no direito brasileiro. Com isso, a proposta vinculará o proponente no momento em que a aceitação for expedida. Teoria da expedição Caso o proponente determine na proposta que esta somente começará a produzir efeitos jurídicos a partir de sua recepção, a teoria será da recepção, nos moldes do inciso II do Artigo 434 do CC, constituindo, pois, a exceção. Fase de contrato preliminar A fase de contrato preliminar (Artigos 462 a 466 do CC) foi regulamentada pelo Código Civil de 2002, não sendo obrigatória, constituindo seu exemplo mais TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 116 comum a promessa de compra e venda, pois, pelo Artigo 462 do CC, o contrato preliminar, exceto quanto à forma, terá os mesmos elementos do contrato definitivo. Importante destacar que tal fase também gera efeitos jurídicos,vinculando as partes quanto à obrigação de celebrar o contrato definitivo, podendo assumir duas modalidades: Compromisso unilateral de contrato Quando as duas partes assinam o instrumento, apenas uma delas assume o compromisso de celebrar o contrato definitivo, nos moldes do Artigo 466 do CC. Compromisso bilateral de contrato Quando as duas partes assinam o instrumento, ambas assumem o compromisso de celebrar o contrato definitivo, nos moldes do Artigo 463 do CC. O que ocorre após a conclusão do contrato preliminar? Segundo dispõe o Artigo 463 do CC, concluído o contrato preliminar, desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Pelo parágrafo único do mesmo artigo, o contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente. De acordo com o Enunciado 30 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “A disposição do parágrafo único do Artigo 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros”. Assim, limita-se a abrangência do dispositivo à relação com terceiros de boa-fé, não constituindo a ausência de registro um óbice à adjudicação compulsória do bem... TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 117 ... como determina a Súmula nº 239 do STJ: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”. Importante registrar que o Artigo 1.417 do CC possui disposição em sentido diverso: “Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”. Fase de contrato definitivo É a fase em que ocorre o aperfeiçoamento contratual por meio do encontro de vontades, gerando responsabilidade civil contratual, conforme Artigos 389 e 391 do CC. Importante estabelecer a diferença entre responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. Acompanhe a seguir. Não cumprindo o sujeito passivo a prestação, passa a responder pelo valor correspondente ao objeto obrigacional, acrescido das demais perdas e danos, mais juros compensatórios, cláusula penal (se houver), atualização monetária, custas e honorários de advogado. Essa é a regra do Artigo 389 do CC, que trata da responsabilidade civil contratual. Vale dizer que dentro da concepção civil-constitucional, tratando-se de responsabilidade civil contratual, deve-se entender que a expressão “perdas e danos” inclui os danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes, nos termos dos Artigos 402 a 404 do CC), bem como danos morais (Artigo 5º, V e X, da CF). TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 118 Não se deve confundir com a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, cuja fundamentação encontra-se nos Artigos 186 e 927 do CC. Contextualização sobre a formação do contrato pela via eletrônica Neste tópico, será evidenciada a formação do contrato pela via eletrônica diante da atual sociedade, que vem pactuando suas negociações por meio da internet. O legislador brasileiro não cuidou de forma específica de sua regulamentação, nem no Código Civil, nem no Código de Defesa do Consumidor. Tal fato não obsta a aplicação dos diplomas mencionados de acordo com a situação fático-jurídica, cabendo ao Poder Judiciário o preenchimento das lacunas ante as peculiaridades do contrato eletrônico. Convém citar a existência da Medida Provisória nº 2.200/2001, que trata da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira, disciplinando a integridade, autenticidade e validade dos documentos públicos. Vamos em frente! Avance e entenda a aplicação do código do consumidor aos contratos eletrônicos. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos eletrônicos O CDC deverá ser aplicado para disciplinar o contrato eletrônico, respeitando: • A declaração de nulidade de cláusulas abusivas (Artigo 51 do CDC); • A proteção do consumidor em juízo; • A inversão do ônus da prova; TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 119 • O ajuizamento da ação no foro de domicílio do consumidor; • A vinculação da proponente em relação à oferta feita ao público; • O direito de arrependimento; • A responsabilidade do fornecedor; • Os prazos prescricionais etc. Diante de um contrato eletrônico internacional, não se deverá aplicar o Código de Defesa do Consumidor, pois a lei a ser aplicada deverá ser aquela do domicílio do proponente, de acordo com o Artigo 9º, §2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. §2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”. Nesse contexto, é importante transcrever as palavras de Gonçalves: “Assim, malgrado o Código de Defesa do Consumidor brasileiro (Artigo 51, I), por exemplo, considere abusiva e não admita a validade de cláusula que reduza, por qualquer modo, os direitos do consumidor (cláusula de não indenizar), o internauta brasileiro pode ter dado sua adesão a uma proposta de empresa ou comerciante estrangeiro domiciliado em país cuja legislação admita tal espécie de cláusula, especialmente quando informada com clareza aos consumidores. E, nesse caso, não terá o aderente como evitar a limitação de seu direito”. Em relação ao ajuizamento de uma possível ação, deve-se aplicar o CDC à espécie, tendo o consumidor brasileiro o direito de demandar quaisquer ações fundadas na responsabilidade do fornecedor perante o foro de seu próprio domicílio, mas deverá o julgador aplicar o direito material alienígena. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 120 Formação do contrato pela via eletrônica A formação do contrato pela via eletrônica pode ocorrer por meio de proposta, que, tal como acontece na esfera cível, pode surgir entre presentes ou ausentes. Depende, para tanto, aferir se operou de forma instantânea ou não. Proposta será entre presentes Se for instantânea, ou seja, quando o intervalo entre a oferta e a aceitação puder ser desconsiderado (ex.: chat, Messenger etc.). Proposta será entre ausentes Quando existir um prazo considerável entre a oferta e a aceitação (ex.: e-mail). Diante de uma proposta entre ausentes, surge uma nova dúvida: Aplica-se a teoria da expedição, nos moldes do Artigo 434 do CC, ou a teoria da recepção? O Enunciado 173 da III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ assim determina: “A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes por meio eletrônico completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente”. Dessa forma, prevalece a teoria da recepção na formação dos contratos eletrônicos. A visão jurisprudencial acerca dos contratos eletrônicos Doutrina Segundo a melhor doutrina, não existe responsabilidade do estabelecimento eletrônico onde é feito o anúncio, pois exerce a função somente de veículo, sendo que as cautelas devem ser tomadas pelo anunciante e fornecedor de produtos e serviços como o único responsável pelas informações veiculadas. Jurisprudência TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 121 A jurisprudência diverge em relação à responsabilidade do estabelecimento eletrônico. Quando atua como intermediário da transação, o STJ vem entendendo que não sepode delegar a responsabilidade exclusivamente ao consumidor, bem como deve ser considerada abusiva a cláusula que exonera o estabelecimento eletrônico de toda e qualquer responsabilidade, pois decorre do risco de sua atividade empresarial. A Turma julgou procedente recurso do consumidor que assinara contrato de gestão de pagamento com a empresa Mercado Livre. No acordo, ficou formalmente estipulado que a empresa intermediadora se comprometeria a notificar a recepção dos valores ao comprador e ao vendedor do produto dentro do prazo referido na página do site Mercado Pago. A empresa enviaria mensagens eletrônicas comunicando a venda ou a compra de itens levados ao leilão eletrônico. Sabedor disso, um terceiro demonstrou interesse em adquirir o produto posto à venda e, pouco após, fazendo-se passar pela empresa intermediadora, utilizou seu correio eletrônico para enviar e-mail ao vendedor no qual informou falsamente que o valor referente à compra do bem já se encontrava à disposição e que o bem já poderia ser enviado ao comprador. Apesar de o consumidor não ter seguido rigorosamente o procedimento sugerido no site quanto à confirmação do depósito, mediante verificação na conta respectiva constante em página do site antes de enviar o produto, agiu de boa-fé, certo de que o pagamento já estaria de posse do serviço de intermediação do negócio e de que lhe seria disponibilizado assim que o comprador acusasse o recebimento do produto vendido. Destarte, tal exigência de confirmação da veracidade do e-mail, recebido em nome do site, não constava do contrato de adesão. Em seu voto, a Min. Relatora ressaltou que o objetivo da contratação do serviço de intermediação é exatamente proporcionar segurança ao comprador e ao vendedor quanto ao recebimento da prestação estipulada. Sob essa perspectiva, o descumprimento pelo consumidor da aludida providência, a qual sequer consta do contrato de adesão, não é suficiente para eximir o recorrido da responsabilidade pela segurança do sistema por ele implementado, sob pena de transferência ilegal de um ônus TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 122 próprio da atividade empresarial por ele explorada. Trata-se, portanto, de estipulação de cláusula exoneratória ou atenuante de responsabilidade, terminantemente vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. Não se justifica, pois, que procedimentos fundamentais à segurança de sistema de mediação eletrônica de pagamentos explorados por empresa comercial sejam atribuídos à responsabilidade exclusiva do usuário do serviço. E, complementando o voto, a Min. Relatora arrematou que a ausência de mecanismo de autenticação digital de mensagens consentâneo com as exigências das modernas atividades empresariais que se desenvolvem no ambiente virtual configura grave falha de segurança que não deve ser imputada ou suportada pelo consumidor, mas pela empresa que assume o risco da atividade econômica. REsp 1.107.024-DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 1º/12/2011. Quando atua como mero hospedeiro de mensagens, o STJ vem entendendo não haver sua responsabilidade em relação ao conteúdo ofensivo feito por parte dos usuários. De outra sorte, seu dever é retirar a mensagem para não agravar o dano do ofendido. CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO CONTEÚDO POSTADO NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CUNHO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA DO AR EM 24 HORAS. DEVER. SUBMISSÃO DO LITÍGIO DIRETAMENTE AO PODER JUDICIÁRIO. CONSEQUÊNCIAS. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 14 DO CDC E 927 DO CC/02. 2. Recurso especial em que se discute os limites da responsabilidade de provedor de rede social de relacionamento via Internet pelo conteúdo das informações veiculadas no respectivo site. 3. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90. 4. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 123 ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos. 5. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02. 6. Ao ser comunicado de que determinada postagem possui conteúdo potencialmente ilícito ou ofensivo, "deve o provedor removê-la preventivamente no prazo de 24 horas, até que tenha tempo hábil para apreciar a veracidade das alegações do denunciante, de modo a que, confirmando-as, exclua definitivamente o vídeo ou, tendo-as por infundadas, restabeleça o seu livre acesso, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano em virtude da omissão praticada. 7. Embora o provedor esteja obrigado a remover conteúdo potencialmente ofensivo assim que tomar conhecimento do fato (mesmo que por via extrajudicial), ao optar por submeter a controvérsia diretamente ao Poder Judiciário, a parte induz a judicialização do litígio, sujeitando-o, a partir daí, ao que for deliberado pela autoridade competente. A partir do momento em que o conflito se torna judicial, deve a parte agir de acordo com as determinações que estiverem vigentes no processo, ainda que, posteriormente, haja decisão em sentido contrário, implicando a adoção de comportamento diverso. Do contrário, surgiria para as partes uma situação de absoluta insegurança jurídica, uma incerteza sobre como se conduzir na pendência de trânsito em julgado na ação. 8. Recurso especial provido. Atividade proposta Segundo dispõe o Artigo 463 do CC, concluído o contrato preliminar, desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Pelo parágrafo único do mesmo artigo, o contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente. De acordo com o Enunciado 30 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “A disposição do parágrafo único do Artigo 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros”. