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1 FATO JURÍDICO “LATO SENSU” CONFORME A DIREITO CONTRÁRIO A DIREITO FATO JURÍDICO “STRICTO SENSU” ATO – FATO JURÍDICO ATO JURÍDICO “LATO SENSU” ORDINÁRIO EXTRAORDINÁRIO ATOS REAIS CASOS INDENIZABILIDADE SEM CULPA NEGÓCIO JURÍDICO CASOS DE CADUCIDADE SEGUNDO O SUPORTE FÁTICO SEGUNDO A EFICÁCIA ATO ILÍCITO INDENIZATIVO ATO ILÍCITO CADUCIFICANTE ATO ILÍCITO INVALIDANTE ABSOLUTO OU RELATIVO ATO ILÍCITO CRIMINAL FATO ILÍCITO “STRICTO SENSU” ATO-FATO ILÍCITO ATO ILÍCITO CRIMINAL ATO JURÍDICO “STRICTO SENSU” CRIME CONTRAVENÇÃO 2 SUPORTE FÁTICO SUPORTE FÁTICO CONCRETO SUPORTE FÁTICO ABSTRATO Coincide Incide FATO CONCRETO Previsão pela norma Jurídica = O suporte fático é temporário no espaço e no tempo; ele desaparece quando se concretiza o previsto na norma,transformando-se em Fato Jurídico SUPORTE FÁTICO: Evento, fato ou conduta, que poderá ocorrer no mundo, por ter sido considerado relevante, tornou-se objeto da normatividade jurídica. CARACTERÍSTICAS: O Suporte fático é transitório no espaço e no tempo, pois satisfeitas as suas condições ela desaparece,transformando-se em Fato Jurídico(ou apenas parte do SF é transformada em Fato Jurídico) Outras denominações para o Suporte Fático: Tatbestand; Hipótese de incidência; Tipo legal; Tipificação legal; Pressuposto de incidência; Fato gerador; Fatispécie. ELEMENTOS DO SUPORTE FÁTICO (3) COMPLEMENTARES (4) INTEGRATIVOS EVENTO/FATO/CONDUTA no mundo real ART. 121 CÓDIGO PENAL Matar alguém... Hipótese Fática que condiciona a existência do Fato Jurídico PEDRO mata JOÃO ART. 121 CÓDIGO PENAL Matar alguém... FATO JURÍDICO SUPORTE FÁTICO ABSTRATO CONCRETO (1) CERNE (2) COMPLETANTES 3 ELEMENTOS SUBJETIVO E OBJETIVO Sujeito de Direito, alguém ou algum ente inclusive o conjunto patrimonial. Pessoas Físicas; Pessoas Jurídicas; Massa Falida; Condomínio. Os bens da vida em geral A exceção, bens do uso do povo, praças, rios, bens inapropriáveis (ex. lua). ELEMENTOS NUCLEARES São os elementos Cerne e completantes Geralmente o Suporte Fático é complexo, sendo raro o Suporte Fático simples. Nos negócios jurídicos a maioria dos suportes Fáticos são complexos. Fatos essenciais à sua evidência e conseqüente criação do fato jurídico. Elementos nucleares Sem eles não existe o Suporte Fático Cerne é o Fato que determina a configuração final do Suporte Fático e fixa no tempo a sua concreção. Por exemplo, a morte é o cerne do Suporte Fático referente aos fatos jurídicos da sucessão. Existem outros fatos que completam o núcleo do suporte fático. São os elementos Completantes. Os elementos nucleares do Suporte Fático têm influência sobre a existência do fato jurídico. A falta dos elementos nucleares não permite que os fatos sejam considerados concretizados como Suporte Fático suficiente a incidência doa Norma jurídica. Ex.: no negócio jurídico a manifestação da vontade consciente é o cerne do suporte fático, sua ausência implica em não existir negócio. Se falta o elemento completante ocorre a mesma coisa. No mútuo o acordo de vontades é o elemento cerne. A tradição de coisa fungível é o elemento completante do Suporte Fático. Se há acordo sobre mútuo mas não há a entrega da coisa mútuo não há. Na compra e venda. O acordo de vontade é o elemento cerne Bem e preço determinado ou determinável é o elemento completante. Se não houver preço não há compra e venda, por falta de elemento completante. O elemento subjetivo(sujeito de Direito) do suporte fático integra o seu núcleo como elemento completante. ELEMENTOS COMPLEMENTARES Elementos Nucleares (cerne/completante) – dizem respeito ao plano da existência a Complementares – referem-se exclusivamente a perfeição de seus elementos = planos da validade e eficácia. SUBJETIVO SUPORTE FÁTICO OBJETIVO EXCEÇÃO 4 Capacidade de agir Legitimação Perfeição de manifestação de vontade Ausência de erro, dolo, coação, simulação, fraude. Boa fé e equidade (consumo) Licitude Objeto Moralidade Possibilidades física e jurídica Determinalidade Forma de manifestação de vontade Forma prescrita ou na defesa em lei Os elementos complementares do Suporte fàtico somente existem nos ATOS JURÍDICOS “LATO SENSU”. ELEMENTOS INTEGRATIVOS Dizem respeito somente ao plano de eficácia. Portanto os Fatos Jurídicos existem e são válidos. São atos praticados por terceiros em geral autoridade pública. Não compõe o Suporte Fático irradiam certo efeito que se adiciona a eficácia normal do negócio jurídico. Exemplos: Compra e venda de imóvel. Cerne: auto regramento com a manifestação de vontade consciente. Completante: Preço determinado e objeto certo. Complementares: Sujeitos com capacidade para agir e com legitimação, perfeição da manifestação da vontade,boa-fé,etc.. Objeto é lícito e a forma prevista na lei. Integrativo: O registro no cartório de imóveis(art 1227 CC) Diz respeito ao plano da eficácia Realiza-se toda a negociação compra e venda, mas não registra-se no cartório de imóveis, a negociação perde a eficácia. CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS COMPLETANTES,COMPLEMENTARES E INTEGRATIVOS. CERNE + COMPLETANTE= PRÓPRIO SUPORTE FÁTICO Sua completa concreção no mundo é pressuposto necessário à incidência da norma jurídica. Na falta de elemento cerne ou completante, ocorrerá falta de suficiência,portanto não haverá fato Jurídico. Elementos complementares + integrativos Dizem respeito á eficiência,ou seja a validade e eficácia. Concretizado os elementos nucleares(cerne + completantes),existe o ato jurídico,temos que verificar os elementos complementares + integrativos,que dizem respeito a validade e eficácia dos atos. O domínio e a distinção entre espécies permitem que se dê tratamento adequado às situações, com soluções corretas para as dúvidas que muitas vezes podem resultar de aparentes semelhanças de casos. Ex.: moradores de um bairro criam associação de moradores com a finalidade de cuidar de interesses do bairro. 5 Enquanto não houver a inscrição da associação no registro de pessoas jurídicas haverá uma associação, mas não haverá pessoa jurídica (art. 45 CC) – negócios jurídicos que sejam realizados em nome da associação inexistem, pois falta o elemento completante. Falta Personalidade Jurídica à associação(plena capacidade jurídica), pressuposto essencial de manifestação d vontade negocial. Conseqüência: Transforma-se em negócio jurídico do grupo de associados, e pelas obrigações resultantes, respondem solidariamente os bens da associação e dos associados. Elementos Complementares Sua falta Reflete-se no plano da eficácia e validade. Exemplos: Incapacidade de agir – invalidade (nulidade ou anulabilidade) Poder de disposição – legitimação ativa Venda de bem imóvel por quem não é o dono – ineficaz em relação ao dono do bem. Elementos Integrativos : atuam somente no plano da eficácia. DIFERENÇAS ENTRE FATO REAL, SUPORTE FÁTICO, FATO JURÍDICO ENTRE FATO REAL E SUPORTE FÁTICO Fato Real Fato Puro Suporte fático Elemento valorativo Referência utilitária Ex.: morte – fato real Morte conhecida – suporte fático. A prova damorte constitui elemento que se integra ao fato real para torná-lo suporte fático.(agrega valor,dá referencia ao fato) Nascimento de animal com dono – suporte fático Nascimento de animal adéspota (Res Nullium),fato real sem importância para o homem. Suporte Fático é = fato real (nascimento de um animal + Sua referência ao ser humano). Eventos puros devem ser relacionados à alguém. Fato que não se relaciona ao homem – não tem interesse jurídico. ENTRE O SUPORTE FÁTICO E FATO JURÍDICO Na maioria dos casos, apenas parte do Suporte Fático entra no mundo jurídico e compõe o fato jurídico, e a outra parte permanece no mundo fático. Ex.: Usucapião Extraordinária Suporte Fático Posse própria Sem oposição (mansa e pacífica) Ininterrupta por quinze anos O fato real integra o Suporte Fático – portanto não são iguais. 6 Ocorrendo os fatos previstos e a incidência do art. 1.238 do CC – surge o Fato Jurídico da Usucapião , cujo efeito é a aquisição da propriedade. Posse própria – elemento relevante do Suporte Fático que o transforma em Fato Jurídico. Transcurso do tempo Ausência de oposição Compõe o sistema fático, mas não entram no mundo jurídico Ausência de oposição Interrupção Não-seres, portanto não integram o ser. O suporte fático se concretiza, sofre incidência da norma jurídica, dando ensejo ao surgimento do fato jurídico e se Extingue. Há uma determinação espaço/temporal do Suporte Fático que faz dele um transeunte,ou seja, existe por um certo tempo e se extingue. O fato jurídico permanece no mundo jurídico, independente da permanência dos elementos de seu suporte fático. Por exemplo: Formado um suporte fático de um contrato, as vontades negociais manifestadas, permanecem vivas, mesmo que aqueles que a manifestaram morram ou mudem de opinião. O contrato existe, mesmo que desapareçam seus figurantes ou mudem de vontade. O fato jurídico, depois de criado permanece no mundo jurídico independente de continuarem a existir seus elementos constitutivos(norma e suporte fático). CONSEQUÊNCIAS DE INCIDÊNCIA A principal função da norma jurídica consiste em incidir sobre os fatos de vida para torná-los jurídicos, transformando em fato jurídico a parte relevante do seu suporte fático. - Fatos Jurídicos tem função jurígena Qualidade/qualificações de sujeitos ou objetos jurídicos: Deveres; - Pretensões; - Ações; - Obrigações Existem fatos que servem também para: PRÉ-EXCLUSÃO DE JURICIDADE: (art. 186 CC). Legitimidade de defesa; Exercício regular direito; Remover perigo iminente; Negócios proibidos – normas que vedam a entrada no mundo jurídico, não existem como negócio jurídico (empreitada para matar alguém), elimina-se a juricidade. INVALIDAÇÃO Normas jurídicas cogentes (obrigam a fazer) Podem ter, quando infringidas, a conseqüência de tornar não válidos os atos jurídicos declarando-os nulos ou anuláveis. Entra no mundo jurídico, mas é nulo ou anulável. 7 DESEFICACIZAÇÃO Normas de tem o efeito de desfazer a eficácia de outros fatos jurídicos que já produziram efeitos no mundo jurídico. Por exemplo a decadência e a prescrição DESJURIDICIZAÇÃO O art. 555 dispõe que é revogável a doação se ocorreu alguma das hipóteses de ingratidão do donatário. Ocorrendo – torna o negócio jurídico de doação possível de ser desjuridicizado por efeito da Revogação que for efetivada pelo doador. Revogação – é unilateral, retira a vontade (cerne do suporte fático) do Negócio Jurídico. Exclui do mundo jurídico. Resolução – (art. 474, 475 e 478 CC) Figurante prejudicado pelo inadimplemento ou onerosidade excessiva. Resolve o negócio – exclui do mundo jurídico. PLANOS DO MUNDO JURÍDICO Ato jurídico – existe, é válido e é eficaz. 1) Casamento de homem e mulher capazes, sem impedimentos, realizados por autoridade competente. Existe, é válido e é ineficaz. 2) Testamento de pessoa capaz, feito com a observância das formalidades legais antes da ocorrência de morte do testador. Existe, é inválido e é eficaz. 3) Casamento putativo – negócio jurídico anulável antes da decretação de anulabilidade. Existe, é inválido e é ineficaz. 4) Doação feita, pessoalmente, por pessoas absolutamente incapazes. Existe e é eficaz 5) Nascimento com vida – pintura de um quadro. PLANO DA EXISTÊNCIA Plano do Ser,entram todos os fatos jurídicos – lícitos e ilícitos, não se cogita a invalidade ou eficácia do fato jurídico Por exemplo: Delegado de polícia faz um casamento: - Não existe fato jurídico; - Falta elemento completante do núcleo (autoridade com poder para celebrar casamentos) Inexistência é o não ser – não pode ser qualificado. PLANO DA VALIDADE Se o fato jurídico existe e é daqueles em que a vontade humana constitui elemento nuclear do Suporte fático (ato jurídico “lato sensu”) há de passar pelo plano da validade, onde o direito fará uma triagem entre o que: 8 - É perfeito – não tem o vício da invalidade. - Está eivado de defeito invalidante; Anulabilidade e nulidade são graus da invalidade; Prendem-se a deficiência de elementos completantes do suporte fáticos A falta de capacidade civil (incapacidade para agir) do manifestante da vontade negocial – torna deficiente o suporte fático – causa invalidade do Negócio Jurídico. Falta de personalidade ou capacidade de direito – torna insuficiente, a vontade manifestada é nenhuma para compor o sistema fático. Não existe fato jurídico PLANO DA EFICÁCIA É a parte do mundo jurídico onde os fatos jurídicos produzem os seus efeitos criando as relações jurídicas: direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações, exceções. Pressupõe a passagem do fato jurídico pelo plano da existência, mas não obrigatoriamente pelo plano da validade. Para que o fato jurídico tenha acesso ao plano da eficácia: 1) Quando aos fatos jurídicos “stricto sensu”, atos-fatos jurídicos e fatos ilícitos “lato sensu” – BASTA QUE EXISTAM Do plano da existência ingressam no plano da eficácia e irradiam, instantaneamente, a sua eficácia 2) Atos jurídicos “stricto sensu” e negócios jurídicos a) Atos jurídicos válidos – entrada imediata no plano da eficácia Ato pode ser válido e é ineficaz Ex.: venda de bem imóvel por “non domino” não produz efeito quanto ao verdadeiro dono. Testamento depende da morte do testador. Ato existe, é válido e é ineficaz. 3) Atos anuláveis Entram de logo no plano de eficácia e irradiam seus efeitos, mas efeitos provisórios, pois poderão ser desconstituídos, caso sobrevenham a decretação de sua anulabilidade. Ex: menor de 18 anos e maior de 16 que casa sem autorização dos pais. 4) Atos nulos – não produzem plena eficácia. Exceções existem: Casamento putativo produz plena e definitivamente os efeitos jurídicos que lhe são atribuídos (produz eficácia embora nulo) O ato nulo, sem eficácia, pode também irradiar efeitos, não os próprios do ato jurídicos, porém outros. Ex: alguém que efetue a venda de um imóvel duas vezes a pessoas diferentes, um dos acordos não poderá ter a sua eficácia própria de permitir a transcrição de propriedade, todavia ao comprador lesado caberá direito à indenização. Fato Jurídico O Direito Romano não conheceu no Plano Doutrinário, a teoria do Fato Jurídico Saviny: “chamo fatos jurídicos os acontecimentos em virtude dos quais as relações de direito nascem e terminam”. 9 Neste conceito foram omitidos os efeitos de modificação e conservação das Relações Jurídicas. Santoro Passarelli: “São Fatos Jurídicos os que produzem um evento jurídico que pode consistir em particular, na constituição, modificaçãoou extinção de um relação jurídica, ou também, na substituição de uma relação nova a uma relação preexistente, e, ainda, na qualificação de uma pessoa, de uma coisa ou de um fato”. Neste conceito foram omitidos os efeitos de conservação das Relações Jurídicas. As definições ressaltam a função de produzir efeitos jurídicos. Mas como vimos, a eficácia não é elemento essencial de Fato Jurídico (testamento com testador vivo). Isso (produzir efeitos) é a finalidade precípua de quase todos os Fatos Jurídicos. Indiscutivelmente, trata-se do conceito basilar, verdadeira causa genética das relações jurídicas Nosso autor: “é todo acontecimento natural ou humano, capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir relações jurídicas”. Segundo Pontes de Miranda: “Fato Jurídico é o fato ou complexo de fatos sobre o qual incidiu regra jurídica”. Classificação do Fato Jurídico Segundo os efeitos: Fatos que: constituem (constitutivos), modificam (modificativos), extinguem (extintivos). É condenável classificar fatos jurídicos segundo as conseqüências, pois estas lhe são posteriores e dependentes. Existem outros efeitos jurídicos que não se enquadram nesta classificação Existem fatos que não possuem efeitos. Ex. Testamento (se for revogado). Segundo a natureza dos fatos Ordinários Acontecimentos naturais Extraordinários De efeitos jurídicos voluntários (ato jurídico “lato sensu”). Ações humanas Efeitos jurídicos involuntários (ato ilícito) Nesta classificação ficou faltando as ações humanas de efeitos involuntários (ato-fato-jurídico) Classificação segundo o elemento cerne do Suporte Fático: De caráter científico, uma vez que se funda em dado invariável (elemento cerne do Suporte fático). Elemento base para a primeira grande divisão - Conforme a direito; - Contrário a direito; - Dentro desse grupo, existe um dado que as distingue; - Presença, ou não, de conduta humana volitiva, como sendo base do sistema fático; - Sem a presença de ação humana volitiva; - Com a presença de ação humana volitiva; 10 a) Fato da natureza ou do animal: Fato jurídicos “stricto sensu” lícitos ou ilícitos. b) Ação humana é essencial, mas é irrelevante a circunstância de ter, ou não, havido vontade ou praticá-la. (atos-fatos-jurídicos) c)Vontade é o próprio cerne do fato jurídico (atos jurídicos “lato sensu”) Atos jurídicos “stricto sensu” Negócio Jurídico Atos ilícitos DOUTRINAS Escola Francesa Para eles tudo é ato, não tem figura que corresponda a negócio jurídico. - fatos jurídicos naturais. Ex.: nascimento e morte. - Fatos jurídicos voluntários atos jurídicos atos ilícitos Escola Germânica: Segue o mesmo pensamento de Pontes de Miranda. Como a aquisição, modificação, conservação e extinção de Direitos são os principais efeitos dos fatos jurídicos e para alguns autores, compõem a sua definição, é imperativo termos o conhecimento prévio desses efeitos. 