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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOS CAMPOS GERAIS DIREITO VITOR HUGO MARIANO TRABALHO DE DIREITO PENAL TEORIAS DA PENA Ponta Grossa 2016 1. TEORIA ABSOLUTA DA PENA As teorias absolutas ou retributivas da pena consistem na premissa de que o indivíduo autor do crime deve ser punido pelo Estado com uma repreensão pura ao sujeito, não objetivando sua ressocialização ou mesmo sua correção comportamental. O objeto da pena nesta teoria é única e exclusivamente o de punir o agente pelo ato lesivo praticado. Nas palavras de Cezar Roberto Bittencourt: “A característica essencial das teorias absolutas consiste em conceber a pena como um mal, um castigo, como retribuição ao mal causado através do delito, de modo que sua imposição estaria justificada, não como meio para o alcance de fins futuros, mas pelo valor axiológico intrínseco de punir o fato passado: quia peccatum”. Pode-se entender a concepção desta teoria ao analisarmos sua raízes históricas nos Estados absolutistas. Naquele tempo, o Estado era representado e incorporado pelo governante supremo, o rei ou imperador, e este, segundo as crenças da época, era creditado como tal por escolha divina. Portanto, o agente do crime ao ferir uma lei, não desrespeitava somente o Estado ou o governante, mas o próprio Deus que teria escolhido o indivíduo a governar. Por conseguinte se fazia necessária a punição eficiente do sujeito criminoso: uma retribuição pelo mau causado à sociedade e pela petulância dirigida à divindade. Atendendo a esta demanda, o Estado criou maneiras de penitenciar que visavam a sintonia entre o crime e a retribuição, não se importando em educar ou civilizar o condenado. Mais à frente na linha do tempo dois dos principais idealistas alemães defendiam a teoria absluta da pena: Hegel e Kant. Para Hegel, a pena absoluta se justifica pela esfera jurídica, onde a retribuição é dada pelo fato de o criminoso ter negado à sociedade adequar-se às leis por esta redigidas, onde se busca reparar o mau causado ao promover prejuízo equivalente para o condenado. Aqui, a pena busca restabelecer o status legal anterior ao comentimento do crime. Hegel ilustra seu pensamento com sua célebre frase: “a pena é a negação da negação do Direito”, onde, por ter negado obediência à vontade geral, explicitada pela lei, o delinquente terá negada por esta a aprovabilidade da sua conduta, aplicando-se a ele a pena na medida de sua delinquência. Kant considera justificada a pena do ponto de vista ético, analisando-se o cunho moral da lei infringida. Poderia se chegar ao ponto de desqualificar o sujeito ao direito de cidadania, cabendo ao soberano a implacabilidade na aplicação da pena. Kant entendia as leis como imperativos categóricos, onde estes “encontram sua expressão no “dever-ser”, manifestando dessa forma essa relação de uma lei objetiva da razão com uma vontade que, por sua configuração subjetiva, não é determinada forçosamente por tal lei. Os imperativos, sejam categóricos ou hipotéticos, indicam aquilo que resulte bom fazer ou omitir, não obstante se diga “que nem sempre se faz algo só porque representa ser bom fazê- lo”. Kant com sua teroia retributiva contribuiu de diversas notáveis formas ao direito atual, para citar uma, o pensador qualificou o homem como um fim em si prório, não podendo ser este uma ferramenta para um fim, elencando assim um dos principais princípios do direito penal: o da culpabilidade. 2. TEORIA RELATIVA DA PENA A teoria relativa da pena contrasta com a absoluta ao procurar impedir a ocorrência de novas infrações. Enquanto a Teoria da Pena Absoluta prega que a punição do crime deve ter aspecto puramente retributivo pelo fato de o autor ter delinquido, a Teoria Relativa tem como escopo a busca pela intimidação a não delinquir, assim a pena passa a ter fins futuros: a prevenção de delitos. Esta teoria dá ensejo ao caráter preventivo do Direito Penal, ao mesmo tempo em que dá luz à sua função de “orientador social” já que este ramo do direito é capaz de direcionar o comportamento social baseando-se nas leis. Ao se aplicar