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CURSO DE DIREITO
PEDOFILIA NO ÂMBITO DOS CRIMES VIRTUAIS
MARIANA MARTINS CHIARI
RA:4876410
TURMA:003208A04
FONE: (11) 9. 4039-5844
E-MAIL:mari_chiari@outlook.com
SÃO PAULO
2017
2
MARIANA MARTINS CHIARI
Monografia apresentada à Banca
Examinadora do Centro Universitário
das Faculdades Metropolitanas
Unidas, como exigência parcial para
obtenção do título de Bacharel em
Direito sob a orientação do Prof. Ms.
Marco Antonio Lima.
SÃO PAULO
2017
3
BANCA EXAMINADORA
Professor Orientador__________________________
Professor Arguidor:___________________________
Professor Arguidor:___________________________
4
[...]o pedófilo pode ser considerado um
ladrão da inocência infantil, que, uma vez
roubada, não pode ser mais devolvida, pois,
quando a infância se dissipa, a experiência
se converte em simples relato. É como uma
constelação que perde uma estrela. Todos
sentirão a falta de seu brilho. O universo
ficara mais escuro. Só restará às outras
estrelas a brilhar mais forte.
Jorge Trindade
5
Dedico este trabalho a Deus, a
minha família sempre companheira,
e a todos aqueles que me
acompanharam e apoiaram durante
todo o processo.
6
AGRADECIMENTO
Agradeço a todos aqueles que de alguma forma
colaboraram para que esta conquista se tornasse
realidade, em especial a minha família, por estarem
presentes em todos os momentos importantes da minha
vida, inclusive no acadêmico, sempre acreditando em mim,
me apoiando em todas as decisões, sem esse amparo e
confiança, nada disso estaria se tornando realidade.
Agradeço a faculdade que juntamente com seu corpo
docente proporcionaram o conhecimento que tenho hoje e
que com esse conhecimento tornou-se possível a
realização deste trabalho é tornará possível muitas outras
vitória em minha vida.
Meu muito obrigada ao meu orientador, que me deu
suporte em todas as etapas deste trabalho, me auxiliando
com as correções e incentivos, no pouco tempo que lhe
coube.
Por fim agradeço a todos que direta ou indiretamente
fizeram parte da minha vida durante o período de formação
e que de alguma forma me apoiaram, tornando os
momentos de apreensão um pouco mais felizes.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 10
1 – DA INTERNET 11
1.1 História e Evolução da Internet. 11
1.2 Crimes Virtuais seus Conceitos e Classificações 12
2 – DO CRIME DE PEDOFILIA 16
2.1 Pedofilia na Internet 16
2.2 Características do Pedófilo, da Pedofilia e da Vítima 18
2.3 Corrupção de Menores 21
2.4 Satisfação da Lascívia Mediante Presença de Criança ou Adolescente 27
2.5 Favorecimento da Prostituição ou Exploração Sexual de Vulnerável 30
2.6 Criança ou Adolescente em Cena de sexo Explícito ou Pornografia. 33
2.7 Venda de fotografia ou outro registro com menor de idade 36
2.8 Divulgação de sexo explícito com criança ou adolescente. 38
2.9 Armazenar material pornográfico com criança ou adolescente 40
2.10 Simulação de sexo explícito ou pornográfico com menores 43
2.11 Aliciamento, instigação ou constrangimento de menores 45
3 - DO COMBATE À PEDOFILIA 47
3.1 Marco Civil da Internet 47
3.2 Da Dificuldade de Obtenção de Provas no Meio Eletrônico 49
3.3 Competência para Processar e Julgar 54
CONCLUSÃO 59
BIBLIOGRAFIA 62
BIBLIOGRAFIA ELETRÔNICA 64
8
RESUMO
Existe uma lista bastante extensa de crimes que podem ser cometidos através da rede
mundial de computadores, esse tipo de crime vem crescendo bastante nos últimos
tempos e dois fatores básicos podem ser taxados como os causadores desse
aumento a globalização e a sensação de impunidade de que as pessoas sentem
quando acessam a Internet. Para punição dos agentes os juristas utilizavam até 2014
o Código Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, após sancionado o Marco
Civil da Internet as três leis passaram a ser utilizadas em conjunto, punindo o crime
de pedofilia pela internet ou fora dela.
É visível o crescente “mercado do incorreto” que vem surgindo na internet, por isso
entendemos que se faz necessária uma melhor regulamentação desses fatos que são
analisados com dificuldade por conta da defasagem em nosso Ordenamento Jurídico.
Defasagem essa compreensível, este moderno uso da internet não era bastante
conhecido à época dos legisladores que promulgaram nosso Código Penal,
Constituição Federal e Código de Processo Penal, sendo assim improvável uma
regulamentação daquilo que não se conhecia à época, o direito está ligado a evolução
da sociedade, conforme está se desenvolve e evolui, o direito vai se adequando as
necessidades existentes, com isso novas normas são elaboradas, regulando assim a
convivência.
Este trabalho tem o objetivo de compreender como o pedófilo age, qual seu perfil, e
quais as maneiras que esse crime pode ser praticado.
Palavras Chaves: Direito; Pedofilia; Crianças; Adolescentes; Internet
9
ABSTRACT
There is a rather extensive list of crimes that can be committed through the global
computer network, this type of crime has been growing in recent times and two basic
factors can be considered as the cause of this increase globalization and the sense of
impunity that People feel when they access the Internet. For punishment of the agents
the jurists used until 2014 the Criminal Code and the Statute of the Child and the
Adolescent, after sanctioning the Civil Registry ofthe Internet the three laws were
jointly used, punishing the crime of pedophilia by the internet or outside it.
The growing "bad market" that is emerging on the internet is visible, so we understand
that it is necessary to better regulate these facts that are analyzed with difficulty due
to the lag in our legal system. This is not to say, this modern use of the Internet was
not well known at the time of the legislators who enacted our Penal Code, Federal
Constitution and Code of Criminal Procedure, so it is unlikely to regulate what was not
known at the time, law is linked to evolution Of society, as it develops and evolves, the
law is adapting to the existing needs, with that new norms are elaborated, regulating
the coexistence.
This work aims to understand how the pedophile acts, what his profile, and what ways
that crime can be practiced.
Key Words: Law; Pedophilia; Children; Adolescents; Internet
10
INTRODUÇÃO
O crescimento e desenvolvimento tecnológico, possibilitou o crescimento do
uso da internet, possibilitando desta forma uma nova modalidade de crime: os crimes
virtuais, considerando aqui o surgimento dessa nova ação criminosa, como também
a necessidade do direito de acompanhar as mudanças trazidas no dia a dia, aqui
especificamente a evolução tecnológica, optou-se pela abordagem deste tema.
O presente trabalho aborda primeiramente a história e o crescimento da internet
e em conjunto o surgimento dos crimes virtuais, apresentando os conceitos dados por
diversos doutrinadores. Podemos perceber no decorrer do trabalho, que apesar de
todas as manifestações que visam proteger a criança e o adolescente, ainda existem
influências culturais ligadas a tais abusos, pois sabemos que ainda hoje o abuso
sexual é considerado normal em algumas culturas.
Será apresentado no trabalho estudos científicos relacionados a pedofilia, onde
se conclui que ela é uma doença mental pelos cientistas, fazendo com que desta
forma o agente possa responder de uma forma mais branda tal delito ou até mesmo
ser considerado inimputável após uma avaliação que prove que ele tenha a doença
denominada parafilia. Nesta mesma linha será mencionada algumas características
do pedófilo, assim como qual as características de criança ou adolescentes eles
desejam assediar.
Abordaremos as normas existentes no Código Penal e no Estatuto da Criança
e do Adolescente, que permitem à aplicação de uma sanção ao criminoso,
aproveitando para verificarmos as mudanças ocorridas após o Marco Civil ser
sancionado, vindo a melhorar e disciplinar o uso da rede mundial de computadores,
sendo usuários, provedores ou sites de diversos tipos. Terminaremos explanando
sobre a competência de processar e julgar a pedofilia no âmbito da internet, o que
verificaremos que não é de fácil decisão.
Por fim, mas não menos importante, será apresentada a dificuldade de
obtenção de provas que as autoridades competentes precisam passar, para que
possam solucionar o crime sem cometer nenhum erro quanto a condenação do agente
do delito. Neste mesmo sentido mostraremos a dificuldades enfrentadas pelas
autoridades referente a identificação do agente, pois fácil e chegar no computador
utilizado para cometimento de tal crime, porém chegar na pessoa certa não é algo tão
11
simples se formos pensar que a máquina utilizada pode estar em um cyber café ou
até mesmo em um residência onde diversas pessoas a utilizam.
Será demostrado a competência para processar e julgar o crime de pedofilia
virtual, chegando a verificar que não tem algo decisivo pois existe mais de uma
jurisprudência sobre o assunto.
O estudo foi desenvolvido, utilizando os métodos dedutivos, procedendo-se a
revisão teórica em pesquisas bibliográficas e documentais, compreendo assim o
sentido e o alcance da pedofilia no Brasil.
12
1 – DA INTERNET
1.1 HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DA INTERNET
A internet surgiu na década de 60, quando o departamento de Defesa dos
Estados Unidos e a Agência de Pesquisa Avançada, criaram uma rede experimental
de comunicação, desta linha experimental surgiu a ARPANET, assim chamada a
internet na época. Conforme ensinado por Manuel Zahar Castell a ARPANET foi
criada inicialmente para fins militares, servindo como base de apoio para
comunicações feitas entre as forças norte-americanas e investigadores sem que
ambos estivessem em um local fixo, esse avanço tecnológico era capaz de evitar a
perda de informações em casos de ataque ficando desta forma resguardado o que já
estava armazenado no banco de dados, sendo disponibilizada na década de 70 para
o uso cientifico e acadêmico, onde funcionava com auxiliadora para troca de
informações entre professores, estudantes e pesquisadores, sendo nessa época o
começo da expansão e evolução para os dias atuais.1
No Brasil o processo para introdução da internet ocorreu por meio de ações
dos governos federais vigentes, dando início assim ao desenvolvimento das
telecomunicações, buscando facilitar a difusão de informações em âmbito nacional,
como também buscando a integração nacional. Em 1984, após muitas evoluções
ocorridas, o Congresso Nacional aprovou, a Lei de Informática – Lei n° 7.232 de 29
de outubro, está referendou entre outras coisas os princípios básicos de capacitação
tecnológica e criou o Conselho Nacional de Informática e Automação (CONIN). A partir
desse momento as organizações, empresas, residências iniciaram o uso da internet,
com os serviços ainda um pouco precários, sendo o acesso feito através da rede de
telefonia convencional após 10 (dez) anos da criação da Lei n° 7.232 de 29 de outubro,
empresas que já ofereciam seus serviços de rede de forma isolada, passaram a atuar
como provedores de internet, viabilizando assim todo o conteúdo da internet para seus
assinantes.
Hoje a internet faz parte do dia a dia das pessoas, sendo utilizada no trabalho,
nos estudos e na vida pessoal, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatísticas (IBGE), começou a apurar o uso da internet e 2004, neste ano o acesso
1 CASTELLS, Manuel Zahar. A galáxia da internet. Rio de Janeiro: Editora Jorge Zahar Editor, 2001, p. 13/18.
13
a rede atingia 20% da população, já em 2014 como base nos dados informados pelo
Suplemento de Tecnologias de Informação e Comunicação (TIC) 95,4 milhões de
pessoas, ou seja, 54,4% da população com 10 (dez) anos ou mais, acessaram a
internet pelo menos uma vez em um período de 3 (três) meses. Em 2013 a pesquisa
Nacional por Amostra de Domicílios (PNDA), investigou também o acesso por outros
equipamentos, tais como, tablets, televisão, celular e outros, considerando todas as
formas de acesso concluiu que no mesmo ano 48% dos domicílios do país tinham
acesso à internet, já em 2014 este percentual aumentou para 54,9%, ou seja, 36,8
milhões das residências.2
Com o aumento de usuários temas como exclusão digital, ensino à distância,
direitos autorais na internet, crimes na internet, entre outros passaram a fazer parte
das preocupações das empresas e dos governos, surgindo assim, uma integração de
diversos profissionais, tais como direito; psicologia; informática para lidar com o novo
modo de vida e trabalho e também a influência da Internet na vida das pessoas. Ao
mesmo tempo, a tecnologia continua crescendo e proporcionando novos serviços,
afinal com o aumento da capacidadede armazenamento novas exigências vão se
fazendo necessárias.
1.2 Crimes virtuais
Com o surgimento da Internet surgiu também facilidades para à vida social,
como pagamento de contas, investimento e troca de informação, por outro lado
nasceu condutas ilícitas, sendo essas conhecidas como crimes virtuais, crimes
cibernéticos, crimes de internet, entre outros.
O risco para todas atividades que podem ser realizadas na rede mundial de
computadores, começa pela simples conexão à internet não sendo desta forma
oferecido segurança plena, podendo ocorrer acesso de hackers aos dados ou
informações do usuário, desta forma a facilidade criada abriu portas para que os
criminosos tenham mais um ambiente para agir, surgindo aqui os crimes virtuais, onde
temos o criminoso informático, que possui inteligência, conhecimento de sistema de
informações, porém está voltado a atingir bens jurídicos alheios.
2 SARAIVA, Alessandra. Mais da metade da população brasileira acessa a internet, aponta IBGE.
Valor Econômico, 2016. Disponível em: <http://www.valor.com.br/brasil/4513070/mais-da-metade-da-
populacao-brasileira-acessa-internet-aponta-ibge>. Acesso em: 11 de jan de 2017.
14
Para definição de Crime Virtual, trazemos os conceitos dados por alguns
doutrinadores. Segundo Augusto Rossini:
O conceito de delito informático poderia ser talhado como aquela conduta
típica e ilícita, constitutiva de crime ou contravenção, dolosa ou culposa,
comissiva ou omissiva, praticada por pessoa física ou jurídica, com o uso da
informática em ambiente de rede ou fora dele, e que ofenda, direta ou
indiretamente, a segurança informática, que tem por elementos a integridade,
a disponibilidade a confidencialidade.3
Rosa conceitua o crime de informática como sendo:
O Crime de Informática é todo aquele procedimento que atenta contra os
dados, que faz na forma em que estejam armazenados, compilados,
transmissíveis ou em transmissão.
Assim, o ‘Crime de Informática’ pressupõe dois elementos indissolúveis:
contra os dados que estejam preparados às operações do computador e,
também, através do computador, utilizando-se software e hardware, para
perpetrá-los.
A expressão crimes de informática, entendida como tal, é toda a ação típica,
antijurídica e culpável, contra ou pela utilização de processamento
automático e/ou eletrônico de dados ou sua transmissão. 4
Corrêa, conceitua o crime virtual da seguinte forma: “São todos aqueles
relacionados às informações arquivadas ou em trânsito por computadores, sendo
esses dados acessados, ilicitamente, usados para ameaçar ou fraudar”. 5
Após conhecimento dos conceitos sobre crimes virtuais de alguns autores,
conclui-se que o crime cibernético e a conduta humana, podendo ser omissiva ou
passiva tipificada e culpável, em que o meio eletrônico, seja ele computador, tablet ou
celular foi utilizado, podendo a ação ser ou não consumada. O crime pode ser
praticado por pessoa jurídica ou física, sendo o ciberespaço um meio para que o
agente conclua a ação planejada.