1) Aquisição de Direitos A aquisição de direitos ocorre quando “ocorre a sua conjunção como seu titular” Ex.: Propriedade é adquirida pelo titular no momento em que a coisa se subordina ao titular. - Aquisição é diferente de nascimento de um direito. - Aquisição – compra e venda – a coisa já tinha titular, um dono. - Nascimento – pesca – o peixe terá um dono pela 1ª vez no momento que se apossa ocorre o nascimento do direito. A aquisição pode ser: b) ORIGINÁRIA (absoluta) – coincide com o nascimento de um direito – peixe pescado DERIVADA (relativa) – ocorre quando o direito que se adquire já pertencia a alguém – compra e venda. c) GRATUÍTA ou ONEROSA – de acordo com a existência ou não de uma contraprestação para aquisição do direito. d) A TÍTULO UNIVERSAL ou SINGULAR – se o adquirente substitui o sucedido na totalidade (ou cota-parte) de seus direitos ou apenas de uma ou algumas coisas determinadas. e) SIMPLES ou COMPLEXAS – se o fato gerador da relação se constituir em um único fato ou numa simultaneidade ou sucessividade de fatos. 11 FATO JURÍDICO “LATO SENSU” CONFORME A DIREITO CONTRÁRIO A DIREITO FATO JURÍDICO “STRICTO SENSU” ATO – FATO JURÍDICO ATO JURÍDICO “LATO SENSU” ORDINÁRIO EXTRAORDINÁRIO ATOS REAIS CASOS INDENIZABILIDADE SEM CULPA NEGÓCIO JURÍDICO CASOS DE CADUCIDADE SEGUNDO O SUPORTE FÁTICO SEGUNDO A EFICÁCIA ATO ILÍCITO INDENIZATIVO ATO ILÍCITO CADUCIFICANTE ATO ILÍCITO INVALIDANTE ABSOLUTO OU RELATIVO ATO ILÍCITO CRIMINAL FATO ILÍCITO “STRICTO SENSU” ATO-FATO ILÍCITO ATO ILÍCITO CRIMINAL ATO JURÍDICO “STRICTO SENSU” CRIME CONTRAVENÇÃO 12 2) Modificação de Direitos a) Modificação subjetiva – alterar o titular, o sujeito de direito. Ex. se tenho um livro e vendo para alguém, o objeto segue sendo o livro e o direito segue sendo o direito de propriedade, o que ocorre é a troca do titular. A Modificação subjetiva pode ser: Por Substituição, como no exemplo acima Por Multiplicação – herdeiros não dividem a herança, e um deles aliena sua fração ideal na herança a um terceiro (não herdeiro) – ocorre um aumento de titularidade. Por Concentração – diminui a titularidade – direito real de usufruto é indivisível, os pais passam o apartamento para o nome do filho, mas com usufruto deles, a mãe morre, só o pai segue com o direito de usufruto – diminui a titularidade. Modificação objetiva – modifica o objeto da relação. A Modificação objetiva pode ser: Qualitativa – modifica a qualidade do direito. Ex. Locador é credor do aluguel – o locatário em um mês pede para pagar o aluguel com uma nota promissória. Aluguel – relação jurídica de Direito Civil Nota promissória – Direito Cambial. Quantitativa – aumenta ou diminui a quantidade do objeto do direito. Ex. rio que na cheia leva um pedaço do terreno de alguém ou ao contrário, aumenta o terreno de alguém. 3) Conservação de Direitos Pode ser por: a) atos de conservação – atos praticados pelo titular do direito para evitar o perecimento, turbação ou esbulho do direito. Ex. ações cautelares. Ações impetradas que visam cancelar o campeonato brasileiro. Se esperar, depois que o campeonato é declarado, não tem jeito. b) atos de defesa do Direito lesado – já tendo sido violado o direito, ações de conhecimento ou execução, visando conservar o direito. Ex. reintegração de posse. c) atos de defesa preventiva – diante da ameaça iminente, como a possibilidade de invasão da propriedade – Ação de Manutenção de posse 6) Autotutela – ocorrido a violação do Direito, a ordem jurídica admite, excepcionalmente a prática de atos de auto-tutela. Ex. greve no direito do trabalho. 4) Extinção de Direitos Muitos autores distinguem extinção (morte do direito) de perda do direito (quando o direito separa- se do titular e passa a existir com outro) Pode ser: 13 Subjetiva – quando o titular não pode mais exercer o seu direito. Ex. morte do titular (pátrio poder pode extinguir com a morte do pai ou do filho) Objetiva – quando é o objeto que perece – ex. o sujeito possui um cavalo que vale R$ 50.000. – morre o cavalo, perece o direito. Em razão do vinculo jurídico – neste caso, sobrevive o sujeito, subsisteo objeto, mas falta o titular, o poder de ação para exercer as faculdades jurídicas. Ex. prescrição – atinge apenas a ação, é a ação que morre. FATO JURÍDICO “STRICTO SENSU” É todo fato jurídico que na composição de seu suporte fático, entram apenas fatos de natureza, independentes de ato humano 'como dado essencial. Ex. nascimento, morte adimplemento de idade, etc. Os fatos da natureza são indiferentes as regras ditas pelo homem. “não deixará o sol nascer ou se pôr na hora certa, porque tenha criado regra que o proíba de nascer ou se pôr”. As normas jurídicas não se dirigem aos eventos da natureza ou do animal para conformá-los ou para regular como devem ocorrer. Apenas os tomal tal qual acontecem e lhes são atribuídos conseqüências que não as suas próprias naturais de cunho comportamental, em relação aqueles homens por ele afetados. Ex. quando um rio muda seu curso, alguma pessoa pode ter sua propriedade aumentada, a norma jurídica existe para regular o comportamento dos homens. O Fato Jurídico “Stricto Sensu” divide-se em: Ordinário Extraordinário Dizemos que são ordinários os fatos de natureza de ocorrência comum, costumeira como o nascimento, a morte, o recurso do tempo. São extraordinários por serem inesperados, imprevisíveis como um terremoto, um furacão, caso fortuito, força maior. Força maior – fato da natureza, embora previsível, seja inevitável (terremoto) Caso fortuito – fato da natureza imprevisível (raio, enchente) ATO-FATO-JURÍDICO São os fatos jurídicos cujo suporte fático prevê uma situação de fato jurídico qualificado pela atuação humana, embora a vontade humana seja irrelevante, não importando se a pessoa teve a intenção de fazê-lo. Ex. o achado de um tesouro, a caça, a pesca, etc. Atos reais Espécies Atos-fatos jurídicos indenizativos Atos-fatos jurídicos caducificantes 14 ATOS REAIS Também denominados de atos materiais, são atos que resultam de situações fáticas, geralmente, irremovíveis. O que importa para a configuração do fato jurídico e o fato resultante, e não o ato humano. o louco que pinta o quadro – adquire a propriedade (fato resultante) a criança que descobre um tesouro quando esta brincando – adquire a propriedade (fato resultante) Não importa se houve vontade (intenção) de praticar o ato. ATOS-FATOS JURÍDICOS INDENIZATIVOS (casos de indenizabilidade sem ilicitude ou sem culpa) São situações em que um ato humano não contrário a Direito decorre de prejuízo a terceiro, com o dever de indenizar. - geralmente o dever de indenizar decorre de atos ilícitos, porém no Sistema Jurídico Brasileiro, há casos em que o ato praticado no exercício regular de um Direito ou Estado de necessidade, quando causa dano a Terceiro, gera o dever de indenizar. Ex. art. 188, III, combinado com o art. 929 e 930 CC. Característica do Suporte Fático desta espécie: - ato não contrário a Direito + dano a patrimônio alheio. Ex. indústria perigosa. - estrada de ferro – fagulha atinge lavoura - indústria química – lagoa onde recolhe os dejetos nocivos (ocorre um terremoto e rompe a lagoa) a indústria responderá pelos danos causados a terceiros. - Caça – durante uma caça em local permitido, o caçador acerta um tiro num poste, quebra a luz, tem o dever de indenizar. ATOS-FATOS JURÍDICOS CADUCIFICANTES São fatos jurídicos cujo efeito consiste na extinção de determinado Direito. Ex. Decadência, Prescrição. O suporte fático deste fato jurídico é constituído, geralmente, por dois elementos: Transcurso de determinado lapso de tempo + inação do titular do Direito. “não importa se houver ou não vontade quanto à omissão” ex. anulação de casamento, no caso de anterior defloramento da esposa. NEGÓCIO JURÍDICO Diferentemente do ato jurídico “stricto sensu”, no negócio jurídico a vontade é manifestada para compor o Suporte Fático de certa categoria jurídica, à sua escolha visando a obtenção de efeitos jurídicos, que tanto podem tanto ser predeterminados pelo Sistema como deixados, livremente, a cada um. Os figurantes de um contrato, podem ter a liberdade de estruturar: - o conteúdo de eficácia da relação jurídica resultante; - aumentar ou diminuir a intensidade da eficácia; - criar condições e termos 15 CONCEPÇÃO CLÁSSICA DO NEGÓCIO JURÍDICO Conceito clássico de negócio jurídico de Windscheid: “Negócio Jurídico é uma declaração privada de vontade, que visa produzir um efeito jurídico” Destaca-se desse conceito: - a autonomia de vontade ou autonomia privada. - e o objetivo que é produzir efeito jurídico. Para os voluntaristas, o negócio jurídico era um instrumento para a realização da vontade individual respaldando uma liberdade contratual praticamente sem limites. Hans Kelsen influenciou os doutrinadores, potencializando a vontade negocial em grau tão elevado, que foi atribuído caráter normativo ao negócio jurídico, ou seja, o negócio jurídico criaria normas, ditas, individuais. CONCEPÇÃO ATUAL Embora adequado para a época, com a evolução da sociedade e da economia, o conceito clássico de negócio jurídico não atende a realidade de hoje. E como, muito bem observa Miguel Reale, “o Direito é feito para vida e não a vida para o direito”, os conceitos elaborados pela Ciência Jurídica não podem permanecer imutáveis, mas precisam ajustar-se as transformações da sociedade. (interferência estatal no interesse privado, manifestação das relações sociais, etc.) VONTADE E NEGÓCIO JURÍDICO Vontade como elemento nuclear do suporte fático. - segundo a doutrina clássica, a declaração de vontade constitui o negócio jurídico, ou seria o próprio negócio jurídico - essa visão é distorcida e dissociada da realidade, portanto incorreta, uma vez que, nega um dado essencial caracterizador do fenômeno jurídico: A norma jurídica como delimitadora do mundo jurídico. Relembrando, Juridicidade é a incidência de norma jurídica sobre os fatos da vida. Sem definição normativa não há de falar-se em Fato Jurídico.Nada no mundo é jurídico por si. É evidente que uma exteriorização consciente de vontade somente poderá gerar um negócio jurídico ser houver norma jurídica regulando tal fato. Portanto conclui-se que: A exteriorização da vontade tem a função de compor o seu Suporte Fático, jamais podendo ela própria ser considerado Negócio Jurídico. A FONTE DA EFICÁCIA JURÍDICA Eficácia jurídica – são os efeitos que se irradiam dos fatos jurídicos.Somente fatos jurídicos produzem efeitos jurídicos. Nem a norma jurídica nem os fatos por ela previstos(ssuporte fático) podem gerar eficácia jurídica,isoladamente. A norma jurídica, entretanto, embora não seja a fonte dos efeitos jurídicos,é que define qual a eficácia que terá o fato jurídico. 16 A casos em que a lei nega pretensão e ação ao direito, como acontece no direito brasileiro no ,,com s dívidas de jogo(Art. 814 CC) Dívidas de jogo é um exemplo típico de Direito Mutilado (direito sem pretensão ou ação). A norma jurídica sozinha não produz eficácia jurídica. Não confundir eficácia jurídica com Eficácia normativa, que é a incidência sobre o Suporte Fático para juridicizá-lo. O Suporte Fático – sozinho também não produz eficácia jurídica – constitui apenas a base de incidência da norma jurídica. CATEGORIAS DE EFICÁCIA JURÍDICA Simples ou unissubjetiva Categorias da eficácia jurídica Situação Jurídica Básica Unilateral Complexa ou intersubjetiva Multilateral = Relação Jurídica SITUAÇÃO JURÍDICA BÁSICA É a eficácia mínima necessária dos fatos jurídicos, sendo ela a base sobre que se erige a eficácia plena O testamento por exemplo : a eficácia só se produzcom a morte do testador. Mas apenas por existir (antes de sua morte) cria uma vinculabilidade do testador às suas disposições. Se houver revogação ou caducidade (art.1969 e 1937 do CC) – não produzirá efeitos após a sua morte. Atos nulos – também caracterizam a situação jurídica básica. É evidente que a situação jurídica básica só é importante para os fatos jurídicos que não podem produzir sua plena eficácia, ou se ainda não a produziu. SITUAÇÃO JURÍDICA SIMPLES Visando a eficácia jurídica diz respeito apenas a uma esfera jurídica, definindo apenas a posição do titular, sem alcançar outras esferas jurídicas. Ex. ser pessoa (personalidade de direito), nascimento com vida (art. 2º CC). SITUAÇÕES JURÍDICAS COMPLEXAS É resultante dos fatos jurídicos onde há envolvimento de mais de uma esfera jurídica. Como conseqüência produz direitos e deveres correspectivos, quer dizer: o Direito que integra uma esfera jurídica corresponde a um dever em outra esfera jurídica e vice-versa. A B DEVER DIREITO 17 SITUAÇÃO JURÍDICA COMPLEXA UNILATERAL São aquelas cujos efeitos vinculam, apenas uma esfera jurídica Ex. oferta revogável – o ofertante põe-se numa situação jurídica denominada vinculabilidade, sua esfera jurídica fica exposta a ser vinculada por um ato voluntário de um terceiro que aceite sua proposta. Ex. oferta irrevogável – a situação jurídica que se forma é a vinculação ao aceite de um terceiro, o ofertante fica obrigado à fazer o negócio. Esse poder jurídico configura o Direito Formativo Gerador que é uma situação jurídica complexa unilateral. SITUAÇÃO JURÍDICA COMPLEXA MULTILATERAL Deve haver ao menos relacionamento entre dois sujeitos de Direito S1 S2 Onde S1 e S2 são sujeitos de direito indica correspectividade de direito e de dever ou vice-versa. SISTEMA JURÍDICO E PODER DE AUTO REGRAMENTO O Sistema Jurídico ao estabelecer o conteúdo das relações jurídicas (RJ) pode: - Regulá-lo exaustivamente; - Permitir certo poder de escolha entre as espécies, variações quanto a sua irradiação e intensidade de cada uma. Ex. compra e venda – é possível aos figurantes estabelecer os termos, condições, renunciar certos efeitos, etc. – mas esse poder não é ilimitado pelo Sistema Jurídico. Ex. casamento – a única escolha é optar ou não – todos efeitos do casamento são definidos. LIMITAÇÕES À VONTADE NEGOCIAL Existem limites relativos: a) À própria manifestação de vontade; b) Ao seu conteúdo. a) nem toda a manifestação de vontade pode ser aceita como negocial, isto é, capaz de produzir negócio jurídico ex. Pai não pode vender ao filho ser os demais não consentirem. b) A amplitude do poder de auto regramento da vontade humana varia em razão direta da indeterminação das normas jurídicas; quer dizer; quanto maior a indeterminação das normas jurídicas, maior o poder de auto-regramento e vice versa. Então podemos dividi-la em: 1) determinação absoluta: normas reguladas exaustivamente; ex. casamento. DEVER DIREITO Não há caráter absoluto no poder de auto-regramento da vontade, mas, apenas um permissivo que o sistema jurídico outorga as pessoas. 