a Teoria Relativa o Estado está buscando, sobretudo, alcançar três propósitos práticos: o primeiro é o de reeducar o criminoso, adequando-o à sociedade que prejudicou e mostrando-lhe quais as condutas aceitaveis e reprováveis que alguém deve ter para que se conviva harmoniosamente com os demais; outro fim desejado é o de dissuadir à pratica de delito, posto que se mostre eficiente a aplicação de sanções àqueles que o fazem; por último há o esperável efeito de pacificação social que ocorre pela tomada de atitudes por parte do Estado visando ao retorno das condições pacatas anteriores ao comentimento do crime. Este objetivo pode ser considerado uma clara consequência do anterior. A prevenção objetivada pela pena pode ser dividida em Prevenção Geral e Especial – ambas subdivididas em positiva e negativa – sendo a primeira direcionada à sociedade como um todo e a segunda ao indivíduo infrator. A Prevenção Geral negativa assume o papel de desincentivar possíveis infratores à pratica de um delito, usando como ferramenta para tal a ameaça da aplicação de uma pena eficaz, por isso esse ramo da Teoria Relativa pode também ser chamado de prevenção intimidatória. Entende-se por Prevenção Geral positiva aquela que procura conformar o cidadão aos limites sociais estabelecidos, passando a ideia de que esses indivíduos devem ser sempre fiéis às normas sociais. Trata-se da Prevenção Especial quando a aplicação se dirige ao sujeito que já praticou a ação típica, o objetivo desta prevenção é de que o agente não venha a cometer novos atos criminosos. Assim como na Prevenção Geral, a Especial tem seus ramos positivo e negativo. A divisão negativa desta prevenção é compreendida como a neutralização ou incapacitação do criminoso, retirando-o do convívio social por uma restrição perpétua de sua liberdade ou pela retirada de seu direito à vida. Já o ramo positivo, aplicado na maior parte dos sistemas penais do mundo – por vezes sozinho e, eventualmente, acompanhado do negativo – se refere à reeducação e readequação do delinquente à sociedade da qual foi “retirado”, como exemplo se pode citar as penas de privação de liberdade de caráter não perpétuo. 3. TEORIA MISTA OU UNIFICADORA Desenvolvida por Adolf Merkel, a Teoria Mista é a utilizada no sistema jurídico penal brasileiro (art. 59, caput, CP), justamente por ser a união dos melhores aspectos de cada uma das teorias anteriores, já que procura alcançar, na aplicação da pena, tanto o resultado retributivo quanto o preventivo. Assim, a pena cumpre as funções de retribuição pelos atos criminosos cometidos e a de ressocialização do indivíduo ao mesmo tempo em que tenta evitar delitos futuros pela mesma pessoa. Desse modo entende Bittencourt: “As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Esta corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas.” Consoante está João José Leal ao destacar ainda o caráter moral da pena que a Teoria Mista introduz: “Modernamente, teorias mistas ou ecléticas procuram justificar a aplicação da pena com fundamento de ordem moral (retribuição pelo mal praticado) e de ordem utilitária (ressocialização do condenado e prevenção de novos crimes). A pena guarda inegavelmente seu caráter retributivo: por mais branda que seja, continua sendo um castigo, uma reprimenda aplicável ao infrator da lei positiva. Ao mesmo tempo, busca-se com ela alcançar metas utilitaristas, como a de evitar novos crimes e a de recuperação social do condenado.” Ao se analisara Teoria Mista se constata que é a que tem melhores chances de garantir a justiça por meio do melhor dos dois mundos, deixando claras ao mesmo tempo as naturezas punitiva e educadora que retribuem o mau causado pelo delinquente, o adequa à sociedade, e ainda intimida possíveis criminosos a não sucumbir a atividades desviantes. 4.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, volume 1, 17ª edição, São Paulo: Saraiva, 2012. LEAL, João José, Direito Penal Parte Geral, 3º edição, Florianópolis: Editora OAB/SC, 2004. PRADO, Luiz Regis. Teoria dos fins da pena: breves reflexões. Revista de Ciências Penais, São Paulo, v. 0, p. 143-158, 2004.