Alguns doutrinadores classificam esses crimes em próprios, impróprios,
mistos, mediato ou indireto, essas classificações serão demonstradas conforme
conceitos apresentados por Felipe Machado e Túlio Vianna em seu livro Crimes
Informáticos Conforme a Lei N° 12.737/2012. Segundo Felipe Machado e Túlio
Vianna, são crimes impróprios: “Crimes informáticos impróprios são aqueles em que
o computador é usado como instrumento para execução do crime, mas não há ofensa
ao têm jurídico inviolabilidade da informação automatizada”.6
3 ROSSINI, Augusto Eduardo de Souza. Informática, telemática e direito penal. São Paulo: Editora
Memória, 2004. Pag. 110
4 ROSA, Fabrizio. Crimes de informática. 2ª Edição. Campinas: Editora Bookseller, 2006. Pag. 53/54
5 CORRÊA, Gustavo. Aspectos jurídicos da Internet. 2ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2000.
Pag. 135
6 VIANNA, Túlio; MACHADO, Felipe. Crimes informáticos. 1° Edição. Belo Horizonte: Editora Fórum,
2013. Pag.29/36.
15
Eles descrevem em seu livro, que para a prática de crime virtual classificado
como impróprio, não é necessário que o agente tenha vasto conhecimento técnico em
informática, pois um exemplo de como ele pode ser consumado e através do envio de
um e-mail ou a criação de uma página na internet permitindo através desta ação a
execução de delitos de ameaça (art. 147, Código Penal), apologia ao crime (art.287,
Código Penal), contra a honra (art. 138 a 145, Código Penal), entre outros. Quando
classificado como impróprio, além de ser necessário um ato simples, a pessoa que
está cometendo a conduta, não está praticando o ato de inviolabilidade de informação,
que está protegida no art. 5°, XII da Constituição Federal de 1988, pois ao praticar tal
ação ela não está violando dados e nem invadindo o computador de sua vítima.
Outros exemplos de crimes impróprios são dados, assim como o estelionato
(art. 171, Código Penal), podendo este ser cometido de diversas formas, como envio
de e-mail solicitando o depósito em dinheiro prometendo a vítima um trabalho ou até
um bem, ou algo mais simples como a compra de um produto pela internet que nunca
será entregue para o seu comprador, perante isso constata-se que o sucesso do
estelionatário dependerá da confiança que a vítima deposita nele. Outro exemplo
muito conhecido e a prostituição que é muita explorada através das páginas da
internet, onde os visitantes podem realizar a contratação on-line, podendo este ato ser
considerado favorecimento a prostituição (art. 228, Código Penal), pois as páginas
estão facilitando o contato com os clientes, pode também o criador da página receber
comissão, caracterizando desta forma o rufianismo (art. 230, Código Penal).
Já os classificados como próprios, são conceituados por Felipe Machado e
Túlio Vianna, como: “Crimes informáticos próprios são aqueles em que o bem jurídico protegido
pela norma penal é a inviolabilidade das informações automatizadas”. 7
No caso de crimes informáticos próprios, existe outras condutas que poderão
ser encaixadas nesta classificação, como por exemplo, as condutas descritas nos arts.
313-A e 313 – B do Código Penal que descrevem:
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados
falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de
obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou
programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade
competente:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.
7 VIANNA, Túlio; MACHADO, Felipe. Crimes informáticos. Belo Horizonte: Editora: Fórum, 2013. Pag.29/36
16
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da
modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para
o administrador.
Esses casos são tratados como interferências de dados informatizados e só
podem ser praticados por funcionário público no exercício de sua função, não se
tratando aqui de invasão ao dispositivo, pois o funcionário tem autorização para
acessar o sistema de dados, ele usará essa confiança que a Administração Pública
tem nele, para inserção dados incorretos com a finalidade de causar algum benefício
para si ou paraoutrem, ou até mesmo prejudicar a Administração Pública.
A interceptação ilegal, também e considerada crime virtual próprio, segundo os
autores Túlio Viana e Felipe Machado, isto porque ao realizar a interceptação os
dados são capturados durante a transferência de um dispositivo para o outro, não
tendo a pessoa o acesso direto ao computador da vítima, pois os dados são
interceptados em trânsito, sendo os dados lidos durante a sua transmissão.
Por fim, a última classificação apresentada é o crime informáticos mediato ou
indireto, conceituado por Felipe Machado e Túlio Vianna, como: “Crime informático
mediado ou indireto é o delito-fim não informático que herdou esta característica do
delito-meio informático realizado para possibilitar a sua consumação.” 8
Um exemplo dessa classificação e quando o sujeito ativo invade o dispositivo
eletrônico de um banco e transfere indevidamente o dinheiro para sua conta, neste
caso o agente estará cometendo dois tipos de crime, um que e a invasão de dispositivo
informático e o outro que e o furto, então primeiro será o crime informático e o segundo
considerado como patrimonial, neste caso a invasão foi utilizada para cometer o furto,
sendo aquela considerada crime-meio e está crime-fim. O crime informático mediato
ou indireto pode ser cometido por meio de invasão do computador de uma empresa
de comércio para no fim adquirir os números de cartões de crédito dos clientes para
utilização de compras pela internet, ou seja, ao utilizar os cartões para compra o crime
praticado será estelionato.
8 VIANNA, Túlio; MACHADO, Felipe. Crimes informáticos. Belo Horizonte: Editora: Fórum, 2013. Pag.29/36
17
2 – DO CRIME DE PEDOFILIA
2.1 Pedofilia e seus aspectos gerais
Antes de abordar o crime de pedofilia e todos seus aspectos é importante
verificarmos os conceitos deste crime e também mostrar o que é considerado criança,
adolescente e vulnerável, perante o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e do
Código Penal. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em seu art. 2° considera
criança e adolescente, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente
aquela entre doze e dezoito anos de idade, já para o Código Penal em seu art. 217 A,
descreve o vulnerável, este e qualquer pessoa menor de 14 anos de idade.
Na cartilha Todos Contra a Pedofilia, elaborada pelo Senador Magno Malta e
os Promotores de Justiça Carlos José e Silva Fortes e abortado a origem da palavra:
É necessário entender todo o sentido das palavras pedofilia e pedófilo. O
termo pedofilia é uma palavra formada pelos vocábulos gregos paidós (que
significa criança ou menino) + filia (inclinação, afinidade. Portanto,
literalmente, significa afinidade com crianças. 9
A Organização Mundial da Saúde (OMS), classifica a pedofilia como uma
doença, ela está descrita na CID-10 (Classificação Estatística Internacional de
Doenças e Problemas Relacionados a Saúde), para eles a pedofilia é um transtorno
mental, onde a pessoa tem preferência sexual por crianças geralmente pré – púberes
ou no início da puberdade.10
Tatiana Hartz psicóloga e bacharel em Direito, define a pedofilia da seguinte
forma:
A pedofilia é a parafilia mais frequente e mais perturbadora do ponto de vista
humano. É um transtorno de personalidade consequentemente um transtorno
mental que se caracteriza pela preferência em realizar, ativamente ou na
fantasia, práticas sexuais com crianças ou adolescentes. Pode ser
homossexual, heterossexual ou bissexual, ocorrendo no interior da família e
conhecidos ou entre estranhos. A pedofilia pode incluir apenas o brincar jogos
sexuais com crianças (observar ou despir a criança ou despir-se na frente
dela, a masturbação, o aliciamento ou a relação sexual completa ou
incompleta. Embora a pedofilia seja uma patologia, o pedófilo tem a
consciência do que faz, sendo a prática do abuso sexual fonte de prazer e
não de sofrimento. São pessoas que vivem uma vida normal, têm uma
profissão normal, são cidadãos acima de qualquer suspeita, o famoso gente
boa, é mais provável um pedófilo ter um ar normal do que um ar anormal. 11
9 MALTA, Magno; JOSÉ, Carlos e FORTES, Silva. Todos Contra a Pedofilia – Abuso Sexual Infanto Juvenil. 2ª
Edição. Minas Gerais: Editora Case Fortes, 2008. Pag.11
10CID 10 F 65.4 - Pedofilia Classificação Internacional de Doenças. <http://cid10.bancodesaude.com.br/cid-10-
f/f654/pedofilia>. Acesso em 30de jan de 2017
11 MALTA, Magno; JOSÉ, Carlos e FORTES, Silva. Todos Contra a Pedofilia – Abuso Sexual Infanto Juvenil. 2ª
Edição. Minas Gerais: Editora Case Fortes, 2008. Pag.12
18
Diante dos conceitos passados, podemos concluir que a pedofilia não e apenas
gostar de crianças e adolescentes, mas também ter atração por elas e praticar um ato
sexual, produzir material pornográfico com menores, divulgar esse material, entre
outros atos que serão mostrados mais para frente, estas práticas são consideradas
crimes quando realizadas, por outro lado, existe uma parte de pessoas que podemos
denominar de “pedófilos doentes”. Estes pedófilos, conforme descrito na cartilha
Todos Contra Pedofilia e definido da seguinte forma:
Pedófilo não criminoso – ou seja, uma pessoa que é portadora de parafilia
denominada pedofilia (que, portanto, tenha atração sexual por crianças) –
que pode jamais praticar um crime ligado a pedofilia, justamente porque sabe
ser errado ter relação de natureza sexual com uma criança ou usar
pornografia infantil. Esse pedófilo, justamente porque é dotado de
discernimento e capacidade de autodeterminação mantém seu desejo sexual
por crianças somente em sua mente (não passa da fase de cogitação. Não é
criminoso, porque não praticou conduta ilegal.12
Existindo também os pedófilos criminosos, que são aqueles que tem plena
consciência que ter uma relação sexual com criança ou adolescente ou até mesmo
portar, produzir ou usar matérias pornográficos que contenham imagens de crianças
é crime, porém os pratica da mesma forma, não havendo arrependimento após a
prática, isso só irá ocorre se ele em algum momento for preso.
Independente do pedófilo ter a consciência de que está cometendo um ilícito
ou de não ter pois e considerado doente, eles são pessoas aparentemente normais e
de confiança da família, ou seja, podem ser amigos, vizinhos ou até mesmo algum
responsável, porém estes abusadores podem estar na internet, como por exemplo, no
twitter ou facebook, algumas vezes se passam por crianças e adolescente e outras
não escondem sua idade, mostrando realmente que já são adultos, tentando
independentemente marcar encontro ou até mesmo filmar as crianças e adolescentes
de forma mais intima, para assim disseminar a imagem para outras pessoas.
Diante disso podemos citar o recente caso do professor que se passava pelo
cantor Justin Bieber, o homem tem 42 anos e foi detido em novembro suspeito de
cometer crimes de pedofilia, estupro e exploração infantil, a acusação que recai sobre
ele e a de utilizar servidores para poder se conectar com menores de 16 (dezesseis)
anos e para ter acesso a material pornográfico, ele e acusado de cometer estes tipos
de crime deste 2007, através do Facebook e Skype tendo cometido mais de 900
12 MALTA, Magno; JOSÉ, Carlos e FORTES, Silva. Todos Contra a Pedofilia – Abuso Sexual Infanto Juvenil. 2ª
Edição. Minas Gerais: Editora Case Fortes, 2008. Pag.13
19
crimes sexuais, no caso do Justin Bieber ele pedia imagens explícitas a admiradores
através de redes sociais.13Temos outro caso que não foi tão noticiado, que foi do falso fá clube de Larissa
Manoela, neste caso foi criado um perfil fake de um fã clube, eles entravam em contato
com os fãs dela e pediam para que fossem enviadas fotos com roupas curtas, shorts
de dormir entre outros e que em troca receberiam um encontro com a atriz, sendo o
caso conhecido, após a tia de uma das vítimas divulgar o ocorrido por meio da mesma
rede social em que as crianças eram aliciadas14
O Código Penal, estabelece os seguintes crimes ligados a pedofilia, assédio
sexual contra menores de 18 anos (art. 216 – A); estupro de vulnerável (art. 217 –
A); corrupção de menores (art. 218); satisfação da lascívia (art. 218 – A);
favorecimento da prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual de
vulnerável (art. 218 – B) e rufianismo (art. 230). Já no Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA), estão previstos, produção de pornografia infantil (art. 240);
venda de pornografia infantil (art. 241), divulgação de pornografia infantil (art. 241 –
A), posse de pornografia infantil (art. 241 – B); produção de pornografia infantil (art.
241 – C) e aliciamento de criança (art. 241 – D).
2.2 Características do Pedófilo e da Pedofilia
Como vimos no capítulo anterior, a pedofilia é considerada um transtorno
mental pela Organização Mundial da Saúde (OMS) e também pela Associação de
Psiquiatria Americana, podendo desta forma a pessoa ser diagnosticada com a
parafilia, se tornando então um pedófilo doente.
Conforme o Manual Diagnósticos e Estatísticos de Transtornos Mentais
existem algumas características para que o pedófilo seja identificado, a primeira que
deve dever ser observada é o tempo, sendo este de no mínimo de 6 (seis) meses
para que ocorra o problema de forma que não seja interrompido, neste período o
indivíduo pode apresentar fantasias repetitivas e intensas ou até mesmo praticar o ato
em si, estas condutas devem causar sofrimento na vida pessoal e/ou profissional do
pedófilo, sendo comum que o indivíduo não sinta arrependimento de sua conduta,
13 Agência EFE. Australiano que se passava por Justin Bieber é acusado de pedofilia. Globo, 2017. Disponível
em: <http://g1.globo.com/mundo/noticia/australiano-que-se-passava-por-justin-bieber-e-acusado-de-