18 2) determinação relativa: estabelece certos pressupostos, sem contudo ser exaustiva; ex. contrato de locação. 3) indeterminação – Apenas permite, sem impor maiores exigências, são as permissivas. Ex. leasing e Factoring. NEGÓCIOS JURÍDICOS E EFEITOS PRÁTICOS Alguns autores consideram o negócio jurídico como uma “manifestação de vontade dirigida à produção de efeitos práticos” EFEITOS PRÁTICOS NÃO SÃO EFEITOS JURÍDICOS Se o figurante de uma Compra e Venda realiza o negócio porque achou que poderia obter lucro ou para ajudar um amigo, esse negócio prático não importa para o Direito. Se o dado não integra o Suporte Fático, não tem acesso ao Mundo Jurídico. CONCEITO DE NEGÓCIO JURÍDICO Considerados os fundamentos estudados, podemos concluir que: “Negócio Jurídico é o fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fático consiste em manifestação ou declaração consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro de limites pré-determinados e de amplitude vária, o poder de escolha da categoria jurídica e de estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, quanto ao ser surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico.” Alguns autores consideram que Negócio jurídico só se faz através de declaração de vontade,e o Ato Jurídico “Stricto Sensu” através de manifestação de vontade; isso não é verdadeiro como mostramos abaixo: Na Venda a contento – aquele que recebe a mercadoria para exame e a consome – não declarou a vontade, mas concluiu a compra e venda com uma manifestação de vontade tácita. A revogação (negócio jurídico unilateral) de testamento lacrado por sua simples ruptura (art. 1792 CC). Reconhecimento voluntário de paternidade(Ato jurídico “stricto Sunsu”) é declaração de vontade . CLASSIFICAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS 1) Quanto ao número de declarantes: a) Unilaterais: quando concorre apenas uma manifestação de vontade ex: testamento,renúncia. b) Bilaterais: quando concorrem as manifestações de vontade de duas partes,formadoras de consenso. Ex: Compra e venda , mútuo. c) Plurilaterais: Quando se conjugam pelo menos duas vontades paralelas, adimitindo-se número superior, todas direcionadas para a mesma finalidade. Ex: contrato de sociedade 19 2) Quanto ao exercício de direitos: a) Negócios de disposição: Quando autorizam o exercício de amplo direito, inclusive alienação, sobre o objeto transferido. Ex: doação b) Negócios de administração: Admitem apenas a simples administração e uso do objeto cedido. Ex: comodato 3) Quanto as vantagens patrimoniais: a) Gratuitos: São aqueles que apenas uma parte é beneficiada. Ex: doação b) Onerosos: São aqueles onde é necessária uma contraprestação. Ex: locação c) Neutros: Destituídos de atribuição patrimonial específica. Ex: instituição voluntária de bem de família. 4) Quanto a forma: a) Formais ou solenes: São aqueles que exigem, para a sua validade,a observância de forma legalmente exigida . Ex: venda de imóvel, casamento. b) Não formais ou de forma livre: São aqueles cujo revestimento exterior é livremente pactuado,dentro do ordenamento jurídico. Ex: doação de bem móvel 5) Quanto ao momento da produção: a) Inter vivos: Produzem efeitos estando as partes ainda em vida. Ex: doação b) Mortis causa: Pactuados para produzir efeitos após a morte do declarante. Ex: testamento 6) Quanto à existência: a) Principais: Existentes por si mesmos. Ex: Compra e Venda b)Acessórios: São aqueles Cuja a existência pressupõe a do principal. Ex: Fiança 7) Quanto ao conteúdo: a) Patrimoniais: Relacionado com Bens ou direitos aferíveis pecuniariamente. Ex: Locação, compra e venda b) Extrapatrimoniais: Referentes a direitos sem conteúdo econômicos. Ex: Adoção.casamento 8) Quanto à eficácia: a) Constitutivos: cuja eficácia opera ex-nunc, ou seja, a partir do momento da celebração. 20 b) Declaratórios ou declarativos: Negócios em que os efeitos retroagem ao momento da ocorrência fática a que se vincula a declaração de vontade,ou seja,ex-tunc. CONCEPÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO NO DIREITO POSITIVOS E NOS PLANOSEXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA Para melhor compreensão da matéria, não é suficiente a simples interpretação articulada dos dispositivos legais previstos no Código Civil. É necessário analisá-los nos três planos em que pode ser visualizado. O que nós aprendemos sobre os planos da existência, validade, e eficácia referente ao Fato Jurídico “Lato Sensu” aplica-se integralmente ao negócio jurídico, visto que, é uma espécie de Fato Jurídico. Relembrando: 1) Os elementos nucleares (cerne e completantes) do suporte fático dizem respeito a existência do negócio jurídico, não há de se falar em validade e eficácia se o negócio jurídico não existir. 2) Existindo o negócio jurídico, temos que verificar ser é válido, portanto analisemos os elementos complementares do negócio jurídico, que são relativos ao sujeitos, ao objeto e a forma de manifestação da vontade. 3) É importante ressaltar que as vezes os elementos complementares dizem respeito a eficácia de determinado negócio jurídico. 4) O Plano da Eficácia, como o da validade, pressupõe a passagem do negócio jurídico pelo plano da Existência, não, todavia, essencialmente, pelo plano da validade. O NEGÓCIO JURÍDICO NO PLANO DA EXISTÊNCIA a) Nos negócios jurídicos a manifestação ou declaração de vontade consciente, é requisito ou elemento existencial do negócio jurídico. b) Elementos constitutivos do negócio jurídico são os elementos gerais, aqueles sem os quais nenhum negócio jurídico existe. São os seguintes - Manifestação de vontade 1) Agente emissor da vontade 2) objeto 3) forma 1) Manifestação de vontade - A manifestação ou declaração de vontade poderá ser expressa através de palavra escrita ou falada, gestos ou sinais, ou tácita, resultando do comportamento do agente. - A declaração de vontade deve chegar a esfera de conhecimento da outra parte. 21 - O silêncio muitas vezes também caracteriza a manifestação de vontade consciente, embora em regra, signifique ausência de manifestação de vontade. Por exemplo, na doação (art. 539 CC), onde o silêncio no prazo significa aceitação. Art. 111 “O silêncio importa anuência, quanto as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessário a declaração de vontade expressa.” 2) Agente emissor de vontade Se o sujeito não poderá falar-se em negócio jurídico, pois o negócio jurídico é um ato e, portanto, como ação humana, necessita do sujeito. Os sujeitos do negócio jurídico como já vimos são: * Pessoa Física, Pessoa Jurídico e outros como o condomínio, a massa falida, etc. 3) Objeto Todo negócio jurídico pressupõe a existência de um objeto em razão da qual giram os interesses das partes. Ex. no mútuo, a manifestação de vontade deve recair sobre coisa fungível, sem a qual o negócio jurídico do mútuo, não se concretizará. No contrato de prestação de serviços, a atividade do prestador de serviços é o objeto da avença. 4) Forma E o meio pelo qual a declaração se exterioriza, ou seja, o tipo de manifestação através do qual a vontade chega ao mundo exterior (forma escrita, oral, silêncio etc.) Sem uma forma pela qual se manifesta a vontade, por óbvio, não existirá o negócio jurídico. Não confundir a forma, elemento existencial do negócio jurídico, com a forma legalmente prescrita, pressuposto de validade do ato negocial. Por exemplo: numa compra e venda de bem imóvel por valor superior a trinta salários mínimos, exige-se a lavratura do ato em cartório de registro de imóveis (forma prescrita na lei, art. 108 e 1245 do CC). O contrato de compra e venda será nulo, mas com o recibo da compra e venda temos que reconhecer que o negócio jurídico existiu, porém e inválido (nulo). O NEGÓCIO JURÍDICO NO PLANO DA VALIDADE 1) Ultrapassando o Plano da Existência, passemos a analisar o negócio jurídico no Plano da Validade, que é típico dos negócios jurídicos. 2) Para o Negócio Jurídico ser válido, e produzir determinados efeitos, é indispensável que reunam certo número de requisitos, que chamamos de Pressupostos de Validade. Se o negócio possui tais requisitos , é válido, se porém faltar-lhes um desses pressupostos o ato é inválido, não produz o efeito jurídico em questão e é nulo. 3) importante ressaltar que não somente os atos nulos, mas também os anuláveis geram a invalidade do negócio. No art. 104 CC são enumerados os pressupostos legais da validade do negócio jurídico: 1) agente capaz; 2) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; 3) forma prescrita ou não defesa em lei. Marcos Bernardes de Mello em sua obra diz o seguinte: “Essa enumeração legal, como se vê, é insuficiente, incompleta, porque não menciona todas as causas de invalidade, deixando-se de referir-se, explicitamente, a possibilidade do objeto e sua compatibilidade com a moral (cuja falta implica nulidade, Art. 145, II CC), como também a inexistência de deficiência de negócios jurídicos, dentre os quais se incluem os vícios que afetam a manifestação de 22 vontade e outros que comprometem a perfeição e causam invalidade, por anulabilidade, do ato jurídico (Art. 147 CC), além da anuência de outras pessoas, que, em certas situações, é exigida.” Portanto concluímos que os pressupostos de validade do negócio jurídico são na verdade os elementos constitutivos do negócio jurídico, qualificados ou adjetivados, como observam a seguir: a) manifestação de vontade livre e de boa fé; b) agente emissor da vontade capaz e legitimado para o negócio; c) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; d) forma adequada (livre ou legalmente prescrita). 4) Manifestação de vontade livre e de boa fé A manifestação de vontade deve ser livre e não estar impregnada de malícia (má-fé). Os vícios do negócio jurídico que veremos posteriormente, atacam a liberdade da manifestação da vontade ou boa-fé, levando o ordenamento jurídico a regir, cominando a pena de nulidade ou anulabilidade nos negócios jurídicas com esses defeitos. Os vícios de que falamos são os seguintes: erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo, simulação e fraude contra credores. A manifestação de vontade dever ser consciente, livre (dentro dos limites estabelecidos pelo Sistema Jurídico) e de boa-fé. Crivada de algum dos vícios citado acima, invalidado será o negócio jurídico. Na violação da boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva, a manifestação da vontade está contaminada . Em verdade, quando ser fala de boa-fé, logo na boa-fé subjetiva, que é fundado no erro de fato. Por exemplo: o possuidor de boa-fé de um imóvel, não sabendo que o terreno pertence a terceiro, tem direito de ser indenizado pelas benfeitorias que realizou. Outro exemplo é que a lei protege o pagamento feito pelo devedor de boa-fé a credor aparente (putativo), desde que o erro seja escusável. Nos parece correto afirmar que, quando uma das partes atua com dolo, aproveita-se da inexperiência (lesão) ou desespero (estado de perigo) da outra, a boa-fé subjetiva (crença interna) está prejudicada, invalidando a manifestação de vontade. Já a boa-fé objetiva é aquela, onde as partes se confrontam seguindo um padrão ético objetiva de confiança recíproca, atuando segundo se espera de cada um, em respeito aos deveres implícitos a todo o negócio bilateral: confidencialidade, respeito, lealdade recíproca, assistência, etc. A violação da boa-fé objetiva condena o infrator em perdas e danos e até mesmo na anulação do negócio. Por exemplo: celebrado um contrato de compra e venda entre duas empresas de um maquinário complexo e de alta tecnologia, a obrigação do vendedor é transferir o equipamento (maquinário) em troca do valor avençado. Se o vendedor entrega a coisa, mas não presta a assistência operacional necessária ao funcionamento do maquinário, alegando que o contrato não o exige, o lesadopoderá pleitear a anulação do negócio devido a violação de boa-fé. 5) Agente emissor da vontade capaz e legitimado É necessário para a validade do negócio jurídico que o agente emissor da vontade seja capaz e legitimado. Agente Plenamente Capaz: Pessoa Física Pessoa Jurídica No art. 104, I, CC expressa essa necessidade. A pessoa natural que não tenha plena capacidade, deverá ser representada ou assistida para validar o negócio jurídico. (ver art. 3º e 4º do CC). Além da capacidade, o agente deve ter legalidade, segundo Clóvis Beviláqua, ela seria “uma capacidade especial para o negócio de que ser trata” 23 Por exemplo: o tutor plenamente capaz, não pode, mesmo em hasta pública, adquirir os bens do tutelado. Dois irmãos maiores e capazes não podem se casar. 6) objeto lícito, possível, determinado ou determinável Para ser válido o negócio o objeto tem que ser: a) Lícito; b) Possível (física e juridicamente); c) Determinado ou determinável - a licitude diz respeito ao campo da permissibilidade normativa, ou seja, não ser proibido pelo Direito e pela Moral. - Disso depreende que a licitude conjuga-se com a possibilidade jurídica; - Um contrato de prestação de serviço que tenha por objeto o cometimento de um crime, é exemplo de negócio que tem objeto ilícitos. - O contrato de prestação de serviços sexuais seria pelo mesmo motivo inválido. - Um contrato de compra e venda que tenha por objeto um bem de uso em comum do povo (praça), também não é válido devido a impossibilidade jurídica do objeto. - Venda de imóvel na lua – fisicamente impossível. - Objeto determinado ou determinável. Todo objeto deve conter elementos mínimos de individualização que permitem caracterizá-lo. Existem casos que o objeto será determinável, como a compra de 100 (cem) sacas de soja na safra. - Soja (gênero); - 100 (cem) sacas (quantidade). 7) Forma adequada (livre ou legalmente prescrita) Para que o negócio jurídico seja perfeitamente válido, deve revestir a forma adequada prevista na lei ou não defesa por ela. “Art. 107 A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quanto à lei expressamente exigir”. Não confundir a forma, enquanto elemento existencial do negócio, com a adequalidade da forma, pressuposto da validade. Forma – meio de exteriorização da vontade, elemento constitutivo. Adequalidade da forma – previsão legal de determinado tipo de forma para que o negócio jurídico tenha validade. Ex. na compra e venda de imóvel com o valor superior a 30 (trinta) salários mínimos, se não houver o registro no cartório de imóveis, o negócio existe, mas é nulo, portanto inválido, pois não respeitou a forma prevista na lei. (art. 108 CC e art. 166). DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO Veremos a seguir os defeitos que impedem que a vontade declarada seja consciente, livre e de boa fé, prejudicando a validade no negócio jurídico. Esses defeitos são classificados em: Vícios do consentimento: são aqueles em que a vontade não é expressada de maneira absolutamente livre. Vícios sociais: são aqueles em que a vontade manifestada não tem, na realidade, a intenção pura e de boa fé que enuncia. 