Introdução ao Estudo do Direito

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CURSO TÉCNICO EM SERVIÇOS JURÍDICOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 
 
 
 
Centro de Educação Tecnológica do Amazonas 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
MANAUS - AMAZONAS 
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2015 
SUMARIO 
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 4 
1 A INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ............................................................... 6 
1.1 A IMPORTÂNCIA DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO .............................. 6 
1.2 NATUREZA DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ....................................... 6 
1.3 OUTRAS DISCIPLINAS QUE TRAZEM IDEIA GERAL DO DIREITO ......................... 7 
1.4 FENÔMENO DA SOCIABILIDADE HUMANA .............................................................. 7 
1.5 DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO ........................................................... 8 
1.6 AS AÇÕES HUMANAS E O DIREITO ............................................................................ 9 
1.7 FORMAS DE INTERAÇÃO SOCIAL E AÇÃO DO DIREITO ......................................... 9 
2 A NOÇÃO DO DIREITO ................................................................................................... 11 
2.1 O NASCIMENTO DO DIREITO ....................................................................................... 11 
2.2 CONCEITO DE DIREITO ................................................................................................. 11 
2.2.1 Considerações prévias ..................................................................................................... 11 
2.2.2 Definições do direito ....................................................................................................... 12 
2.3 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO ..................................................................... 14 
2.4 DIREITO E MORAL ......................................................................................................... 19 
2.4.1 Considerações preliminares ............................................................................................. 19 
2.4.2 Teoria do mínimo ético ................................................................................................... 20 
2.4.3 Do cumprimento das regras sociais .................................................................................. 21 
2.4.4 Direito e coação .............................................................................................................. 24 
2.4.5 Teoria tridimensional do direito ....................................................................................... 25 
2.4.5.1 A instituição de Dante .................................................................................................. 26 
2.4.5.2 Estrutura tridimensional do direito ................................................................................ 27 
3 NORMA JURÍDICA ........................................................................................................... 30 
3.1 INTRODUÇÃO A NORMA JURÍDICA ............................................................................ 30 
3.2 CONCEITO DE NORMA JURÍDICA ............................................................................... 30 
3.3 CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS JURÍDICAS ......................................................... 31 
3.4 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS .............................................................. 32 
4 DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO ................................................................ 33 
4.1 DIREITO NATURAL ........................................................................................................ 33 
4.1.1 Caracteres do direito natural ............................................................................................ 34 
4.2 DIREITO POSITIVO ......................................................................................................... 34 
4.2.1 Caracteres do direito positivo .......................................................................................... 35 
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4.2.2 A divisão do direito positivo: direito público e direito privado ......................................... 35 
4.2.3 Os ramos do direito público e direito privado .................................................................. 36 
4.3 Parâmetros de distinção entre direito natural e direito positivo............................................ 39 
5 DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUJETIVO............................................................... 40 
5.1 DIREITO OBJETIVO ........................................................................................................ 40 
5.1.1 As normas de conduta e direito objetivo .......................................................................... 41 
5.1.2 Origem do direito objetivo............................................................................................... 42 
5.2 DIREITO SUBJETIVO ...................................................................................................... 43 
5.2.1 Classificação dos direitos subjetivos ................................................................................ 43 
6 FONTES DO DIREITO ...................................................................................................... 46 
6.1 FONTES MATERIAIS ...................................................................................................... 47 
6.2 FONTES FORMAIS .......................................................................................................... 47 
6.3 CONCEITO E FORMAÇÃO DA LEI................................................................................ 47 
6.3.1 Iniciativa da lei ................................................................................................................ 48 
6.3.2 Exame pelas comissões técnica, discussão e aprovação ................................................... 48 
6.3.3 Revisão do projeto ........................................................................................................... 49 
6.3.4 Sanção............................................................................................................................. 49 
6.3.5 Promulgação ................................................................................................................... 49 
6.3.6 Publicação ....................................................................................................................... 49 
6.3.7 A hierarquia das leis ........................................................................................................ 49 
6.3.8 Vigência das leis ............................................................................................................. 50 
6.3.9 Integração da norma jurídica ........................................................................................... 50 
6.4 COSTUMES ...................................................................................................................... 51 
6.4.1 Costume – secundum legem, praeter legem e contra legem .............................................. 51 
6.5 A LEI E O COSTUME – DISTINÇÕES BÁSICAS ........................................................... 52 
6.6 DOUTRINA ...................................................................................................................... 56 
6.7 JURISPRUDÊNCIA .......................................................................................................... 56 
6.8 ANALOGIA ...................................................................................................................... 56 
6.9 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO ................................................................................56 
7 RELAÇÃO JURÍDICA ...................................................................................................... 57 
7.1 RELAÇÃO JURÍDICA E RELAÇÃO DE FATO .............................................................. 58 
7.2 FORMAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA ......................................................................... 59 
7.3 ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA........................................................................ 60 
7.4 ESPÉCIE DE RELAÇÃO JURÍDICA ................................................................................ 60 
7.5 SUJEITO DE DIREITO E PERSONALIDADE JURÍDICA .............................................. 62 
7.5.1 Personalidade e capacidade ............................................................................................. 62 
7.6 DAS PESSOAS JURÍDICAS ............................................................................................. 66 
7.6.1 Pessoa jurídica de direito público interno......................................................................... 71 
7.6.2 Pessoa jurídica de direito privado .................................................................................... 73 
8 TÉCNICA JURÍDICA ........................................................................................................ 74 
8.1 ESPÉCIES DE TÉCNICAS JURÍDICAS ........................................................................... 74 
8.1.1Técnica de interpretação ................................................................................................... 74 
8.1.2 Técnica de aplicação ....................................................................................................... 74 
8.2 TÉCNICA LEGISLATIVA ................................................................................................ 75 
8.2.1 Apresentação material dos atos legislativos ..................................................................... 75 
9 HERMENÊUTICA OU INTEGRAÇÃO DO DIREITO ................................................... 77 
9.1 A INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E A SISTEMÁTICA ........................................... 77 
9.2 A INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA E A EVOLUTIVA ................................................... 79 
9.3 COMPREENSÃO ATUAL DO PROBLEMA HERMENÊUTICO .................................... 80 
9.4 INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO ................................................................ 81 
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9.5 NATUREZA LÓGICA DA APLICAÇÃO DO DIREITO .................................................. 82 
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 85 
 