pedofilia.ghtml>. Acesso em 03 de abr de 2017
14 BESSA, Priscila. Falso fã-clube de Larissa Manoela assedia crianças na web e pede fotos. Globo, 2017.
Disponível em: <http://ego.globo.com/famosos/noticia/2017/01/falso-fa-clube-de-larissa-manoela-assedia-
criancas-na-web-e-pede-fotos.html>. Acesso em 03 de abr de 2017
20
chegando a não demonstrar remorso a última característica demonstrada trata da
idade do sujeito ativo e passivo, aquele deve ter pelo menos 16 (dezesseis) anos de
idade e deverá ser pelo menos 5 (cinco) anos mais velho que a vítima. O manual
também demonstra que o indivíduo na maioria das vezes tem maior atração por uma
determinada faixa de idade, os que preferem o sexo feminino se atraem por meninas
mais novas, já aqueles atraídos por meninos preferem crianças mais velhas. O
transtorno segundo os pesquisadores inicia-se regalem-te na adolescência, sendo na
maioria das vezes crônico. 15
Lúcia Cavalcanti em seu livro Pedofilia Identificar e Prevenir, afirma que nem
todo abusador de criança é um pedófilo, como nem todo pedófilo e um abusador, pois
os indivíduos podem apresentar fantasias com crianças, mas no entanto não praticam
nenhum ato ligado a pedofilia por toda vida. Ela demonstra com base em pesquisas
que a maioria dos agressores não apresenta o transtorno da parafilia, ou seja, abusam
das crianças por conta de razões motivacionais, como estressores, problemas
conjugais ou até mesmo porque um dia já foram abusados.16
Christiane Sanderson, coloca em seu livro quatro precondições dadas por
Finkelhor, estas devem estar presentes antes da ocorrência do abuso sexual, a
primeira é a motivação, que deve ser de qualquer um dos fatores ou até mesmo da
mistura deles; a vontade do abusador se satisfazer emocionalmente; a excitação do
sujeito ativo com crianças ou tem alguma dificuldade para se relacionar com adulto, a
segunda são as inibições internas, aqui o pedófilo precisa superar suas inibições , não
importante o grau do seu interesse sexual por crianças, podendo até mesmo para se
desinibir usar álcool ou drogas, neste caso o uso de substâncias não levará a prática
do crime, pois elas estão sendo usadas para que o autor fique desinibido facilitando
assim a prática do abuso sexual, a terceira e a inibição externa, precisa estar longe
da família, vizinho e amigos da criança, dependendo do ambiente a pratica delituosa
não irá ocorrer e por último a resistência, será necessário superar a resistência da
criança caso ocorra, por conta disso e conforme falado anteriormente a tendência são
15 Associations, American Psychiatric. Manual Diagnóstico e estatísticos de Transtornos Mentais. DSM – 5. 5º
Edição. Porto Alegre: Artmed Editora LTDA, 2013. Pag 698/700
16 WILLIAMS, Lúcia Cavalcanti de Albuquerque. Pedofilia Identificar e Prevenir. 1° Edição. São Paulo: Editora
Brasiliense, 2012.Pag. 20
21
as vítimas serem escolhidas por sua vulnerabilidade, timidez, ou seja, quanto mais
carente a criança for mais fácil se tornará para o pedófilo.17
Sanderson, diferencia os pedófilos em dois grupos, sendo os predadores e os
não predadores, ela descreve que os predadores não são tão comuns, estão
acostumados a raptar as crianças e adolescentes para que assim possa praticar o
abuso sexual, não demonstram arrependimento, ignorando o sofrimento de sua vítima
e agem de forma agressiva sempre, já os pedófilos não predadores, são aqueles
conhecidos pelas crianças, ou seja, fazem parte de sua rotina, costumam acreditar
que os abusos são consentidos pela criança e que elas gostam deste tipo de relação,
conseguem controlar a relação afetiva e fazer com que as vítimas não consigam se
desvencilhar, estes são divididos anda segundo Sanderson, entre regressivos e
compulsivos, aqueles gostam de adultos e crianças, conseguem ter relação homem e
mulher, porém os abusos nas crianças ocorrem em situação de estresse, já os
compulsivos são encontrados com mais frequência, sua atenção e voltada para os
menores, enfrenta dificuldade para se relacionar com adultos, mesmo que uma
relação de amizade, são sedutores na hora de aliciar a criança e se utilizam de
matérias pornográficos, estes são aqueles pedófilos acima de qualquer suspeita, que
ganha a confiança da família e da vítima, para depois praticar os abusos. 18
Uma das táticas dos abusadores de crianças e adolescentes e ser alguém
acima de qualquer suspeita, com isso ele usa o aliciamento e a sedução das vítimas
e do ambiente onde mora, fazendo com que os responsáveis confiem nele e assim
possam o deixar cuidando das crianças enquanto permanecem fora de casa, ao
conquistar a confiança da família o sujeito ativo consegue chegar em suas vítimas
sem grande dificuldade, Lucia Cavalcanti em seu livro diz o seguinte:
Conversando com indivíduos presos na América do Norte por ofensas
sexuais, pesquisadores constataram que, em primeiro lugar, a estratégia
propositalmente empregada é a escolha de uma criança vulnerável: a mais
tímida, a menor, com dificuldades de fazer amigos, com alguma deficiência,
aquela que é calda e que dificilmente irá contar o que aconteceu. Em seguida
o adulto passa a interagir com a criança fazendo atividades das quais ela
goste.19
E com essa calma que o pedófilo pratica todos seus desejos, vai ganhando a
confiança de sua vítima,assim que à ganha começa os abusos, primeiramente de
17 SANDERSON, Christiane. Abuso Sexual em Crianças: fortalecendo pais e professores para proteger crianças
contra abusos sexuais e pedofilia. 1° Edição. São Paulo: Editora M Books, 2005. Pags. 137/159
18 Citatum. SANDERSON, Christiane. 2005. Pags. 137/159
19 Williams, Lucia Cavalcanti de Albuquerque. Pedofilia – identificar e Prevenir. 1ª edição. São Paulo: Editora
Brasiliense, 2012. São Paulo. Pag. 42
22
forma sutil, apenas com toques, para depois realizar a conjunção carnal, o criminoso
faz com que a criança senta vergonha do que está acontecendo, desta forma começa
a ameaça-la para que não conte para ninguém, por conta disso os abusos são
descobertos muito tempo depois de ter acontecido ou até mesmo depois de ter
ocorrido vários deles.
Pode-se concluir que a pedofilia e uma parafilia, sendo o pedófilo portador
desta doença, este pode ou não ser criminoso, afinal pode passar sua vida toda sem
praticar nenhum ato ligado a pedofilia, porém nem todo pedófilo e portador da parafilia,
muitos deles abusam das crianças e adolescentes por puro prazer, sem sentimento
de culpa e com a consciência de que o ato praticado e ilícito, por conta disso ameaçam
as suas vítimas para que ela não conte. Notamos também que não existe um perfil
certo, podendo o agressor homem ou mulher, heterossexual ou homossexual, pode
ter o transtorno da pedofilia ou não ter e agredir sexualmente com frequência, este
indivíduo pode ser um parente próximo, um amigo, pode ser de qualquer faixa etária,
desde que obedeça a regra de 5 (cinco) anos de diferença da vítima assim como
vimos anteriormente e que tenha no mínimo 16 anos, com ou sem escolaridade,
casados ou solteiros.
2.3 CORRUPÇÃO DE MENORES
A corrupção de menores está previsto no Código Penal (art. 218) e no Estatuto
da Criança e do Adolescente (art. 244-B), porém existem diferenças na interpretação
do dispositivo, assim como na conduta dos sujeitos ativos e passivos, vamos verificar
primeiro a descrição do que se trata o Código Penal que dispõe o seguinte: “Art. 218.
Induzir alguém menor de 14 (quatorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem. Pena-
reclusão, de 2 (dois) a 5 (anos)”.
O legislador ao tipificar a corrupção de menores apresenta o núcleo do tipo de
induzir o menor de 14 (quatorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem, ou seja, um
terceiro, que deve ser uma ou mais pessoas desde que todas sejam determinadas,
pois caso indeterminadas, o crime cometido poderá ser o do art. 228 (Código Penal)
que é o de favorecimento a prostituição.
23
Conforme Cezar Roberto Bitencourt20 e Victor Eduardo Rios21, o bem jurídico
protegido no art. 218 é a dignidade sexual do menor, para Cezar Roberto Bitencourt
o menor de 14 (quatorze) anos não tem a personalidade formada, com isso não pode
se falar de liberdade sexual.
O sujeito ativo pode ser homem ou mulher, conforme a doutrina, aquele que se
satisfaz a sua lascívia com a ação do menor, não será coautor, pois a finalidade
exigida no tipo penal é satisfazer a lascívia de outrem, caso o terceiro determinado
realize a conjunção carnal com a vítima, responderá por estupro de vulnerável,
descrito no art. 217-A (Código Penal) e aquele que induziu responderá como participe,
conforme Rogerio Sanches Cunha o art. 218 (Código Penal): “{...}limita-se, portanto,
às práticas sexuais meramente contemplativas, como por exemplo, induzir alguém
menor de 14 anos a vestir-se com determinada fantasia para satisfazer a luxúria de
alguém”.22
Cezar Roberto Bittencourt, descreve esta tipificação como extravagante, uma vez que
o tipo penal, criminaliza que induziu, porém não quem praticou o ato de satisfação da
lascívia, salienta também que o crime poderá ser qualificado caso o agente da indução
seja ascendente, descendente ou tutor da vítima.23
O sujeito passivo, poderá ser homem ou mulher, desde que menor de 14
(quatorze) anos, nota-se, que a vítima não poderá ter a idade igual a 14 (quatorze)
anos, pois desta forma o crime praticado, será o do art. 227, § 1º, poderá se enquadrar
neste tipo também o enfermo ou deficiente mental, sem discernimento para a prática
do ato ou pessoa com incapacidade de resistência, conforme Guilherme de Souza
Nucci.24
Para que tal ação seja tipificada, será preciso induzir (persuadir, dar ideia,
sugerir) a vítima a satisfazer a lascívia de outrem, o induzimento será realizado
através de propostas reiteradas, desde que esta não sejam feitas de forma violenta
20 BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial: Crimes contra a dignidade sexual
até crimes contra a fé pública. 10º edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. Pag.122
21 RIOS, Victor Eduardo. Direito Penal – Parte Especial – Esquematizado. 6° edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2016. Pag. 592
22 GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogerio Sanches, MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à Reforma
Criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. Pag. 53
23 BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial: Crimes contra a dignidade sexual
até crimes contra a fé pública. 10º edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. Pag.122 e 123
24 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12º Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016. Pag.
875
24
ou fraudulenta, para Cezar Roberto Bittencourt, o agente que induz, tem a
necessidade de fazer promessas, para que o menor de 14 (quatorze) venha a confiar
nele.25 A satisfação não contempla a conjunção carnal e sim o exibicionismo a
exposição, como por exemplo, a vítima usar uma fantasia ou realizar um strip-tease,
ou seja, exige apenas o contato visual do terceiro em sua vítima, podendo então desta
forma ser cometido com os dois participantes em um mesmo ambiente ou até mesmo
via webcam, tornando-se assim, um crime que também pode ser praticado por meio
da rede mundial de computadores.
O crime em questão exige o dolo que consiste na vontade livre e consciente de
praticar a conduta em análise e principalmente que o sujeito passivo saiba da
condição da pessoa ser menor de 14 (quatorze) anos, pois aqui torna-se possível que
o agente pense que a vítima seja maior de 14 (quatorze) anos, sendo o engano
provado será reconhecido o erro do tipo, Cesar Roberto Bitencourt, diz que, caso o
agente realize a conduta criminosa prevendo o ganho de lucro, sendo este condenado
a prisão será acrescida de multa.26
Para Guilherme de Souza Nucci27, Cezar Roberto Bitencourt28 e Fernando
Capez29, a consumação do delito em questão, ocorre assim que a vítima e convencida
a praticar o ato proposto, não sendo necessário que a vítima pratique a satisfação da
lascívia do terceiro, tornando-se assim um crime material, já Damásio de Jesus30e
Victor Rios Gonçalves31, dizem que a consumação do delito só ocorre no momento
em que o ato e realizado, ou seja, somente no momento em que a vítima esteja
25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial: Crimes contra a dignidade sexual
até crimes contra a fé pública. 10º edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2016. Pag.124
26 BITENCOURT, 2012. Pag. 124 Ibidem Pag. 127
27 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12º Edição. Editora Forense, ano 2016. Rio de Janeiro
Pag. 854
28 BITENCOURT, Cezar Roberto. Penal Comentado. 7° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. Pag. 1190
29 CAPEZ, Fernando, PRADO, Stela. Código Penal Comentado. 3ºedição. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.Pag.
606
30 JESUS, Damásio. Direito Penal – Parte Especial. 23° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. Pag. 169
31 RIOS, Victor Eduardo. Direito Penal – Parte Especial – Esquematizado. 6° edição. São Paulo:
Editora Saraiva, ano 2016. Pag. 593
25
praticando o exibicionismo, pouco importando aqui se o terceiro ficará sexualmente
satisfeito. A tentativa no tipo penal de corrupção será admissível, pois o inter criminis
e passível de fracionamento, assim admitem os doutrinadores, Cezar Roberto
Bittencour32, Victor Rios33, Damásio de Jesus34, Fernando Capez35 e Guilherme
Nucci36. Podemos citar o exemplo da tentativa citado por Damásio de Jesus37, que
descreve que a criança pode adentrar ao quarto juntamente com o terceiro, porém
uma pessoa estranha à prática intervém o ato.
Após demonstrado as características do art. 218 do Código Penal, referente a
corrupção de menor, iremos verificar o art. 244 – B do Estatuto da Criança e do
Adolescente, desta forma constataremos as diferenças entre os dispositivos.
O art. 244 – B do Estatuto da Criança e do Adolescente descreve o seguinte:
Art. 244 – B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de dezoito anos,
com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la.
Pena – reclusão, de um a quatro anos.
§1° Incorre nas penas previstas no caput deste artigo que prática as condutas
ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de
bate papo da internet.
§2° As penas previstas no caput são aumentadas de um terço caso de a
infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1° da Lei n° 8.072,
de 25 de julho de 1990.
No artigo em questão o núcleo do tipo e corromper (perverter) ou facilitar a
corrupção (tornar mais fácil) e neste caso a pessoa precisa ser menor de 18 (dezoito)
anos), sendo que o meio utilizado para corrupção, poderá ser de dois modos ou o
agente pratica o crime juntamente com o menor ou induzir que o menor pratique o
crime sozinho, destaca Guilherme Souza Nucci:
O meio utilizado pelo agente, para atingir a corrupção da criança ou
adolescente, desagregando sua personalidade, ainda em formação, é a sua
inserção no mundo do crime, por dois modos: a) a prática conjunta (agente +
vítima) de infração penal (crime ou contravenção penal); b) indução (dar ideia)
à prática da infração penal, atuando a vítima por sua conta.38
32 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial: Crimes contra a dignidade sexual
até crimes contra a fé pública. 10º edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2016. Pag.128
33 RIOS, Victor Eduardo. Direito Penal – Parte Especial – Esquematizado. 6° edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2016.Pag. 593
34 JESUS, Damásio. Direito Penal – Parte Especial. 23° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, ano 2015. Pag. 169
35 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Especial 3. 13° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2014. Pag.
96
36 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12º Edição. São Paulo: Editora Forense,2016. Pag. 876
37 JESUS, Damásio. Direito Penal – Parte Especial. 23° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. Pag. 169
38 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da criança e do Adolescente Comentado. 2º Edição. Rio de Janeiro
Editora Forense, 2015.Pag. 764
26
Precisamos lembrar que o menor de 18 (dezoito) anos, conforme a Constituição
Federal de 1988 (art. 228) e o Código Penal (art. 27), não comete crime ou
contravenção penal, ambos os artigos descrevem que os menores de 18 (dezoito)
anos são plenamente inimputáveis, ficando desta forma sujeitos as normas da
legislação especial, diante disso o menor comete um ato infracional, conforme
disposto no art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que descreve: “Art. 103,
Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”
O Sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa, homem ou mulher, já o sujeito
passivo deve ser o menor de 18 (dezoito) anos, segundo Guilherme Nucci, também
poderá secundariamente ser sujeito passivo a família e a sociedade.39
Para que ocorra a condenação do acusado é preciso demonstrar de forma
concreta a menoridade da vítima, segundo o art. 155, § único do Código de Processo
Penal, o estado da pessoa deve ser provada perante documento, neste caso o que
deve ser provado e a idade da vítima, neste sentido o Habeas Corpus do Supremo
Tribunal Federal (STF) ratifica:
EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CORRUPÇÃO DE
MENORES. ARTIGO 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. ARTIGO, PARAGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE DO
ADOLESCENTE. CERTIDÃO DE NASCIMENTO. 1. A regra do art. 155 do
Código de Processo Penal não é absoluta. Em seu parágrafo único, com o
intuito de resguardar as garantias do acusado e do devido processo legal na
busca da verdade dos fatos, prevê a mitigação do princípio do livre
convencimento quando a questão abrange o estado das pessoas, hipótese
de prevalência das restrições estabelecidas na legislação civil. 2. Inexiste nos
autos prova específica, idônea e inequívoca, para fins criminais, da idade do
adolescente envolvido no delito, nos termos do parágrafo único do art. 155
do Código de Processo Penal, de modo a justificar a condenação quanto ao
crime de corrupção de menores. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal
Federal é no sentido de que o reconhecimento da menoridade, para efeitos
penais, supõe prova hábil (certidão de nascimento). Precedentes. 4. Ordem
de habeas corpus concedida para restabelecer o juízo absolutório do acórdão
da Corte Estadual quanto à prática, pelo paciente, do crime de corrupção de
menores tipificado no art. 244-B da Lei 8.069/90. (HC 123779,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2015 PUBLIC 19-03-
2015)40
39 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da criança e do Adolescente Comentado. 2º Edição. Rio de Janeiro
Editora Forense, 2015.Pag. 765
40Supremo Tribunal Federal. Ementa Habeas Corpus. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000264261&base=baseAcordaos>
Acesso em 21 de mar de 2017.