24 Podemos ainda dividi-los: Erro Dolo Vícios do consentimento Coação Lesão Estado de perigo Simulação Vícios Sociais Fraude contra credores VÍCIOS DO CONSENTIMENTO 1) Erro ou ignorância Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “quando o agente, por desconhecimento ou pelo falso conhecimento das circunstância, age de um modo que não seja a sua vontade, se conhecesse a verdadeira situação, diz-se que procede com erro”. O erro é um estado de espírito positivo, ou seja, a falsa percepção da realidade, ao passo que a ignorância é um estado negativo, o total desconhecimento do declarante a respeito das circunstâncias do negócio. O erro só é considerado como causa de anulabilidade do negócio jurídico se for: Essencial (substancial) Escusável (perdoável) “Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”. Portanto, substancial é o erro que incide sobre a essência (substância) do ato que prática, sem o qual esta ano se teria realizado. Por exemplo: o colecionador que pretendendo adquirir uma estátua de marfim, compra por engano, uma peça feita de material sintético. No art. 138, estão enunciadas as hipóteses de erro substancial: 7) Quando interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; 8) Quando concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira à declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; 9) Sendo de Direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. ERRO DE FATO Error in negotio – troca de instituto jurídico, quer fazer comodato e faz uma doação (art. 138, I) Error in corpore – declara que quer levar o animal que esta diante de si, mas acaba levando outro, ?, ocorre a troca do objeto. (art. 139, I) Error in substância – versa sobre a essência da coisa ou as propriedades essenciais de determinado objeto. É o erro sobre a qualidade do objeto. Ex. sujeito compra um anel imaginando ser de ouro, não sabendo que se trata de cobre. (art. 139, I). Error in persona – versa sobre a identidade ou as qualidades de determinada pessoa. Ex. o sujeito a título de recompensa, doa uma quantia em dinheiro a José, imaginando ser o salvador do seu filho, 25 quando na verdade o herói foi João. Erro essencial de pessoa é causa de anulação de casamento (art. 1556 e 1557 CC) (art. 139, II) O erro que invalida o negócio jurídico há de ser escusável, isto é, perdoável, dentro do que se espera do homem médio que atue em grau normal de diligência. O Direito não ampara o displicente, que negligencia. Até agora tratamos do erro de fato, veremos a seguir como a doutrina trata o Erro de direito. Entendemos por erro de direito, aquele que o agente de boa fé, sem pretender descumprir o preceito da lei, pratica o ato incorrendo em erro substancial e escusável. É o caso, por exemplo, de um contrato celebrado de importação de uma determinada mercadoria, que recentemente, foi expedido um decreto, proibindo a entrada de tal produto no País. Não permitir a anulação do contrato simplesmente pela ficção legal da LICC(lei de Introdução do Código Civil), seria fazer com que o jurista fechasse os olhos para a realidade do que ordinariamente acontece. No novo Código Civil, o art. 139, III, admite o erro de direito substancial, desde que não implique recusa à aplicação da lei. É imprescindível para caracterizar o erro de direito o requisito de boa fé. O erro de direito não consiste apenas na ignorância da norma, mas também no seu falso conhecimento e na sua interpretação errônea. De qualquer modo, para induzir anulação do ato, necessário que o erro tenha sido a razão única ou principal, ao determinar a vontade. Existe no Código Civil Brasileiro, o art. 144, hipótese de erro que não invalida o negócio jurídico. “Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.” “Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada”. Disparidade na manifestação da vontade Teoria da vontade real Se no ato jurídico, o empresta conseqüênciasao querer individual, é evidente que, se ocorre disparidade entre a vontade e a declaração, é a primeira que deve prevalecer. Obs.: essa teoria é capaz de semear grande insegurança jurídica, pois qualquer negócio aparentemente consolidado pode vir a se desfazer se uma das partes alegar que agiu com erro. Teoria da declaração Desconsidera a vontade para ater-se ao reflexo externado, ou seja, a sua declaração. Teoria da responsabilidade Tal teoria reconhece que mesmo desacompanhada da vontade pode a declaração ter efeito obrigatório quando a disparidade entre ela e a vontade real decorrer de culpa ou dolo do declarante. Teoria da confiança Se a declaração difere da vontade é a declaração que deve prevalecer, pois a pessoa a quem é dirigida de certo não tinha elementos para verificar tal disparidade. Essa proteção só se concede quando tal pessoa atua de boa fé. Questões: 26 2) Explique porque erro e vício redibitório não se confundem? 3) Diferencie os diversos tipos de erros de fato, exemplificando-os. 4) Diferencie erro de fato de erro jurídico. 5) Localize no Código Civil o dispositivo legal que ampara o erro de direito. DOLO Dolo é o erro provocado por terceiro e não pelo próprio sujeito enganado. Segundo Clóvis Beviláqua, dolo é: “O artifício ou expediente astucioso empregado para induzir alguém à prática de ato, que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro.” Assim quem vende anel, banhado à ouro, dizendo que é de ouro, atua com dolo, podendo o negócio ser anulado. Não confundir dolo com fraude. Dolo Dirige-se especificamente à contra-parte do negócio. Não se presume das circunstância de fato, devendo ser provado por quem alega. Fraude Visa violar a lei ou prejudicar a um número indeterminado de pessoas. Não é necessário que se prove que tenha o agente enganado, sofrido algum prejuízo, basta que o artifício tenha sido empregado para induzir a pessoa a efetuar um negócio jurídico, o que não teria conseguido, na convicção do agente do dolo, de outra maneira. O que se visa, afinal, não é o um prejuízo, mas sim obter para si ou para outrem certa vantagem que, aliás, pode algumas vezes não redundar em prejuízo ou dano à pessoa iludida. Quanto a extensão dos seus efeitos no negócios jurídico, o dolo pode ser: a) Principal Ataca a causa do negócio em si , invalida o negócio b) Acidental Não impede a realização do negócio , gera obrigação de indenizar. Para invalidar o negócio o dolo deve ser principal. Elementos que tornam o dolo, o principal vício do consentimento. - finalidade de levar o declarante a praticar um ato jurídico; - gravidade do artifício fraudulento utilizado; - o artifício como causa de Declaração de Vontade. “Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.” “Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.” Exemplo de dolo acidental: 27 O sujeito quer comprar um carro. Ao negociar pelo telefone, o vendedor diz que o carro tem pintura metálica, ao receber o carro, o comprador percebe que a pintura não é metálica . Não querendo desistir do negócio exige perdas e danos. Agora se o comprador só se interessar por veículo da pintura metálica, o dolo seria principal, podendo ser o negócio anulado. Quanto a atuação do agente O dolo poderá ser: f) Positivo: decorre de uma atuação comissiva do agente, como o expediente ardiloso do vendedor que engana o adquirente quanto a natureza do produto g) Negativo: fruto de uma omissão, traduz uma abstenção maliciosa juridicamente relevante, como no silêncio intencional de umas das partes, levando a outra a celebrar negócio jurídico diverso do que pretendia realizar. Requisitos do dolo negativo: a) Intenção de levar o outro contratante a se desviar de sua real vontade, induzindo-o ao erro; b) Silêncio sobre circunstância desconhecida pela outra parte; c) Relação de essencialidade entre a omissão dolosa intencional e a declaração de vontade; d) Omissão do próprio contratante e não de terceiro. “Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.” O art. 147, traz previsão expressa sobre o dolo negativo. O dolo de terceiro, pode invalidar o negócio jurídico, conforme previsão expressa no art. 148: “Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.” Exemplo: - José contrata João, especialista na compra de antigüidades, após alguns meses, João dolosamente e objetivando não perder a remuneração, intermedia a venda de um falso jarro da Dinastia Ming (réplica), entre José e Pedro. José foi induzido a erro pela intermediação de João. Se Pedro tinha conhecimento do engodo, caracterizando o conluio entre Pedro e João, o negócio poderá ser anulado. Se Pedro não tinha conhecimento do engodo, mas podia presumi-lo, em face das circunstâncias do fato (preço, etc), o negócio pode ser anulado. Se Pedro não sabia do engodo, em face de sua boa fé o negócio subsiste, respondendo João pelas perdas e danos devido a José. COAÇÃO Enquanto o dolo manifesta-se pelo ardil, a coação traduz violência, inclusive a violência psicológica apta a influenciar a vítima a realizar negócio jurídico que a sua vontade interna não deseja efetuar. Segundo Francisco Amaral: “A coação é a ameaça com que se constrange alguém à prática de ato jurídico. É sinônimo de violência. A coação não é, em si, um vício de vontade, mas sim o temor que ela inspira, tornando defeituosa a 28 manifestação de querer do agente. Configurando-se todos os seus requisitos legais, á causa de anulabilidade de negócio jurídico. A coação pode ser: a) Física (via absoluta); b) Moral (via compulsiva). A coação física é aquela que age diretamente sobre o corpo da vítima. Este tipo de coação neutraliza completamente a manifestação de vontade, tornando o negócio jurídico inexistente, e não simplesmente anulável. A coação moral, por sua vez, é aquela que é incute na sua vítima um temor constante e capaz de perturbar seu espírito, fazendo com que ela manifeste seu consentimento de maneira viciada. Neste caso a vontade do coagido não está completamente neutralizada, mas sim embaraçada, turbada, viciada pela ameaça que lhe é dirigida pelo coator. A coação moral é causa de invalidade (anulabilidade) do negócio jurídico. Exemplo: sujeito é ameaçado de sofrer espancamento se não assinar determinado contrato. Embora seja reconhecível a opção de celebrar ou não o contrato. Se o fizer não poderá se dizer que externou livremente a sua vontade. Poderá pois anular o contrato. “Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.” Requisitos para a caracterização da coação a) Violência psicológica; b) Declaração de vontade viciada; c) Receio sério e fundado de grave dano à pessoa, à família (ou pessoa próxima) ou aos bens do Paciente. “Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela”. Exemplo: Imaginem uma franzina senhora idosa ameaçando verbalmente um homem jovem e musculoso, para que aliene o seu imóvelpara ela. Logicamente isso não é coação, por isso o art. 152 faculta ao juiz interpretar o caso concreto, para identificar falsas alegações de coação. “Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial”. Ameaça no exercício normal de um Direito Não é coação Temor Reverencial Exemplo: O locatário torna-se inadimplente – não é coação o fato do locador adverti-lo que se não pagar, recorrerá a justiça. A coação exercida dos terceiros foi explorada no art. 154: “Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.” 29 “Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.” Se aquele que foi prejudicado pelo negócio de nada sabia de coação, subsistirá o negócio jurídico e somente o coator responderá por perdas e danos. Questões: 1) Diferencie coação física de coação moral. 2) Quais os requisitos para a caracterização da coação. 3) Qual o dispositivo legal que tem por objetivo evitar falsas alegações de coação. LESÃO Conceito: Lesão é o prejuízo resultante da desproporção existente entre as prestações de um determinado negócio jurídico, em face do abuso da inexperiência, necessidade econômica ou leviandade de um dos declarantes. É um vício consistente que deforma a declaração de vontade. Exemplo: na região norte, trabalhadores no interior da mata trabalham exaustivamente e pagam preço altíssimo pela alimentação e alojamento. Em conseqüência quase nunca recebem, e às vezes ficam devendo ao patrão. Caracterizada pelo abuso do poder econômico. Pois o patrão é o único que vende a comida, e a Hipossuficiência do empregado. Requisitos básicos da lesão objetivo ou material – desproporção das prestações avençadas. Subjetivo ou imaterial – premente necessidade, a inexperiência ou leviandade (da parte lesada) e o dolo de aproveitamento (da parte beneficiada). Compete ao julgador – avaliar a desproporção das prestações, à luz do caso concreto. Inexperiência – falta de habilidade no trato dos negócios. Leviandade – atenção temerária, inesperada, inconseqüente. Percebemos que o abuso por parte do beneficiário é, em regra, decorrência de seu dolo de aproveitamento, ou seja, do seu propósito de obter vantagem exagerada da situação de hipossuficiência do contratante lesado. A lesão é causa de anulabilidade do negócio jurídico – art. 171, II CC. “Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.” ESTADO DE PERIGO É um defeito do negócio jurídico que guarda características comuns com o estado de necessidade, causa de exclusão de ilicitude no direito penal. “configura-se quando o agente, diante de situação de perigo conhecido pela outra parte, emite declaração de vontade para salvaguardar direito seu, ou de pessoa próxima, assumindo onerosidade excessiva. 30 Identifica-se no caso, uma especial hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, ante a iminência de dano por que passa o agente, a quem não resta outra alternativa senão praticar o ato. Exemplo: indivíduo, abordado por assaltantes, oferece uma recompensa ao seu libertador para salvar-se. Sujeito que esta se afogando e promete doar significativa quantia ao seu salvador. VÍCIOS SOCIAIS SIMULAÇÃO “É uma declaração enganosa de vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.” Na simulação celebra-se um negócio que tem aparência normal, mas que, na verdade, não pretende atingir o efeito que juridicamente deveria atender. É um defeito que não vicia a vontade do declarante, uma vez que este mancomuna-se de livre vontade com o declaratário para atingir fins espúrios, em detrimento da lei ou da própria sociedade. A simulação pode ser: h) Absoluta: o negócio forma-se a partir de uma declaração de vontade, ou uma confissão de dívida emitida para não gerar efeito algum. Ex. para livrar bens da partilha imposta pelo regime de bens, ante a iminente separação judicial, o cônjuge simula negócio com amigo, contraindo falsamente uma dívida, com o escopo de transferir-lhe bens em pagamento prejudicando sua esposa. O proprietário de um prédio,desejando facilitar a ação de despejo contra seu inquilino,finge vende-lo a terceiro. O negócio simulado foi pactuado para não gerar efeito jurídico algum.Trata-se de um verdadeiro jogo de cena ,uma simulação absoluta. Pois a alienação na verdade não pretende operar a transferência da propriedade dos bens em pagamento de dívida, mas evitar que os bens participem da partilha. Isso caracteriza-se quando duas ou mais pessoas ,no intuito de enganar terceiros,recorrem a um ato aparente,para fingir uma relação jurídica que nada encobre. i) Relativa: caracteriza-se quando duas ou mais pessoas, no intuito de enganar terceiros, recorrem a um ato aparente para esconder um outro negócio que se pretende dissimular. divide-se em 10) Simulação Relativa Objetiva(dissimulação) Emite-se uma declaração de vontade ou confissão falsa com o propósito de encobrir ato de natureza diversa, cujos efeitos queridos pelo agente, são proibidos por lei. Ex. um homem casado pretende doar um bem a sua concubina (amante). Ante a proibição legal, o alienante simula uma compra e venda, que, em seu bojo, encobre o ato que efetivamente quer praticar: Doação do bem com efeito de transparência gratuita de propriedade . 