INTRODUÇÃO 
Os avançados estudos desenvolvidos sobre o Direito, atualmente, diversificam-se em 
vários planos de pesquisa, que no conjunto tendem a favorecer a ampla compreensão do 
fenômeno jurídico decorrente da sociabilidade do homem. Por ser objeto de estudo de 
inúmeras disciplinas afins, o Direito não se perde a sua unidade fundamental e sim a 
fenômenos jurídicos concretos, apesar do seu enfoque unilateral, as noções trazidas por sua 
composição concretizam-se pela sua aplicabilidade nas realidades concretas. 
As disciplinas do Direito se dividem em duas classes: as chamadas disciplinas 
fundamentais e as auxiliares. Nelas se destacam ao primeiro grupo a ciência do Direito, 
Filosofia do Direito e Sociologia do Direito, enquanto que no segundo grupo temos a História 
do Direito e o chamado Direito Comparado. 
5 
 
O conhecimento do Direito se faz através de cada uma dessas disciplinas, que abrem, 
cada qual, um visão própria de estudo, capaz de alcançar o conhecimento sistemático jurídico. 
Para isso contudo, necessário se faz o estudo evolutivo do Direito, com sua ênfases e 
compreensão plena dessa ciência que exige aprofundamentos anteriores ao homem e da 
própria sociedade. O Direito decorre da plenitude social, pois não se pode ter sociedade sem 
Direito, e tão pouco Direito sem sociedade (ubi societa ib jus). 
A Introdução ao Estudo do Direito, em muito contribui nesse conhecimento, pois 
como matéria de iniciação fornece noções fundamentais para compreensão dos conceitos 
jurídicos que especificamente em matérias peculiares serão aprofundados, mas isso, não 
significa que não possam desde já ser apresentados ao iniciante ao estudo do Direito, o que 
passaremos a ver apartir de agora pelo desenvolvimento das temáticas adjacente. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1 A INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 
 