27
O elemento subjetivo para o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art.
244-B e o dolo, sendo objeto material o menor de 18 (dezoito) anos e o objeto jurídico
é a boa formação da moral da criança e do adolescente.
Referente a classificação do crime, este e comum, pois pode ser praticado por
qualquer pessoa e formal pois basta a prática da conduta, independente do resultado
posterior. Neste mesmo sentido a súmula 500 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
“a configuração do art. 244 – B do ECA independente da prova efetiva corrupção do
menor, por se tratar de delito formal”.41
Segundo Guilherme Nucci, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), tem um
posicionamento diferente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aquele classifica o
crime como material, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo ou
plurissubjetivo, admitindo pôr fim a tentativa.42
O art. 244 – B do Estatuto da Criança e do Adolescente, tornou viável encontrar
forma de aliciamento por meio eletrônico, podendo o corruptor agir por sala de bate
papo e redes sociais, por exemplo.
Após ser exposto cada um dos artigos, vamos agora as diferenças que existem
entre eles, no Código Penal, o núcleo do tipo é o induzimento do menor de 14
(quatorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem. Alguns doutrinadores falam que o
bem jurídico éa dignidade sexual do menor de 14 anos, já outros dizem que não tem
como falar na dignidade sexual, uma vez que o menor não está com a sua
personalidade formada, o sujeito passivo será o menor de 14 (quatorze) anos, sendo
exigido o dolo do sujeito ativo. Para alguns doutrinadores a consumação irá ocorrer
no momento que a vítima e convencida a praticar o ato, outros com opinião contrário
falam que a consumação ocorre no momento em que o menor está praticando o ato
e todos os doutrinadores aqui citados admitem a tentativa.
Já o art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, tem como núcleo do
tipo a corrupção ou facilitação para que o menor de 18 (dezoito) anos pratique o crime,
também existe diferença na idade da vítima, no Código Penal são os menores de 14
(quatorze) anos e no Estatuto da Criança e do Adolescente abrange os menores de
18 (dezoito) anos. Notamos que no art. 244-B, o corruptor pode praticar o crime
juntamente com sua vítima ou esta pode realizar a pratica sozinha. Para o Supremos
41 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da criança e do Adolescente Comentado. 2º Edição. Rio de Janeiro
Editora Forense, 2015. Pag. 768
42 NUCCI, 2015. Pag. 768
28
Tribunal Federal (STJ), o crime e comum e formal, já para o Tribunal de Justiça (TJSP)
o crime e material, comissivo, instantâneo, unissubjetivo ou plurissubjetivo, sendo a
tentativa admitida.
2.4 SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU
ADOLESCENTE
O Código Penal em seu art. 218-A, trata da satisfação da lascívia perante a
criança ou adolescente, que dispõe:
Art.218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 anos, ou induzi-lo a
presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer a
lascívia própria ou de outrem.
Pena – reclusão, de dois a quatro anos.
O artigo em questão foi introduzido em nosso Código Penal pela Lei n°
12.015/2009, buscando suprir uma lacuna, pois o ato de induzir o menor a presenciar
o ato de libidinagem era punido como corrupção de menores, tratando-se apenas de
pessoas maiores de 14 (quatorze) e menores de 18 (dezoito) anos, Damásio de Jesus,
explica:
Se o ofendido possuísse idade inferior às mencionadas, o fato era
penalmente atípico. Entendia-se, ao tempo da elaboração do Código penal,
que as pessoas em tal faixa etária não teriam a capacidade de compreender
o ato sexual presenciado, motivo pelo qual não seria necessário protegê-las
criminalmente.43
Podemos verificar que o antigo artigo tornou-se defasado, pois há muito tempo
o menor de 14 (quatorze) anos tem a capacidade de compreender o ato do qual está
presenciando.
O núcleo do tipo é praticar (realizar, executar) na presença da vítima conjunção
carnal ou qualquer outro ato libidinoso ou induzir (sugerir, dar ideia) a vítima a
presenciar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, nota – se que o núcleo do tipo
e dividido em dois, sendo eles: a pratica do ato libidinoso na presença do menor de
14 (quatorze) anos, aqui a criança não foi induzida a presenciar o ato, porém o agente
tinha conhecimento de que estava sendo assistido e na segunda parte o menor foi
induzido a presenciar o ato.
Cleber Masson, destaca que no art. 218 – A, nota-se o voyeurismo às avessas,
explica que o voyeur é a pessoa que tem prazer em presenciar o ato sexual por outras
pessoas, porém aqui o sujeito quer que o menor assista sua relação para satisfação
própria ou de outrem.44
43 JESUS, Damásio de. Direito Penal – Parte Especial. 23° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. Pag. 171
44 Masson, Cleber. Direito Penal Esquematizado– Parte Especial – Vol 3°. 4º Edição. São Paulo: Editora
Método, 2014. Pag. 137
29
O menor neste caso e limitado a presenciar a conjunção carnal ou o ato
libidinoso, não havendo nenhum envolvimento ou contato físico com as pessoas que
ali praticam a relação, pois caso o menor tenha conjunção carnal com o agente ou
terceiro, estará caracterizado o crime de estupro de vulnerável.
O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa, homem ou mulher, portanto crime
comum, Victor Eduardo Rios Gonçalves, determina que se o ato sexual ou libidinoso
for praticado afim de satisfazer as lascívia de ambos, os dois responderam pelo
crime45. Neste sentido Cleber Masson, complementa, caso a pratica da conjunção
carnal seja realizada na frente de um menor de 14 anos, aqueles que praticaram o ato
vão responder em concurso de pessoas e aqueles que não se envolverem
diretamente serão considerado participes, pois de certa forma contribuíram pra que o
menor presenciasse.46
O sujeito passivo é a pessoa menor de 14 (quatorze) anos, podendo ser homem
ou mulher, neste caso o legislador não previu que as pessoas com deficiência mental
ou sem o discernimento necessário como vítimas. Nota-se que a lei não tutela o menor
com 14 (quatorze) anos completos.
Conforme Guilherme Nucci47, Victor Eduardo Rios Gonçalves48 e Cezar
Roberto Bitencourt49, o bem jurídico protegido e a dignidade da pessoa menor de 14
(quatorze) anos, pretendendo desta forma preservar a formação sexual dos menores,
pois ao conhecer o fato de maneira precoce podem passar a ter curiosidade e se
envolverem em atos libidinosos.
Na satisfação da lascívia perante a presença do menor de 14 (quatorze) anos
o elemento subjetivo será o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de
praticar o crime em questão, sendo seu fim especial a satisfação da lascívia própria
ou de outrem, completa Cleber Masson, que não basta a pratica do ato sexual na
presença do menor de 14 (quatorze) anos e necessário que o faça com a finalidade
45 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Especial – Parte Especial Esquematizado. 6° Edição. São Paulo:
Editora Saraiva, 2016. Pag. 594
46 Masson, Cleber. Direito Penal Esquematizado– Parte Especial – Vol 3°. 4º Edição. São Paulo: Editora
Método, 2014. Pag. 138
47 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12º Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016. Pag.
882
48 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Especial – Parte Especial Esquematizado. 6° Edição. São Paulo:
Editora Saraiva, 2016. Pag. 593
49 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial – 4° Volume. 10º Edição. São Paulo:
Editora Saraiva, 2016. Pag. 130
30
de saciar o prazer próprio ou de outrem e explica que o fato será atípico em situações
da vida cotidiana, dando exemplo de quando crianças tomam banho com seus
genitores, ou quando um menor de 14 (quatorze) anos, por curiosidade, adota
providências para presenciar relações sexuais entre pessoas. 50
Sobre o momento da consumação, os doutrinadores são divergentes entre as
opiniões, Cezar Roberto Bitencourt51 e Fernando Capez52, dividem o momento da
consumação em duas modalidades, quando o legislador fala em praticar a conjunção
carnal ou o ato libidinoso na presença do menor, o crime será consumado no momento
da relação sexual, já quando se fala em induzir o menor a presenciar tal ato será
consumado o crime no momento em que a vítima for convencida pelo agente a assistir
a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, aqui pouco importa se o agente ou outrem
satisfez sua luxuria.
Cleber Masson, diz que o crime será consumado no momento em que a vítima
presencia a prática de conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, não se
exigindo prejuízo na formação moral do menor e nem a satisfação da lascívia na
relação sexual.53
Por fim, Damásio de Jesus54, Guilherme Nucci55 e Victor Reis56, são da opinião
que o crimeserá consumado, com a prática na presença do menor de 14 (quatorze)
anos, da conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Cabe aqui dizer que, conforme o
Código Penal em seu art. 111, inc. V, o prazo prescricional independente do momento
50 Masson, Cleber. Direito Penal Esquematizado– Parte Especial – Vol.3°. 4º Edição. São Paulo: Editora
Método, 2014. Pag. 138
51 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 7º Edição. São Paulo: Editora Saraiva, ano 2012. Pag
1195
52 Capez, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Especial 3. 13° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2015.
Pag. 611
53 Masson, Cleber. Direito Penal Esquematizado– Parte Especial – Vol.3°. 4º Edição. São Paulo: Editora
Método, 2014. Pag. 139
54 JESUS, Damásio de. Direito Penal – Parte Especial. 23° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. Pag. 173
55 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12º Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016. Pag.
882.
56 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Especial – Parte Especial Esquematizado. 6° Edição. São Paulo:
Editora Saraiva, 2016. Pag. 593
31
de sua consumação, começa a contar quando a vítima completar 18 (dezoito) anos,
salvo se a este tempo já houver sido proposta a ação.
Alguns doutrinadores, dizem que não tem necessidade a presença física do
menor de 14 (quatorze) anos, bastando que a relação sexual seja presenciada,
mesmo que em local distante, porém acompanhando a tudo e sendo acompanhado,
com auxílio de meios eletrônicos. Neste mesmo sentido Cleber Masson, dá um
exemplo de quando um casal pratica relações sexuais em frente ao computador, ao
mesmo tempo o menor assiste a relação e o casal presencia a reação dele,
continuando, relata que e possível que o menor presencie as relações em local e
tempo diversos, dando então um exemplo do convide a um menor a ir na sua casa
para assistirem filmes pornográficos, com a finalidade se satisfazer sua própria
lascívia.57
Para todos os doutrinadores aqui citados, a tentativa e admissível, porém,
ressaltam que sua constatação e delicada, pois deve-se ter cautela para que não seja
qualquer palavra ou gesto tipificado como tentativa.
A classificação do crime de satisfação da lascívia mediante presença de criança
ou adolescente que será apresentada e a posição majoritária, sendo ela, crime
simples, pois ofende apenas a um bem jurídico, comum por poder ser cometido por
qualquer pessoa, de forma livre admitindo qualquer meio de execução, instantâneo
com a consumação ocorrendo em um momento determinado, concurso eventual
podendo ser cometido em concurso de pessoas e normalmente plurissubjetivo pois a
conduta e fracionada em mais de um ato.
2.5 FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU EXPLORAÇÃO SEXUAL DE
VULNERÁVEL
O favorecimento da prostituição está previsto no art. 218 – B do Código Penal,
incluído pela Lei n° 12.978, de 21/05/2014, que dispõe o seguinte:
Art.218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de
exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou a que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para
a prática do ato, facilita-la, impedir ou dificultar que a abandone.
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 10 (dez) anos.
§1°. Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-
se também a multa.
§ 2°. Incorre nas mesmas penas:
57 Masson, Cleber. Direito Penal Esquematizado– Parte Especial – Vol.3°. 4º Edição. São Paulo: Editora
Método, ano 2014.Pag. 137
32
I – quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor
de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (quatorze) anos na situação descrita no
caput deste artigo;
II – o proprietário, gerente ou responsável pelo local em que se verifiquem as
práticas referidas no caput deste artigo
§ 3° Na hipótese do inciso II do § 2°, constitui efeito obrigatório da
condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento
estabelecido.
Na verdade do art. 244 – A do Estatuto da Criança e do Adolescente, já
incriminava este tipo de delito, porém neles está descrito apenas a exploração ou
prostituição, diferentemente do Código Penal.
A prostituição é considerada o comércio do próprio corpo de forma habitual,
podendo ser exercido por homem ou por mulher, que se prestem a satisfazer um
número indeterminado de pessoas, não sendo necessário que a pessoa que esteja
se prostituindo vise um lucro, embora seja um ato considerado imoral, não é
considerado crime, pressupondo desta forma o contato físico entre os envolvidos.
Além do favorecimento a prostituição, temos também qualquer outra forma de
exploração sexual, destacamos aqui, o ensinamento de Cleber Masson:
Contudo o art. 218 – B do código Penal alcança não somente o favorecimento
da prostituição, mas também o favorecimento de qualquer outra forma de
exploração sexual, a exemplo dos shows de striptease e de sexo explícito, e
dos serviços de “disque sexo”, os quais não dependem de envolvimento físico
entre em paga pelo prazer sexual e quem recebe a vantagem econômica. 58
Não podemos confundir a exploração sexual com a violência sexual, pois não
existe emprego de violência ou grave ameaça para com a vítima, a pessoa explorada
sexualmente vem a ser enganada para que mantenha relação sexual com outras
pessoas.
A prostituição não deixa de ser uma exploração sexual, foi a decisão do I
Congresso Mundial contra a Exploração Sexual Comercial de Crianças, realizado em
Estocolmo em 1996, que definiu quatro modalidades de exploração sexual, são elas
a prostituição, o turismo sexual, a pornografia e o tráfico para fins sexuais.59
No artigo em questão existe seis núcleos do tipo, submeter, induzir, atrair,
facilitar, impedir e dificultar, portanto vamos discorrer sobre o significado de cada um
deles.
Submeter, significa dominar ou sujeitar alguém a pratica daquele ato; induzir é
dar ideia ou sugerir, ou seja, atuar sobre o convencimento da vítima; atrair e o ato de
58 Masson, Cleber. Direito Penal Esquematizado– Parte Especial – Vol.3°. 4º Edição. São Paulo: Editora
Método, 2014. Pag. 627/628
59 MASSON, 2014. Pag. 627/628, ibidem, Pag. 632
33
incentiva ou estimular, chamando assim a atenção do menor; facilitar colocando à
disposição ou tornando acessível a prática do ato, prestando desta forma auxilio ao
menor; impedir e dificultar o abandono, criando assim obstáculos para que a pessoa
não pare de praticar o ato.
A maior parte dos doutrinadores divide o núcleo do tipo em duas partes, sendo
a primeira o ato de submeter, induzir ou atrair, já a segunda quando o sujeito ativo,
facilita, impede ou dificulta a saída da pessoa da prostituição ou da exploração sexual,
vale a pena aqui destacar o pensamento de Guilherme Nucci:
Porém, o objetivo almejado foi o seguinte: na primeira parte, o agente capta
a vítima, inserindo-a na prostituição ou outra forma de exploração sexual; na
segunda parte, já no universo da prostituição ou outra forma de exploração
sexual, parte o agente para mantença da vítima nesse cenário, facilitando sua
permanência ou de algum modo impedindo ou dificultando. Os outros verbos
9impedir e dificultar) ligam-se ao abandono da prostituição ou outra forma de
exploração sexual.60
O dispositivo em questão visa a proteção de crianças, adolescentes e
vulneráveis, evitando desta forma que eles sejam submetidos ou até mesmo atraídos
a prostituição e outras formas de exploração sexual. Neste sentido destaca Cezar
Roberto Bittencourt, que para este dispositivo,o vulnerável é o menor de 18 (dezoito),
além daquelas pessoas que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato, desta forma o dispositivo visa a
proteção do desenvolvimento e a formação saudável da personalidade do menor ou
vulnerável.61
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, independe se a
vítima e do mesmo sexo ou não, já o sujeito passivo será o menor de 18 (dezoito)
anos ou portadora de enfermidade ou doença mental. Caso a vítima possua 18
(dezoito) anos completos e apresentar discernimento para a prática do ato, será
configurado o crime do art. 228 do Código Penal, que diz respeito sobre o
favorecimento a prostituição ou exploração sexual.