11) Simulação Relativa Subjetiva Ocorre quando a declaração de vontade é emitida aparentando conferir direitos a uma pessoa, mas transferindo-os, em verdade, para terceiro, não integrante da relação jurídica. Ex. Um homem casado aliena bem a terceiro, em face de quem não há restrição legal. O terceiro doa o bem à concubina. Na simulação relativa as partes pretendem atingir efeitos jurídicos concretos, embora 31 vedados por lei. Para que a simulação ocorra faz-se necessário a presença dos seguintes requisitos: Acordo entre os contratantes, que no mais das vezes se apresenta por meio de uma declaração bilateral de vontade; Desconformidade consciente entre a vontade e a declaração,pois as partes não querem o negócio declarado,mas tão somente faze-lo aparecer como querido; Propósito de neganar terceiros. Art. 167 CC – diz que é nulo o negócio jurídico quando ficar caracterizada a simulação. “Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.” Simulação absoluta – todo o ato é invalido Simulação relativa – é nulo o negócio jurídico simulado subsistindo o que se dissimulou, se for válido na essência e na forma. FRAUDE CONTRA CREDORES 1. Conceito É o outro vício social, e consiste no ato e alienação ou oneração de bens, assim como da remissão da dívida, praticado pelo devedor insolvente, ou a beira da insolvência, com o propósito de prejudicar credor preexistente, em virtude da diminuição experimentada do seu patrimônio. Devedor insolvente – art. 955 CC “Art. 955. Procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor.” As regras contidas no código civil se inspiram no principio de que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas. Se o devedor maliciosamente e para tornar ineficaz a cobrança de seus débitos, afasta de seu patrimônio ou de qualquer modo diminui a garantia que este representapara seus credores, a lei, no intuito de proteger estes últimos, e ocorrendo certos pressupostos, confere-lhes a prerrogativa de desfazer os atos praticados ,restabelecendo integralmente a primitiva garantia. A fraude contra credores só se caracteriza quando for insolvente o devedor, ou quando se tratar de pessoa que, por atos malsinados, venha a tornar-se insolvente, porque enquanto solvente o devedor, ampla é a sua liberdade de dispor de seus bens.Porém se ao transferi-los a terceiros já se encontrava insolvente o devedor, permite a lei torne-se sem efeito tal alienação, quer pela prova do consilium fraudis, quer pela presunção legal de intuito fraudulento. Se tivermos em conta que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas, se considerarmos que o patrimônio de um indivíduo se compõe de ativo e passivo, e se imaginarmos que o devedor insolvente é aquele cujo passivo supera o ativo, podemos concluir que, ao afastar bens de seu patrimônio, o devedor insolvente, de certo modo, está dispondo de valores que não mais lhe pertencem, pois tais valores se encontram vinculados ao resgate de seus débitos. Na fraude contra credores, não há um necessário disfarce, como na simulação, o ato praticado, já é lesivo ao direito do credor, e deve ter a sua ineficácia judicialmente declarada. “Fraude é a manobra, a técnica para prejudicar e lesar terceiro”. 2. Elementos que compõe a fraude contra credores 32 - “consilium fraudis”(elemento subjetivo) – é o conluio fraudulento que é de natureza subjetiva. - “eventus damni” (elemento objetivo)– é o prejuízo causado ao credor, que é de natureza objetiva Alguns doutrinadores entendem que o “consilium fraudis” não é elemento essencial da fraude contra credores. Alegam que: Estado de Insolvência + Prejuízo do credor = São elementos suficientes para caracterizar a fraude. Atenção: Não há unanimidade doutrinária a respeito do assunto. A fraude contra credores, em regra, aparece nos seguintes negócios jurídicos: 6) Atos de transmissão gratuita de bens ou de remissão de dívidas; 7) Atos a título oneroso; 8) Pagamento antecipado de dívidas vincendas; 9) Constituição de direitos de preferência a um ou mais credores quirografários. A anulação do ato praticado em fraude contra credores dá-se por meio de uma ação revocatória ou ação pauliana. Fundamentos da Ação Pauliana – causa de pedir “Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos”. Neste caso o legislador tem que decidir entre o interesse dos credores porventura burlados,que procuram evitar um prejuízo e de outro,o interesse do donatário que quer garantir um lucro.nesse caso ele prefere acolher a pretensão de quem busca evitar um prejuízo,pois parece a mais justa. Igual solução é aplicada nos casos de remissão de dívida, pois as dívidas ativas do devedor (as dívidas que terceiros tem com o devedor) constituem parte do seu patrimônio,fazendo parte do seu ativo e portanto deve também responder pelas dívidas do devedor insolvente. Já nos casos de transmissão onerosa de bens, entram em conflito dois interesses igualmente respeitáveis: o dos credores e o do adquirente de boa-fé. “Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.” Os negócios se presumem fraudulentos quando: 1) pela clandestinidade do ato; 2) pela continuação dos bens alienados na posse do devedor quando, segundo a natureza do negócio, deveriam passar para o terceiro; 3) pela falta de causa; 4) pelo parentesco ou afinidade entre o devedor e o terceiro; 5) pelo preço vil; 6) pela alienação de todos os bens. “Art 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for, aproximadamente o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados. Pagamento antecipado de dívidas: 33 “Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu”. “Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor”. Sujeitos possuidores de ação – art. 161 CC “Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159 poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.” Má fé Título oneroso Terceiro Pólo passivo Boa ou má fé Título gratuito Art. 164 CC – adquirente de boa-fé “Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família.” Devedor contrair novo débito no intuito de não piorar a situação de insolvência (paralisação de empresa, por exemplo), aumentando prejuízo dos credores, o negócio será válido, ante presunção de boa-fé. Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Reconhecida a fraude – negócio anulado – vantagem resulta em proveito do acervo. Conseqüência da Ação Pauliana – declaratória da ineficácia do ato praticado em fraude contra credores, ou seja, a ação visa a declarar ineficaz o ato apenas em face dos credores prejudicados e não propriamente anulá-lo ou desconstituí-lo, isso significa que se com a alienação o devedor conseguir numerário suficiente para saldar suas dívidas, o negócio subsistirá, não será anulável. O art. 165 diz o contrário, mas é bom conhecer a opinião de outros doutrinadores. FRAUDE CONTRA CREDORES # FRAUDE À EXECUÇÃO Fraude contra Credores Fraude à Execução Devedor antecipa-se alienando bens Mais grave, viola normas de ordem pública, já tem processo judicial contra si, e aliena bens Nulidade relativa (ato anulável) Nulidade absoluta (ato nulo) Instituto do Direito Material Instituto do Direito Processual Tem que ser provada má-fé pelo credor Má-fé presumida Interesse do credor Interesse do credor e do Estado Declarável incidentalmente Objeto de ação anulatória (Ação Pauliana) Tipifica ilícito Penal Interesse particular 34 Fiança também será válida INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO nulidade é um vício que retira todo ou parte de seu valor a um ato jurídico, ou o torna ineficaz A apenas para certas pessoas, nos ensina Carvalho Pessoa. É uma sanção pela ofensa a determinados registros legais, não devendo produzir efeito jurídico, em função do defeito que carrega em seu âmago. Descumprimento dos pressupostos de validade dos negócios jurídicos � sanção � declaração de nulidade “O reconhecimento da nulidade de um ato viciado é uma forma de proteção e defesa do ordenamento jurídico vigente”.(Ada Pelegrine Grinover). Diz-se que o ato nulo (nulidade absoluta), desvalioso por excelência, viola norma de ordem pública, de natureza cogente, e carrega em si vício considerado grave. O ato anulável (nulidade relativa), por sua vez, contaminado por vício menos grave, decorre de infringência de norma jurídica protetora de interesses eminentemente privados. O novo Código Civil adota corretamente a expressão “Invalidade” como categoria genérica das subespécies de nulidade: absoluta e relativa. A invalidade do instrumento não induz a invalidade do próprionegócio jurídico, quando este se puder provar por outro modo (art 183 do CC). A invalidade parcial, não contamina as partes válidas e aproveitáveis de um negócio. Por ex: a invalidade de uma obrigação acessória não invalida a obrigação principal. + Porém: Se a obrigação principal for inválida a acessória também será. Contrato aluguel Inválido NULIDADE ABSOLUTA O Código Civil nos art 166 e 167 enumera as condições de nulidade absoluta. “Art 166. É nulo o negócio jurídico quando”: I – celebrado por Pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a parte prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade; VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa; nulidade Absoluta (ato nulo) Relativa (ato anulável) Aluguel (obrigação principal) Fiador(obrigação acessória) Fiador inválido,o negócio subsiste 35 VII a lei taxativamente e declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.” “Art 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou se válido jus na substância e na forma”. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas as quais realmente se conferem, ou transmitem; II – contiverem declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira; III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. Ver art 168 do CC. - As nulidades absolutas podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. - O negócio nulo não admite confirmação ou retificação. Constatando-se o vício, todos os atos de realização do negócio deverão ser refeitos, desde que afastado o vício. Ex: Contrato de compra e venda realizado por um menor de 16 anos (absolutamente incapaz), seu representante, deverá ser refeito novamente, com a presença do representante. Não poderá haver confirmação ou retificação do contrato anterior. A doutrina entende que não há prazo para decretar a nulidade absoluta de um ato jurídico. “Art 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.” Entendemos que a ação declaratória de nulidade é imprescindível, mas os efeitos do ato jurídico, existente, porém nulo, sujeitam-se ao prazo máximo prescricional para as ações pessoais que é de dez anos. Ex: Ação declaratória de nulidade for cumulada com pretensões condenatórias de restituição dos efeitos pecuniários ou indenização. Ação declaratória – é imprescritível Pretensões condenatórias e indenização. – prescrevem em dez anos atenta contra a segurança das relações sociais. impossível retornar ao estado de coisas . Efeitos da declaração de nulidade: Declarando nulo o ato, as partes restituir-se-ão ao estado em que antes se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente. “Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”. Nulidade Relativa - É o ato que padece de vício menos grave, por violar interesses meramente particulares. - O legislador procura proteger um interesse particular, quer de Pessoa que não atingiu ainda pleno desenvolvimento mental, ou que teve sua vontade alterada por um defeito do negócio jurídico. - O novo Código Civil, elenca os casos no art 171. motivos 36 “Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico”: I – por incapacidade relativa do agente (ver art 4º CC) II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.” A nulidade relativa não poderá ser pronunciada de ofício, exigindo, pois, para o seu reconhecimento, alegação dos legítimos interessados. Ler art 177do CC. Impugnação do ato anulável dá-se por meio de ação anulatória de negócio jurídico prazo decadencial de 4 anos (art 178 CC) Ver art 178 CC e 179 CC. Art 179 CC – trata do prazo não especificado em lei, que é de dois anos. Ex: na hipótese de venda de ascendente para descendente, realizada sem o consentimento dos demais herdeiros necessários, a lei criada, apenas, de prever a anulabilidade do negócio sem estabelecer prazo para sua invalidação (art 496 do CC). nesse caso o prazo é de dois anos, conforme o art 179 CC. Por força do princípio da conservação, deve-se tentar ao máximo aproveitar o negócio jurídico viciado, sanando se possível o vício e conservando a manifestação ou declaração de vontades. As maneiras para tentar conservar os negócios jurídicos são chamadas de medidas sanatórias, Podem ser: a) Involuntárias: Decorrem diretamente da lei, não concorrendo, para sua configuração à vontade das partes. Por Ex: Prescrição e Decadência. b) Medidas Voluntárias: Derivam da vontade das partes Por Ex: Confirmação do negócio jurídico. Ver o art 172 do CC. “Art 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo interesse de terceiro”. A confirmação pode ser: 1) Expressa: Quando as partes manifestam firme e claro propósito de reafirmar todos os termos do negócio. Ver art 173 CC. 2) Tácita: Mesmo não manifestando explícito interesse de confirmá-lo, a parte comporta-se diante da outra nesse sentido. Ver art 174 CC. A confirmação do negócio jurídico, em nenhuma hipótese, poderá violar direito de terceiro de boa fé. Ver art 172 CC. Se o terceiro agir de má fé, ele não poderá pleitear que o negócio seja anulado. EFEITOS DA NULIDADE RELATIVA - Ao final da ação anulatória, a sentença proferida tem natureza desconstitutiva, uma vez que, determina o desfazimento do ato, e por conseqüência a extinção da relação jurídica viciada. - Gera efeito Ex_tunc Embora gere efeito Ex-Tunc, a anulação do ato negocial, sem pedido expresso de restituição da coisa indevidamente transferida ao réu, não permite ao juiz concedê-lo de oficio, portanto deve constar no pedido do autor a restituição de coisa indevida transferida ao réu, sob pena de ter-se anulado o negócio e não ter a coisa restituida. RESUMO Nulidade absoluta Nulidade relativa O ato nulo atinge interesse público superior O ato anulável atinge interesses particulares, legalmente tutelados Opera-se de pleno direito Não opera de pleno direito 37 Nulidade absoluta Nulidade relativa Não admite confirmação Admite confirmação expressa ou tácita Gera efeitos Ex-Tunc Gera efeitos Ex-Tunc Sua sentença é declaratória Sua sentença é desconstitutiva Pode ser argüida pelas partes, terceiros interessados, pelo MP,ou pronunciada de oficio pelo juiz. Somente pode ser argüida pelos interessados Reconhecida a qualquer tempo,não se sujeitando a prazo prescricional ou decadencial Sofre incidência dos prazos decadenciais PLANO DA EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO Neste plano, verifica-se se o negócio jurídico é eficaz, ou seja, se repercute juridicamente no plano social, imprimindo movimento dinâmico ao comércio jurídico e as relações de direito privado em geral. Por ex: Estamos falando da eficácia jurídica, ou seja, da eficácia referenteaos efeitos manifestados e queridos. Para entendermos melhor, veremos os elementos acidentais limitadores da eficácia do negócio jurídico. São considerados elementos acidentais (modalidades); 1) A condição 2) O termo 3) O modo ou encargo Antes de analisarmos esses elementos é importante frisar que, por vezes, o ato eivado de nulidade absoluta produz efeitos jurídicos, como por exemplo, no casamento putativo. “O negócio é juridicamente nulo, mas o ordenamento jurídico não pode deixar de levar em conta efeitos materiais produzidos por esse ato. Isso é verdadeiro tanto em relação aos atos nulos como em relação aos atos anuláveis”. CONDIÇÃO Conceito: “É a determinação acessória, que faz a eficácia da vontade declarada dependente de algum acontecimento futuro e incerto.” “É um acontecimento futuro e incerto que subordina a aquisição de direitos, deveres e a deflagração de efeitos de um determinado ato negocial (condição suspensiva), ou, ao contrário sensu, que determina o desaparecimento de seus efeitos jurídicos (condição resolutiva)”. Compra e venda Contrato celebrado existe e é válido Só é juridicamente eficaz se não estiver subordinado a um acontecimento futuro a partir do qual passa a ser exigível 38 É um elemento acidental, consistente em um evento futuro e incerto, por meio do qual subordinam-se ou resolve-se os efeitos jurídicos de um determinado negócio. Por Ex: Individuo que se obriga a transferir gratuitamente um imóvel rural ao seu sobrinho (doação), quando ele se casar. Usufruto de determinado bem, para auferir renda até que cole grau em curso superior. Elementos fundamentais que caracterizam a condição: 1) A incerteza 2) A futuridade Se o fato que subordina a declaração de vontade for certo É Termo A incerteza identifica a condição, e diz respeito a própria ocorrência do fato. A morte em principio não é considerada condição, pois com certeza um dia todos morrem. A hipótese morte pode ser considerada condição. Por Ex: Obrigo-me a transferir a terceiro minha fazenda, se meu tio moribundo morrer até o dia dez deste mês. Ocorre incerteza quanto á própria ocorrência do fato dentro do prazo que se fixou. Acontecimento passado não pode caracterizar a condição, tem que ser evento futuro. “Art.121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.” Além da incerteza e a futuridade, a voluntariedade da condição é elemento fundamental da condição. Quanto ao modo de atuação pode ser: 1) Condição suspensiva: A aposição de cláusula desta natureza no ato negocial subordina, não apenas a sua eficácia jurídica (exigibilidade),mas principalmente, os direitos e obrigações decorrentes do negócio.Quer dizer, se um sujeito celebra um contrato de compra e venda com outro, subordinando-o a uma condição suspensiva, enquanto esta não se verificar, não terá adquirido o direito a que ele visa.