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 124 Assim, limita-se a abrangência do dispositivo à relação com terceiros de boa-fé, não constituindo a ausência de registro um óbice à adjudicação compulsória do bem, como determina a Súmula nº 239 do STJ: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”. Importante registrar que o Artigo 1.417 do CC possui conteúdo em sentido diverso: “Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”. Com base no texto, foi possível perceber que o promitente-comprador possui o direito de adjudicar o bem, independentemente de registro da promessa de compra e venda. Pergunta-se: se o bem estiver com um terceiro de boa-fé, o direito de adjudicar prevalece, mesmo sem registro da promessa de compra e venda? Chave de resposta: Não. Pelo Artigo 1.418 do CC, que explicita que “o promitente comprador, titular de direito real,pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”, e pelo Enunciado 30 da I Jornada de Direito Civil. Referências GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 86. Exercícios de fixação Questão 1 (OAB) TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 125 Durante dez anos, empregados de uma fabricante de extrato de tomate distribuíram, gratuitamente, sementes de tomate entre agricultores de uma certa região. A cada ano, os empregados da fabricante procuravam os agricultores, na época da colheita, para adquirir a safra produzida. No ano de 2009, a fabricante distribuiu as sementes, como sempre fazia, mas não retornou para adquirir a safra. Procurada pelos agricultores, a fabricante recusou-se a efetuar a compra. O tribunal competente entendeu que havia responsabilidade pré-contratual da fabricante. A responsabilidade pré-contratual é aquela que: a) Deriva da violação à boa-fé objetiva na fase das negociações preliminares à formação do contrato. b) Deriva da ruptura de um pré-contrato, também chamado contrato preliminar. c) Surgiu, como instituto jurídico, em momento histórico anterior à responsabilidade contratual. d) Segue o destino da responsabilidade contratual, como o acessório segue o principal. Questão 2 Quanto à formação dos contratos, analise as assertivas abaixo e, depois, marque a alternativa incorreta: a) A oferta ao público equivale à proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. b) A aceitação da proposta fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, importará nova proposta. c) A regra geral é de que os contratos entre ausentes tornem-se perfeitos desde que a aceitação seja expedida. d) Concluído o contrato preliminar, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 126 Questão 3 (FGV – 2012 – PC-MA – Delegado de Polícia) A respeito da formação dos contratos, assinale a afirmativa incorreta. a) Considera-se celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. b) A proposta deixa de ser obrigatória se, feita sem prazo à pessoa presente, não foi imediatamente aceita. c) Será considerada nova proposta a aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações. d) A proposta de contrato obriga o proponente se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. e) Continua sendo obrigatória a proposta mesmo se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. Questão 4 (TJ-PR – 2012 – TJ-PR – Assessor Jurídico) Relativamente à disciplina dos contratos no Código Civil, assinale a alternativa correta. a) A proposta deixa de ser obrigatória se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. b) Os princípios de probidade e boa-fé têm vez apenas na conclusão do contrato. c) Os contratos de adesão são previstos apenas pelo Código de Defesa do Consumidor. d) Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação seja expedida, ainda que o proponente tenha se comprometido a esperar resposta. Questão 5 (EJEF – 2008 – TJ-MG – Juiz) TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 127 Quanto à formação dos contratos, no sistema do Código de Defesa do Consumidor, a oferta vincula o fornecedor ou ofertante. No entanto, deixa de ser obrigatória a proposta nas seguintes hipóteses, EXCETO: a) Se feita sem prazo à pessoa presente, não foi imediatamente aceita. b) Se feita sem prazo à pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. c) Se feita à pessoa ausente, tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado. d) Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. Questão 6 Diante da formação do contrato pela via eletrônica, caso a negociação tenha acontecido entre ausentes, segundo a doutrina, prevalecerá em relação ao recebimento da aceitação pelo proponente: a) A teoria da expedição b) A teoria da recepção c) A teoria declaratória d) A teoria da inércia Questão 7 (CESPE – 2013 – TRE-MS – Analista Judiciário – Área Administrativa) Assinale a opção correta acerca dos contratos e da responsabilidade civil. a) Conforme a teoria da cognição, o contrato entre ausentes será considerado formado mesmo que a resposta do destinatário da proposta não chegue ao conhecimento do proponente. b) Diante de cláusulas ambíguas ou contraditórias em um contrato de adesão, a interpretação deve favorecer aquele que assinou primeiro, pois teve um tempo menor para ler e compreender o contrato. c) Os atos praticados na etapa pré-contratual não são capazes de gerar responsabilidade civil, que é típica daqueles atos praticados na vigência do contrato. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 128 d) Na hipótese de envio de uma proposta por e-mail, como policitante não se encontra na presença do oblato, a proposta feita será considerada entre ausentes. Questão 8 (CESPE – 2008 – STF – Analista Judiciário – Área Judiciária) Feita a proposta entre presentes, a aceitação deve dar-se dentro do prazo estabelecido e, não havendo prazo, deve ser imediata, visto que, do contrário, a proposta deixa de ser obrigatória. Nesse sentido, a aceitação por parte do destinatário da proposta formaliza o contrato, uma vez que se atinge a convergência de vontades, elemento essencial aos contratos. Certo ou errado? a) Certo b) Errado Questão 9 O contrato eletrônico internacional, pactuado no Brasil, é regido por qual norma? a) Código de Defesa do Consumidor b) Norma do país do proponente c) Norma que foi definida contratualmente d) Norma de Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira Questão 10 A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso, exceto: se feita sem prazo à pessoa presente, não foi imediatamente aceita; se feita sem prazo à pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; se feita à pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. Na hipótese da aceitação, chegar tarde ao conhecimento do TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 129 proponente por circunstância imprevista, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos. Certo ou errado? a) Certo b) Errado Validade dos documentos públicos: A certeza jurídica da autenticidade da assinatura digital tem levado a jurisprudência a equiparar tal assinatura àquela que foi realizada por escrito pelo contratante. Aula 5 Exercícios de fixação Questão 1 - A Justificativa: A corrente minoritária na doutrina, mas majoritária na jurisprudência, conduzida por Flávio Tartuce, sustenta que, apesar de não haver vinculação entre as partes, há responsabilidade civil contratual na fase de negociações preliminares em função dos Enunciados25 e 170 das Jornadas de Direito Civil do CJF/STJ, que reconhecem a aplicação da boa-fé em todas as fases do contrato. Questão 2 - D Justificativa: Conforme Artigo 463 do CC. Questão 3 - E Justificativa: Conforme Artigo 428, IV, do CC. Questão 4 - A Justificativa: Conforme Artigo 428, IV, do CC. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 130 Questão 5 - C Justificativa: Conforme Artigo 428, III, do CC. Questão 6 - B Justificativa: O Enunciado 173 da III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ assim determina: “A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes por meio eletrônico completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente”. Questão 7 - D Justificativa: A proposta será entre ausentes quando existir um prazo considerável entre a oferta e a aceitação (ex.: e-mail). Questão 8 - A Justificativa: Conforme Artigos 428 e 434, caput, do CC. Questão 9 - B Justificativa: De acordo com o Artigo 9º, §2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. §2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”. Questão 10 - A Justificativa: Conforme Artigos 427, 428 e 430, do CC. Para os exercícios de autocorreção, não podemos ter questões discursivas. Por favor, reformular. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 131 Introdução É possível afirmar que, na sociedade atual, o contrato se corporifica como o maior negócio jurídico; desta forma, a análise das premissas para sua revisão judicial torna-se um verdadeiro diferencial aos operadores do direito. O Direito Civil contemporâneo vem incorporando o fenômeno de constitucionalização aos seus institutos, o que acaba por modificar os critérios de interpretação e aplicação do negócio jurídico. Para tanto, a materialização dos princípios constitucionais às relações privadas, antes submissas ao império da autonomia privada sem limites e do seu correlato pacta sunt servanda, tornou-se uma realidade a partir do respeito aos valores da isonomia, da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, dentre outros, pelos tribunais brasileiros. A revisão judicial dos contratos é o mecanismo que vem concretizando o mencionado fenômeno em decorrência da possibilidade de intromissão estatal nas relações privadas. Aqui, a teoria da imprevisão adquire importância vital, delegando ao Judiciário a prerrogativa de rever ou extinguir um acordo diante da onerosidade excessiva. Esse é o tema que veremos nesta aula. Bons estudos! Objetivo: 1. Analisar o arcabouço conceitual da revisão judicial dos contratos; 2. Analisar a influência do direito civil-constitucional à revisão judicial dos contratos a partir da análise jurisprudencial. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 132 Conteúdo Revisão judicial dos contratos A revisão judicial dos contratos é tema de importância fundamental em decorrência de sua aplicabilidade prática. Para que o Poder Judiciário possa realizá-la, existe a necessidade de amparar- se em determinadas premissas para que sua função social não se transforme em condutas injustas. Diante da possibilidade de inadimplemento obrigacional, a extinção contratual deve ser a última medida, preferindo-se, sempre, a revisão. Tal conclusão acaba por respeitar a conservação do negócio jurídico, a função social do contrato em sua eficácia interna e a própria autonomia privada, pois, presume-se que os contratantes, ao celebrarem dada pactuação, desejaram a produção de efeitos jurídicos. O tema desdobra-se em: Revisão judicial, quando há um conflito de interpretação de cláusulas entre os contratantes. Revisão judicial, diante da abusividade de cláusulas contratuais. Revisão judicial, quando ocorre fato imprevisível que modifique substancialmente o conjunto contratual. Avance a tela e confira cada um desses tópicos. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 133 Quando há um conflito de interpretação de cláusulas O que fazer? Instaurado o conflito acerca da interpretação do contrato, paralisam-se os efeitos do referido negócio jurídico e, consequentemente, a sua execução, cabendo ao Poder Judiciário dirimir a controvérsia, declarando, com força vinculativa para as partes, o sentido da palavra, frase ou cláusula controversa. O que deve prevalecer? Quando determinada cláusula se mostra obscura e passível de dúvida, alegando um dos contratantes que não representa com fidelidade a vontade manifestada na celebração do acordo, e tal alegação resta provada, deve prevalecer a declaração em detrimento da literalidade do texto, pois, nos termos do Artigo 112 do CC: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”. Que princípio considerar? Pelo princípio da conservação do negócio jurídico, entende-se que, se uma cláusula contratual permitir duas interpretações diferentes, prevalecerá a que possa produzir algum efeito, pois não se deve presumir que os contratantes tenham celebrado um contrato carecedor de qualquer utilidade. Esse princípio informa a denominada conversão substancial do negócio jurídico. Exemplo Se as partes celebraram um contrato de compra e venda de imóvel sem atenção às formalidades exigidas por lei, pode-se considerar o negócio como uma promessa de compra e venda, que não exige forma solene, a fim de se aproveitar a vontade das partes, conforme Artigo 170 do CC: TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 134 “Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”. Importante destacar que a intenção das partes é mais importante do que a formalidade, pois o Artigo 170 do CC deve prevalecer, de acordo com o Artigo 166, IV, do CC: “É nulo o negócio jurídico quando. IV. Não revestir a forma prescrita em lei”. Ainda em relação à conservação do contrato, importante transcrever o Enunciado 22 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “A função social do contrato, prevista no Artigo 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas”. Conclui-se, portanto, pela necessidade do julgador em preservar a pactuação estabelecida pelas partes, a fim de se materializar, por via indireta, a própria função social do contrato. Diante da abusividade de cláusulas contratuais O que o juiz pode fazer diante da abusividade de cláusulas contratuais considerando a função social do contrato? Segundo a melhor doutrina, ao se referir à função social do contrato, sendo esta formada por normas de ordem pública, o juiz pode aplicar as cláusulas gerais em qualquer ação judicial, independentemente de pedido da parte ou do interessado, pois deve agir de ofício. O que o juiz pode fazer diante da abusividade de cláusulas contratuais considerando a função social do contrato? TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 135 Com isso, ainda que, por exemplo, o autor da ação de revisão contratual não haja pedido na inicial algo relativo à determinada cláusula geral, o juiz pode, de ofício, modificar cláusula de percentual de juros, caso entenda que deve assim agir para adequar o contrato à sua função social e igualitária.Dessa forma, autorizado pela cláusula geral expressamente prevista na lei, o juiz poderá ajustar o contrato e dar-lhe a sua própria noção de equilíbrio, sem ser tachado de arbitrário ou ativista. Atenção Importante destacar que, apesar de, majoritariamente, não ser cabível a revisão de contrato de execução imediata, existe jurisprudência do STJ em sentido diverso, conforme se extrai da Súmula 286: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”. Logo, permite-se a revisão judicial de contratos extintos em decorrência da abusividade. Quando ocorre fato imprevisível Lembra-se da teoria da improvisão? Ela já foi conceituada em aulas anteriores. Quando ocorre um fato imprevisível e/ou extraordinário, que acarreta uma desproporção negocial, a possibilidade de revisão judicial do contrato decorre da aplicação dos princípios constitucionais às relações privadas. Atualmente, tal teoria encontra-se disposta nos Artigos 317 e 478 do Código Civil: TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 136 Artigo 317 “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação". Artigo 478 Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato”. Fato imprevisível – aplicação pelo judiciário Qual o parâmetro para a aplicação da teoria da imprevisão pelo judiciário? Primeiramente, o contrato originário deve ser cumprido enquanto as condições externas vigentes no momento da execução não forem modificadas, em respeito à conservação do negócio jurídico. Assim, a teoria da imprevisão somente será acionada diante de um fato superveniente imprevisível, que acarrete uma onerosidade excessiva. Acompanhe a aplicação da teoria da imprevisão, segundo Maria Helena Diniz: “O órgão judicante deverá, para lhe dar ganho de causa, apurar rigorosamente a ocorrência dos seguintes requisitos: a) vigência de um contrato comutativo de execução continuada; b) alteração radical das condições econômicas no momento da execução do contrato, em confronto com as do benefício exagerado para o outro; c) onerosidade excessiva para um dos contraentes e benefício exagerado para o outro; d) imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificação, pois é necessário que as partes, quando celebraram o TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 137 contrato, não possam ter previsto esse evento anormal, isto é, que está fora do curso habitual das coisas, pois não se poderá admitir a cláusula rebus sic stantibus se o risco for normal ao contrato”. Avance e veja mais detalhes sobre a onerosidade excessiva e a necessidade do fato ser imprevisível. Onerosidade excessiva Como reconhecer a onerosidade excessiva? Para que a onerosidade excessiva seja reconhecida, não há a necessidade da prova de que um dos contratantes