Existem condutas que devem ser equiparadas ao caput do art. 218 – B do
Código Penal, na primeira hipótese será punido quem realizar a conjunção carnal ou
qualquer outro ato libidinoso com o menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze),
60 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14° Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.
Pag. 946
61 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial – 4° Volume. 10º Edição. São Paulo:
Editora Saraiva, ano 2016. Pag. 138
34
para que o agente seja punido será necessário que ele tenha conhecimento da idade
da vítima, já na segunda hipótese será punido o dono, gerente ou responsável pelo
local onde haja a prostituição ou a exploração sexual, pressupondo aqui que o agente
tenha conhecimento de que existe menores de idade trabalhando naquele local.
Sendo o crime praticado com a intenção de lucro pelo agente, além da pena
prevista no caput incorrerá também na pena de multa, nota-se aqui, que se o agente
visar lucro de forma reiterada incorrerá no crime de rufianismo do art. 230 do Código
Penal.
A consumação se divide nas modalidades do núcleo, quando falamos em
submeter, induzir ou atrair, o crime estará consumado a partir do momento em que o
agente produziu na vítima, ou seja, quando ela é levada à prostituição ou exploração
sexual, não sendo aqui necessário, por exemplo, que a vítima realize conjunção
carnal. Na modalidade facilitar o delito será consumado quando o agente facilitar de
alguma forma o comércio carnal, como por exemplo, arranjando cliente para sua
vítima, no impedimento basta que o menor de idade ao querer sair da prostituição
desista em virtude de alguma conduta do agente e por fim no núcleo do tipo dificultar
estará o crime consumado basta que o agente crie algum obstáculo para que o menor
deixe de se prostituir. A tentativa será admissível em todas as modalidades.
Trata-se aqui de crime simples, pois ofende apenas a um bem jurídico, comum
podendo ser cometido por qualquer pessoa, material pois consuma-se com o exercício
da prostituição ou exploração sexual pela vítima, lembrando aqui, que independe de
que a conjunção carnal seja praticada, de forma livre, admitindo-se qualquer meio de
execução, será instantâneo quando a vítima for submetida, induzida ou atraída e
permanente quando sua saída for dificultada ou impedida, pois neste caso o crime
continuará enquanto a vítima lá permanecer pode ser de concurso eventual, podendo
ser cometido por mais de uma pessoa.
2.6 CRIANÇA OU ADOLESCENTE EM CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU
PORNOGRAFIA.
O art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente cuida da utilização da
criança e do adolescente em cena de sexo explícito e dispõem:
Art. 240.Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por
qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança
ou adolescente:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa
35
§ 1o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de
qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas
cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena.
§ 2o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:
I - no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;
II - prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade; ou (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
III - prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o
terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da
vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou
com seu consentimento.
Antes da reforma a lei punia aquele que produzia ou dirigia a representação
teatral, televisa e cinematográfica utilizando-se de criança ou adolescente em cena de
sexo explícito ou pornográfico, após a reforma como podemos notar qualquer pessoa
poderá ser punida e a reprodução não tem necessariamente que ser para teatro,
televisão ou cinema, podemos incluir hoje a exposição visual por fotos, internet e
outras formas de registro de imagens. Visando desta forma a formação de tipos penais
que pudessem alcançar quem fizesse montagem ou edições de foto e filmes ou que
buscassem crianças e adolescentes em sites da internet.
Podemos verificar que o artigo e composto por seis núcleos do tipo, o legislador
procurou punir que produzir, ou seja, dar origem ou reproduzir, fazer uma cópia de um
vídeo já existente por exemplo; dirigir, orientar a filmagem de uma cena; fotografar,
realização da reprodução de uma imagem; filmar, registrar imagem com som e vídeo,
por fim registrar, realizar o lançamento de uma imagem com som em base material.
Destaca-se aqui, que o legislador pretendeu envolver toda e qualquer maneira de
manipular ou construir registros de imagens em geral que envolva criança ou
adolescente, em situações perniciosas, por isso a expressão por qualquer meio.
O Art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente, envolve a produção de
imagens, pouco importando a prática de relação sexual entre o sujeito passivo e ativo
e também não importa se se a vítima e moralmente integra ou corrompida.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, seja homem ou mulher e conforme o
§1°, também será considerado sujeito ativo aquele que agenciar, facilitar, recrutar ou
coagir a criança ou adolescente a participar das cenas, já o sujeito passivo será a
criança ou adolescente, pouco importando o sexo.
O elemento subjetivo é o dolo, sendo neste caso irrelevante que o autor do
delito tenha a vontade de lucrar ou de agir de maneira libidinosa, pois a criança ou
adolescente em ambiente inadequado coloca em risco sua formação moral. Cabe aqui
36
falar que o objeto jurídico é a dignidade da criança ou do adolescente e sua liberdade
sexual.
Pode ser classificado como comum, podendo ser cometido por qualquer
pessoa; de forma livre, pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente;
comissivo, pois depende de uma ação positiva do agente; instantâneo, pois a
consumação é imediata; unissubjetivo, podendo ser cometido por uma só pessoa,
porém se admite a coautoria e a participação, admite-se a tentativa.
Existem condutas equiparadas ao caput do art. 240 do Estatuto da Criança e
do Adolescente, são elas: agenciar, o agente pode promover o encontro; facilitar,
tornar a imagem ou fotografia por exemplo, possível; recrutar, significa angariar
adeptos; coagir, constranger o menor de idade e intermediar, promovendo o contato
entre as pessoas, estas condutas são chamadas de alternativas, sendo que para a
concretização do crime basta a pratica de apenas uma ação, assim como, nos verbos
descritos no caput.
Segundo o §2°, a pena será aumentada quando o agente cometer o crime no
exercício de cargo ou função pública, ou a pretexto de exercê-la, segundoGuilherme
Nucci:
Cargo é o posto criado por lei, com denominação própria na estrutura
administrativa, número certo e remunerado pelos cofres públicos do Estado,
vinculando o servidor à Administração estatutariamente; função pública é a
atribuição feita pelo Estado ao seus servidores para que realizem serviços no
três poderes, sem ocupar cargo ou emprego. Por interpretação extensiva,
necessária para conferir lógica ao sistema, deve-se incluir, também, o
empregado público, que é o posto criado por lei, na estrutura hierárquica da
administração, com denominação própria e padrão de vencimentos
específicos, ocupado por servidor com vínculo contratual diverso do
estatutário.62
Também terá a pena aumentada o agente que comete o crime, prevalecendo-
se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, as relações
domesticas é a relação existente entre parentes que vivem no mesmo teto, já a
coabitação é a relação entre pessoas que habitam o mesmo local, independente da
relação de amizade, como exemplo temos as pensões, por fim a relação de
hospitalidade é formada por visitas ou estadas em lar alheio.
No inciso III, do §2°, será aumentada a pena do agente que prevalecendo de
relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção de
tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título,
62 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da criança e do Adolescente Comentado. 2º Edição. Rio de Janeiro
Editora Forense, 2015 Pag. 736
37
tenha autoridade sobre ela, o legislador procurou tipificar e aumentar a pena, para
aquelas pessoas das quais a criança ou adolescente confia, pois a confiança vem da
proximidade e do acesso livre do agente do delito.
2.7 VENDA DE FOTOGRAFIA OU OUTRO REGISTRO COM MENOR DE
IDADE
O art. 241 do Estatuto da criança e do Adolescente trata da venda ou exposição
de fotografia ou vídeo que contenha cena de sexo explícito ou pornografia com menor
de idade, dispondo o seguinte:
Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que
contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou
adolescente.
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Como no artigo anterior, o legislador novamente se preocupou com a rede
mundial de computadores, assim como com a facilidade de cometer este tipo de crime
utilizando-se dos meios eletrônicos.
O núcleo do tipo aqui, trata-se de vender, alienar por um preço determinado e
expor à venda, apresentar vídeo ou fotografia para que seja objeto de alienação,
preocupou-se em colocar a expressão qualquer outro registro para que todos os meios
de prática tivessem uma punição. O objeto jurídico é a integridade moral da criança
ou do adolescente, tendo como sujeito ativo qualquer pessoa, seja homem ou mulher
e como sujeito passivo a criança ou adolescente. A consumação se dará no momento
da efetiva venda ou exposição.
O crime e classificado como comum, pois pode ser praticado por qualquer
pessoa; formal pois independe de resultado naturalístico, consistindo assim em efetivo
dano a formação moral da criança ou do adolescente; de forma livre, podendo ser
cometido por qualquer meio eleito pelo agente; comissivo pois depende de uma ação
positiva dor verbos pelo agente. Instantâneo, ou seja, a consumação se dá em um
momento determinado, unissubjetivo, podendo ser cometido por uma só pessoa, mas
nada obsta que seja cometido por mais de uma pessoa e plurissubjetivo, podendo o
delito ser praticado por mais de um ato, sendo a tentativa admitida.
Guilherme Nucci, traz a competência para o julgamento deste delito, ele nos
ensina que caso as fotos ou vídeos se der dentro do território nacional, caberá à
Justiça Estadual, de outro lado havendo interligação com outros países, de forma que
possa se verificar que o delito se iniciou ou foi finalizado fora do Brasil, a competência
38
será da Justiça Federal.63 Neste mesmo sentido declara o Superior Tribunal de
Justiça: CC 57411 RJ 2005/0207571-1:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA, DIREITO PROCESSUAL PENAL.
ARTIGO 241, CAPUT, DA LEI N° 8069/90.
DIVULGAÇÃO, CRIME PRATICADO NO TERRITÓRIO NACIONAL POR
MEIO DE PROGRAMA DE COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA ENTRE DUAS
PESSOAS. COMPETÊNCIA JUSTIÇA ESTADUAL.
1. Aos juízes federais compete processar e julgar: os crimes previstos em
tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.
(Constituição Federal, artigo, 109, inciso V)
2. Em se evidenciando que os crimes de divulgação de fotografias e
filmes pornográficos ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças e
adolescentes não se deram além da fronteiras nacionais, restringindo-se a
uma comunicação eletrônica entre duas pessoas residentes no Brasil, não há
como afirmar a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento
do feito.
3. Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo Estadual
suscitante64
Em outro sentido julgou o Supremo Tribunal federal (STF), em sessão realizada
para provimento do recurso extraordinário 628624, onde o suscitante diz que a matéria
séria de competência da Justiça Estadual, uma vez que não se verificou que o material
pornográfico infantil disponível, tenha sido divulgado fora do território nacional. O
relator Marco Aurélio deu provimento ao recurso extraordinário, entendo que o
material veio a ser inserido no computador dentro do território Brasileiro e que a partir
de então que se processaram diversos acesso, considerando desta forma que o início
e a consumação do delito ocorreu no Brasil.
Porém em sentido ao contrário foi o voto da maioria, o Ministro Edson Fachin,
foi quem abriu a divergência, negando desta forma o provimento, pautando seu
entendimento no art. 109, inciso V, da Constituição Federa de 1988 (CF/88). Segundo
o entendimento dele, existem três requisitos essências para definição da
63 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da criança e do Adolescente Comentado. 2º Edição. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2015. Pag. 739
64J Superior Tribunal da Justiça. Conflito de Competência. Jus Brasil, 2014. Disponível em:
<https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/791576/conflito-de-competencia-cc-57411-rj-2005-0207571-
1/inteiro-teor-12807315>. Acesso em: 29 de mar de 2017.
39
competência, que o ato esteja previsto em tratado ou convenção; que o Brasil seja
signatário de algum compromisso internacional afim de combater o delito em questão
e que se tenha uma relação entre a conduta praticada e o resultado produzido,
colocando nesta última questão, o fato de que o material foi incluído na rede mundial
de computadores dentro do Brasil, porém o material foi acessado fora do território
nacional. Neste sentido ele diz:
Do exame que fiz, compreendi como preenchidos os três requisitos”, ressaltou
o ministro Edson Fachin. De acordo com ele, o Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA) é produto de tratado e convenção internacional subscrita
pelo Brasil “exatamente para proteger as crianças dessa prática nefasta e
abominável que é a exploração de imagens na rede mundial, internet”.
“Esse procedimento pedofílico, que merece obviamente repulsa, quer do ponto
de vista jurídico, quer do ponto de vista ético, tem o seu tipo previsto na Lei
11.829/2008”, afirmou. Tal dispositivo prevê como crime ‘oferecer, trocar,
disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio,
inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia,vídeo ou
outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo
criança ou adolescente”. Esse tipo penal, conforme o ministro, decorre do artigo
3º, da Convenção sobre os Direitos da Criança da Assembleia Geral da ONU,
de 25 de maio de 2000, texto que foi internalizado no Brasil pelo Decreto
5.007/2004.65
2.8 DIVULGAÇÃO DE SEXO EXPLÍCITO COM CRIANÇA OU
ADOLESCENTE.
O artigo 241 – A do Estatuto da Criança e do Adolescente, trata da publicação,
troca, transmissão, distribuição, divulgação e oferecimento de material pornográfico
envolvendo crianças e adolescentes, dispondo o seguinte:
Art. 241 – A. oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar, ou
divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou
telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo
explícito ou pornográfico envolvendo criança ou adolescente.
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (sies) anos, e multa.
§1° Nas mesmas penas incorre quem:
I – assegura os meios ou serviços para que o armazenamento das fotografias,
cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.
II – assegura, por qual meio, o acesso por rede de computadores às
fotografias, cenas, ou imagens de que trata o caput deste artigo
§ 2° As condutas tipificadas nos incisos I e II do §1° deste artigo são puníveis
quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente
65Supremo Tribunal Federal. Cabe à Justiça Federal julgar crime de publicação online de conteúdo pornográfico
infantil. Supremo Tribunal Federal, 2015.Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=302779>. Acesso em 23 de mar de
2017.
40
notificado, deixa desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput
deste artigo.
Podemos verificar que o art. 241 e seguintes do Estatuto da Criança e do
Adolescente se preocupou com os crimes que podem ser cometidos na rede mundial
dos computadores. A conduta delituosa do art. 241 – A do Estatuto da Criança e do
Adolescente está em oferecer (colocar para aceitação); trocar (substituir por outra
coisa); disponibilizar (tornar acessível); transmitir (enviar para algum lugar); distribuir
(entregar a um número indeterminado de pessoas); publicar (tornar público); divulgar
(fazendo-se conhecer), são as condutas alternativas, tendo estas como objetivo a
fotografia, o vídeo ou registro de crianças ou adolescentes em cena de sexo explícito
ou pornográfica. A figura típica tem a intenção de atingir qualquer meio de
comunicação em especial a rede mundial de computadores, sendo o tipo misto
alternativo, pois a prática de uma ou mais condutas sequenciais implicará no
cometimento de um único delito.
No §1º em seus incisos I e II, também procurou-se tipificar a conduta do
partícipe, que, embora não tenha divulgado o material, proporcionou o acumulo deles,
como por exemplo, a pessoa que possui computadores com elevada capacidade de
armazenamento, propiciando desta forma quem oferece, disponibiliza, publica ou
divulga o conteúdo.