(art 125 do CC).Portanto se o comprador inadvertidamente antecipa o pagamento, poderá exigir a repetição de indébito, via actio in rem verso, por se tratar de pagamento indevido, pois caracteriza enriquecimento sem causa do devedor,devido a entrega da coisa estar subordinada a uma condição. casamento Determinação acessória futura e incerta Subordina a eficácia jurídica do ato negocial (doação) (condição suspensiva) Colar grau curso superior Determinação acessória futura e incerta Subordina a eficácia jurídica do ato negocial (usufruto) (condição resolutiva) 39 2) Condição resolutiva: Pode ser expressa ou tácita.No primeiro caso opera de pleno direito; no segundo, demanda interpelação judicial.Assim, nos contratos bilaterais, mesmo não havendo cláusula que preveja a resolução do contrato em caso de inadimplemento (evento futuro e incerto), se uma das partes não cumprir a sua obrigação, poderá a outra pleitear a dissolução do negócio, cumulada com perdas e danos, exigindo-se-lhe, todavia, antes do ajuizamento da ação principal, a interpelação judicial do inadimplente. Quanto ao plano fenomenológico poderá ser: 1) positivas: Consistem na ocorrência de um fato, como na auferição de renda até a colação de grau. 2) negativas: Consistem na inocorrência de um fato, como no empréstimo de uma casa a um amigo, até que a enchente deixe de assolar a sua cidade. Quanto à licitude poderá ser: 1) Lícitas; 2) Ilícitas. Segundo o art 122 do CC, são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública e aos bons costumes. São exemplos de condições não admitidas, por atentarem contra o direito ou a moral: A proibição de se casar, pois viola a liberdade individual (a doutrina admite a proibição de se casar com determinada pessoa), a proibição de mudar de religião.etc As condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita invalidam os negócios jurídicos que lhe são subordinados, maculando-os de nulidade absoluta. São também proibidas as condições perplexas e potestativas. São perplexas aquelas que privam de todo o efeito o negócio jurídico celebrado.Imagine um contrato de comodato em que se estabeleça o seguinte: “Empresto o imóvel, desde que você não more nele e não alugue”. Ver o art 123, III do CC. As condições puramente potestativas são aquelas que derivam do exclusivo arbítrio das partes. Caracteriza-se pelo uso de expressões do tipo: “se eu quiser”, “caso seja do interesse do declarante”, “se na data avençada, este declarante considerar-se em condições de prestar”. Essas expressões são um desrespeito a boa fé objetiva. Quanto à possibilidade poderá ser: 1) possíveis 2) Impossíveis (física e juridicamente) No que diz respeito as condições fisicamente impossíveis,temos que avaliar se a condição e suspensiva ou resolutiva. Condição suspensiva Invalidará o negócio que lhe for subordinado (nulidade absoluta) Condição resolutiva Será inexistente 40 As condições juridicamente impossíveis são consideradas ilícitas, por contrariarem o Direito. Quanto à origem poderá ser: 1) Casuais: Dependem de um evento fortuito, natural, alheio à vontade das partes.Ex: “doarei o valor, se chover na lavoura”. 2) Potestativas: Dependem da vontade de uma das partes As simplesmente potestativas são admitidas pelo direito (lícitas), enquanto as puramente potestativas são vedadas ou puramente ilícitas. TERMO Conceito: É o acontecimento futuro e certo que subordina o início ou término da eficácia jurídica de determinado ato negocial. Elementos fundamentais que caracterizam o termo: 1) A certeza. 2) A futuridade. Assim como a condição, esta cláusula refere-se a acontecimento futuro,descaracterizando-a se o evento já ocorreu. Pode ser; Acerta-se uma data certa, a partir da qual as obrigações Passam a ser exigíveis. As partes acordam data certa para a extinção dos efeitos Do contrato. Ver art 131 CC. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Realizado o negócio, já surgem o crédito e o débito, estando apenas com a exigibilidade suspensa. Por isso, não há o caso de enriquecimento sem causa do credor, que recebe o pagamento antecipado do devedor. O pagamento antecipado pelo devedor é apenas uma faculdade e não uma obrigação. O termo poderáser certo ou incerto. Simplesmente potestativas Puramente potestativas Termo inicial Termo final 41 Certo (certus na e certus quando) quando há certeza da ocorrência do evento futuro e do período de tempo em que se realizará, traduzindo-se, em geral, por uma data determinada ou um lapso temporal preestabelecido.(por ex: No dia treze de abril de 2006). Incerto (certus na e incertus quando) quando existe uma indeterminação quanto ao momento da ocorrência do fato, embora seja certo que ocorrerá (por ex: quando João morrer). O período de tempo entre os termos inicial e final denomina-se prazo (art 136 do CC). Em regra, computam-se os prazos excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia do vencimento. Ver o art 132 do CC. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo quando a esses,se do conteúdo do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a beneficio do credor ou de ambos os contratantes. Ver art 133 do CC. Os negócios jurídicos sem prazo, são exigíveis de imediato, ressalvado a hipótese de a execução ser em outro lugar ou depender de tempo, como, por exemplo, entrega de uma mercadoria em outro estado. Prazo Tácito ver art 134 do CC. O termo classifica-se em: 1) Convencional: fixado pela vontade das partes. 2) Legal: Determinado por força de lei. 3) De graça: fixado por decisão judicial (geralmente é o prazo determinado pelo juiz para que o devedor de boa fé cumpra sua obrigação). MODO OU ENCARGO Conceito: É a determinação acessória acidental do negocio jurídico que impõe ao beneficiário um ônus a ser cumprido, em prol de uma liberalidade maior. É uma autolimitação da vontade típica dos negócios gratuitos. “É a restrição imposta ao beneficiário da liberalidade”. Por Ex: Faço doação a instituição, impondo-lhe o encargo de prestar determinada assistência a necessitados; dôo a casa a Pedro, impondo-lhe a obrigação de residir no imóvel; faço legado de determinada quantia a alguém, impondo-lhe o dever de construir um monumento em minha homenagem. Não é uma contraprestação, pois o beneficio concedido é muito mais significativo.Encargo é o peso atrelado a uma vantagem, e não uma prestação correspectiva sinalagmática. O modo ou encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, ressalvada a hipótese de haver sido fixado o encargo como condição suspensiva. Ver o art 136 do CC. Geralmente é identificado com as expressões: “Para que”, “com a obrigação de”, “com o encargo de”. . O não cumprimento da obrigação Não gera a invalidade Apenas a possibilidade de sua cobrança judicial 42 Ver os art 562,1181 §único e 1938 do CC. Ver art 137 do CC. Por Ex: Uma doação, em que estabelecesse para o beneficiário a obrigação de fazer uma viagem a saturno, encargo (ainda) impossível. No caso do encargo ter sido imposto como motivo determinante da liberalidade (causa do ato negocial), e este for impossível física ou juridicamente, todo o negócio é invalidado. Por ex: Doação de imóvel, com a finalidade específica de o donatário empregá-la na implantação de uma casa de prostituição (encargo ilícito). Invalida a doação. PROVA DO FATO JURÍDICO A determinação legal da forma deve ser providência excepcional, inspirada por razões de ordem pública. Em algumas hipóteses, A lei exige, não apenas para efeito de prova, mas, principalmente por imperativo segurança jurídica, a lavratura do ato negocial em instrumento público. Por exemplo, no caso da alienação de um imóvel acima do limite legal, em que se deve documentar o ato em escritura pública, a ser devidamente registrada, sob a pena de nulidade absoluta do negócio realizado. Os requisitos formais da escritura pública estão elencados no artigo 215 do CC: “Art. 215. A escritura publica, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé publica, fazendo prova plena”. § 1º Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter: Data e local de sua realização; Reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido no ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas; Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicilio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação; Manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes; Referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes a legitimidade do ato; Declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram; Assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato. § 2º Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo. § 3º A escritura será redigida em língua nacional. § 4º Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor publico para servir de interprete, ou, não havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes. § 5º e algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade”. Encargo ilícito ou impossível Considerado não escrito (inexistente) Subsiste o negócio jurídico(doação) 43 Existem atos cuja forma, além da forma ser especial é complexa, em razão das inúmeras solenidades exigidas por lei, cuja observância é de ordem seqüencial e indispensável para a sua validade. Exemplo o casamento, que não se trata de um único ato e solene, como a alienação de um imóvel. O matrimônio é resultado de um procedimento complexo, desde a habilitação até a cerimônia oficial, em salão aberto, na presença de testemunhas. Além dos atos de forma especial complexa, há os atos de forma especial múltipla. Nesse caso, a lei autoriza a formalização do negócio, por diversos modos, podendo o interessado optar validamente por um deles. Por exemplo, no reconhecimento voluntário de filho, onde a lei prevê cinco maneiras de realização: c) Declaração ao oficial de Registro Civil; d) Escritura publica, a ser arquivada em cartório; e) Escrito particular, a ser arquivado em cartório; f) Testamento, ainda que o reconhecimento haja sido incidentalmente manifestado; g) Manifestação expressa e direta perante o juiz, mesmo que o reconhecimento não tenha sido o objeto único e principal do ato que o contém. A forma especial ou solene quer seja única, múltipla ou complexa, é exigida apenas excepcionalmente. Isso porque vigora, como regra para os negócios jurídicos em geral, o principio da liberdade da forma que se encontra no Novo Código Civil, nas disposições gerais do Título I, da parte Geral ( Dos Fatos Jurídicos). A forma é revestimento exterior do ato, e quando qualificada constitui pressuposto de validade do negócio. A prova diferentemente consiste no meio pelo qual se constata a veracidade do negocio jurídico que se realizou, confirmando a sua existência e validade. A matéria relativa à prova não interessa apenas ao Direito Civil, mas também ao Direito Processual civil, sendo que este disciplina a produção da prova em juízo. PROVAS, EM ESPÉCIE, DO NEGÓCIO JURÍDICO. Ressalvada a hipótese de a lei exigir forma especial ou solene, o negócio jurídico pode ser provado, segundo dispõe o art. 212 do CC, mediante: I - Confissão II - Documento III - Testemunha IV - Presunção V- Perícia Embora o rol apresentado seja abrangente, não devemos considerá-lo taxativo, para não cercear a capacidade criativa do homem. Nada impede novas formas probatórias venham a ser criadas, embora as relacionadas já sejam suficientes. CONFISSÃO Conceito: É o reconhecimento livre da veracidade do fato que a outra parte da relação jurídica ou do próprio negocio pretende provar(art 212,I do CC). Nos termos do art. 348 do CPC, “há confissão, quando parte admite a verdade de um fato, contrário ao eu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial”. 44 É o meio mais importante de prova do fato jurídico, o que levou os juristas antigos a denominá-la de “rainha das provas”. Deve-se advertir que algumas vezes a confissão decorre de coação ou provém de pessoa impedida de confessar, o que exige do julgador redobrada cautela, para interpretá-la em cotejo com os outros meios probatórios. O legislador cuidou de dispor expressamente no art. 213: “Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados”. “Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado”. Segundo o “art. 214, a confissão é irrevogável, podendo ser anulado por coação ou erro de fato”. No primeiro caso, o confitente reconhece o fato pela violência psicológica sofrida (“confesse ou você morre!”). Se a coação for física, o ato de deixa de ser anulável e passa a ser inexistente. O erro de fato ocorre, quando o declarante equivoca-se sobre a natureza do negocio, suas qualidades essenciais, seu objeto, ou quanto à pessoa do declarante, e culmina por confessar, por engano, fato inverídico, não condizente com a realidade. O art. 354 do CPC denota a indivisibilidade da confissão: “Art. 354. A confissão é, de regra indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceita-la no tópico que a beneficiar e rejeita-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção”. Em termos processuais, a confissão é literalmente o resultado da atividade instrutória, podendo ser obtida através de interrogatório ou de depoimento pessoal.” DOCUMENTO Segundo o código civil no art 212, II, “também é considerado meio de prova o documento”. Conceito: O documento é um escrito representativo de um determinado fato jurídico. Os documentos podem ser: 10) Públicos: quando formado por oficial publico, no exercício de suas funções e na forma da lei; 11) Particulares: quando formados por particulares ou por quem atue nesta qualidade; O instrumento público ou particular possui significado jurídico próprio, sendo espécie de documento, com o propósito de servir de prova do ato representado. Consubstancia, uma prova pré-constituida. Característica do documento Eficácia probatória 45 - A escritura de compra e venda de imóvel, pré-constitui prova da alienação onerosa, - O instrumento de procuração, pré-constitui prova do contrato de mandato. . - O convite de casamento é um documento particular, não sendo considerado instrumento, pois não forma prova pré-constituida do ato jurídico. E for necessária a autorização para validade do ato, está deverá constar do próprio instrumento. Ver art 220 do CC outórga uxória A formalização de um ato jurídico em instrumento particular somente terá eficácia erga omnes após o seu registro publico em cartório. Ver art 221 do CC. São também admitidos como prova: Art : 216,217,223,225,226 do CC O valor probatório de documentos não autenticados ou que não tenham firma reconhecida são válidos, a autenticação é uma formalidade inútil. Valorização ética do documento: - ver o art 219 do CC TESTEMUNHA O art 212, III, reconhece a testemunha como elemento de prova. Segundo Clóvis Bevilaqua “A prova testemunhal é das mais perigosas,se bem que inevitável” Compra e venda de automóvel não registrado no “registro de títulos e documentos” Adquirente de boa-fé,pode responsabilizar civilmente quem lhe vendeu Não significa que o vendedor será responsabilizado se o adquirente causar um acidente Chamada responsabilidade extracontratual ou aquiliana:Responde apenas aquele que detinha o poder de comando da coisa,e não,simplesmente,o proprietário presuntivo Cópia inautêntica não é sinônimo de cópia inverídica Deve externar o que viu e o que ouviu 46 Art 227 do CC, não é aplicável ao direito do trabalho.