A Introdução ao Estudo do Direito é a matéria de iniciação que fornece aos estudantes 
noções primordiais para compreensão do universo jurídicos. Embora possua conceitos 
voltados à ciência, a Introdução ao Estudo do Direito em si não é ciência, mas um sistema de 
ideias gerais estruturadas para atender a finalidade pedagógica 
Tem como objetivo o fornecimento aos iniciantes estudantes jurídicos uma visão 
global do Direito, no qual não pode ser obtida através de estudos isolados dos diferentes 
ramos jurídicos. 
Nesta disciplina se aprende os conceitos gerais como o de Direito, fato jurídico, 
relação jurídica, lei, justiça, segurança jurídica, muito usados nos diferentes ramos do Direito 
com suas peculiaridades. 
Não se trata em IED conceitos específicos, tais como, desapropriação, aviso prévio, 
crime, primeiramente porque fogem da finalidade a que se propõe O estudo desta disciplina e 
segundo porque são particulares a determinados ramos jurídicos: 
Concluindo-se, portanto, que podemos dizer que em IED possui um tríplice objeto: 
a) os conceitos gerais do Direito; 
b) a visão de conjunto do Direito; 
c) os lineamentos da técnica jurídica. 
 
1.1 A IMPORTÂNCIA DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 
 
 A importância desta disciplina, não decorre tão somente de propiciar a adaptação às 
noções essenciais à formação de uma consciência jurídica, mas também a adequação ao 
estudantes jurídicos aos termos da área bastante usados, tais como, brocados; além de 
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descortinar os horizontes do Direito pelo estudo dos conceitos jurídicos fundamentais, 
fazendo-os raciocinar enquanto futuros operadores da área. 
 
1.2 NATUREZA DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 
 
 Não é a Introdução ao Estudo do Direito uma ciência no sentido rigoroso da palavra, 
por faltar-lhe um campo autônomo e próprio de pesquisa, mas é ciência enquanto sistema de 
conhecimento logicamente ordenados, segundo um objetivo preciso de natureza pedagógica. 
Não importa, pois que seja um sistema de conhecimentos recebidos de outras ciências e 
articatisticamente unificados. 
 Trata-se, em suma, de ciência introdutória, como a própria palavra está dizendo, ou 
seja, uma ciência propedêutica, na qual o elemento de arte é decisivo. 
 Podemos então concluir que a Introdução ao Estudo do Direito é um sistema de 
conhecimentos, recebidos de múltiplas fontes de informação, destinados a oferecer os 
elementos essenciais ao estudo do Direito, em termos de linguagem e de métodos, com uma 
visão preliminar das partes que o compõem e de sua complementaridade, bem como de sua 
situação na historia da cultura. 
 
 1.3 OUTRAS DISCIPLINAS QUE TRAZEM IDEIA GERAL DE DIREITO 
 
 Filosofia do Direito. A Filosofia do Direito é uma reflexão sobre o Direito e seus 
postulados, com o objetivo de formular o conceito de Jus (Direito) e de analisar as instituições 
jurídicas no plano do dever ser. 
Teoria Geral do Direito. É a disciplina formal que apresenta conceitos úteis à 
compreensão de todos os ramos do Direito. Seu objeto consiste na analise e conceituação dos 
elementos estruturais e permanentes do Direito, como suposto e disposição da norma jurídica, 
coação, relaçãojurídica, fato jurídico, fontes formais. 
Sociologia do Direito. O estudo das relações entre a sociedade e o Direito, 
desenvolvido em ampla extensão pela Sociologia do Direito. Esta não pode ter seu conteúdo 
limitado ao problema da efetividade do Direito, nem empreender aquela pesquisa em 
profundidade, em nível de especialização. 
 