A conduta realizada pelo partícipe em ambos os incisos é assegurar, que
significa proporcionar a realização de algo, o que difere os incisos e o objeto a ser
atingido, no I este é o meio ou serviço para o armazenamento das fotografias, vídeos
e qualquer imagem que envolvem crianças ou adolescentes, deixando claro a
necessidade de punição, pois embora não tenha contribuído, por exemplo, para à
divulgação, proporcionou os mecanismos para o acúmulo do material, de outra forma
o objeto a ser alcançado no inciso II é o aceso, ou seja, estabelecer comunicação por
rede de computadores, às fotos, cenas ou imagens ilícitas, neste caso o partícipe está
ligado em manter os sites que hospedam o material, podendo inclusive ser o provedor
de internet ou o criador do site de hospedagem.
O sujeito ativo será qualquer pessoa, independente do sexo e da conduta
tipificada e o sujeito passivo sempre será a criança ou adolescentes menor de 18
(dezoito) anos.
Nas condutas do caput, o objeto material será o vídeo, foto ou outro registro
contendo o conteúdo ilícito, já na conduta do inciso I, o objeto material é o meio ou
41
serviço de armazenamento dos materiais é o jurídico é a proteção e a formação moral
da criança e do adolescente e no inciso II, o objeto é meio que permite o acesso ao
material ilícito. O objeto é jurídico, no caput e nos incisos I e II, será a proteção e a
formação da criança e do adolescente.
Referente a classificação, Guilherme Nucci, classifica o caput e os incisos de
formas diferentes, para ele o caput e classificado como, comum, podendo ser
cometido por qualquer pessoa, formal, pois independente do resultado o crime e
consumado; de forma livre, podendo ser cometido por qualquer meio que o agente
eleja; instantâneo, que se se consuma em apenas um momento, nos ensina que e
considerado permanente no núcleo disponibilizar e divulgar, pois os verbos
proporciona o livre acesso a qualquer momento, expondo a criança de forma contínua;
de perigo abstrato; unissubjetivo ou plurissubjetivo, pois pode ser cometido por uma
ou mais pessoas. Conforme a classificação do mesmo autor, os inciso I e II é um crime
formal; comum; de forma livre; comissivo, pois depende de uma ação do agente;
permanente, a consumação se protrai enquanto durar o armazenamento;
unissubjetivo ou plurissubjetivo, em todos os núcleos e admitida a tentativa e será
exigido o dolo.66
No §2° trata da punição do responsável legal, caso ele após notificado não
desabilitar o acesso, na notificação constara um prazo para que o acesso seja cortado,
normalmente varia de 24 a 48 horas, após o recebimento.
2.9 ARMAZENAR MATERIAL PORNOGRÁFICO COM CRIANÇA OU
ADOLESCENTE
No art. 241 – B do estatuto da Criança e do Adolescente o legislador tratou
daqueles que armazenam, adquirem ou possuem o material pornográfico ilícito, o
artigo dispõem o seguinte:
Art. 241-B. que Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia,
vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena
quantidade o material a que se refere o caput deste artigo.
§ 2o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de
comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas
nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita
por:
I – agente público no exercício de suas funções;
66 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da criança e do Adolescente Comentado. 2º Edição. Rio de janeiro:
Editora Forense, 2015. Pag. 741/744
42
II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas
finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o
encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo;
III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso
ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do
material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou
ao Poder Judiciário.
§ 3o As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o
material ilícito referido.
No artigo acima, as condutas previstas são: adquirir (conseguir, comprar);
possuir (ter em seu poder ou detenção); armazenar (guardar, ter em depósito), por
qualquer meio, fotografia, vídeo, ou outra forma de registro que contenha cenade
sexo explícito ou pornografia envolvendo criança ou adolescente, o tipo penal e
inédito, tendo em vista que anteriormente inexistia punição para tal situação,
Guilherme Nucci nos ensina que, em casos excepcionais o receptor das fotos ou
vídeos poderia responder como partícipe daquele que vendia, fornecia ou divulgava o
material, porém para que isso acontecesse era necessário prova detalhada. 67
No ano de 2009, na cidade de Birigui, um professor foi acusado de possuir e
armazenar em seu computador conteúdo pornográfico envolvendo menores, o
material foi encontrado pela sua ex companheira entre os meses de março e maio de
2009 e esta venho a realizar a denúncia. Sendo realizada a perícia técnica no
computador do acusado, foi verificado que o agente armazenava grande quantidade
de material contendo imagens de crianças e jovens em situações eróticas, às vezes
em prática de atos sexuais com adultos, foi detectado que os arquivos provinham de
sites da internet. O juiz que julgou a ação entendeu que todos os elementos do delito
estavam presentes, condenando o réu a dois anos de reclusão.68
Com a inclusão do artigo, tornou-se mais simples a possibilidade de punição
do agente que mantêm as imagens dos menores de 18 anos, porém para que ocorra
a punição e necessário que se verifique o dolo do sujeito ativo, se fazendo verificar se
as imagens envolvem pessoas menores de 18 (dezoito) anos e se não houve erro do
agente quanto a idade das pessoas filmadas ou retratadas, sendo a maneira pela qual
o agente adquiriu, possuiu ou armazenou irrelevante para que o delito seja punido,
pois com o crescimento da tecnologia e do grande número de computadores, a
67 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da criança e do Adolescente Comentado. 2º Edição. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2015. Pag. 747
68TJSP, Comunicação Social: Condenado por pornografia infantil tem sentença mantida pelo TJSP. Comunicação
Social TJSP, 2011. Disponível em: < http://www.tjsp.jus.br/Noticias/Noticia?codigoNoticia=12388>. Acesso em
03 de abr de 2017
43
obtenção pode também ser feita pela internet, sendo o material armazenado nos pen
drives, CD’s e DVD’s, entre outros, segundo o Tribunal de Justiça de São Paulo, na
apelação n 000525735.2011.8.26.0191, da 15° Câmara de Direito Criminal, diante de
ementa que dispõem:
APELAÇÃO - ART. 241-B, ECA - POSSUIR OU ARMAZENAR
FOTOGRAFIA E VÍDEO COM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO OU
PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE -
CONFIGURAÇÃO -HIPÓTESE: Comente o delito previsto no art. 241-
B do ECA o agente que armazena em dispositivo "pen drive" fotos e vídeos
com material pornográfico de crianças e adolescentes, sendo irrelevante que
tenham sido deletados quando ainda são passíveis de recuperação através
do próprio referido dispositivo.69
São sujeitos desta relação aquele que adquiri, armazena ou possui o material
ilícito, sendo este o ativo e podendo ser qualquer pessoa, já o sujeito passivo e o
menor de 18 (dezoito) anos, sendo necessário comprovar o dolo para punição do
agente e o objeto material e jurídico assim como nos artigos anteriores é a foto, vídeo
ou qualquer outro registro é a proteção à formação moral das crianças e adolescentes.
O delito em questão e classificado como comum, por poder ser cometido por
qualquer pessoa; formal pois independe do resultado se restando consumado a partir
do momento da ação do sujeito ativo; de forma livre podendo ser cometido por
qualquer meio; instantâneo dando-se a consumação em um momento determinado;
na forma de adquirir será permanente uma vez que a consumação se protrai no
tempo, ou seja, enquanto o agente estiver com a posse do material, nas modalidades
de possuir ou armazenar será de perigo abstrato pois não exigem a lesão de um bem
jurídico; unissubjetivo podendo ser cometido por apenas uma pessoa e
plurissubsistente sendo o crime praticado por mais de um ato, admitindo sempre a
tentativa.
Existe uma causa de diminuição de pena prevista no §1°, a sanção será
diminuída se o material é de pequena quantidade. No §2, há uma previsão de
excludente de ilicitude, não havendo crime se a posse e o armazenamento tiver a
finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência de tal conduta,
quando a denúncia for levada a efeito por agente público, ocupante de cargo, emprego
ou função pública no exercício de suas funções; por membro de entidade legalmente
constituída, que inclua em suas finalidades, o recebimento, processamento e o
69 JUSTIÇA, Tribunal. APELAÇÃO - ART. 241-D, II, ECA - INDUZIR CRIANÇA A SE EXIBIR DE FORMA
PORNOGRÁFICA OU SEXUALMENTE EXPLÍCITA - PROVA SUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO. Jus Brasil, 2013. Disponível
em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/113815234/apelacao-apl-52573520118260191-sp-0005257-
3520118260191?ref=juris-tabs. Acesso em 03 de abr de 2017
44
encaminhamento de notícias dos referidos crimes; e por representante legal e
funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de
rede de computadores até o recebimento do material relativo à notícia feita à
autoridade policial, Ministério Público ou Poder Judiciário.
Segundo o Ministério Público do Estado de São Paulo, verifica-se no inciso I
uma hipótese de estrito cumprimento do dever legal, pois se diz respeito ao agente
público que exerce atividade relacionada a proteção da criança e do adolescente, já
no inciso II contempla as entidades não governamentais de proteção da criança e do
adolescente e no inciso III diz respeito aos provedores de internet podendo estes
receber involuntariamente fotografias, vídeos e outros registros envolvendo crianças
e adolescentes, tornando-se natural que o material seja guardado com o fim de
comunicação as autoridades competentes.70
2.10 SIMULAÇÃO DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICO COM
MENORES
O art. 241 – C do Estatuto da Criança e do Adolescente trata da simulação de
sexo explícito ou pornográfico envolvendo crianças e adolescentes e dispõem o
seguinte:
Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de
sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou
modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação
visual:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda,
disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui
ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo
O art. 241 – C do Estatuto da Criança e do Adolescente criminaliza a conduta
de simular, que significa representar ou reproduzir a participação da criança ou do
adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica, ato este que pode ser
realizado por meio de adulteração (falsificação); montagem (ato ou efeito de monta)
ou modificação (transformação) de vídeo, fotografia ou qualquer outra forma de
representação visual. O que se busca aqui é a punição daquele que ao não possuir o
material verdadeiro, promove a simulação necessária, alterando desta forma as
70 NETO, Lélio Ferraz de Siqueira. ARAUJO, Fernando Henrique de Moraes. SILVA, André Pascoal da. CAMPANA,
Eduardo Michelan. Manual Prático das Promotorias de Justiça da Infância e Juventude – Volume I. São
Paulo, 2012
45
cenas, o agente na verdade possui fotos ou vídeos de sexo explícito protagonizado
por maiores de idade, entretanto promove a modificação deste material inserindo
rostos de crianças ou adolescentes.Nos ensina Guilherme Nucci que as possíveis
condutas são as seguintes: “As condutas possíveis são as seguintes: simular a
participação do menor, adulterando (falsificar, modificar); simular a participação do
menor, montando (reunir peças ou elementos para constituir um todo); simular
participação do menor modificando (alterar, transformar).”71
No parágrafo único são equiparadas ao caput as condutas de vender; expor a
venda (oferecer algo para alienação); disponibilizar; distribuir; publicar ou divulgar, por
qualquer meio, bem como adquirir, possuir ou armazenar o material da simulação de
sexo explícito ou pornográfico.
São sujeitos desta relação, o ativo que pode ser qualquer pessoa, homem ou
mulher e o passivo é a criança ou adolescente envolvidos na cena simulada, o objeto
material a foto, vídeo ou outra forma de representação visual e o objeto jurídico é a
proteção à formação moral de crianças e adolescentes. O crime é punido com dolo,
consumando-se com a prática de qualquer uma das condutas, sendo praticado mais
de uma conduta implica a realização de um só delito.
O crime e classificado como comum por poder ser cometido por qualquer
pessoa; formal pois independe do resultado se restando consumado a partir do
momento da ação do sujeito ativo; de forma livre pois pode ser cometido por qualquer
meio eleito pelo agente; comissivo pois exige uma ação do agente; instantâneo sendo
a consumação data em um determinado momento; de perigo abstrato pois não exigem
a lesão de um bem jurídico; unissubjetivo pois pode ser cometido por apenas uma
pessoa e plurissubjetivo sendo cometido por vários atos, admitindo-se tentativa.
A pena e de reclusão de uma a três anos, com multa cumulativa, não cabendo
transação, mas sendo admitido suspensão condicional, que a forma de solução
alternativa para problemas penais, que busca evitar o início do processo e devem ser
observados os seguintes requisitos, que a pena mínima não ultrapasse um ano; o
condenado não seja reincidente; o réu não pode estar sendo processado por outro
crime.
71 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da criança e do Adolescente Comentado. 2º Edição. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2015. Pag. 751
46
2.11 ALICIAMENTO, INSTIGAÇÃO OU CONSTRANGIMENTO DE MENORES
O art. 241 – D do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a pena para
quem alicia, assedia, instiga ou constrange a criança, dispõe que:
Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de
comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo
explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;
II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir
criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.
No art. 241 – D do Estatuto da Criança e do Adolescente, punem-se as ações
de aliciar (seduzi, atrair); assediar (perseguir de forma insistente, molestar); instigar
(incentivar, estimular) ou constranger (forçar, incomodar), por qualquer meio de
comunicação a criança, com o fim de ela praticar ato libidinoso. O tipo incriminador foi
incluído pela lei nº 11.829/2008, o intuito principal e punir o agente que se comunica
via internet por intermédio de salas de bate papo, sites, mensagens eletrônicas, dentre
outros instrumentos, buscando atrair as crianças para a prática de atos libidinosos.
Nos ensina Guilherme Nucci:
No caso da figura do art. 241 – D, preocupou-se o legislador com o sujeito
que percorre diversificados meios de comunicação, mas basicamente a
internet, para encontrar crianças disponíveis ao sexo. Nota-se que não se
exige o efetivo envolvimento sexual, pois se tal ocorrer, configura-se estupro
de vulnerável.72
Nota-se que o tipo penal tenta realizar a prevenção da atividade praticada pelo
pedófilo, evitando assim o mal maior que é justamente a ocorrência da relação entre
a criança e o adulto. São equiparadas as condutas de facilitar (tornar mais fácil), ou
induzir (sugerir) o acesso a criança de material pornográfico, com o fim de praticar ato
libidinoso e de praticar as condutas previstas no caput, com a finalidade de induzir
(levar) a criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.
O crime tem o elemento subjetivo do dolo, se consumando com a pratica de
qualquer uma das condutas, sem que haja a necessidade de resultado naturalístico e
classificado como comum por poder ser cometido por qualquer pessoa; formal pois
independe do resultado se restando consumado a partir do momento da ação do
sujeito ativo; de forma livre pois pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo
agente; comissivo pois depende de uma ação do sujeito ativo; instantâneo sendo a
consumação dada em um determinado momento, unissubjetivo poderá ser cometido
72 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da criança e do Adolescente Comentado. 2º Edição. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2015. Pag. 751
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por apenas uma pessoa e plurrisubjetivo pode ser cometido por vários atos, sendo
admitida a tentativa.
A pena será de um a três anos, cumulada com multa, admitindo a suspensão
condicional do processo, havendo condenado será admitida a suspensão condicional
da pena, que é o instituto criminal que se destina a evitar o recolhimento à prisão do
condenado, submetendo-o à observância de requisitos legais e condições
estabelecidas pelo juiz, durante um tempo determinado, podendo o acusado cumprir
sua pena em regime aberto.
Existem diversos casos de pedófilos que se utilizam da internet para realizar o
aliciamento da criança, uma notícia vinculada em 2012, diz que em apenas um ano a
entidade Safernet registrou 707 casos de sites de aliciamento e tráfico de pessoas, o
relatório foi realizado entre 2010 e 2011. Thiago Tavares Nunes, diretor presidente da
Safernet, cita o caso de meninos que são levados do Nordeste para serem
comercializados em São Paulo e outros países, ele cita também estratégias para
conseguir aliciar as vítimas, como por exemplo, uma rede especializada em
pornografia infantil, com site, se passando por uma agência de modelos gospel,
enviando pessoas que se diziam agentes sociais da Igreja para conseguir aprovação
da família, destaca que além de promessas de carreira internacional, as crianças,
principalmente de baixa renda, recebem falsas propostas de casamento. 73
Os pedófilos se aproveitam das famílias que possuem baixa renda, para que
assim ao aliciarem os menores fique mais fácil para que estes aceitem a proposta feita
a eles, como no caso citado acima.