(contratos acima de dez salários mínimos não aceitam prova restemunhal). Ver art 402 do CPC. A testemunha não é obrigada a depor art 229 do CC. Admissibilidade de testemunha art 228 do CC. PRESUNÇÕES As presunções são meio de prova do fato jurídico,conforme determina o art 212, IV do CC. “Presunção é a operação mental pela qual,partindo-se de um fato conhecido, chega-se a um fato desconhecido, admitido como verdadeiro. Por exemplo: As presunções legais podem ser: - Absolutas (jure et jure) - Relativas (júris tantum). Exemplo: Firma-se presunção de ma-fé na fraude contra credores em caráter absoluto, exigindo-se para isso, apenas a prova do prejuízo causado. A testemunha Não deve tecer considerações opinativas No caso da ausência Fato conhecido Presume-se a morte Fato desconhecido Jure et jure Certeza jurídica da verdade que se pretende provar Não cabe prova em contrário Júris tantum Admite prova em contrário È verdadeiro até que se prove o contrário 47 Por exemplo: O direito de propriedade presume-se pleno e exclusivo até que se prove o contrário.(art 1231 do CC). No direito das obrigações, no que se refere ao objeto do pagamento e prova, existem três regras de presunção legal relativa.(ver os art 322, 323,324 do CC). Além das presunções legais existem as presunções comuns (não decorrentes da lei). -Ver o art 335 do CC. -Ver o art 230 do CC. PERÍCIA A perícia é o meio de prova de acordo com o previsto no art 212, V do CC. Está disciplinada no art 420 a 439 do CPC e é classificada em : - Exame: Inspeção descritiva de coisa, pessoas ou fatos com o propósito de provar determinado ato ou fato jurídico. - Vistoria: É o exame pericial em bens imóveis. - Avaliação: Atribuição de valor a determinados bens jurídicos móveis, imóveis, corpóreos ou incorpóreos. O perito é o auxiliar de justiça que realiza a perícia, não podendo recusar-se a fazer a perícia sem justo motivo. Perícia médica: art 231 e 232 do CC. FATO ILÍCITO - Noção preliminar Quando definimos “fato jurídico lato sensu” deixamos claro que a ilicitude importa sempre em contrariedade a direito, porque se configura em situações que consubstanciam a não-realização dos fins da ordem jurídica, implicando na violação de suas normas. Todo ordenamento jurídico,,com maior ou menor intensidade,contém,como básico, o principio da incolumidade das esferas jurídicas individuais,onde a ninguém é dado interferir,legitimamente, na esfera jurídica alheia,sem o consentimento de seu titular ou autorização do ordenamento jurídico,donde haver um dever genérico,absoluto,no sentido de que cabe a todos, de não causar danos aos outros.A área maior representa a esfera jurídica de “A”. “B”, “C” e “D” não interferem na esfera jurídica de “A”. “E” esta interferindo na esfera jurídica de “A”.Se não estiver autorizado está violando o principio da incolumidade das esferas jurídicas. Esfera jurídica de “A” “C” “B” “D” “E” 48 São contrários a direito ou ilícitos: 1) Atos humanos conscientes, inconscientes e mesmo fatos da natureza ou do animal podem atingir a esfera jurídica de outrem, causando-lhe dano, devendo, portanto indenizar. Exemplos: “A” atira uma pedra, quebra a vidraça de seu vizinho; O cão pertencente a “B”, solto na rua, morde um transeunte; A avulsão no prédio de “C” causa dano no imóvel do vizinho. 2) Nas relações jurídicas de direito relativo, ou obrigacionais,quando o devedor: Descumpre a sua obrigação Ou cumpre mal e incide em mora 3) Quando o ato é realizado em violação de direito absoluto de natureza pessoal,como os direitos de personalidade(direi- to a vida,à saúde,liberdade,à honra),ou real(direito de propriedade) 4) Quando há infração de interesses juridicamente protegido que não Constitui direito subjetivo (interesses difusos,religiosos,morais) 5) Quando existe abuso ou exercício irregular De direito (pai castiga imoderadamente o filho) 6) Quando alguém pratica ato jurídico contrariando norma jurídica cogente(contrato sobre objeto ilícito) 2.Características da ilicitude Todo o suporte fático de fato jurídico, seja licito ou ilícito, contém um núcleo integrado por cerne e por elementos completantes.São, portanto os elementos de suficiência do suporte fático, referentes a existência do fato jurídico. No caso do fato ilícito lato sensu o cerne do seu suporte fático é contituido por dois lados: a) objetivo a contrariedade a direito b) subjetivo a imputabilidade Para ser ilícito um fato, seja evento ou conduta, é necessário que implique em violação da ordem jurídica,e que seja praticado por alguém imputável. 1) Contrariedade a direito A contrariedade a direito por si só não é suficiente para caracterizar a ilicitude. Existem fatos contrários a direito que não são ilícitos, como os casos de legitima defesa, estado de necessidade e os atos fatos indenizativos. Nessas situações a contrariedade a direito entra no mundo jurídico desvestida de ilicitude, produzindo efeitos outros que não os próprios da ilicitude. Para que a contrariedade a direito componha o suporte fático do fato ilícito lato sensu,é necessário que não haja normas jurídicas excludente de ilicitudes.Por isso que não há ilicitude se o ato é permitido pelo ordenamento jurídico,mesmo que cause prejuízo,ainda que gere a obrigação de indenizar. Contrariedade a direito Contrariedade a direito Contrariedade a direito Contrariedade a direito Contrariedade a direito Contrariedade a direito 49 Não importa se a ilicitude (contrariedade a direito) é originária do direito civil, penal administrativo, etc.. É irrelevante também a natureza do dever infringido, para caracterizar a contrariedade a direito, pode ser relativo ou genérico. Dever relativo são os deveres correspectivos de direitos relativos,ou seja, deveres cujo o sujeito é determinado individualmente ,como por exemplo o dever de João pagar a Pedro o dinheiro que lhe pediu emprestado. Dever genérico: São os deveres que correspondem aos direitos absolutos,como por exemplo o dever genérico que cabe a todos de respeitar a vida dos outros. Assim, se a infração é a direito absoluto, tem-se um ilícito absoluto que entra na classe dos delitos. Se o direito violado é relativo, tem-se um ilícito relativo, de que o ato ilícito relativo,o ato ilícito caducificante e o ato ilícito invalidante são classes. 2) A imputabilidade 1) O conceito de contrariedade a direito é mais amplo que o de ilicitude, de modo que não são coextensivos.Essa diferença não decorre apenas dos casos de pré-exclusão de ilicitude, mas que a pessoa a quem esteja vinculado o fato ilícito seja imputável. A imputabilidade na ilicitude está relacionada à capacidade delitual do agente (capacidade de praticar ato ilícito). O absolutamente incapaz não comete ato ilícito, embora tenha o dever de indenizar, conforme prevê o Art.928 do CC. A ausência da ilicitude do incapaz é conseqüência da inimputabilidade do incapaz.Faltando elemento cerne do suporte fático (imputabilidade),não existe o fato ilícito. 2) espécies de imputabilidade A imputabilidade é considerada sobre dois aspectos: a) Praticar ato ilícito relativo; b) Praticar ato ilícito absoluto. O ato ilícito relativo se configura na violação a direito de conteúdo de relação de direito relativo. O ato ilícito absoluto, dito também delito ou ato ilícito stricto sensu ,se caracteriza pela violação a direito conteúdo de relação jurídica de direito absoluto ou quando não há qualquer relação jurídica entre a vítima e o agente. São espécies do ato ilícito absoluto: Capacidade para praticar ilícito penal (crime e contravenção) Capacidade para praticar ilícito civil (implica em sansões de natureza civil,como a indenizabilidade de danos). Ambos são atos contrários a direito, praticado por pessoas imputáveis que ou: a) constituem violação a direito absoluto ou são praticados em situações em que não há qualquer relação jurídica entre os sujeitos b) têm como pressuposto a culpabilidade do agente Diferem na questão conceitual.Pois a imputabilitade no direito civil difere da imputabilidade no direito penal. Imputabilidade penal=18 anos Imputabilidade civil= variável ver arts 3°,4° e 5° do CC. 50 Então : A capacidade delitual (capacidade de praticar delito) 3. Elementos completantes do cerne No fato stricto sensu ilícito é necessário que o evento danoso esteja ligado a alguém; No crime (ato ilícito penal),é necessário que haja dolo ou culpa do agente; No ato ilícito stricto senso (civil), é necessário que haja dano ou violação a direito absoluto por culpa do agente. Esses dados entram na composição do suporte fático como elementos completantes do seu núcleo. 4.conceito de fato ilícito lato sensu. Constitui ilícito todo o fato, conduta ou evento contrário a direito que seja imputável a alguém com capacidade delitual (capacidade de praticar ilícito). ILÍCITO ABSLUTO E ILÍCITO RELATIVO Este primeiro critério classificatório leva em consideração a natureza do direito ofendido, ou melhor, do dever descumprido. Por exemplo: Se o devedor não pagou sua dívida no vencimento (mora) ou se o marido abandona o lar, cometem um ilícito relativo,porque constituem violação de deveres de conteúdo de relação jurídica de direito relativo. Por exemplo: Se Pedro albaroa na rua o carro de José ou se alguém comete homicídio, cometem um ilícito absoluto. Na classificação do ilícito absoluto e relativo é preciso ter sempre em mente que é a natureza do dever descumprido que prevalece. Mesmo que haja uma relação jurídica de direito relativo entre o ofensor e o ofendido, se o dever violado que leva ao ilícito não for conteúdo dessa relação, o ilícito será absoluto. Capacidade criminal Capacidade de praticar ato ilícito stricto sensu Ilícito relativo Existe relação jurídica de direito relativo Ilícito absoluto Não existe relação jurídica de direito entre quem pratica o ilícito e oofendido 51 CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS ILÍCITOS CONTRÁRIO A DIREITO SEGUNDO O SUPORTE FÁTICO SEGUNDO A EFICÁCIA ABSOLUTO RELATIVO ATO-FATO ILÍCITO ATO ILÍCITO CIVIL FATO ILÍCITO STRICTO SENSU ATO ILÍCITO CRIMINAL CRIME CONTRAVENÇÃO PENAL ATO ILÍCITO CADUCIFICANTE ATO ILÍCITO INDENIZATIVO ATO ILÍCITO INVALIDANTE 52 O caráter absoluto ou relativo da ilicitude não é exclusivo do ato ilícito (“lato sensu”), mas abrange todas as espécies de fato “lato sensu” ilícito, porque o que se leva em consideração não é a espécie do fato, mas sim a natureza do direito violado. Dessa maneira, no fato “stricto sensu” ilícito, no ato-fato ilícito e no ato ilícito “lato sensu” ocorrem ilícito absoluto e ilícito relativo. FATOS STRICTO SENSU ILÍCITOS Em geral a doutrina nega a existência de fato “stricto sensu” ilícito, argumentando que o fato da natureza não pode ser ilícito. Como ilicitude seria valoração de ato humano e, portanto, não serviria para adjetivar o fato natural, que é indisciplinável pelo homem e conseqüentemente pelo direito. Mas como vimos quando estudamos fato jurídico “stricto sensu”, a juridicidade decorre de sua vinculação com o homem.Igual pensamento aplica-se ao fato “stricto sensu ilícito”. Enquanto o fato jurídico “stricto sensu” atribui direitos às pessoas a ele vinculadas,o fato jurídico “stricto sensu” ilícito tem o efeito de criar obrigações a quem esteja a ele ligado como imputável. Quando alguém responde pelos prejuízos decorrentes de caso fortuito, ou força maior, caracteriza-se a situação em que puro evento da natureza implica contrariedade a direito, portanto ilicitude. PARA QUE SE TENHA FATO “STRICTO SENSU” ILÍCITO É NECESSÁRIA A AUSÊNCIA,MESMO QUE INDIRETA,DE ATUAÇÃO HUMANA QUANTO AO EVENTO,O QUE ACONTECE SEMPRE EM SITUAÇÕES PROVOCADAS POR CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. Ver os art 399, 492, 575,667 e 868 do CC. ATO FATO ILÍCITO Em outras situações, há contrariedade a direito em decorrência de ato fato, ou seja, de fato produzido pelo homem, no entanto, a norma jurídica abstrai a vontade em praticá-lo, para considerar, apenas, o seu resultado fático. Quando alguém faz mau uso de sua propriedade e causa dano a terceiro,há um ato fato ilícito,não importa a vontade de prejudicar,mas o simples fato do à prejuízo segurança,sossego e saúde dos vizinhos. Por exemplo: Na gestão de negócio iniciada contra a vontade manifesta ou presumível do proprietário (art 862 do CC) há o ato-fato ilícito.Ele é caracterizado pelo início da gestão. A denominação de ATO, não implica que haja exigência ou reconhecimento de que se trate de conduta necessariamente volitiva,em todo ato-fato há conduta,porém a lei a recebe como avolitiva. ATO ILÍCITO LATO SENSU Conceito: É toda ação ou omissão voluntária, culposa ou não conforme a espécie, praticada por pessoal imputável que, implicando infração de dever absoluto ou relativo, viole direito ou cause prejuízo a outrem. O que caracteriza o ato ilícito em sentido amplo é a vontade determinante da conduta,ausente no fato e no ato-fato ilícito. 53 Aspectos relacionados à conduta: Em todas as espécies de ato ilícito, portanto de ato ilícito Lato sensu, a contrariedade a direito pode resultar tanto de conduta positiva (ação) como negativa (Omissão), dependendo da natureza do dever infringido. No ato ilícito stricto sensu (absoluto), o art 186 do CC define: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. O ato ilícito relativo consiste: Na violação geralmente culposa, de direitos, pretensões e ações nascidas de negócio jurídico ou de ato jurídico stricto sensu, configurada na mora ou no adimplemento insatisfatório (ruim) da obrigação ou na impossibilidade, sempre culposa, da prestação do objeto da obrigação. Se a obrigação é positiva (obrigação de dar (art 233) ou de fazer (art 247)), o ato ilícito se concretiza por uma omissão (não dar ou não fazer, art 397 CC), ou ainda uma ação, quando o devedor, mesmo cumprindo a sua obrigação, não o faz pelo modo que se obrigou, prejudicando o credor, donde haver adimplemento insatisfatório (ou ruim). Se a obrigação é negativa (obrigação é de não fazer (art 250 CC)), o ato ilícito resulta da ação de fazer aquilo de que se devia abster (art 398 CC). No ato ilícito caducificante, as hipóteses do art 1638 do CC, envolvem tanto ação (castigar imoderadamente o filho ou praticar atos contrários a moral e aos bons costumes) como omissão (deixar o filho em abandono). Nos atos ilícitos invalidantes, também envolvem conduta negativa (omissão), sendo necessário haver, na abstenção, descumprimento de dever absoluto (=que cabe a todos, como sujeitos passivos totais) ou dever relativo(negocial,ou resultante de ato jurídico stricto sensu, ou de relação jurídica de direito relativo, como o direito de família. A CULPA A maioria da doutrina considera a culpa como elemento caracterizador do ilícito. Mas existem situações que não são culposas, mas constituem inegavelmente ilícitos.(ver art 936,937 e 938 do CC). A arraigada idéia de que a culpa seria um componente essencial da ilicitude levou a doutrina a adotar soluções técnicas para justificar a sua presença onde na realidade não existe. Foram adotas expressões como culpa presumida, fictícia, ou objetiva. O sistema jurídico brasileiro não se cingiu a culpa, adotou o princípio da transubjetividade na responsabilidade civil, em razão do qual se estabelece um nexo entre o fato danoso e o homem, que transcende à pura subjetividade da culpa e não se compraz com a só objetividade do risco: vê-se a contrariedade a direito objetivamente, imputando-a a alguém a ela ligado, em razão de certos pressupostos de natureza subjetiva. DANO E REPARAÇÃO Há ilícitos que não importam danos patrimoniais, morais ou estéticos e, conseqüentemente, não são indenizativos. 54 È o caso dos ilícitos caducificantes, como no art 1638 do CC, onde o pai que castiga imoderadamente o filho perde o pátrio poder, mas não tem o dever de indenizar. Existem também os casos onde não há danos, onde o efeito do ilícito é a nulidade do ato,como no art 166 do CC,esses são os ilícitos invalidantes. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO Os atos ilícitos podem ser classificados segundo dois critérios, a saber: - Segundo o suporte fático - Segundo a eficácia jurídica ATO ILÍCITO SEGUNDO O SUPORTE FÁTICO O ato ilícito civil é dividido conforme vimos em ato ilícito stricto sensu(absoluto) e ato ilícito relativo. Ato ilícito stricto sensu Sempre que por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, alguém imputável viola direito ou causa prejuízo a terceiro, comete um ato ilícito stricto sensu. Características: - Entre o ofensor e o ofendido não deve existir qualquer tipo de relação jurídica e se houver, que seja de direito absoluto. - Mesmo quando houver relação jurídicade direito relativo entre o ofensor e o ofendido, mas o ilícito não ocorre da quebra de dever conteúdo da relação, há ato ilícito stricto sensu. - O dano, uma vez que todo ato ilícito stricto sensu é danoso. O dano pode não ser apenas patrimonial; envolve também o dano moral e o dano estético, porém a sua reparação tem natureza patrimonial. - A reparabilidade do dano mediante indenização. Com a indenização pretende-se reparar o dano, tornando o ato indene (sem dano). Na maioria dos casos o ato ilícito stricto sensu requer culpa do agente, mas não é regra. Por exemplo: Violações a direitos reais, como a propriedade, ou a direito da personalidade, como direito a visa à saúde, honra e liberdade. Ato ilícito civil Ato ilícito criminal Ato ilícito stricto sensu Ato ilícito relativo crime contravenção Ato ilícito indenizativo Ato ilícito caducificante Ato ilícito invalidante 55 Ato ilícito relativo O ato ilícito relativo configura-se pela violação de deveres resultantes de relações jurídicas de direito relativo, nascidas, portanto, de negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu. Três situações exaurem as hipóteses possíveis de atos ilícitos relativos decorrentes de relações negociais: - O devedor, culposamente, impossibilita a prestação; - O devedor incide em mora; - O devedor cumpre insatisfatoriamente a sua obrigação (adimplemento insatisfatório, ou ruim). Do ato ilícito relativo em geral nasce pretensão à indenização das perdas e danos, Pode, no entanto, ter outros efeitos, como, por exemplo, gerar a pretensão à desconstituição do negócio ou da relação jurídica. Ato ilícito criminal O ato ilícito criminal tem as mesmas características do ilícito absoluto, dele se diferenciando, apenas, em razão da capacidade do agente para praticá-lo. No ilícito criminal a inimputabilidade absoluta dos menores de dezoito anos, sendo que os incapazes por motivos de saúde mental somente o são em caso de completa inaptidão para entender o caráter ilícito do fato ou para determinar-se de acordo com esse entendimento. A distinção entre o crime e a contravenção penal, espécies do ilícito criminal, é valorativa, em razão da importância e gravidade do fato delituoso. Os ilícitos de maior relevância são classificados como crimes, enquanto os menos graves são contravenções penais. As penas mais enérgicas (reclusão e detenção), são imputadas aos crimes, enquanto as mais leves (prisão simples e multa) são atribuídas as contravenções. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA O tempo é um fato jurídico natural de enorme importância nas relações jurídicas travadas na sociedade, uma vez que tem grandes repercussões no nascimento, exercício e extinção de direitos. O decurso de certo lapso temporal no exercício de determinadas faculdades jurídicas pode ser o fato gerador da aquisição de direitos, como, por exemplo, no usucapião, em que a posse mansa e pacífica, ainda que sem boa fé, possibilita a aquisição da propriedade do móvel ou imóvel. O tempo tem também força modificativa, por exemplo, com o passar dos anos passamos da incapacidade absoluta para a capacidade plena para praticar atos da vida civil. Finalmente o tempo pode fulminar de morte certos direitos ou as pretensões decorrentes de sua violação, sendo o caso da decadência e da prescrição. Veremos a seguir os fundamentos doutrinários desses institutos. Fundamentos sociais da limitação temporal de direitos e pretensões O ordenamento deve buscar prever, na medida do possível, a disciplina das relações sociais, para que todos saibam, ou tenham a expectativa de saber, como devem se portar para o atendimento das finalidades, negociais ou não, que pretendam atingir. Por isso, não é razoável, para a preservação do sentido da estabilidade social e segurança jurídica, que sejam estabelecidas relações jurídicas perpétuas, que podem obrigar, sem limitação temporal, outros sujeitos, à mercê do titular. O exercício de direitos seja no campo das relações materiais, seja por ações judiciais, deve ser uma conseqüência e garantia de uma consciência de cidadania e não uma “ameaça eterna” contra os sujeitos obrigados, que não devem ser submetidos indefinidamente a uma “espada de Dâmocles” sobre suas cabeças. 56 A existência de prazo para o exercício de direitos e pretensões é uma forma de disciplinar a conduta social, sancionando aqueles titulares que se mantêm inertes, numa aplicação do brocardo latino”dormientibus non sucurrit jus”. Afinal, quem não tem a dignidade de lutar por seus direitos não deve sequer merecer a sua tutela. FRANCISCO AMARAL observa precisamente: “Com o fim de proteger a segurança e a certeza, valores fundamentais do direito moderno, limitam-se no tempo a exigibilidade e o exercício dos direitos subjetivos, fixando-se prazos maiores ou menores, conforme a sua respectiva função. Justamente por tais circunstâncias é que a ordem jurídica estabelece os prazos de prescrição e decadência, que garantem a relativa estabilidade das relações jurídicas da sociedade. NOÇÕES CONCEITUAIS Prescrição: “É a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei”. Neste caso, a obrigação jurídica prescrita converte-se em obrigação natural, que é aquela “que não confere o direito de exigir seu cumprimento, mas se cumprida espontaneamente, autoriza a retenção do que foi pago”. Tem por objeto direitos subjetivos patrimoniais e disponíveis, não afetando os direitos irrenunciáveis e indisponíveis, como os direitos personalíssimos, de estado ou de família. As relações jurídicas afetadas pela prescrição são objeto necessário de ações condenatórias, que visam compelir o obrigado a cumprir a prestação ou sanciona-lo na hipótese de inadimplemento. Entretanto, para se chegar à idéia de que prescrição atinge a pretensão e não o direito de ação em si, longo caminho foi percorrido. Tradicionalmente, a doutrina sempre defendeu que “a prescrição ataca a ação e não o direito, que só se extingue por via de conseqüência”. Nesse sentido, é o pensamento de CARVALHO SANTOS: “Tal prescrição pode definir-se como sendo um modo de extinguir os direitos pela perda da ação que os assegurava, devido à inércia do credor durante o decurso de tempo determinado pela lei e que só produz seus efeitos, em regra, quando invocada por quem dela se aproveita”. Como veremos tal assertiva ampara-se em fundamento equivocado. O direito constitucional de ação, ou seja, o direito de pedir ao Estado um provimento jurisdicional que ponha fim ao litígio, é sempre público, abstrato e de natureza essencialmente processual e indisponível. Não importa se o autor tem razão ou não, a ordem jurídica sempre lhe conferirá o legítimo direito de ação e terá direito a uma sentença, mesmo que lhe negando o direito. A obrigação jurídica prescrita é aquela que não confere o direito de exigir seu cumprimento, mas, se cumprida espontaneamente, autoriza a retenção do que foi pago. Por isso, NÃO SE PODE DIZER QUE A PRESCRIÇÃO ATACA A AÇÃO! A prescrição não atinge o direito de ação, QUE SEMPRE EXISTIRÁ, mas sim, A PRETENSÃO que surge do direito material violado. 57 E O QUE É PRETENSÃO? Pretensão é a expressão utilizada para caracterizar o poder de exigir de outrem coercitivamente o cumprimento de um dever jurídico, ou seja, é o poder de exigir a submissão de um interesse subordinado (do devedor da prestação) a um interesse subordinante (do credor da prestação) amparado pelo ordenamento jurídico. Vamos exemplificar: Daniel (credor) é titular de um direito de crédito em face de José (devedor).De acordo com o contrato no dia 1 de janeiro de 2006, Daniel teria o direito ao pagamento de cem reais.Firmadoo contrato no dia 15 DEZ de 2005, Daniel já dispõe do crédito, embora só seja exigível no dia do vencimento. Veja que o direito de crédito nasce com a realização do contrato, em 15 de DEZ. No dia do vencimento, José nega-se a pagar o valor firmado no contrato, torna-se inadimplente, violando direito patrimonial de Daniel de obter a satisfação do seu crédito. Neste exato momento, quando violado o direito, surge para o credor a legítima pretensão de poder exigir, judicialmente, que o devedor cumpra a prestação assumida. Esta pretensão prescreverá, se não for exercida no prazo legalmente estipulado para o seu exercício (dez anos, conforme art 205 do CC). Note que o objeto da prescrição extintiva é a pretensão e não o direito de ação em si, que sempre existirá, mesmo depois de decorrido o prazo prescricional estabelecido em lei. Vejamos o que diz o art 189 do CC. “art.189. Violado o direito,nasce para o titular a pretensão,a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. Note o comentário de MIGUEL REALE, a respeito do assunto: “Ainda a propósito da prescrição, há problema terminológico digno de especial ressalte. Trata-se de saber se prescreva a ação ou a pretensão. Após amadurecidos estudos,preferiu-se a segunda solução,por ser considerada a mais condizente com o Direito Processual contemporâneo, que há muito superou a teoria da ação como simples projeção de direitos subjetivos”. Pelo que expomos até agora, percebe-se profunda diferença entre decadência e prescrição. Existem direitos que, pela sua própria natureza, possuem prazo predeterminado para o seu exercício. A decadência ou caducidade “consiste na perda efetiva de um direito potestativo, pela falta de seu exercício, no período de tempo determinado em lei ou pela vontade das próprias partes”. Sendo literalmente a extinção do direito, não resta qualquer sombra de direito em favor do titular, que não terá como exercer mais, de forma alguma, o direito caduco. Entendemos como direito potestativo aqueles que conferem ao titular o poder de influir ou determinar mudanças na esfera jurídica de outrem, por ato unilateral, sem que haja dever correspondente, apenas uma sujeição. Por exemplo: Adquirida uma coisa com vício redibitório (defeito oculto que diminui o valor ou prejudica o uso da coisa alienada), o adquirente, desde o momento da tradição(entrega do bem), tem o direito de exigir o O TRANSCURSO DESSE PRAZO, ALIADO A INÉRCIA DO SEU TITULAR, CARACTERIZA A DECADÊNCIA. 58 desfazimento do contrato(por meio de ação redibitória), dentro de prazo determinado de trinta dias(se o bem for móvel) ou um ano(se o bem for imóvel). Trata-se de um prazo decadencial, legalmente previsto para o exercício de um direito potestativo(direito de redibir o contrato), uma vez que o alienante se jujeitará ao seu exercício, sem que nada poderá fazer. DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA É considerado um dos temas mais difíceis da teoria geral do direito civil. De fato, observa AGNELO AMORIM FILHO: “ A questão referente à distinção entre a prescrição e a decadência, tão velha quanto os dois institutos de profundas raízes romanas, continua a desafiar a argúcia dos juristas. As duvidas são tantas e vem se acumulando de tal forma através dos séculos, que, ao lado de autores que acentuam a complexidade da matéria, outros, mais pessimistas, chegam até a negar(é certo que com indiscutível exagero) a existência de qualquer diferença entre as duas primeiras espécies de prazos extintivos.è o que informa De ruggieri.Já Baudry-Lacantinerie eAlbert Tissler declaram que são falíveis, ou imprestáveis, os vários critérios propostos para distinguir os dois institutos. Acentuam,ainda, que não se pode, a priori, estabelecer diferença entre prescrição e decadência e assim examinar caso por caso, para dizer, a posteriori, se o mesmo é de prescrição ou de decadência. Clóvis bevilláqua, por sua vez, afirma que ‘a doutrina ainda não é firme e clara neste domínio’. Para Amílcar de Castro, é ‘uma das mais difíceis e obscuras questões de Direito essa de distinguir prescrição de decadência’. E Camara Leal, autor brasileiro que inegavelmente mais se debruçou sobre o assunto, diz que ‘ é um dos problemas mais árduos da teoria Geral do Direito Civil’”. Correspondência entre os institutos da prescrição e decadência com a tutela jurisdicional pretendida. A moderna teoria sistematizou as ações em três tipos: - Condenatórias: Quando se pretende obter do réu uma determinada prestação; - Constitutivas: Quando se procura obter, pela via judicial, a criação de um estado jurídico ou a modificação/extinção do estado anterior; - Meramente declaratórias: Quando pretendem conseguir uma certeza jurídica. Como a prescrição é a extinção da pretensão a prestação devida, direito este que continua existindo na relação jurídica de direito material, em função de um descumprimento( que gerou a ação), esta somente pode ser aplicada às ações condenatórias. Afinal, somente este tipo de ação exige o cumprimento coercitivo de uma prestação. Então: Já a decadência, como se refere á perda efetiva de um direito, pelo seu não-exercício no prazo estipulado, somente pode ser relacionada aos direitos potestativos, que exijam uma manifestação judicial. Tal manifestação, Por ser elemento de formação do próprio exercício de direito, somente pode- se dar, portanto, por ações constitutivas. Então: As ações declaratórias , que visam ao mero reconhecimento da certeza jurídica são imprescritíveis, uma vez que não são direcionadas a modificar qualquer estado das coisas. PRESCRIÇÃO AÇÕES CONDENATÓRIAS DECADÊNCIA AÇÕES CONSTITUTIVAS 59 A prescrição e a decadência no novo código civil O Novo Código Civil, objetivando tentar superar um erro histórico, finalmente disciplinou expressamente a decadência no Código Civil brasileiro, evitando a lamentável circunstância de o CC- 1916 ter tratado todos os prazos sob a denominação comum de prescrição. Tratando de forma explícita a matéria, até mesmo a diferença entre os institutos fica facilitada. Causas impeditivas e suspensivas da prescrição A diferença entre suspensão e impedimento resulta que na primeira o prazo já estava fluindo e congela-se, enquanto pendente a suspensão; já na segunda o prazo nem chegou a correr. As causas suspensivas e impeditivas são tratadas nos art197 a 199 do CC. Ver art 200do CC. “Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não ocorrerá à prescrição antes da respectiva sentença”. Por exemplo: Na hipótese do sujeito ter cometido um homicídio, a despeito da relativa independência entre a jurisdição penal e a civil, enquanto não houver sentença criminal definitiva a prescrição não correrá contra os herdeiros da vítima (credores da reparação civil). Ver art 935 do CC. Causas interruptivas da suspensão A diferença entre a interrupção e a suspensão da prescrição é que, enquanto n segunda o prazo fica paralisado, na primeira “zera-se” todo o prazo decorrido, recomeçando a contagem “da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper”.(parágrafo único do art 202 do CC). Por exemplo: transcorridos dois anos do prazo prescricional para se formular uma pretensão, via ação ordinária de cobrança (prazo máximo de dez anos), e verificada posteriormente uma causa interruptiva, todo o lapso temporal começa “do zero”. Conforme o art 202 do CC a interrupção poderá ocorrer apenas uma vez. Ver art 202,203 e 204 do CC. Prazos de prescrição São os elencados nos art 205 e 206 do CC, todos os demais prazossão decadenciais. Ver os art 205 e 206 do CC. Prazos de decadência Os prazos decadenciais, como visto, são criados pela lei ou pela convenção das partes. Todos os prazos previstos no CC, não previstos nos art 205 e 206 são decadenciais. Por exemplo: Artigos: 45, § único, 48, § único, 445, 446, 501, 512, 516, 539, 550, 754, 771, 1084, 1122, 1124, 1131, 1151, 1237, 1302, 1481, 1482, 1541, 1555, 1560, 1807, 1815, 1859, 1891, 1895, 1983, dentre outros.