1.4 FENÔMENO DA SOCIABILIDADE HUMANA 
 
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A formação humana, desde sua constituição, nos revela que o ser humano foi criado 
para conviver e se relacionar com outro ser de sua espécime. Como decorrência dessa natural 
união, a prole, passou a atuar como fator de organização e estabilidade do núcleo familiar. 
Resultado disso, os pequenos grupos caracterizados pelos sentimentos de afetos tendeu a 
propagar-se em cadeia até a formação de um grande grupo social. 
O estudo histórico demonstra que o homem é capaz, durante algum tempo, de viver 
isolado. Contudo, não durante toda a sua existência, o que leva a caracterização de ser social. 
Nesta linha do estudo do fenômeno da sociabilidade humana, Aristóteles já dizia que o 
homem fora da sociedade é “um bruto ou um deus”, considerando-se como algo inferior ou 
superior à condição humana. Na visão aristotélica este homem viveria alienado sem 
discernimento próprio ou se consideraria um ser perfeito acima do bem e do mal, na condição 
a não ser alcançada. 
São Tomás de Aquino, no mesmo estudo que Aristóteles resolveu realizar indica três 
hipóteses para a vida humana fora da sociedade: 
a) mala fortuna 
b) corruptio naturae 
c) excellencia naturae 
 
1.5 DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO 
 
 A relação entre a sociedade e o Direito apresenta um duplo sentido de adaptação: de 
um lado, o ordenamentos jurídico é elaborado como processo de adaptação social e, para isso 
se ajusta-se às condições do meio; de outro, o Direito estabelecido cria a necessidade de o 
povo adaptar o seu comportamento aos novos padrões de convivência. 
 A vida em sociedade pressupõe organização e implica a existência do Direito. A 
sociedade cria o Direito no propósito de formular as bases da justiça e segurança. Com este 
processo as ações sociais ganham estabilidade. A vida social torna-se viável. O Direito, 
porém, não é uma força que gera unilateralmente, o bem-estar social. Por definição, o Direito 
deve ser uma expressão da vontade social e assim, a legislação deve apenas assimilar os 
valores positivos que a sociedade estima viver. O Direito, portanto, não pode ser tratado como 
formula de transformação da natureza humana e sim sua adequação. 
 Para o home e para a sociedade, o Direito não constitui um fim, apena um meio para 
tornar possível a convivência e progresso social. 
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 De forma enfática, Pontes de Miranda se refere ao Direito como um fenômeno de 
adaptação: “O Direito não é outra coisa que processo de adaptação”, “Direito é processo de 
adaptação social, que consiste em se estabelecerem regras de conduta, cuja incidência é 
independente da adesão daqueles a que a incidência da regra jurídica possa interessar.” 
 A vinculação entre Direito e necessidade, essencial À compreensão do fenômeno 
jurídico como processo adaptativo, é feita também por Renaséns Siches, quando afirma que 
“o Direito é algo que os homens fabricam em sua vida, sob estimulo de umas determinadas 
necessidades; algo que vivem em sua existência com o propósito de satisfazer àquelas 
necessidades...” 
 
1.6 AS AÇÕES HUMANAS E O DIREITO 
 
 A sociedade cria o Direito e, ao mesmo tempo, se submete aos seus efeitos, suas 
normativas, suas regras. O novo Direito propõe a imposição de regras por meio da 
assimilação e posteriormente, adéqua às atitudes. 
A definição do espírito das leis a sociedade para ser regida por parâmetros, cada uma 
adequando as ações humanas. Em relação aos seus interesses particulares e na gestão de 
negócios, os homens pautam o seu comportamento e se guiam em conformidade com os 
atuais conceitos de licito e de ilícito. 
 