73Autor desconhecido. CPI do Tráfico de Pessoas investiga mais de 700 sites de aliciamento de adolescentes.
Disponível em:< http://www.childhood.org.br/cpi-do-trafico-de-pessoas-investiga-mais-de-700-sites-de-
aliciamento-de-adolescentes> .Acesso em 03 de abr de 2017.
48
2 – DO COMBATE A PEDOFILIA
3.1 MARCO CIVIL DA INTERNET
A Lei 12. 965 de 23 de Abril de 2014, conhecida como Marco Civil da Internet,
estabelece em seu art. 1°, os princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da
internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria. Desta forma o objetivo da lei
e garantir a segurança de seus usuários,devendo estes derem seus dados protegidos
contra possíveis invasores.
Em seu art. 3° apresenta os princípios do uso da internet, iremos demonstrar
aqui alguns deles; inciso I princípio a garantia da liberdade de expressão,
comunicação e manifestação de pensamentos, nos termos da Constituição Federal,
apresentados no art. 5° caput, incisos IV, VI e IX. O legislador conhece a dificuldade
de identificar a origem de mensagens anônimas e por obvio danosas ao seu
destinatário, impossibilitando que a pessoa que recebeu a mensagem seja ressarcida
do dano causado buscando a nova lei combater este tipo de situação; inciso II
princípio da proteção da privacidade, garantindo a privacidade dos dados dos usuários
da rede mundial de computadores; inciso III proteção dos dados pessoais, na forma
da lei, segue a mesma linha do princípio anterior temos ele visa a proteção dos dados
pessoais do usuários, sendo estes utilizados em compras pela internet; inciso VI
responsabilização dos agentes de acordo com as suas atividades, nos termos da lei,
prevendo este a responsabilidade civil pelo uso de forma indevida, sendo o sujeito
usuário, fornecedor, entre outros, se limitando a lei o estabelecimento de penalidades
civis e não penais e por fim e seu parágrafo único, o legislador deixa claro que os
princípios expressos no Marco Civil não excluem outros previstos no ordenamento
jurídico brasileiro, ou nos tratados internacionais.74
No art. 7° e apresentado os direitos e garantias do usuário, assegura-se aqui a
inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano
material ou moral decorrente de violação, determina que os dados pessoais devem
ser armazenadas em sigilo, sendo violado o usuário deve ser indenizado;
inviolabilidade e sigilo do de suas comunicações pela internet, salvo por ordem
74 Autor desconhecido. Comentários ao Marco Civil da internet. Disponível em: <http://abdet.com.br/site/wp-
content/uploads/2015/02/MCI-ABDET..pdf>. Acesso em 11 de abri de 2017
49
judicial, na forma da lei, a guarda de dados dos usuários devem atentar as regras
constitucionais, só podendo ser revelada com ordem judicial; inviolabilidade e sigilo
de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial, determina
que conversas privadas também devem ser guardadas em sigilo, respeitando o
princípio da proteção da intimidade, podemos citar aqui o famoso caso do Whatsapp,
que recebeu notificações da Policia Federal para liberação de conversas realizadas
entre membros de uma organização criminosa, sendo alegado que sites como Yahoo
e Google, costumam conceder a quebra de sigilo para investigações, diante dos
descumprimentos do Facebook que também e proprietário do Whatsapp foi decretada
a prisão preventiva do responsável pela empresa do Brasil, o caso ocorreu em
Sergipe. Para o trabalho apresentado julgamos os direitos apresentados os mais
importantes.
Uma garantia importante e demostrada no art. 8° que prevê que os provedores
responsáveis devem proteger os registros, dados pessoais e comunicações provadas
de seus usuários, tendo como finalidade a preservação da intimidade, da honra, da
privacidade, essas informações só podem ser divulgadas através de ordem judicial, o
descumprimento desses deveres dos provedores terão as sanções aplicadas
descritas no art. 12° da mesma lei, como por exemplo, advertência, com indicação de
prazo para adoção de medidas corretivas.
O livro Marco Civil da Internet75, elaborado pela Câmara dos Deputados
apresenta as principais mudanças ocorridas após a lei ser sancionada, entre elas está
a garantia da liberdade da expressão, privacidade, intimidade dos usuários e a
inviolabilidade das comunicações, fica esclarecido que os direitos já existente na
Constituição, como a inviolabilidade das comunicações, são válidos para internet, a
coleta de dados anteriormente duvidosa, passou a poder ser realizada somente com
a autorização do usuário de forma prévia, o registro de conexão de internet antes da
lei poderia ser guardado por tempo indeterminado, porém não era obrigatório, agora
os provedores devem guardar de forma obrigatório e com o tempo determinado
estabelecido em 1 ano, já os registros de navegação também não tinham a
obrigatoriedade de serem guardados e assim como o registro de conexão, caso
guardado poderiam ser por tempo indeterminado, com a aprovação da lei os
provedores devem guardar o registro por 6 meses, retirada de conteúdos infringentes,
75 DEPUTADOS, Câmara dos. Marco Civil da Internet – 2° Edição. Brasília: Edições Câmara, 2015. Pags. 12/13
50
antigamente a pessoa atingida solicitava a retirada do conteúdo considerado por ele
infringente, caso não fosse retirado deveria entrar como um pedido judicial, agora caso
o conteúdo seja de caráter sexual o espaço virtual, ou seja, o local onde o conteúdo
está armazenado respondera de forma subsidiaria por violação a intimidade e poderá
responder juntamente com o autor da ofensa, caso não retire o conteúdo quando
notificado diretamente pela vítima.
3.2 DA DIFICULDADE DE OBTENÇÃO DE PROVAS NO MEIO
ELETRÔNICO
A produção da prova e essencial para o convencimento do juiz da veracidade
dos fatos, caberá às partes envolvidas nos litígios além da alegação dos fatos a
demonstração das provas, através de uma reconstrução dos fatos que ocorreram.
Podemos conceituar a prova como: “Conjunto de ações praticada pelas partes, juiz ou
terceiros, destinadas a comprovar ao juiz a ocorrência ou inocorrência do fato, a
veracidade ou não de uma informação”
O objeto das provas são os principais fatos que reclamem a apreciação judicial
e que exigem comprovação, sendo assim para que um processo tenha seguimento,
todas as circunstâncias, fatos e alegações que estejam relacionadas ao litígio e que
ainda restam dúvidas deverão ser demonstrados em juízo, viabilizando assim o
processo.
Não podemos esquecer que apenas os fatos relevantes devem ser
considerados objeto de prova, obedecendo desta forma o princípio da economia
processual, significando que o juiz deve dirigir o processo evitando atrasos ao colher
provas que sejam dispensáveis, alguns fatos dispensam ser provados, tais como,
fatos intuitivos, são eles os evidentes, ou as presunções legais sendo elas as
verdades que a lei estabelece, como exemplo o menor de 18 anos e inimputável ou
os fatos notórios, são conhecidos como verdade sabida.
O rol de provas admitidos pelo Código de processo Penal é meramente
explicativo, podendo ser utilizadas provas nominadas ou inominadas, estas são
aquelas que não estão nominadas na lei, diferentemente da perícia e das
testemunhas, porém as inominadas devem respeitar os limites constitucionais.
O crescente aumento da utilização da rede mundial de computadores para a
prática de crime, fez com que surgisse a computação forense, que nada mais é que a
perícia forense realizada em sistemas computacionais, se dando pelo processo de
51
coleta, recuperação e análise de dados, visando reconstruir as ações, desvendando
assim os crimes virtuais.
Assim como no meio físico, no meio virtual as evidências e informações devem
ser coletadas, podendo estas serem retiradas de um dispositivo eletrônico, nos casos
dos crimes virtuais, devido a vulnerabilidade e facilidade de adulteração, as provas
deverão passar por perícias rigorosas, garantindo desta forma a validade do resultado.
Podemos citar como exemplo de indícios que auxiliam na investigação, as imagens
de pornografia infantil ou mensagens de aliciadoresde menores, pelo fato de se
desenvolverem e se consumarem em um ambiente virtual, estes crimes são
considerados bastante complexos, contribuindo para esta complexidade o fato de as
provas que podem ser fotografias, arquivos digitais e vídeos, poderem ser modificadas
ou até mesmo apagada.
No crime virtual a produção da prova ilícita também e prejudicial ao processo,
como prevê o art. 157 do Código de Processo Penal, todas as provas originarias de
uma prova ilícita devem ser retiradas do processo. A maior dificuldade em relação as
provas neste tipo de crime e que são poucos os profissionais preparados para este
tipo de investigação, sendo a elaboração do laudo pericial e a capacitação dos
investigadores e do perito o sucesso ou não das provas coletadas.
O Brasil está se preparando cada vez mais ao combate de crimes virtuais,
através de criação de delegacias especializadas e do treinamento de seus
profissionais, porém não chega a ser suficiente para apurar todas as condutas
cometidas diariamente pela internet. Claudemir Queiroz e Rafael Vargas, explicam
que o papel do perito computacional e de extrema importância, necessitando desta
forma conhecimento especifico na área. 76
Diante da escassez de técnica e recursos humanos preparados no que diz
respeito à investigação os exames periciais transformam-se em um instrumento
eficiente na produção de prova no crime cibernético. 77
O objetivo da prova judiciária é a reconstrução da verdade, ou seja, a verdade
dos fatos tal como ocorreram, sendo as provas colhidas durante a investigação e o
processo de suma importância, para o convencimento do Juiz, não basta a dedução
76 QUEIROZ, Claudemir; VARGAS, Raffael. Investigação e perícia forense computacional. Certificações, Leis
processuais e estudos de caso. São Paulo: Editora Brasfort, 2010. Pag. 10
77 MALAQUIAS, Roberto Antônio Darós. Crime Cibernético e Prova – A investigação criminal em busca da
verdade. Curitiba: Juruá Editora, 2012. Pag. 83.
52
ou conhecimento superficial sobre a autoria do delito, a correta identificação e de
suma importância, para que a pretensão punitiva seja justa e direciona a pessoa que
realmente praticou o ato criminoso, afinal os criminosos tem a facilidade de se
apoderar de senhas alheias, se no momento do processo somente isso fosse olhado,
poderia se cometer um engano na condenação da pessoa.
Podemos destacar na mesma linha da ideia acima, que as condutas ilícitas
praticadas por meio da rede mundial de computadores tem como característica o
anonimato, os criminosos acessam os computadores se utilizando de técnicas para
ocultação de sua verdadeira identidade, assumindo assim qualquer identidade.
Ao se considerar a possibilidade de identificação do computador, esse
anonimato on-line torna-se relativo. A princípio, o anonimato on-line é apenas
aparente, porque o mais anônimo dos sujeitos poderá ter o seu computador
identificado ao se conectar à rede mundial de computadores, através do endereço IP
atribuído ao computador quando da conexão.78
No direito digital, a identificação de um computador é feita por meio do
endereço IP (internet protocol). O número IP é atribuído a cada usuário ou internauta,
toda vez que uma conexão for estabelecida com a rede mundial de computadores.
Além de permitir a identificação virtual, o IP descreve todo o tráfego de rede e acessos
feito pelo usuário em determinado período.79
Desta forma, toda investigação criminal deve considerar as evidências
deixadas por meio do IP. Outra forma de se obter informações de acesso à rede é
através do servidor proxy, responsável por armazenar os logs de registro de
navegação que identificam os locais acessados pelo usuário, bem como os serviços
utilizados, quando a conexão com a rede mundial de computadores é direta.80
O primeiro passo na investigação dos crimes cibernéticos é a identificação da
origem da comunicação, sendo realizada uma análise do trafego de dados, chegando
desta forma no endereço de IP de origem, identificando desta forma o usuário que
está vinculado a este endereço. Uma vez identificado o IP, se passará para a análise
das possíveis provas da pratica do crime, sendo esta análise feita por peritos, para
78COLLI, Maciel. Anonimato On-line e Responsabilização Penal (Objetiva) em Cibercrimes (Agosto 2010).
Disponível em: <http://icofcs.org/2010/ICoFCS2010-FULL.pdf#page=20>.Acesso em 11 de abr de 2017
79 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. São Paulo: Editora Saraiva, 2013. Pag. 308
80 MALAQUIAS, Roberto Antônio Darós. Crime Cibernético e Prova – A investigação criminal em busca da
verdade. Curitiba: Juruá Editora, 2012. Pag.25
53
assim ter a possível identificação do verdadeiro agente, principalmente quando o
computador usado para realizar o acesso se encontra em locais públicos, como
faculdades, bibliotecas e cybercafés.
Assim, a localização de uma pessoa no mundo virtual ocorre através da
atribuição de um endereço IP no momento da conexão com a rede mundial de
computadores. O problema em relação à autoria, é que essa identificação é sempre
do computador, e nunca do sujeito.81
Podemos notar que a identificação do agente do delito não tão fácil, afinal a
identificação através do IP identifica o computador utilizado para prática do delito, a
grande dificuldade está em correlacionar quem estava usando o computador no
momento exato momento do delito, afinal o aparelho pode estar em um ambiente
público ou até mesmo em uma residência onde o computador e compartilhado por
mais de uma pessoa.
Patrícia Peck afirma que a questão da prova de autoria é um dos grandes
desafios do direto na era digital. A identificação do criminoso cibernético, de maneira
mais inequívoca, só é possível através do uso da biometria que corresponde à
utilização de características fisiológicas mensuráveis para autenticar um usuário tais
como a impressão digital ou o reconhecimento facial.82
Verificamos com o que foi apresentado até o momento que a identificação do
computador que foi usado para o cometimento do crime e de fácil solução, porém as
autoridades que trabalham com este tipo de crime, enfrentam os problemas de
correlacionar o endereço de IP identificado com a máquina utilizada e a correlação da
máquina com o sujeito.
A investigação terá o objetivo de reunir os elementos probatórios do crime
virtual, apurando assim quem realizou o delito. Sendo o delito praticado, surgirá para
o Estado o poder-dever de punir o suposto autor do delito, sendo pressupostos da
investigação a informação da autoria e sua materialidade, para que se possa dar
andamento ao processo.
Um dos princípios norteadores do processo penal é o princípio do contraditório
pela qual quando uma parte produz determinada prova, é direito da parte adversa não
somente se manifestar a respeito da prova como também produzir prova em contrário.
81 LOCCA, Érica Cristiane. Crimes Cibernéticos e a Sociedade Atual. Judicare, 2012. Disponível em:
<http://www.judicare.com.br/index.php/judicare/article/view/50/158>. Acesso em 11 de abr de 2017.
82 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. São Paulo: Editora Saraiva. 2013. Pag. 93
54
Segundo Mossim, “toda prova admite contraprova, não sendo admissível a produção
de uma delas sem o conhecimento da outra parte”. O contraditório é uma condição de
existência e validade das provas; sem ele, não caberá a designação de prova.83
O Juiz não poderá se utilizar somente dos atos de investigação para
fundamento de condenação,caso haja apenas os atos da investigação como provas,
eles deverão ser repetidos durante o processo, sendo este ato conhecido como
repetição de prova. Porém existem provas que não são passíveis de repetição, um
exemplo são aquelas que devem ser realizadas no momento em que forem
descobertas, pois estas provas podem correr o risco de perecimento, neste sentido, o
Código de Processo Penal, em seu art. 155, diz que o juiz, na valoração das provas,
poderá formar sua convicção baseado nas provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas, mesmos que estas tenham sido produzidas na fase investigatória.