auferiu vantagens, bastando prova do prejuízo e do desequilíbrio do negócio, conforme determina o Enunciado 365 da IV Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “A extrema vantagem do Artigo 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração das circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena”. Necessidade de o fato ser imprevisível Em relação à necessidade de o fato ser imprevisível, Flávio Tartuce tece forte crítica ao comportamento dos tribunais brasileiros: Apesar do conhecimento pacífico e da aceitação da revisão contratual por fato superveniente, infelizmente, poucos casos vêm sendo enquadrados como imprevisíveis por nossos Tribunais, realidade que se esperava mudar com o advento do Código Civil de 2002. Isso porque a jurisprudência nacional sempre considerou o fato imprevisto tendo como parâmetro o mercado, o meio que envolve o contrato, não a parte contratante. A partir dessa análise, em termos econômicos, na sociedade pós-moderna globalizada, nada é imprevisto, tudo se tornou previsível. Não seriam TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 138 imprevisíveis a escala inflacionária, o aumento do dólar ou o desemprego, não sendo possível a revisão contratual motivada por tais ocorrências. Qual a melhor solução para a aferição do fato imprevisível? Encontra-se disposta no Enunciado 175 da III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no Artigo 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às consequênciasque ele produz”. Assim, a fim de se afastar maiores riscos ao meio social, deve-se conceber como motivo imprevisível o fato superveniente e alheio à vontade dos sujeitos. Diante da desproporção negocial, poderá ocorrer a revisão ou a extinção do contrato, dependendo do caso em análise. Vejamos a seguir a revisão judicial dos contratos a partir da análise jurisprudencial. Análise jurisprudencial Em relação à necessidade de o fato ser imprevisível, Flávio Tartuce tece forte crítica ao comportamento dos tribunais brasileiros: Não há dúvidas de que a nova hermenêutica, pautada na aplicação dos princípios constitucionais às relações privadas, influencia a revisão judicial dos contratos. Atualmente, o Poder Judiciário possui uma ingerência muito maior nas negociações travadas pelos particulares, ajustando o contrato aos ditames determinados pelo Estado Democrático de Direito. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 139 Dessa maneira, o presente tópico visa compilar algumas decisões, que materializam a mencionada premissa diante da revisão judicial dos negócios jurídicos. Avance a tela e confira! Inadimplemento obrigacional e inexecução voluntária do negócio jurídico Inadimplemento obrigacional Importante esclarecer que o inadimplemento obrigacional não pode configurar um óbice à revisão judicial do contrato, pois, muitas vezes, a mora decorre da incapacidade econômica do devedor diante de fato imprevisível. Assim, a ausência de inadimplemento não constitui um dos requisitos para a aplicação da teoria da imprevisão. Inexecução voluntária do negócio jurídico Porém, em outros casos, ocorrerá a inexecução voluntária do negócio jurídico por meio da conduta culposa do agente, o que acarretará a intromissão estatal no sentido de proporcionar uma compensação financeira ao contratante, que teve frustrada a sua vontade negocial. Execução forçada nas obrigações de dar coisa certa Na execução forçada nas obrigações de dar coisa certa, quando o devedor recebia o preço e se recusava a entregar a coisa, o credor não podia expropriá-la de seu patrimônio, resolvendo-se o litígio em perdas e danos (Artigo 389 do CC). Assim, a obrigação não acarretaria direito real (sobre a coisa), mas apenas direito pessoal (sobre a conduta). TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 140 Excepcionalmente, admitia-se efeito real caso a coisa continuasse na posse do devedor, como, por exemplo: “A” combinou de vender a “B” uma obra dearte; “B” pagou,... ...mas, depois, “A” recebeu uma oferta melhor e terminou vendendo a coisa a “C”. “B” não podia reivindicá-la de “C”,... ...mas caso estivesse ainda com “A”, poderia fazê-lo por meio do Poder Judiciário. Assim, para o direito obrigacional, o Artigo 389 do CC constitui a regra (perdas e danos), e o Artigo 475 do CC constitui a exceção (execução forçada do contrato). Ainda hoje, a obrigação não gera direito real; o que o gera é a tradição para as coisas móveis (Artigo 1.226 ao 1.267 do CC) e o registro para as coisas imóveis (Artigo 1245 do CC). Pelos Artigos 237 e 492 do CC, eventual perda da coisa trará prejuízo para o dono, a depender do momento da tradição, não do pagamento da obrigação, confirmando a regra res perit domino (a coisa perece para o dono). Por sua vez, o registro é a inscrição da propriedade imobiliária no Cartório de Imóveis, de modo que o dono do imóvel não é quem mora nele, quem pagou o preço ou quem tem as chaves. O dono da coisa imóvel é aquele cujo nome está registrado no Cartório de Imóveis (Artigo 1.245, §1º, do CC). TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 141 Pagamento de astreintes Atualmente, nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, admite-se a execução forçada, sob pena do pagamento de astreintes, com base nos Artigos 461, §5º, e 461-A do CPC. Quando a coisa não for entregue, o que ocorre? Quando a coisa não for entregue, caberá busca e apreensão (se móvel) ou imissão na posse (se imóvel), com base no §2º do Artigo 461-A do CPC. É possível a fixação de astreintes nas obrigações pecuniárias? A fixação de astreintes não é possível nas obrigações pecuniárias (obrigação de dar dinheiro), por falta de previsão legal, como é possível constatar na jurisprudência. Veja abaixo. Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. BRASIL TELECOM. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA ARBITRADA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. Em se tratando de obrigação de pagar quantia determinada, não se admite a imposição de astreintes. Não aplicação da regra contida no Artigo 461 do CPC. Afastamento da multa cominada. Penalidade acerca da qual sequer a apelada foi intimada pessoalmente. Condenação decorrente da indenização referente à dobra acionária já satisfeita, inclusive em duplicidade. Multa do Artigo 475-J, do CPC. Incidência que resulta prejudicada em face da reconhecida ausência de título. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70030943369, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 21/10/2009). E quando do inadimplemento da obrigação de dar coisa incerta? TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 142 Também não é possível a fixação de astreintes quando do inadimplemento da obrigação de dar coisa incerta, de acordo com o §1º do Artigo 461-A do CPC. Assim, a obrigação de dar coisa incerta ao ser individualizada transforma-se em obrigação de dar coisa certa, havendo, a partir deste momento, interesse jurídico para a fixação da referida multa diária. Enunciado 160 da III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ Pelo Enunciado 160 da III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no Artigo 20 da Lei nº 8036/90”. A justificativa do enunciado decorre: a) o que se pretende é a coisa e não o ato; e, b) possibilidade de incidência de juros legais, que somente são cabíveis na obrigação de dar dinheiro ou nela convertida. Porém, para o STJ, tal obrigação é considerada como obrigação de fazer do empregador, e o seu inadimplemento gera o pagamento de astreintes, além da possibilidade de deferimento de tutela liminar (Artigo 461, §3º, do CPC). Quanto ao valor atingindo pela multa diária e a possibilidade de sua redução pelo STJ, cabe a transcrição do Informativo 495 do Tribunal. MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCASO DO DEVEDOR. VALOR TOTAL ATINGIDO. A discussão diz respeito ao valor atingido pela astreinte e busca definir se a multa cominatória fixada para o caso de descumprimento da obrigação de fazer seria exagerada a ponto de autorizar sua redução nesta Corte. In casu sub examen, o condomínio recorrido ajuizou reintegração na posse em que o recorrente proprietário de unidade autônoma construiu irregularmente um deque em área comum do edifício – a qual fora cedida sob a condição de que não fosse realizada qualquer obra. O pedido foi julgado procedente, e o recorrente foi condenado à devolução da área, livre de TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 143 qualquer construção, no prazo de noventa dias, sob pena da incidência de multa diária no valor de R$ 1 mil. O tribunal a quo manteve a sentença proferida e o valor atingido pela multa por descumprimento de decisão judicial (R$ 383 mil). O recorrente sustenta que deve ser reconhecido o cumprimento parcial da obrigação, sendo possível a revisão do valor da astreinte quando atingido valor excessivo, de forma que deve ser reduzido aos limites da obrigação principal, qual seja, R$ 5 mil. A Min. Relatora observou que a multa cominatória, prevista no art. 461 do CPC, representa um dos instrumentos de que o direito processual civil pode valer-se na busca por uma maior efetividade do cumprimento das decisões judiciais. A multa diária por descumprimento de decisão judicial foi inicialmente fixada em patamar adequado à sua finalidade coercitiva e não poderia ser considerada exorbitante ou capaz de resultar no enriquecimento sem causa da parte adversa. Ademais, o prazo estabelecido para o desfazimento das obras se mostrava bastante razoável. Entretanto, o recorrente, mesmo instado a desfazer as obras sob pena de multa diária fixada na sentença, furtou-se de fazê-lo e, em momento algum, suscitou a existência de impedimentos excepcionais ao cumprimento da obrigação. Assim, sendo a falta de atenção do recorrente o único obstáculo ao cumprimento da determinação judicial justifica-se a manutenção do valor atingido pelas astreintes. REsp 1.229.335-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/4/2012. Pagamento das perdas e danos Como visto anteriormente, o descumprimento culposo do contrato acarretará no pagamento das perdas e danos. Quanto à revisão do quantum indenizatório pelo STJ em decorrência dessa situação, convém transcrever a jurisprudência. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CORTE NO FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. VALOR RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Não assiste razão à TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 144 recorrente no que diz respeito à alegada inexistência de danos morais, tendo em vista que foi com base nas provas e nos fatos constantes dos autos que o Tribunal de origem reconheceu que a conduta da recorrente gerou danos que devem ser reparados. Assim, para alterar a conclusão do Tribunal a quo, como requer a recorrente, seria imprescindível adentrar a seara dos fatos, o que esbarra na Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 2. Em relação ao valor fixado a título de danos morais, a revisão do valor fixado a título de danos morais também encontra óbice na Súmula 07/STJ, uma vez que fora estipulado em razão das peculiaridades do caso concreto, a exemplo, da capacidade econômica do ofensor e do ofendido,a extensão do dano, o caráter pedagógico da indenização. 3. Não é demais lembrar que a revisão do valor a ser indenizado somente é possível quando exorbitante ou irrisória a importância arbitrada, em violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se observa in casu, uma vez que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) não é excessivo. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 146159/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0031256-0 Rel. Ministro Mauro Marques). Cláusula penal Pelo Informativo 484, o STJ vem entendendo ser possível a cobrança da cláusula penal em decorrência do inadimplemento culposo do vendedor, que não entregou tempestivamente o bem. Aqui, mais uma vez, fica clara a revisão judicial do contrato à luz do direito civil- constitucional a partir da materialização do princípio da isonomia às relações privadas, mesmo em sentido contrário àquilo que foi ajustado pelos contratantes originariamente. Colaciona-se a transcrição do mencionado informativo. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 145 In casu, trata-se de contrato de compra e venda de imóvel, no qual o promitente-comprador (recorrente) obrigou-se a pagar o preço e o promitente- vendedor a entregar o apartamento no tempo aprazado. Porém, o promitente- vendedor não entregou o bem no tempo determinado, o que levou o promitente-comprador (recorrente) a postular o pagamento da cláusula penal inserida no contrato de compra e venda, ainda que ela tenha sido redigida especificamente para o caso do seu inadimplemento. Assim, cinge-se a questão em definir se a cláusula penal dirigida apenas ao promitente-comprador pode ser imposta ao promitente-vendedor ante o seu inadimplemento contratual. Na hipótese, verificou-se cuidar de um contrato bilateral, em que cada um dos contratantes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro, oneroso, pois traz vantagens para os contratantes, comutativo, ante a equivalência de prestações. Com esses e outros fundamentos, a Turma deu provimento ao recurso para declarar que a cláusula penal contida nos contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve aplicar-se para ambos os contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes. Todavia, é cediço que ela não pode ultrapassar o conteúdo econômico da obrigação principal, cabendo ao magistrado, quando ela se tornar exorbitante, adequar o quantum debeatur. REsp 1.119.740-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 27/9/2011. É cediço que a cláusula penal não pode ultrapassar o conteúdo econômico da obrigação principal, cabendo ao magistrado, quando ela se tornar exorbitante, adequar o quantum debeatur, o que constitui, mais uma vez, a possibilidade de revisão judicial dos negócios jurídicos (“Artigo 413 do CC: A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”). TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 146 Cláusula penal – Comodato Pelo Informativo 484, o STJ vem entendendo ser possível a cobrança da cláusula penal em decorrência do inadimplemento culposo do vendedor, que não entregou tempestivamente o bem. No comodato, conforme Artigo 582 do CC, também cabe o pagamento de cláusula penal (aluguel) fixada pelo comodante caso o comodatário não entregue a coisa em momento oportuno, além da possibilidade de ajuizamento de ação de reintegração de posse. A jurisprudência evidencia a possibilidade da fixação de valor mais elevado por configurar uma penalidade ao devedor da coisa. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COMODATO. ESBULHO. FIXAÇÃO DE ALUGUEL. O réu ser condenado ao pagamento de indenização em razão do esbulho, mediante o pagamento a título de aluguel mensal desde a configuração do esbulho até a efetiva desocupação. Em relação ao pedido de fixação do aluguel em nível compatível ao valor de mercado, cumpre ressaltar que não foram produzidas provas efetivas e contundentes no sentido de ilustrar o real valor de mercado para o imóvel em questão. O aluguel possui conotação de pena e pode ser aleatoriamente arbitrado pelo comodante. O arbitramento do aluguel pelo comodante não possui apenas caráter indenizatório, mas também punitivo pela demora na entrega da coisa, o que possibilita a cobrança em patamar mais elevado do que o usualmente cobrado pela locação do imóvel. Neste sentido, aplica-se ao presente caso o art. 582, do Código Civil. Recurso desprovido. A seguir, você acompanha a revisão judicial de contratos em casos de contrato de doação. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 147 O referido aluguel fixado pelo comodante, geralmente quando da notificação para entrega do bem que está emprestado, tem caráter de penalidade, não sendo o caso de se falar em conversão do comodato em locação. Importante mencionar a possibilidade de interferência estatal no valor da cláusula penal, como determina o Enunciado 180 da III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “A regra do parágrafo único do Artigo 575 do novo CC, que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador, aplica-se também ao aluguel arbitrado pelo comodante, autorizado pelo Artigo 582, 2ª parte, do novo CC”. Contrato de doação Contrato de doação entre ascendente para descendente Diante da simulação no contrato de doação entre ascendente para descendente (Artigo 544 do CC), caberá, também, a revisão judicial do contrato. Como se sabe, a simulação acarreta a nulidade do negócio jurídico (Artigo 167 do CC), devendo o julgador declarar a retroatividade dos efeitos jurídicos ao momento de sua pactuação. Apesar de constituir um caso clássico de vício do negócio jurídico, há a necessidade de manifestação do Poder Judiciário para a referida declaração. Cabível transcrever a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. APELAÇÃO CÍVEL. REGISTRO DE IMÓVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE ESCRITURA PÚBLICA C/C CANCELAMENTO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO. COMPRA E VENDA DE BENS REALIZADA ENTRE ASCENDENTE E DESCENDENTE. SIMULAÇÃO. OCORRÊNCIA. DOAÇÃO. ONEROSIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS REALIZADOS NÃO DEMONSTRADA. INEFICÁCIA DOS NEGÓCIOS EM RELAÇÃO AO HERDEIRO PRETERIDO QUE DEIXOU DE RECEBER SEU QUINHÃO PORQUE NÃO LEVADOS OS BENS DOADOS À COLAÇÃO NO INVENTÁRIO. SENTENÇA TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 148 MANTIDA. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA NO PONTO. I. A simulação relativa, ocorrente no caso dos autos, se dá quando se realiza aparentemente um negócio jurídico, querendo e levando-se a efeito outro diferente. Em outras palavras, caracteriza-se quando os contratantes concluem um negócio que é verdadeiro – doação –, mas o ocultam sob uma forma jurídica diversa – compra e venda. No caso concreto, o falecido, sua esposa e filhos comuns preteriram o autor – filho concebido fora do casamento – realizando diversas doações sob a aparência de compra e venda, com o objetivo de subtrair o direito do autor à herança de seu falecido pai. As doações ocultas prejudicaram o herdeiro preterido, porque não levadas à colação no processo de inventário, acarretando o desequilíbrio dos quinhões das heranças, razão pela qual foram declaradas ineficazes, em relação ao autor, as doações e cessões gratuitas realizadas pelo de cujus em favor dos réus. Apelos dos réus desprovidos. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS DOS RÉUS E DERAM PROVIMENTOAO APELO DO AUTOR. (Apelação Cível Nº 70038684460, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 15/12/2011). Coação no contrato de doação Diante da coação no contrato de doação, caberá, também, a revisão judicial do contrato. Apesar de constituir um caso clássico de vício do negócio jurídico, há a necessidade de manifestação do Poder Judiciário para a declaração de sua anulabilidade. Cabível transcrever a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. RESPONSABILIDADE CIVIL. DOAÇÃO. COAÇÃO MORAL EXERCIDA POR DISCURSO RELIGIOSO. AMEAÇA DE MAL INJUSTO. PROMESSA DE GRAÇAS DIVINAS. CONDIÇÃO PSIQUIÁTRICA PRÉ-EXISTENTE. COOPTAÇAO DA VONTADE. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO ARBITRADA. 1. ANÁLISE DO ARTIGO 152 DO CÓDIGO CIVIL. CRITÉRIOS PARA AVALIAR A TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 149 COAÇÃO. A prova dos autos revelou que a autora estava passando por grandes dificuldades em sua vida afetiva (separação litigiosa), profissional (divisão da empresa que construiu junto com seu ex-marido), e psicológica (foi internada por surto maníaco, e diagnosticada com transtorno afetivo bipolar). Por conta disso, foi buscar orientação religiosa e espiritual junto à Igreja Universal do Reino de Deus. Apegou-se à vivência religiosa com fervor, comparecia diariamente aos cultos e participava de forma ativa da vida da Igreja. Ou seja, à vista dos critérios valorativos da coação, nos termos do art. 152 do Código Civil, ficou claramente demonstrada sua vulnerabilidade psicológica e emocional, criando um contexto de fragilidade que favoreceu a cooptação da vontade pelo discurso religioso. 2. ANÁLISE DOS ARTIGOS 151 E 153 DO CÓDIGO CIVIL. PROVA DA COAÇÃO MORAL. Segundo consta da prova testemunhal e digital, a autora sofreu coação moral da Igreja que, mediante atuação de seus prepostos, desafiava os fiéis a fazerem doações, fazia promessa de graças divinas, e ameaçava-lhes de sofrer mal injusto caso não o fizessem. No caso dos autos, o ato ilícito praticado pela Igreja materializou-se no abuso de direito de obter doações, mediante coação moral. Assim agindo, violou os direitos da dignidade da autora e lhe casou danos morais. Compensação arbitrada em R$20.000,00 (vinte mil reais), à vista das circunstâncias do caso concreto. 3. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA. 4. REDEFINIDA A SUCUMBÊNCIA. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO EM PARTE, E NESSA PARTE, PROVIDO PARCIALMENTE. PREJUDICADO O RECURSO DA RÉ. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70039957287, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 26/01/2011). Concluímos nossa aula. Avance e faça uma atividade. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 150 Atividade proposta Vamos fazer uma atividade relacionada aos temas estudados nesta aula. É possível ao Judiciário rever a parte comutativa existente em contratos aleatórios, como no caso de contrato de plano de saúde, diante da onerosidade excessiva? Chave proposta: Os tribunais brasileiros têm entendido pela revisão de contratos de plano de saúde, diante da onerosidade excessiva (TJSP, Agravo de Instrumento 366.368-4/3, Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado, Rel. Juiz Souza Lima, Origem: Comarca de São Bernardo do Campo, j. 16.02.2005). Referências GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 28. DINIZ, Maria Helena. Código Civil comentado. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 164. TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 194. Exercícios de fixação Questão 1 Se as partes celebraram um pretenso contrato de compra e venda de imóvel sem atenção às formalidades exigidas por lei, pode-se considerar o negócio como uma promessa de compra e venda, que não exige forma solene, para se aproveitar a vontade das partes. Tal possibilidade é assegurada pelo seguinte instituto: a) Conversão substancial do negócio jurídico b) Pacta sunt servanda c) Supressio d) Diálogo das fontes Questão 2 TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 151 Em relação ao instituto da conversão substancial do contrato, assinale a alternativa incorreta: a) O instituto da conversão traduz o princípio da conservação dos atos negociais e acarreta nova qualificação do negócio jurídico, desde que não haja vedação legal. b) Para que ocorra a conversão de um negócio jurídico nulo em outro de natureza diversa, faz-se necessário que o negócio reputado nulo contenha os requisitos do outro negócio. c) Para que ocorra a conversão de um negócio jurídico nulo em outro de natureza diversa, faz-se necessário que a vontade manifestada pelas partes faça supor que, se estas tivessem ciência da nulidade do negócio realizado, mesmo assim, teriam querido celebrar o negócio convertido. d) Pelo princípio da conservação do negócio jurídico, entende-se que, se uma cláusula contratual permitir duas interpretações diferentes, não prevalecerá a que possa produzir algum efeito, pois prevalecerá a declaração literal manifestada no contrato. Questão 3 De acordo com a teoria da onerosidade excessiva, também conhecida como teoria da imprevisão, assinale a alternativa incorreta: a) É possível a revisão contratual, desde que, em virtude de acontecimentos extraordinários, supervenientes e imprevisíveis, fique configurado o desequilíbrio entre as partes contratantes, com extrema vantagem para uma das partes e onerosidade excessiva para a outra. b) Para que seja possível requerer a revisão contratual com base na onerosidade excessiva, o contrato deve ser de execução continuada ou diferida. c) Para que seja possível requerer a revisão contratual com base na onerosidade excessiva, o contrato deve ser bilateral, oneroso e comutativo. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 152 d) Acerca da revisão contratual por onerosidade excessiva, é suficiente que o acontecimento tenha se manifestado apenas na esfera individual da parte. Questão 4 (MPGO – 2012 – PROMOTOR) Analisando os itens abaixo, pode-se afirmar que: I – A validade da declaração de vontade, em regra, não depende de forma especial, mas, se o negócio jurídico for celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este se torna substância do ato. II – Ao termo inicial e final, aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e à resolutiva; logo, se for estipulado como termo final de um negócio jurídico no dia 31/02/2013, tal estipulação será havida por inexistente. III – O abuso de direito enseja reparação pelo regime da responsabilidade objetiva, sendo desnecessária a demonstração da conduta do agente (dolo ou culpa), de sorte que são requisitos necessários para que haja o dever de indenizar: o ato, o dano, e o nexo de causalidade entre o ato e o dano. a) Todos são corretos b) Apenas o I e o II são corretos c) Apenas o II e o III são corretos d) Todos são incorretos Questão 5 São requisitos para aplicação da Teoria da Imprevisão, exceto: a) O contrato deve ser de execução continuada ou diferida. b) Quando a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra. c) Os acontecimentos devem ser extraordinários e imprevisíveis. d) O devedor poderá pedir a resolução ou a revisão do contrato. e) A resolução não poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 153Questão 6 (Magistratura – TJRJ) Vanessa firmou compromisso de compra e venda de imóvel para uma Construtora com a finalidade de incorporação de um edifício no local e, em contraprestação, receberia 10 unidades dessa nova construção. A Construtora demoliu o imóvel ali existente, porém, nunca construiu outro imóvel, cujas unidades, com exclusão das destinadas à Vanessa, foram prometidas a terceiros, por meio de contrato de compromisso de compra e venda. Em razão disso, Vanessa pleiteou em juízo a rescisão do pacto com a Construtora, o cancelamento do registro do contrato firmado, para que passe a ser a titular do domínio, além de ressarcimento de danos. Em razão desses fatos, assinale a alternativa correta: a) A compra e venda gera direitos obrigacionais entre as partes, de modo que o pedido de cancelamento de registro do contrato não pode ser provido, ainda mais quando há terceiros de boa-fé. b) Vanessa tem direito real sobre o imóvel; assim, tem direito à integralidade do pedido, restando aos terceiros adquirentes das unidades o pedido de ressarcimento perante a construtora. c) Somente poderá ser atendido o pedido de ressarcimento de danos em valor equivalente às unidades prometidas, que poderá ser convertido em obrigação de fazer, com a determinação de construção do edifício. d) Vanessa terá direito a ser ressarcida do valor equivalente ao imóvel que foi demolido, além do relativo às unidades prometidas, assim como indenização pelo dano moral suportado. Questão 7 Atualmente, nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, admite-se a execução forçada, sob pena do pagamento de: a) Cláusula penal b) Arras c) Astreintes TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 154 d) Cláusula convencional Questão 8 A cláusula penal, como bem a conceitua Limogi França, é um pacto acessório, cuja finalidade é garantir, em benefício do credor, por meio do estabelecimento de uma pena, o fiel e exato cumprimento da obrigação principal. Isso posto, analise as afirmativas abaixo: 1 – Em sendo resolvida a obrigação, sem culpa do devedor, igualmente se resolve a cláusula penal. 2 – A cláusula penal pode referir-se apenas à inexecução completa da obrigação. 3 – A cláusula penal pode referir-se apenas à inexecução de alguma cláusula especial. 4 – A nulidade da obrigação principal implica na nulidade da cláusula penal. 