As provas cautelares são aquelas sujeitas a um risco de perecimento em razão
do decurso do tempo. A prova não repetível é aquela que não pode ser produzida
novamente devido ao desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte
probatória. Diante do perigo de dispersão da fonte probatória, assim que a autoridade
policial tomar conhecimento da prática do delito poderá determinar sua realização,
independentemente de prévia autorização judicial. Já provas antecipadas, em razão
de uma situação de urgência ou relevância, são aquelas produzidas antes do início
do processo ou em momento processual diverso daquele legalmente previsto. Estas
provas são produzidas perante a autoridade judicial, com a observância do
contraditório.84
Quando o crime virtual e cometido, os dados são armazenados no computador
e na maioria dos casos servirão como prova para o processo, para a localização
destes dados, conforme já mencionado, se fará necessário a perícia, contudo em
algumas situações o criminoso poderá excluir os dados tornando a localização deles
impossível.
Maciel Colli afirma que o problema para investigação criminal surgirá quando
os vestígios (arquivos, dados) deixados pela prática do crime forem deletados e o
espaço por ele ocupado for novamente ocupado por outros dados, impossibilitando
83 MOSSIM, Heráclito Antônio. Compêndio de Processo Penal. Curso Completo. São Paulo: Editora Manole,
2010. Pag. 91
84 LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2011. Pag. 118
55
seu rastreamento pela perícia especializada mesmo se utilizando das ferramentas
foresincs85 disponíveis.86
Os peritos e policiais responsáveis pelo flagrante terão que ter cautela na coleta
dos dados armazenados e principalmente observar os requisitos da produção
antecipada de provas, permitindo desta forma que elas sejam aceitas na fase
processual, mesmo que a produção da prova antecipada seja permitida, este
procedimento só será válido se a prova em questão for indispensável para o processo
e uma futura sentença e principalmente que o procedimento seja realizado diante dos
princípios do contraditório e da ampla defesa.
3.3 COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR
Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), a competência para processar e
julgar crimes de pedofilia pela internet será da Justiça Federal, este foi o entendimento
do Plenário, que negou provimento por maioria dos votos ao Recurso Extraordinário
(RE) 628624, recurso este aberto afim de sustentar que a matéria em questão e de
competência da Justiça Estadual, pelo fato de que as imagens mesmo que divulgadas
não teriam excedido os limites do território nacional.
O Ministro Marco Aurélio, foi o relator do recurso, segundo este não existe
tratado endossado pelo Brasil, apenas uma ratificação à Convenção sobre os Direitos
da Criança da Assembleia Geral das nações Unidas, concluído desta forma a
ausência de tratado específico, impossibilitando desta forma a atribuição de
competência para a Justiça Federal. Conforme o entendimento dele o início e
consumação do delito se deu totalmente dentro do território nacional, não sendo o
material enviado para fora do Brasil, dando desta forma o provimento do recurso.
O entendimento do Ministro Marco Aurélio foi divergente da maioria do Plenário,
que entendeu que a competência para processar e julgar e da Justiça Federal, dando
como fundamento o exposto no art. 109, inc. V da Constituição Federal. Segundo o
Ministro Edson Fachin, existem três requisitos para definição da competência da
Justiça Federal para a matéria aqui tratada:
Que o fato seja previsto como crime em tratado ou convenção; que o Brasil
seja signatário de compromisso internacional de combate àquela espécie
85 Ferramentas de perícia forense utilizadas em computadores para a recuperação de dados, coleta e análise de
evidências.
86 COLLI, Maciel. Cibercrimes. Limites e perspectivas à investigação policial de crimes cibernéticos. Curitiba:
Juruá Editora, 2010.pag. 113
56
delitiva; que exista uma relação de intencionalidade entre a conduta
criminosa praticada e o resultado produzido (ou que deveria ser produzido).87
Segundo o Ministro o Estatuto da Criança e do Adolescente é produto de
tratado e convenção internacional, elaborado exatamente para proteção das crianças
e adolescentes destas praticas, denominou ele como pratica nefasta e abominável,
descrevendo logo após o seguinte:
Esse procedimento pedofílico, que merece obviamente repulsa, quer do
ponto de vista jurídico, quer do ponto de vista ético, tem o seu tipo previsto
na Lei 11.829/2008”, afirmou. Tal dispositivo prevê como crime ‘oferecer,
trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer
meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia,
vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente.
Entendendo o Ministro ser de competência da Justiça Federal a competência
da matéria em questão e sendo ele seguido pela maioria do Plenário, segue abaixo o
Acordão referente ao caso.
RE 628624[..]
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME PREVISTO NO
ARTIGO 241-A DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE). COMPETÊNCIA. DIVULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DE
IMAGENS COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA
OU ADOLESCENTE. CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS DA CRIANÇA.
DELITO COMETIDO POR MEIO DA REDE MUNDIAL DE
COMPUTADORES (INTERNET). INTERNACIONALIDADE. ARTIGO 109, V,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. À luz do preconizado no art.
109, V, da CF, a competência para processamento e julgamento de crime
será da Justiça Federal quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e
cumulativos, quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil
e no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado
internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir
criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se
iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no
exterior, ou reciprocamente[...] 6. Basta à configuração da competência da
Justiça Federal que o material pornográfico envolvendo crianças ou
adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que
não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu[...]
Decisão
[...]Tese
Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em
disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou
87FEDERAL, Supremo Tribunal. Cabe à Justiça Federal julgar crime de publicação online de conteúdo
pornográfico infantil. Supremo Tribunal Federal, 2015. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=302779> . Acesso em 12 de abr de
2017.57
adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei 8.069/1990) quando praticados
por meio da rede mundial de computadores. [...].88
Percebemos que existem diversas decisões para a competência de processar
e julgar o crime em questão, por exemplo, de acordo com o conflito de competência
n° 103.011- PR (2009/0022261-6) Supremo Tribunal Federal (STJ), foi decidido que
a competência será da Justiça Federal, baseando-se no fato de que o material
pornográfico que estava armazenado em computadores de escolas municipais, não
teria excedido os limites dos estabelecimentos escolares e tão pouco as fronteiras
brasileiras e que em tese o material foi adquirido mediante download e após isso
armazenado nos computadores de escolas municipais pelo então investigado, se
amoldando no crime do art. 241, §1°, II, da Lei 8.069/90, sendo esta a redação vigente
ao tempo dos fatos, é anterior a Lei 829/2008, inexistindo o fato de que o investigado
tenha divulgado ou publicado o material pornográfico além dos limites nacionais,
verifica-se a Ementa abaixo:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 103.011 - PR (2009/0022261-6)
PROCESSUAL PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME PREVISTO
NO ART. 241, CAPUT, E § 1º, II, DA LEI 8.069/90 (NA REDAÇÃO
ANTERIOR À DA LEI 11.829/2008). CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS
DA CRIANÇA, SUBSCRITA PELO BRASIL. INEXISTÊNCIA DE
TRANSNACIONALIDADE DO CRIME DE CAPTAÇÃO E
ARMAZENAMENTO, EM COMPUTADORES DE ESCOLAS MUNICIPAIS,
DE VÍDEOS DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO DE CRIANÇAS E
ADOLESCENTES, ADVINDOS DA REDE INTERNACIONAL DE
COMPUTADORES (INTERNET). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
ESTADUAL.
I. O art. 109, V, da Constituição Federal estabelece que compete aos
Juízes Federais processar e julgar "os crimes previstos em tratado ou
convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado
tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente".
II. Para fixar a competência da Justiça Federal, não basta o Brasil ser
signatário de tratado ou convenção internacional que prevê o combate a
atividades criminosas relacionadas a pedofilia, inclusive por meio da Internet.
O crime há de se consumar com a publicação ou divulgação, ou quaisquer
outras ações previstas no tipo penal do art. 241, caput e §§ 1º e 2º, da Lei
8.069/90, na rede mundial de computadores (Internet), de fotografias ou
vídeos de pornografia infantil, dando o agente causa ao resultado da
publicação, legalmente vedada, dentro e fora dos limites do território nacional.
Precedentes do STF e do STJ. [...]
V. Assim, não estando evidenciada a transnacionalidade do delito – tendo
em vista que a conduta do investigado, a ser apurada, restringe-se, até agora,
à captação e ao armazenamento de vídeos, de conteúdo pornográfico, ou de
cenas de sexo explícito, envolvendo crianças e adolescentes, nos
88 FEDERAL, Supremo Tribunal. Cabe à Justiça Federal julgar crime de publicação online de conteúdo
pornográfico infantil. Supremo Tribunal Federal, 2015. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=302779> . Acesso em 12 de abr de
2017.
58
computadores de duas escolas –, a competência, in casu, é da Justiça
Estadual. [...]89
Perante ao que foi demostrado referente a competência para processar e julgar,
podemos verificar que os crimes praticados serão analisados caso a caso, não se
tendo base necessariamente a uma decisão já tomada, devendo o Magistrado em
cima das provas colhidas e do que foi demonstrado durante o processo e não apenas
em uma decisão já tomada.
89 Superior Tribunal de Justiça. CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 103.011 - PR (2009/0022261-6). Disponível em:
<http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/infanciahome_c/diversos_r/d_jurisprudencia_diversos/div_juris
_conflito/STJ%20-%20Conflito%20de%20Compet%C3%AAncia%20n%C2%BA%20103.011-PR%20-
%20Ac%C3%B3rd%C3%A3o.pdf>. Acesso em 12 de abr de 2017.
59
CONCLUSÃO
A presente monografia teve como objetivo analisar o crime de pedofilia no âmbito
da internet, tendo como base o Código Penal, Código de Processo Penal, Estatuto da
Criança e do Adolescente e o Marco Civil da Internet mostrando nesta parte do trabalho
as recentes mudanças ocorridas, que mesmo com elas não é suficiente para que se
resolva as dificuldades enfrentadas pela polícia judiciaria e magistrados para a solução de
tais crimes.
A evolução da internet fez com que a sociedade se tornasse mais dependente de
seus recursos, tanto em seus trabalhos, como em suas vidas pessoais. Hoje podemos
verificar que a internet é o principal meio de comunicação, seja por e-mail, aplicativos de
celulares ou redes sociais, os criminosos percebendo isso passaram a se utilizar deste
meio para cometer os crimes de pedofilia atingindo o bem jurídico da dignidade da criança
e do adolescente.
Pudemos observar que a internet surgiu para fins militares, facilitando assim a
comunicação entre as forças norte-americanas e investigadores, passando a ser
utilizadas por empresas, residências, escolar, entre outros muitos anos depois, passando
então a fazer parte das preocupações dos cidadãos diante dos crimes que passaram a
ocorrer por meio da internet.
Foi apresentado os diversos conceitos de crime virtual, concluindo-se que tal
crime é a conduta humana realizada por meio eletrônico independente de qual seja ele,
podendo o ato ser cometido de forma omissiva ou passiva, sendo a conduta tipificada
independente se o agente consumou ou não o fato. Vimos também que o delito pode ser
próprio, impróprio, misto, mediado ou indireto, apresentando-se então cada um de seus
conceitos e demonstrando-os como exemplos.
Verificamos que a Organização Mundial da Saúde, considera a pedofilia como um
transtorno mental, onde a pessoa tem preferência sexual por crianças independente de
seu sexo, podendo desta forma realizarmos uma divisão de pedófilos criminosos e
pedófilos não doentes ou não criminosos, sendo aqueles os agentes que são dotados de
discernimento e capacidade de autodeterminação e mesmo assim resolve praticar
conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com o menor, já aqueles são portadores
60
da parafilia denominada pedofilia, porém estes podem jamais realizar a pratica criminosa,
justamente porque sabem ser errado esta relação, mantendo desta forma seu desejo
sexual por criança comente em suas mentes, sendo estes mediante exame médico,
diagnosticados com a parafilia serão considerados inimputáveis, porque será considerado
sem discernimento, sendo então aplicado medidas de segurança.
Demonstramos também algumas características do pedófilo, sendo elas o tempo
que o problema ocorre não podendo este ser interrompido, podendo sentir a atração ou
até mesmo cometer o ato, sendo que estas condutas devem causa sofrimento para o
indivíduo, porém é considerado comum caso não sinta nenhum arrependimento, uma
característica importante é a idade o sujeito ativo e passivo, o primeiro deve ter pelo menos
dezesseis anos e ser pelo menos cinco anos mais velho que sua vítima. Agem de uma
forma que não causam suspeitas, agindo até mesmo no ambiente em que mora, pois os
responsáveis pelas crianças com fiam nele.
Realizamos a explicação dos diversos tipos de crimes considerados pedofilia pelo
Código Penal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, apresentando os sujeitos
passivos e ativos, seus núcleos do tipo, suas características, momento de consumação,
mostrando neste item as posições dos doutrinadores sobre quando ela deve ocorrer,a
classificação de cada crime e paralelamente abordamos alguns casos que ocorreram nos
últimos anos.
Ao abordar o Marco Civil da Internet, pudemos verificar que diversas mudanças
foram realizadas afim de facilitar a solução de tais crimes, sendo as mais importantes a
proteção dos registros e dados pessoas pelos provedores de internet, a inviolabilidade da
intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral
decorrentes de violações que podem vier a ocorrer, sendo determinado que caso ocorra
uma violação o usuário deverá ser indenizado, pois as informações só podem ser
reveladas mediante ordem judicial.
Verificamos que neste tipo de crime, as provas é uma parte importante para
verificar o que realmente aconteceu e quando o delito foi praticado, por meio das provas
as partes envolvidas no litígio deverão demostrar os fatos, afim de convencer o magistrado
ali presente, sendo utilizado para isso o processo penal. Se tratando de crimes virtuais e
suas particularidades, algumas características, tais como, a volatilidade dos dados
61
transmitidos e armazenados nos computadores, que podem ser apagados a qualquer
momento, tornando desta forma impossível a colheita de provas. Verificamos que a
solução para este tipo de problema e orientar e adequar as autoridades policiais para se
tornarem especialistas neste tipo de crime.
Outra dificuldade para a solução do delito é a identificação do autor, sua correta
individualização e qualificação é uma grande preocupação, pois o próprio ambiente em
que a conduta e cometida e caracterizada pela ausência de espaço físico, facilitando
assim o anonimato, ainda que este anonimato seja relativo, uma vez que a identificação
do computador e feita por meio do IP, ou seja, é de fácil solução, a dificuldade apresentada
e associar o proprietário do computador utilizado, com o sujeito que cometeu o crime.
Foi demostrada através de diversas decisões a competência para processar e
julgar a prática deste crime, ficando de certo, de que não existe uma decisão majoritária
sobre o assunto.
Por fim, cabe aqui concluir que, ao estabelecer a ligação entre pedofilia e
responsabilidade criminal é evidenciado que, peço fato de a pedofilia ser classificada
como uma doença mental, existem correntes que defendem a inimputabilidade do pedófilo
ou a diminuição de sua pena, sendo que neste caso o sujeito responderia à ação pena e,
após avaliação sobre a sanidade mental, seria considerado inimputável entrando assim
para o rol dos agentes com responsabilidade penal diminuída.
Concluímos também que muito há de se estudar e aprimorar os conhecimentos
das pessoas responsáveis pela solução de tal crime, para que desta forma possam se
especializar principalmente na colheita das provas que muitas vezes podem ser apagadas
pelos sujeitos que cometeram este crime tão cruel.
Podemos aqui dizer que nossa legislação, incluindo aqui as jurisprudências sobre
a pedofilia virtual, deveria ser mais específica quanto a competência para julgamento de
tal crime, quem sabe a melhor saída seria a criação de dispositivos a serem incluídos em
nossas normas fazendo com que os crimes fossem processados e julgados de uma forma
mais célere.
62
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