5 – O cumprimento parcial da obrigação não comporta redução proporcional da cláusula penal. a) Estão corretas as 5 afirmativas b) Estão corretas 4 afirmativas c) Estão corretas 3 afirmativas d) Estão corretas 2 afirmativas Questão 9 O Enunciado 180 da III Jornada de Direito Civil determina a possibilidade, pelo juiz, da redução do valor da(o): a) Cláusula penal estabelecida em contratos de locação de bens móveis. b) Aluguel-pena em contratos de comodato, diante da não entrega do bem tempestivamente. c) Multa estabelecida em contratos consumeristas. d) Cláusula penal estabelecida em contratos de compra e venda de imóveis. Questão 10 (TJDFT – 2011 – JUIZ) TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 155 Disciplina a lei civil que “mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”. De acordo com referida previsão legal, considere as proposições abaixo e assinale a incorreta: a) O direito real à aquisição do imóvel, no caso de promessa de compra e venda, sem cláusula de arrependimento, somente se adquire com o registro. b) O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel. c) O direito à adjudicação compulsória, quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório do registro imobiliário. d) O promitente comprador, munido de promessa de compra e venda, ainda que não registrada no cartório de imóveis, tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido à venda. Astreintes: Multa processual aplicada para o fim de fazer cumprir decisão judicial de obrigação de fazer ou de não fazer (geralmente diária). Aula 6 Exercícios de fixação Questão 1 - A TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 156 Justificativa: Pelo princípio da conservação do negócio jurídico, entende-se que, se uma cláusula contratual permitir duas interpretações diferentes, prevalecerá a que possa produzir algum efeito, pois não se deve presumir que os contratantes tenham celebrado um contrato carecedor de qualquer utilidade. Esse princípio informa a denominada conversão substancial do negócio jurídico. Assim, por exemplo, se as partes celebraram um contrato de compra e venda de imóvel sem atenção às formalidades exigidas por lei, pode- se considerar o negócio como uma promessa de compra e venda, que não exige forma solene, a fim de se aproveitar a vontade das partes, conforme Artigo 170 do CC. Questão 2 - D Justificativa: Pelo princípio da conservação do negócio jurídico, entende-se que, se uma cláusula contratual permitir duas interpretações diferentes, prevalecerá a que possa produzir algum efeito, pois não se deve presumir que os contratantes tenham celebrado um contrato carecedor de qualquer utilidade. Esse princípio informa a denominada conversão substancial do negócio jurídico. Assim, por exemplo, se as partes celebraram um contrato de compra e venda de imóvel sem atenção às formalidades exigidas por lei, pode- se considerar o negócio como uma promessa de compra e venda, que não exige forma solene, a fim de se aproveitar a vontade das partes, conforme Artigo 170 do CC. Questão 3 - D Justificativa: Apesar do conhecimento pacífico e da aceitação da revisão contratual por fato superveniente, infelizmente, poucos casos vêm sendo enquadrados como imprevisíveis por nossos Tribunais, realidade que se esperava mudar com o advento do Código Civil de 2002. Isso porque a jurisprudência nacional sempre considerou o fato imprevisto tendo como parâmetro o mercado, o meio que envolve o contrato, não a parte contratante. A partir dessa análise, em termos econômicos, na sociedade pós-moderna globalizada, nada é imprevisto, tudo se tornou TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 157 previsível. Não seriam imprevisíveis a escala inflacionária, o aumento do dólar ou o desemprego, não sendo possível a revisão contratual motivada por tais ocorrências (Flávio Tartuce). Questão 4 - A Justificativa: Conforme Artigos 107, 109, 135 e 187 do CC. Questão 5 - E Justificativa: Conforme Artigo 479 do CC. Questão 6 - A Justificativa: Diante da execução forçada nas obrigações de dar coisa certa, quando o devedor recebia o preço e se recusava a entregar a coisa, o credor não podia expropriá-la de seu patrimônio, resolvendo-se o litígio em perdas e danos (Artigo 389 do CC). Assim, a obrigação não acarreta direito real (sobre a coisa), mas apenas direito obrigacional (sobre a conduta). Questão 7 - C Justificativa: Atualmente, nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, admite-se a execução forçada, sob pena do pagamento de astreintes, com base nos Artigos 461, parágrafo 5º, e 461-A do CPC. Questão 8 - B Justificativa: As assertivas1, 2, 3 e 4 estão corretas, conforme Artigo 410 do CC. Questão 9 - B Justificativa: Enunciado 180 da III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: “A regra do parágrafo único do Artigo 575 do novo CC, que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador, aplica-se também ao aluguel arbitrado pelo comodante, autorizado pelo Artigo 582, 2ª parte, do novo CC”. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 158 Questão 10 - D Justificativa: Conforme Súmula 239 do STJ. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 159 Introdução Como exposto em linhas anteriores, os direitos patrimoniais vem cedendo em detrimento dos direitos de personalidade, fazendo com que o negócio jurídico não possa comprometer o patrimônio mínimo do ser humano. Dessa forma, a mitigação da autonomia privada como efeito da aplicação da função social do contrato e da boa-fé objetiva tornou-se a regra, não podendo o contrato invadir determinadas áreas da esfera íntima humana. Esse é o assunto que você estudará durante esta aula. Bons estudos! Objetivo: 1. Analisar a tutela das relações existenciais nos contratos, a fim de se preservar o patrimônio mínimo dos contratantes; 2. Analisar a tutela das relações existenciais no direito obrigacional. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 160 Conteúdo Conceito de contrato Como exposto em linhas anteriores, os direitos patrimoniais vem cedendo em detrimento dos direitos de personalidade, fazendo com que o negócio jurídico não possa comprometer o patrimônio mínimo do ser humano. Nesse contexto, os direitos fundamentais sociais, dispostos constitucionalmente, possuem eficácia imediata perante as relações entre particulares. A jurisprudência tem se ocupado em traçar o contorno jurídico da mencionada aplicação, estruturando uma alteração valorativa na autonomia privada contratual. Na jurisprudência brasileira, o direito à saúde e o direito à moradia constituem parâmetros valorativos para interpretação e aplicação das normas de direito privado. O direito à saúde é utilizado pelos tribunais brasileiros como parâmetro interpretativo que determina a abusividade de cláusulas contratuais. Pelo direito fundamental à habitação, é possível conferir validade aos contratos de gaveta pactuados no Sistema Financeiro da Habitação. Avance e acompanhe exemplos em que o direito à moradia é utilizado. Direito à moradia Algumas decisões determinam a eficácia imediata de um dado direito fundamental social perante particulares. Constitui exemplo a impenhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 161 De acordo com Flávio Tartuce, apesar de o STF entender pela penhorabilidade do bem de família do fiador, existe posição minoritária que enxerga tal regra como inconstitucional, por violar a isonomia (Artigo 5º, caput, CRFB) e a proteção da dignidade humana (Artigo 1º, III, CRFB). TJRJ - DES. MARIO ASSIS GONCALVES - Julgamento: 09/05/2012 - TERCEIRA CAMARA CIVEL. Embargos à execução. Fiador. Bem de família. Penhorabilidade. Constitucionalidade reconhecida pelo STF. O inciso VII do artigo 3º, da Lei 8.009/90 afasta a impenhorabilidade do bem de família na hipótese de execução de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Assim, o imóvel apontado pelo exequente, ainda que seja o único, pode ser objeto da execução. A constitucionalidade do referido dispositivo legal foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de Recurso Extraordinário no qual se reconheceu a existência de repercussão geral. A matéria é, inclusive, objeto do verbete sumular nº. 63 deste Tribunal. Desta forma, legítima a penhora realizada sobre o bem de propriedade da fiadora. Por fim cumpre destacar que a fiança é uma obrigação de garantia. Nesse tipo de obrigação, aquilo a que se obriga o fiador é pagar a obrigação se o devedor não o fizer. A fiança é outra relação jurídica da qual o devedor não faz parte e que se estabelece entre o credor e o fiador, são duas relações jurídicas distintas. Há uma relação jurídica principal que se estabelece entre credor e o devedor e há outra relação jurídica acessória que se estabelece entre o credor e o fiador. Da principal o fiador não é parte, assim como da acessória é o devedor que não é parte. Desta forma, quitado o débito pelo fiador este se sub-roga nos direitos do locador, podendo executar a dívida em virtude do direito de regresso. Recurso ao qual se dá provimento. Para Flávio Tartuce, constituem fundamentos da mencionada corrente: Primeiro, porque o devedor principal (locatário) não pode ter o seu bem de família penhorado, enquanto o fiador (em regra devedor subsidiário – Artigo 827, CC) pode suportar a constrição. A lesão à isonomia reside no fato de a TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 162 fiança ser um contrato acessório, que não pode trazer mais obrigações do que o contrato principal (locação). Em reforço, haveria desrespeito à proteção constitucional da moradia (Artigo 6º da CF/1988), uma das exteriorizações do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (Artigo 1º, III, do Texto Maior). Vejamos mais alguns exemplos de utilização do direito fundamental à moradia em relações contratuais. Em trabalho doutrinário que escrevi ‘Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil’, texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.03.2003, registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6.º, CF, é um direito fundamental de 2ª geração – direito social que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000. O bem de família – a moradia do homem e sua família – justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1º. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.009, de 1990, excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei 8.009, de 1990, inciso VII do art. 3º feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo inciso VII do art. 3.º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi recebido pela EC 26, de 2000 (STF, RE 352940/SP, rel. Min. Carlos Velloso, j. 25.04.2005). TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 163 IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. BOA-FÉ. Três famílias de baixa renda viviam juntas em uma pequena casa de madeira construída em terreno de sua propriedade. Sucede que aceitaram permutá-lo por dois apartamentos a serem edificados por uma empresa construtora, que deu em garantia do negócio (formalizado em cartório) o imóvel em que morava a família do proprietário da firma, sabidamente protegido pela Lei n. 8.099/1990. Desalojados, esperaram em vão pela construção e, por onze anos, pelejaram em juízo, até que, às vésperas da praça, houve a alegação de o imóvel dado em garantia ser bem de família. Isso posto, a Turma não conheceu do especial, ao acompanhar o entendimento do Min. Relator de que, nessapeculiar hipótese, a impenhorabilidade do bem de família há que ser tratada com temperamentos, cedendo frente ao princípio da boa-fé. O Min. Relator anotou, também, não se cuidar aqui do hipossuficiente que, impensadamente, dá seu bem impenhorável em garantia de negócio (hipótese albergada pela jurisprudência), mas sim de parte que tinha consciência do que estava fazendo. O Min. Carlos Alberto Menezes Direito, por sua vez, aduziu, em apertada suma, que, diante desse específico cenário, é possível entrever a renúncia à impenhorabilidade, renegada pelos Tribunais, mas incidente ao caso pela peculiaridade da hipótese, e ao final, está-se, justamente, a proteger o bem de família daqueles que foram lesados. Resp 554.622/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 17/11/2005. SISTEMA FINANCEIRO HABITACIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. SITUAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMÓVEL HIPOTECADO. LITÍGIO ACERCA DO DÉBITO. DIREITO À MORADIA. PROTEÇÃO. DIGNIDADE HUMANA. INTERESSE PREVALENTE. A pendência de litígio acerca do débito de mútuo hipotecário torna controvertida a liquidez da dívida e a mora, conferindo verossimilhança ao alegado direito à sustação da execução extrajudicial, para proteção da moradia, indispensável à operacionalização da garantia constitucional à dignidade da vida humana, que se sobrepõe a direitos meramente patrimoniais. (RIO GRANDE DO SUL. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 164 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instumento nº 70003299401, rel. Des. Mara Larsen Chechi, j. 28.11.2001). Direito à saúde Segundo Rosalice Fidalgo Pinheiro, é pertinente concordar com a incidência direta dos direitos fundamentais sociais nas relações privadas, o que tem o condão de delegar aos particulares a prestação de serviços básicos que incumbem ao Estado, como, por exemplo, a saúde e a educação. Não obstante a oposição de parcela da doutrina à eficácia direta daqueles direitos em sua dimensão prestacional, essa oposição não vem sendo aceita pela jurisprudência. Com isso, o direito fundamental à saúde impõe às operadoras de plano de saúde dar cobertura contratual aos gastos médico-hospitalares realizados por seus usuários, como se conclui da jurisprudência. Plano de saúde – direito fundamental à saúde O particular que presta uma atividade econômica correlacionada com serviços médicos e de saúde possui os mesmos deveres do Estado, ou seja, prestar assistência média integral aos consumidores dos seus serviços, entendimento esse que não se sustenta somente no texto constitucional ou no Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei nº 8.078/90), mas, principalmente, na lei de mercado (“quanto maior o lucro, maior também é o risco”) (MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Ap. Cív. nº 264.003-9, rel. Juíza Maria Elza, j. 10.02.99. In: JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA. Cível e comércio. Planos de Saúde, 193. Curitiba: Juruá, 2002, p. 117.) Entra em jogo o direito fundamental à proteção do consumidor, constitucionalmente garantido, delineando a imediata incidência dos direitos fundamentais sociais, em sua dimensão prestacional, entre particulares. Veja uma decisão judicial relacionada a esse assunto. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 165 Plano de saúde – direito do consumidor “DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. LIMITAÇÃO TEMPORAL DE INTERNAÇÃO. CLÁUSULA ABUSIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, Artigo 51, IV. UNIFORMIZAÇÃO INTERPRETATIVA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. É abusiva, nos termos da lei (CDC, Artigo 51, IV), a cláusula prevista em contrato de seguro-saúde que limita o tempo de internação do segurado. Tem-se por abusiva a cláusula, no caso, notadamente em face da impossibilidade de previsão do tempo de cura, da irrazoabilidade da suspensão do tratamento indispensável, da vedação de restringir-se em contrato direitos fundamentais e da regra de sobredireito, contida no Artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual, na aplicação da lei, o juiz deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 251.024/SP. Ministro Relator Sálvio de Figueiredo Teixeira. Julgado em 27 de setembro de 2000).” Direito fundamental - entrega de diploma Outro exemplo de imediata incidência dos direitos fundamentais sociais, em sua dimensão prestacional, entre particulares, constitui a obrigação de entregar o diploma pelas prestadoras de serviços educacionais, mesmo que o aluno esteja inadimplente. Tutela jurisdicional O inadimplemento das obrigações relacionadas aos direitos de personalidade são passíveis de tutela jurisdicional, cabendo o ressarcimento civil, ante o seu descumprimento. Assim, no intuito de materializar compromissos constitucionais, a jurisprudência possui papel destacado, seja no reconhecimento, como na tutela desses direitos. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 166 Qual é a dívida do inadimplente? Importante lembrar que o ressarcimento faz com que o devedor da prestação passe a responder pelo valor correspondente ao objeto obrigacional, acrescido das demais perdas e danos, mais juros compensatórios, cláusula penal (se houver), atualização monetária, custas e honorários de advogado. Essa é a regra do Artigo 389 do CC, que trata da responsabilidade civil contratual. O que são perdas e danos? Vale dizer que dentro da concepção civil-constitucional, tratando-se de responsabilidade civil contratual, deve-se entender que a expressão “perdas e danos” inclui os danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes, nos termos dos Artigos 402 a 404 do CC), bem como danos morais (Artigo 5º, V e X, da CF). O que será reparado? Somente serão reparados os prejuízos diretos e imediatos, decorrentes do inadimplemento, mesmo diante de conduta dolosa do devedor (Artigo 403 do CC). Apesar de os tribunais ainda não reconhecerem de forma unânime a existência de cláusula geral de proteção da personalidade humana implícita constitucionalmente e também não haver teoria acerca dos direitos de personalidade no Brasil, alguns direitos especiais de personalidade vêm sendo efetivados de forma satisfatória. Abandono afetivo Tem-se como exemplo de reconhecimento do direito da personalidade relacionado ao direito obrigacional considerar o desrespeito ao afeto nas relações familiares acarretar dano efetivo à pessoa humana. Um pai que não dedica afeto ao seu filho, mesmo cumprindo compromissos de assistência material, omite-se, ao menos, no plano de moral (para aqueles que TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 167 entendem que o afeto não constitui verdadeiro valor constitucional), passível de reparação de caráter patrimonial. A partir dessa premissa, subsistem lacunas no ordenamento jurídico quanto a esse aspecto. Decorre daí a dimensão da tarefa da jurisprudência. Atualmente, percebe-se a mudança conceitual do ato ilícito para o dano injusto; assim, o dano será considerado injusto quando afetar aspecto essencial da dignidade humana, mesmo não sendo antijurídico. Caso a vítima, ponderados os interesses, permanecer não ressarcida, cumpre aplicar o conceito de dano injusto, em respeito ao princípio basilar da responsabilidade civil moderna, ou seja, a vítima deverá ser ressarcida. No Recurso Especial no 1.159.242 de São Paulo, julgado em 24 de abril de 2012, o Superior Tribunal de Justiça, na relatoria da ministra Nancy Andrighi, entendeuque o abandono afetivo é passível de reparação, caracterizando verdadeiro dano moralin re ipsa à vítima. Assim, o dano moral quando se afigura inequívoco, decorrente do próprio fato, in re ipsa, sendo de todo presumíveis a frustração e a angústia suportadas pelo ofendido. Relativamente à verba a ser fixada, é de se dizer que o valor deve se mostrar razoável e proporcional ao dano sofrido pela vítima, levando-se em conta o caráter punitivo-pedagógico da condenação sem permitir que a ela gere enriquecimento indevido. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 168 Abandono afetivo - STJ Em síntese, o STJ reconheceu que o valor afeto é fundamental na relação entre pais e filhos e o abandono afetivo, decorrente da omissão paterna ao dever de cuidar, constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral compensável. Segundo o tribunal, não há restrições no ordenamento jurídico pátrio à aplicação de regras relativas à responsabilidade civil e ao consequente dever de indenizar no direito de família, eis que o dever de cuidado encontra respaldo na unidade constitucional brasileira. É importante destacar que, tanto pela concepção, quanto mediante a adoção, os pais assumem obrigações jurídicas que ultrapassam o básico em relação aos filhos, pois o indivíduo necessita de outros elementos imateriais, oriundos do valor afeto. Andrighy ressaltou que não há como se discutir o amar, que é uma faculdade, mas sim a imposição biológica e constitucional de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas em gerar ou adotar filhos. DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO. DEVER DE CUIDADO. O abandono afetivo decorrente da omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral compensável. Isso porque o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado, no caso, o necessário dever de cuidado (dever de criação, educação e companhia), importa em vulneração da imposição legal, gerando a possibilidade de pleitear compensação por danos morais por abandono afetivo. Consignou-se que não há restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e ao consequente dever de indenizar no Direito de Família e que o cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento pátrio não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas concepções, como se vê no art. 227 da CF. O descumprimento comprovado da TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 169 imposição legal de cuidar da prole acarreta o reconhecimento da ocorrência de ilicitude civil sob a forma de omissão. É que, tanto pela concepção quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole que ultrapassam aquelas chamadas necessarium vitae. É consabido que, além do básico para a sua manutenção (alimento, abrigo e saúde), o ser humano precisa de outros elementos imateriais, igualmente necessários para a formação adequada (educação, lazer, regras de conduta etc.). O cuidado, vislumbrado em suas diversas manifestações psicológicas, é um fator indispensável à criação e à formação de um adulto que tenha integridade física e psicológica, capaz de conviver em sociedade, respeitando seus limites, buscando seus direitos, exercendo plenamente sua cidadania. A Min. Relatora salientou que, na hipótese, não se discute o amar – que é uma faculdade – mas sim a imposição biológica e constitucional de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerar ou adotar filhos. Ressaltou que os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna e o tratamento como filha de segunda classe, que a recorrida levará ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurgem das omissões do pai (recorrente) no exercício de seu dever de cuidado em relação à filha e também de suas ações que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação. Com essas e outras considerações, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir o valor da compensação por danos morais de R$ 415 mil para R$ 200 mil, corrigido desde a data do julgamento realizado pelo tribunal de origem. Resp 1.159.242-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2012. Atividade proposta Vamos fazer uma atividade relacionada ao tema estudado? Leia com atenção! De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira, a condenação por abandono afetivo se justifica da seguinte maneira: “Não se trata, aqui, de uma imposição jurídica de amar, mas de um imperativo judicial de criação da possibilidade da construção do afeto, em um relacionamento em que o amor e a afetividade lhe TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 170 seriam inerentes. Essa edificação torna-se apenas possível na convivência, na proximidade, no ato de educar, nos quais é estruturada e instalada a referência paterna. Em função da expressa negativa deste pai de proporcionar ao filho a possibilidade da construção mútua da afetividade, violando, por esta razão, seus direitos de personalidade, é que foi imputado ao pai o pagamento da indenização por dano moral”. Concorde ou discorde. Chave de resposta: Há de se concordar, pois não há como se discutir o amar, que é uma faculdade, mas sim a imposição biológica e constitucional de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas em gerar ou adotar filhos. Referências PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. O “mínimo existencial” no contrato: desenhando a autonomia contratual em face dos direitos fundamentais sociais. In: CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO. Anais... Salvador. TARTUCE, Flávio. A penhora do Bem de Família do fiador de locação. Abordagem atualizada. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, n. 40, abr. 2006. p. 11-15. Exercícios de fixação Questão 1 O devedor principal (locatário) não pode ter o seu bem de família penhorado, enquanto o fiador (em regra devedor subsidiário – Artigo 827 do CC) pode suportar a constrição, podendo seu bem de família ser penhorado. Assinale a alternativa incorreta acerca do presente entendimento: a) A Lei nº 8.009/90 permite a penhora do único bem de família do fiador em contratos de locação, conforme Artigo 3º, VII. b) O Artigo 3º, VII da Lei nº 8.009/90 foi declarado constitucional incidentalmente pelo STF. c) Caso o fiador arque com o pagamento da dívida, não terá o direito de se sub-rogar nos direitos do credor. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 171 d) O fiador poderá renunciar ao benefício de ordem nos contratos de locação. Questão 2 De acordo com a corrente minoritária, a penhorabilidade do bem de família do fiador viola a isonomia, a proteção constitucional à moradia e a dignidade da pessoa humana. Assinale a alternativa incorreta acerca do presente entendimento: a) A lesão à isonomia reside no fato de a fiança ser um contrato acessório, que não pode trazer mais obrigações do que o contrato principal (locação). b) Ocorre desrespeito à proteção constitucional da moradia (Artigo 6º da CF/1988). c) Ocorre desrespeito à proteção constitucional da moradia (Artigo 6º da CF/1988), uma das exteriorizações do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (Artigo 1º, III, do Texto Maior). d) Ocorre desrespeito à proteção constitucional da moradia (Artigo 6º da CF/1988), que não configura uma das exteriorizações do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (Artigo 1º, III, do TextoMaior). Questão 3 Segundo Rosalice Fidalgo Pinheiro, é pertinente concordar com a incidência direta dos direitos fundamentais sociais nas relações privadas, o que tem o condão de delegar aos particulares a prestação de serviços básicos que incumbem ao Estado, como, por exemplo, a saúde e a educação. Tal entendimento materializa o seguinte instituto jurídico: a) Eficácia horizontal dos direitos fundamentais b) Eficácia vertical dos direitos fundamentais c) Diálogo das fontes d) Pacta sunt servanda TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 172 Questão 4 É possível a paralisação da execução de débito contraído junto ao Sistema Financeiro da Habitação fundamentada no direito à moradia, em contraposição ao direito de crédito. Assinale a alternativa incorreta acerca do presente entendimento: a) A pendência de litígio acerca do débito de mútuo hipotecário torna controvertida a liquidez da dívida e a mora. b) A referida pendência de litígio confere verossimilhança ao direito à sustação da execução extrajudicial. c) A presente tutela visa proteger a moradia, indispensável à operacionalização da garantia constitucional à dignidade da vida humana, que se sobrepõe a direitos meramente patrimoniais. d) A presente tutela visa proteger a moradia, indispensável à operacionalização da garantia constitucional à dignidade da vida humana, que ainda não se sobrepõe totalmente aos direitos meramente patrimoniais. Questão 5 O particular que presta uma atividade econômica correlacionada com serviços médicos e de saúde não possui os mesmos deveres do Estado, segundo a jurisprudência majoritária. Assinale a alternativa incorreta acerca do presente entendimento: a) O particular que presta uma atividade econômica correlacionada com serviços médicos e de saúde possui os mesmos deveres do Estado, ou seja, prestar assistência médica integral aos consumidores dos seus serviços. b) Tal entendimento não se sustenta somente no texto constitucional, mas, principalmente, na lei de mercado (“quanto maior o lucro, maior também é o risco)”. c) Tal entendimento se sustenta somente no texto constitucional. d) Tal entendimento se sustenta no Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei nº 8.078/90). TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 173 Questão 6 (IADES - 2014 - UFBA - Advogado) Considerando os conceitos de adimplemento e inadimplemento de uma obrigação, assinale a alternativa correta: a) Nas obrigações provenientes de ato ilícito, reputa-se o devedor em mora, desde a citação do réu da ação de ressarcimento. b) No tocante à cláusula penal, é correto afirmar que, quando estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, só pode referir-se à execução completa dessa obrigação. c) O direito do credor a perdas e danos pela imperfeição, no cumprimento da obrigação, exclui os juros legais não estipulados no contrato. d) O devedor pode responder pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, desde que, expressamente, tenha por eles se responsabilizado. e) Incorre na cláusula penal, se provados dolo e prejuízo, qualquer devedor que deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. Questão 7 (Concurso para Juiz de Direito Substituto do Estado de Minas Gerais/2007) Uma vez não cumprida a obrigação e constituído em mora o devedor, esse responde por perdas e danos. As perdas e danos devidos ao credor abrangem lucros cessantes: a) À expectativa de lucro do credor b) Ao prejuízo do credor potencialmente estimável c) Ao prejuízo por efeito direto e imediato da inexecução da obrigação d) A qualquer dano eventualmente aferível a partir da mora do devedor Questão 8 Analise a jurisprudência abaixo e aponte a modalidade de dano moral acolhida: “AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. INCLUSÃO INDEVIDA NA SERASA. PROVA DO DANO. DESNECESSIDADE. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. I - Nas ações de TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 174 indenização em decorrência da inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito, o dano moral se considera comprovado pela simples demonstração de que houve o apontamento. II - É possível a intervenção desta Corte para reduzir ou aumentar o valor indenizatório por dano moral apenas nos casos em que o quantum arbitrado pelo Acórdão recorrido se mostrar irrisório ou exorbitante, situação que não se faz presente no caso concreto. Agravo improvido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; AgRg- Ag 1.101.393; Proc. 2008/0219329-7; MG; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 17/12/2009; DJE 10/02/2010)”. a) Dano moral simples b) Dano moral que deve ser comprovado judicialmente c) Dano moral não presumido d) Dano moral in re ipsa Questão 9 O STJ, diante da responsabilidade pelo abandono afetivo, ressaltou que não há como se discutir o amar, que é uma faculdade, mas sim a imposição biológica e constitucional de cuidar, que é dever jurídico. Assinale a alternativa incorreta acerca do entendimento colacionado: a) Tal entendimento materializa a dignidade da pessoa humana nas relações privadas. b) Tanto pela concepção, quanto mediante a adoção, os pais assumem obrigações jurídicas que ultrapassam o básico em relação aos filhos. c) O indivíduo necessita de outros elementos imateriais, oriundos do valor afeto. d) O presente entendimento é dever jurídico, não corolário da liberdade das pessoas em gerar ou adotar filhos. Questão 10 A expressão “perdas e danos” inclui: a) Os danos emergentes e os danos morais TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 175 b) Os danos materiais, compostos pelos lucros cessantes e pelos danos emergentes, além dos danos morais c) Os lucros cessantes e os danos emergentes d) Os danos morais apenas Aula 7 Exercícios de fixação Questão 1 - C Justificativa: Conforme Artigo 831 do CC. Questão 2 - D Justificativa: A lesão à isonomia reside no fato de a fiança ser um contrato acessório, que não pode trazer mais obrigações do que o contrato principal (locação). Em reforço, haveria desrespeito à proteção constitucional da moradia (Artigo 6º da CF/1988), uma das exteriorizações do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (Artigo 1º, III, do Texto Maior). Questão 3 - A Justificativa: Segundo Rosalice Fidalgo Pinheiro, é pertinente concordar com a incidência direta dos direitos fundamentais sociais nas relações privadas, o que tem o condão de delegar aos particulares a prestação de serviços básicos, que incumbem ao Estado, como, por exemplo, a saúde e a educação. Não obstante a oposição de parcela da doutrina à eficácia direta daqueles direitos em sua dimensão prestacional, essa oposição não vem sendo aceita pela jurisprudência. Questão 4 - D Justificativa: “SISTEMA FINANCEIRO HABITACIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. SITUAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMÓVEL HIPOTECADO. LITÍGIO ACERCA DO DÉBITO. DIREITO À MORADIA. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 176 PROTEÇÃO. DIGNIDADE HUMANA. INTERESSE PREVALENTE. A pendência de litígio acerca do débito de mútuo hipotecário torna controvertida a liquidez da dívida e a mora, conferindo verossimilhança ao alegado direito à sustação da execução extrajudicial, para proteção da moradia, indispensável à operacionalização da garantia constitucional à dignidade da vida humana, que se sobrepõe a direitos meramente patrimoniais. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instumento nº 70003299401, rel. Des. Mara LarsenChechi, j. 28.11.2001)”. Questão 5 - C Justificativa: O particular que presta uma atividade econômica correlacionada com serviços médicos e de saúde possui os mesmos deveres do Estado, ou seja, prestar assistência médica integral aos consumidores de seus serviços, entendimento esse que não se sustenta somente no texto constitucional ou no Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei nº 8.078/90), mas, principalmente, na lei de mercado (“quanto maior o lucro, maior também é o risco”) (MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Ap. Cív. nº 264.003-9, rel. Juíza Maria Elza, j. 10.02.99. In: JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA. Cível e comércio. Planos de Saúde, 193. Curitiba: Juruá, 2002, p. 117). Questão 6 - D Justificativa: Conforme Artigo 393 do CC. Questão 7 - C Justificativa: A resposta se encontra no Artigo 403 do CC, que assim dispõe: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”. Questão 8 - D Justificativa: O dano moral in re ipsa é o dano moral presumido. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 177 Questão 9 - D Justificativa: É importante destacar que, tanto pela concepção, quanto mediante a adoção, os pais assumem obrigações jurídicas que ultrapassam o básico em relação aos filhos, pois o indivíduo necessita de outros elementos imateriais, oriundos do valor afeto. Andrighy ressaltou que não há como se discutir o amar, que é uma faculdade, mas sim a imposição biológica e constitucional de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas em gerar ou adotar filhos. Questão 10 - B Justificativa: A expressão “perdas e danos” inclui os danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes, nos termos dos Artigos 402 a 404 do CC), bem como danos morais (Artigo 5º, V e X, da CF). TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 178 Introdução Contrato de consumo é aquele em que alguém, um profissional, fornece um produto ou presta um serviço a um destinatário final, denominado consumidor, mediante remuneração direta ou vantagens indiretas. O Código de Defesa do Consumidor é um dos diplomas que mais representa a constitucionalização do direito civil, como decorrência da proteção do hipossuficiente da relação de consumo. Assim, convém analisar o contrato de adesão consumerista, bem como a possibilidade de revisão judicial desses contratos, a partir da declaração de nulidade das cláusulas tidas como abusivas. Esse é o tema que veremos em nossa última aula. Bons estudos! Objetivo: 1. Analisar o contrato de adesão consumerista; 2. Analisar a revisão judicial dos contratos de consumo, em decorrência da abusividade de suas cláusulas. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 179 Conteúdo Conceito e classificação do contrato A partir do conhecimento apropriado em todas as aulas, é possível estabelecer um conceito para o contrato. Assim, para a melhor doutrina, o contrato está situado na esfera dos direitos pessoais, constituindo negócio jurídico bilateral e fonte principal do direito obrigacional pelo qual as partes procuram regular direitos patrimoniais com objetivos especificados pela vontade e pela composição de seus interesses. Diante da classificação dos contratos, de maneira elementar, é possível estabelecer diferença entre o contrato de adesão, o contrato paritário e o contrato de consumo. Contrato de adesão: é entendido como aquele em que uma parte, o estipulante, impõe o conteúdo negocial, restando à outra parte, o aderente, duas opções: aceitar ou não o conteúdo desse negócio (Artigos 423 e 424 do CC e 54 do CDC). Contrato paritário: decorre da livre manifestação de vontade de todos os contratantes, que participam da confecção de suas cláusulas. Importante observar que o contrato de consumo não se confunde com o contrato de adesão, apesar de que na maioria das negociações consumeristas o pacto assuma a forma de aderência do consumidor ao conjunto imposto pelo fornecedor. Contrato de consumo: tecnicamente, é aquele em que alguém, um profissional, fornece um produto ou presta um serviço a um destinatário final, denominado consumidor, mediante remuneração direta ou vantagens indiretas. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 180 De acordo com o STJ, será de adesão o contrato de consumo, quando não houver ingerência do consumidor na pactuação de suas cláusulas: “Contrato de adesão é aquele cujo conteúdo não pode ser substancialmente modificado pelo consumidor (Artigo 54 do CDC), em cujo rol se inclui o contrato de compra e venda de apartamento, salvo se, v.g., comprovada ou a modificação da planta padrão ou a redução significativa do preço ou o respectivo parcelamento em condições não oferecidas aos demais adquirentes de unidades no empreendimento (STJ, Resp. 59870, DJU 07.02.2000, p. 149, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 16.11.1998, 3ª T.).” Contrato de adesão Vamos tratar da regra do contrato de adesão na esfera do direito do consumidor, assim, convém a transcrição do Artigo 54 do CDC: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1º A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2º Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2º do artigo anterior. § 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. (Redação dada pela nº 11.785, de 2008). TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 181 § 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.” Analisando o parágrafo 1º do mencionado artigo, é possível a inserção de cláusula no contrato de adesão pelo consumidor, mesmo que posteriormente, o que não desnatura a sua classificação. Artigo 54 do CDC – parágrafo 2º Vamos entender o segundo parágrafo? Relembre o que ele define: “§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.” Analisando o parágrafo 2º do mencionado artigo, é possível a inserção de cláusula resolutória, desde que haja a concordância do consumidor. Dessa forma, se o consumidor optar pela extinção do contrato, deverá ele receber de volta os valores pagos, atualizados monetariamente e descontadas as vantagens auferidas com a fruição do bem, como determina o parágrafo 2º do Artigo 53 do CDC. Parágrafo 2º do Artigo 53 do CDC: “Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram- se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. § 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelasquitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.” TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 182 Se houver cláusula dispondo no sentido da perda de todas as prestações pelo consumidor, essa deverá ser declarada nula de pleno direito. É importante a transcrição do Informativo nº 282 do STJ, que ilustra a necessidade de consentimento do consumidor, diante da pactuação de cláusula resolutiva, sob pena dessa ser considerada nula. A autora, à época com mais de oitenta anos de idade, interpôs ação declaratória de nulidade de cláusula de plano de saúde que estipulava a rescisão unilateral por ambas as partes. Leia o informativo. Informativo nº 282 do STJ “CONTRATO. PLANO. SAÚDE. RESCISÃO UNILATERAL. REEXAME. CLÁUSULA. A autora, à época com mais de oitenta anos de idade, interpôs ação declaratória de nulidade de cláusula de plano de saúde que estipulava a rescisão unilateral por ambas as partes, desde que não houvesse mais interesse na avença. Assim, a ora recorrente ré rescindiu unilateralmente o contrato após pretender o aumento de mensalidade, o qual recusou a recorrida autora alegando a falta de condições para suportar os encargos financeiros. O Tribunal a quo entendeu que, conforme Artigo 54 do CDC, nos contratos de adesão, só se admite cláusula resolutória desde que alternativa e, ao consumidor, cabe a escolha, ressalvada a hipótese do § 2º do Artigo 53, que não se aplica ao presente caso. Logo, a Turma não conheceu do recurso, pois, para chegar a outro entendimento, teria que revolver as provas e examinar o contrato, o que é vedado pelas Súmulas ns. 5 e 7 deste Superior Tribunal. Resp 242.084-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 25/4/2006.” Artigo 54 do CDC – parágrafo 3º Analisaremos o terceiro parágrafo. “§ 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 183 corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. (Redação dada pela nº 11.785, de 2008).“ Analisando o parágrafo 3º do mencionado artigo, torna-se necessário que a redação do contrato de adesão consumerista seja legível e clara. O legislador estabeleceu a observância do tamanho da fonte 12 nesses contratos, a fim de impedir que o fornecedor formule contratos com letras minúsculas ou ilegíveis, o que dificultava o conhecimento das obrigações por parte dos consumidores. Atenção É importante transcrever as palavras de Leonardo Garcia, quanto ao diálogo normativo existente entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor: “A mesma ideia se encontra no Novo Código Civil, em seu artigo 423, o qual estipulou que nos contratos de adesão, quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”. Percebe-se que a aplicação do Código Civil é mais restrita, pois somente valem para as referidas cláusulas, enquanto o CDC se aplica em todos os contratos que envolvem os consumidores, sejam eles de adesão ou individualmente negociados, pouco importando se as cláusulas são ambíguas ou contraditórias, inclusive aquelas decorrentes de publicidade, pré-contratos e informe, em consonância aos princípios da vinculação e da informação deficiente. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 184 Artigo 54 do CDC – parágrafo 4º Analisemos o quarto e último parágrafo. “§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.” Analisando o parágrafo 4º do mencionado artigo, vê-se que é possível limitar direitos dos consumidores, desde que a cláusula limitadora esteja em destaque e não constitua uma limitação considerada abusiva. Além disso, não basta o destaque da cláusula limitativa, mas também se exige a sua clareza semântica, uma vez ser o consumidor considerado hipossuficiente. Havendo divergência interpretativa da cláusula, é cabível aplicar a disposição do Artigo 47 do CDC: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 185 Atenção É importante transcrever as palavras de Leonardo Garcia, quanto ao diálogo normativo existente entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor: “A mesma ideia se encontra no Novo Código Civil, em seu artigo 423, o qual estipulou que nos contratos de adesão, quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”. Percebe-se que a aplicação do Código Civil é mais restrita, pois somente valem para as referidas cláusulas, enquanto o CDC se aplica em todos os contratos que envolvem os consumidores, sejam eles de adesão ou individualmente negociados, pouco importando se as cláusulas são ambíguas ou contraditórias, inclusive aquelas decorrentes de publicidade, pré-contratos e informe, em consonância aos princípios da vinculação e da informação deficiente. O STJ possui entendimento de que a cláusula de exclusão de tratamento de AIDS é nula, por ser abusiva – ademais, sequer foi atendido o requisito do Artigo 54, parágrafo 4º do CDC, de ser redigida com destaque, de modo a permitir ao segurado a sua devida compreensão: “CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. PLANO DE SAÚDE. AIDS. EXCLUSÃO DE COBERTURA. CLÁUSULA POTESTATIVA. PRECEDENTES. PROVIMENTO. I. É abusiva a cláusula contratual inserta em plano de assistência à saúde que afasta a cobertura de tratamento da síndrome de imunodeficiência adquirida (AIDS/SIDA). II. As limitações às empresas de prestação de serviços de planos e seguros privados de saúde em TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 186 benefício do consumidor advindas com a Lei 9.656/98 se aplicam, em princípio, aos fatos ocorridos a partir de sua vigência, embora o contrato tenha sido celebrado anteriormente, porquanto cuida-se de ajuste de trato sucessivo. Precedente. III. Recurso especial provido”. Atenção O Código de Defesa do Consumidor permite a limitação de direitos consumeristas, desde que a cláusula esteja em destaque e não seja considerada abusiva. É também possível limitar a indenização do consumidor, nos moldes do Artigo 51, I, do CDC, desde que o consumidor seja pessoa jurídica e haja uma situação que justifique, pois nessa negociação resta diminuída a característica de hipossuficiência de uma das partes. De outra sorte, não é possível, em hipótese nenhuma, exonerar, limitar ou atenuar a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços, conforme Artigos 25 e 51, I, do CDC (GARCIA). Artigo 51 do CDC Vamos analisar a revisão judicial dos contratos de consumo, em decorrência da abusividade de suas cláusulas. De acordo com o Artigo 51 do CDC, tais cláusulas são consideradas abusivas, por desafiarem revisão judicial por meio da declaração de sua nulidade. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a TÓPICOS ESPECIAIS DEOBRIGAÇÕES E CONTRATOS 187 indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. § 3° (Vetado). § 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 188 Segundo Garcia, constituem características para aplicação do referido artigo: Trata-se de rol meramente exemplificativo, podendo haver outras situações que configurem abusividade contratual, mas que não foram dispostas pelo legislador consumerista. A declaração de nulidade deverá ocorrer, diante da abusividade da cláusula, mesmo que o consumidor, parte hipossuficiente, tenha concordado contratualmente com ela. A sentença que declara a nulidade é constitutiva negativa, operando efeito ex tunc, retroagindo à data da celebração do acordo. Já que o Artigo 51 do CDC não estabelece lapso temporal para a arguição judicial da abusividade, entende-se por sua imprescritibilidade. A declaração de nulidade de cláusulas abusivas poderá ocorrer em contratos de adesão (regra) ou em contratos paritários (exceção). De acordo com o STJ, não há possibilidade de o juiz decretar de ofício a abusividade de cláusulas contratuais, mesmo que o próprio Tribunal Superior já tenha declarado sua abusividade em outras demandas, devendo a parte interessada argui-la em sede judicial. Tal fato acontece também em contratos bancários, de acordo com a Súmula nº 381 do mesmo tribunal: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade de cláusulas”. Não é possível, em hipótese nenhuma, exonerar, limitar ou atenuar a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 189 Sob tal entendimento, a cláusula deverá ser considerada como abusiva, como decorre do entendimento consubstanciado pela Súmula nº 130 do STJ: “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículos em seu estacionamento”. Onerosidade excessiva Como já visto na aula 1, no que diz respeito à relação de consumo, segundo o STJ, configura hipótese de violação do Artigo 51, II e IV, do CDC, as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. Nesse contexto, cabe ressaltar o disposto no Artigo 51, § 1º, III, do CDC, que presume ser exagerada a vantagem que “se mostra excessivamente onerosa para o consumidor”. Como resultado, devem ser tais cláusulas declaradas nulas de pleno direito, por meio da revisão judicial, que no direito do consumidor ocorre pela simples onerosidade excessiva, não havendo necessidade de um fato superveniente e imprevisível (Artigo 6º, V, CDC). De acordo com Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery: “Para que o consumidor tenha direito à revisão do contrato, basta que haja onerosidade excessiva para ele, em decorrência de fato superveniente. Não há necessidade de que esse fatos sejam extraordinários nem que sejam imprevisíveis. As soluções da teoria da imprevisão, com o perfil que a ela é dado pelo Código Civil italiano (Artigo 1.467) e pelo Código Civil brasileiro (Artigo 478), não são suficientes para as soluções reclamadas nas relações de consumo. Pela teoria da imprevisão, somente os fatos extraordinários e imprevisíveis pelas partes por ocasião da formação do contrato é que TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 190 autorizam, não sua revisão, mas sua resolução. A norma consumerista não exige nem extraordinariedade, nem imprevisibilidade dos fatos supervenientes para conferir, ao consumidor, o direito de revisão efetiva do contrato, não sua resolução.” Descumprimento de cláusula contratual – plano de saúde A jurisprudência do STJ entende que o mero descumprimento de cláusula contratual, em princípio, não gera dano moral indenizável, mas é possível a condenação de dano moral quando há recusa infundada de cobertura de plano de saúde. O CDC estabelece normas de ordem pública e interesse social e, em seu Artigo 4º, consagra os princípios da boa-fé objetiva e da equidade e coíbe o abuso de direito. Atenção As cláusulas restritivas do direito do consumidor devem ser interpretadas da forma menos gravosa a ele, ou seja, mais benéficas, visto não ser razoável que o segurado de plano de saúde seja desamparado quando mais precise de tratamento médico e hospitalar. Abuso do direito – renovação de contrato Pelo Enunciado nº 543 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ : “Constitui abuso do direito a modificação acentuada das condições do seguro de vida e de saúde pela seguradora quando da renovação do contrato”. Justifica-se, o presente entendimento, uma vez que os contratos de seguro de vida e de saúde normalmente são pactuados por longo período de tempo. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 191 Nesses casos, verificam-se relações complexas em que, muitas vezes, os consumidores se tornam clientes cativos de determinado fornecedor. Como devem ser vistas tais situações? Tais situações não podem ser vistas de maneira isolada, mas de modo contextualizado com a nova sistemática contratual e com os novos paradigmas principiológicos. Por que ocorrem? Tal ocorrência se dá em virtudedo fenômeno de massificação das relações interpessoais, com especial importância nas relações de consumo. Parte-se da premissa de que a relação contratual deve responder a eventuais mudanças de seu substrato fático ao longo do período contratual. É uma aplicação do princípio da boa-fé objetiva, que prevê padrão de comportamento leal entre as partes, como visto nas outras aulas, em detrimento da autonomia privada. O que é exercido de maneira abusiva? A contratação, em geral, ocorre quando o segurado é ainda jovem. A renovação anual pode ocorrer por anos, às vezes décadas. Se, em determinado ano, de forma abrupta e inesperada, a seguradora condicionar a renovação a uma repactuação excessivamente onerosa para o segurado, há desrespeito ao dever anexo de cooperação, inerente à boa-fé objetiva. Dessa forma, o direito de renovar ou não o contrato é exercido de maneira abusiva, em consonância com o disposto nos Artigos 187 do Código Civil e 51 do Código de Defesa do Consumidor. Qual é o entendimento do STJ? TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 192 Não se trata de impedimento ou bloqueio a reajustes, mas de definir um padrão justo de reequilíbrio em que os reajustes devam ocorrer de maneira suave e gradual. Aliás, esse é o entendimento do STJ (STJ, AgRg nos Edcl no Ag n. 1.140.960/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgamento em 23/8/11; Resp n. 1.073.595/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgamento em 23/3/11). Atividade proposta CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. PLANO DE SAÚDE. AIDS. EXCLUSÃO DE COBERTURA. CLÁUSULA POTESTATIVA. PRECEDENTES. PROVIMENTO. I. É abusiva a cláusula contratual inserta em plano de assistência à saúde que afasta a cobertura de tratamento da síndrome de imunodeficiência adquirida (AIDS/SIDA).” Analisando essa jurisprudência, é possível constatar a opção do STJ em proteger o hipossuficiente da relação consumerista, por meio da aplicação das normas do CDC, bem como da materialização dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos. Pergunta-se: o mesmo entendimento pode ser utilizado para outras doenças, como o câncer, por exemplo? Chave de resposta: Sim, em decorrência da aplicação do princípio constitucional da isonomia, mesmo em sentido contrário à autonomia privada. Referências GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor – Código Comentado e Jurisprudência. 7ª ed., rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2011. NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil anotado. 2ª ed. São Paulo, 2004. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 193 Exercícios de fixação Questão 1 (PROMOTOR – GO – 09) Analise o julgado de cunho consumerista a seguir e marque a alternativa correta: “Civil. Seguro de assistência médico-hospitalar. Plano de assistência integral (cobertura total), assim nominado no contrato. As expressões ‘assistência integral’ e ‘cobertura total’ são expressões que têm significado unívoco na compreensão comum, e não podem ser referidas num contrato de seguro, esvaziadas do seu conteúdo próprio, sem que isso afronte o princípio da boa-fé nos negócios.” (STJ, Resp. 264.562, Rel. Min. Ari Pargender, j. 12/06/01, p. DJ 13/08/01). a) O julgado está fundado na violação ao princípio da vulnerabilidade do consumidor. b) O julgado está fundado na violação ao princípio da informação deficiente. c) O julgado está fundado na violação ao princípio da segurança. d) Apoia-se o julgado na inobservância do princípio da reparação integral. Questão 2 Para o direito do consumidor, contrato pelo qual as cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo é classificado como: a) Contrato paritário b) Contrato sinalagmático c) Contrato aleatório d) Contrato de adesão Questão 3 Todas as assertivas a seguir evidenciam regras pertinentes à interpretação do contrato de adesão consumerista, salvo: a) Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 194 b) As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. c) Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao credor da obrigação pecuniária. d) A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. Questão 4 (TJPB – 2011 – CESPE – JUIZ) De acordo com o previsto no CDC, constitui direito básico do consumidor: a) A modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações excessivamente onerosas e que acarretem extrema vantagem para uma das partes, no caso de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. b) A garantia de responsabilidade solidária no que se refere a ofensas cometidas por mais de um autor, caso em que todos os envolvidos deverão responder pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo, de acordo com sua culpabilidade. c) A adequada, eficaz e contínua prestação dos serviços públicos em geral. d) A facilitação da defesa dos seus direitos de consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no âmbito civil, quando o juiz julgar procedente a alegação ou quando o consumidor for considerado necessitado, de acordo com as regras ordinárias de experiência. e) O acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados. Questão 5 (TJGO – FCC – 2012 – JUIZ) Marque a alternativa correta quanto ao Código de Defesa do Consumidor: TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 195 a) Estabelece normas de defesa e de proteção dos consumidores e fornecedores de produtos e serviços, de ordem pública e de interesse social. b) Estabelece normas de defesa e de proteção do consumidor, de ordem pública e de interesse social, regulamentando normas constitucionais a respeito. c) Prevê normas de interesse geral, dispositivas e de regulamentação constitucional. d) Prevê normas de defesa e de proteção ao consumidor, dispositivas e de interesse individual, sem vinculação constitucional. e) Estabelece normas de interesse coletivo geral, de ordem pública e interesse social, sem vinculação com normas constitucionais. Questão 6 (FCC – 2011 – DPE-RS – Defensor Público) Quanto ao equilíbrio dos contratos de consumo, pode-se afirmar que: a) Uma cláusula contratual considerada abusiva em um contrato de consumo necessariamente o será também em um contrato civil, desde que redigida em termos idênticos. b) A cláusula abusiva será nula quando afetar o equilíbrio das prestações do contrato, porém pode ser convalidada quando se trate de vício de informação, desde que haja concordância das partes com a redução do proveito do fornecedor. c) A revisão dos contratos de consumo pode se dar em face da alteração de circunstâncias, com a finalidade de proteção do consumidor, não se exigindo que tal situação seja necessariamente desconhecida das partes. d) Cláusula abusiva celebrada em contrato individual de consumo não pode ter sua nulidade pronunciadaem ação coletiva sem a anuência do consumidor que é parte da contratação. e) Não se reconhece a existência de cláusula surpresa se o consumidor leu, no momento da contratação, os termos do instrumento contratual. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 196 Questão 7 (MPGO – 2012 – MPGO – PROMOTOR) Assinale a afirmativa correta. a) Segundo entendimento do STJ, a inversão do ônus da prova é regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determina ser proferida preferencialmente na fase do saneamento do processo. b) A garantia legal de adequação do produto ou serviço depende de termo expresso, no qual se explicitará o alcance da responsabilidade do fornecedor. c) Verificando no processo a existência de uma cláusula abusiva inserta em um contrato bancário, o juiz deverá declarar a nulidade da cláusula, quer a requerimento do interessado, do Ministério Público, ou mesmo ex officio, por ser tratar de matéria de ordem pública. d) O Ministério Público, mediante inquérito civil, pode efetuar o controle administrativo abstrato e preventivo das cláusulas contratuais, cuja decisão terá caráter geral. Questão 8 Pelo Artigo 51 do CDC, são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços, salvo: a) Permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral. b) Estabeleçam inversão do ônus da prova em favor do consumidor. c) Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços. d) Impliquem renúncia ou disposição de direitos pelo consumidor. Questão 9 (TJMS – 2012 – PUC-PR – JUIZ) Acerca do direito de proteção ao consumidor, assinale a opção CORRETA. a) Na execução dos contratos de consumo, o juiz pode adotar toda e qualquer medida para que seja obtido o efeito concreto pretendido pelas partes, em caso de não cumprimento da oferta ou do contrato pelo TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 197 fornecedor, salvo quando expressamente constar no contrato cláusula que disponha de maneira diversa. b) Segundo o princípio da vinculação da oferta, toda informação ou publicidade sobre preços e condições de produtos ou serviços, como a marca do produto e as condições de pagamento, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. c) Nos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas contratuais desproporcionais, abusivas ou ilegais podem ser objeto de revisão, desde que o contrato seja de adesão e cause lesão a direitos individuais ou coletivos. d) Em todo contrato de consumo consta, implicitamente, a cláusula de arrependimento, segundo a qual o consumidor pode arrepender-se do negócio e, dentro do prazo de reflexão, independentemente de qualquer justificativa, rescindir unilateralmente o acordo celebrado. e) O consumidor não tem direito à garantia legal. Questão 10 (TJMS – 2012 – PUC-PR – JUIZ) Em um contrato de consumo, é considerada abusiva a cláusula que: a) Estabelece a remessa do nome do consumidor inadimplente para bancos de dados ou cadastros de consumidores. b) Impossibilite a violação de norma ambiental. c) Estabelece a inversão do ônus da prova em desfavor do fornecedor. d) Transfere responsabilidades a terceiros. e) Não permite ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 198 Aula 8 Exercícios de fixação Questão 1 - B Justificativa: Conforme os princípios que orientam o CDC. Questão 2 Justificativa: Conforme Artigo 54 do CDC. Questão 3 - C Justificativa: Conforme Artigo 54, parágrafo 2º, do CDC. Questão 4 - E Justificativa: Conforme Artigo 6º do CDC. Questão 5 - B Justificativa: Conforme Artigo 1° do CDC: “O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos Artigos 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e Artigo 48 de suas Disposições Transitórias”. Questão 6 - C Justificativa: Não há necessidade, no direito do consumidor, que haja fato imprevisível e superveniente (Artigo 6º, V, CDC). Questão 7 - A Justificativa: Conforme entendimento majoritário do STJ, a inversão do ônus da prova configura regra de instrução. Questão 8 - B Justificativa: Conforme Artigo 51, VI, do CDC. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 199 Questão 9 - B Justificativa: Conforme Artigo 30 do CDC: “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”. Questão 10 - D Justificativa: Conforme Artigo 51 do CDC. TÓPICOS ESPECIAIS DE OBRIGAÇÕES E CONTRATOS 200 Thiago Serrano é Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá na linha de pesquisa Direitos Fundamentais e Novos Direitos. Professor de Graduação e Pós-Graduação em Direito Civil e Prática Jurídica da Universidade Estácio de Sá. Professor convidado de Graduação em Direito Civil da Universidade Federal Fluminense. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Escola de Magistratura da Justiça do Trabalho do Estado do Rio de Janeiro. Advogado e consultor jurídico especialista em direito de família e direito homoafetivo. Examinador da Fundação Getúlio Vargas para o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/4260267230068806.