1.7 FORMAS DE INTERAÇÃO SOCIAL E AÇÃO DO DIREITO 
 
 As pessoas e os grupos sociais se relacionam estreitamente, na busca de seus 
objetivos. Os processos de mutua influência, de relações interindividuais e intergrupais, que 
se formam sob a força de variados interesses, denominam-se interação social. 
 A interação social se apresenta sob forma de cooperação, competição e conflito e 
encontra no Direito a sua garantia, o instrumento de apoio que protege a dinâmica das ações. 
 Na cooperação as pessoas estão movidas por igual objetivo e valor e por isso 
conjugam o seu esforço. A interação se manifesta direta e positiva. Na competição há disputa, 
uma concorrência, em que as partes procuram obter o que almejam, uma visando à exclusão 
da outra. Uma grande característica da sociedade moderna, esta forma revela atividades 
paralelas em que cada pessoa ou grupo procura reunir os melhores trunfos. 
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 O conflito se faz presente a partir do impasse, quando os interesses em jogo não 
logram uma solução pelo dialogo e as partes recorrem à luta, moral ou física, ou buscam a 
mediação da justiça. Podemos definir como oposição de interesses. 
 Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade, podendo-se até dizer que lhe são 
imanentes. Quanto mais complexa a sociedade, quanto mais se desenvolve, mais se sujeita a 
novas formas de conflitos. 
 Nesse sentido, o Direito advém como forma de intervenção, favorecendo para o amplo 
relacionamento das pessoas e dos grupos sociais, em uma finalidade de paz em convívio. Ao 
separa o licito do ilícito, segundo os valores de convivência que a própria sociedade elege, o 
ordenamento jurídico torna possível os nexos de cooperação e disciplina as competições, por 
meio do estabelecimento de limites necessários ao equilíbrio e à justiça nas relações. 
 Em relação ao conflito, a ação do Direito se opera em duplo sentido. Se de um lado, 
temos o anseio de evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser 
portadora; por outro, diante do conflito concreto, o Direito apresenta solução de acordo com a 
natureza do caso, quer seja para definir o titular do direito, quer seja para restaurar situações 
anteriores ou quer seja para aplicar penalidades de diferentes tipos, daí o silogismos da 
sociabilidade expressa pelos elos que vinculam o homem, a sociedade e o Direito: Ubi homo, 
ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo, ubi homo, ibi jus (onde o homem, aí a sociedade; onde 
a sociedade, aí o Direito; logo, onde o homem, aí o Direito). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
11 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2 A NOÇÃO DO DIREITO 
 
2.1 O NASCIMENTO DO DIREITO 
 
Resultante da necessidade de se estabelecer um conjunto de regras que dessem certa 
ordem à vida em sociedade, o Direito surge apartir dos processos de mútua influência, de 
relações interindividuais e intergrupais formadas de maneiras variadas de acordo com os 
interesses naquilo que denominamos interação social. Ubi societa, ib jus – Onde houver 
sociedade, aí estará o Direito. 
A interação social se apresenta sob as formas de cooperação, competição e conflito e 
encontra no Direito a sua garantia o instrumento de apoio de proteção as ações. 
Na cooperação os seres humanos comulgam o mesmo objeto e valor, onde os esforços 
passam a ser mútuos em prol de todos, neste caso a interação vem a se manifestar de maneira 
direta e positiva. Já na competição os objetivos e valores são inversos, os esforços não são 
cooperados, há uma disputa, uma concorrência, onde cada um procura obter o que almeja 
sempre visando excluir o outro. Muitas vezes nossa sociedade moderna comuga estes 
caracteres, em vezes que as pessoasagem de maneira cooperada e outras vezes como 
concorrentes. 
No conflito a interação social se faz presente pelos impasses, quando não se consegue 
solucionar as divergências por meio do diálogo e as partes recorrem à luta, moral ou física. 
No conflito a interação é direta e negativa. 
Todas as vezes que as interações sociais resultantes das formas de cooperação ou 
competição estiverem potencialmente conflituosas o Direito irá disciplinar, já nos conflitos, 
sempre haverá a possibilidade de mediação do Direito, pois, os conflitos são fenômenos 
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naturais da sociedade, inerentes da complexidade da convivência, é como já se afirmou “o 
maior desafio não é o de como viver e sim o da convivência”. 
 
2.2 CONCEITO DE DIREITO 
2.2.1 Considerações Prévias 
 
 A ampla divergência entre os juristas, quanto À definição do Direito levou Kant a 
afirmar, no século XVIII, que os “juristas ainda estão à procura de uma definição para o 
Direito”. Decorridos dois séculos e meio, sob certo aspectos, mantém-se atual, de vez que os 
cultores da Jurisprudentia não lograram abranger, através de um definição, todos os sentidos 
do vocábulo. As dificuldades que o problema oferece estão ligadas a dois motivos básicos, 
sendo um de natureza metodológica e outro vinculado a tendências filosóficas perante o 
Direito. O primeiro se refere à prática de se examinar diretamente o tema da definição, sem 
que antes se proceda ao exame dos diversos sentidos que o termo encerra. 
 De outro lado, definições sofrem a influência do jurista; dependem do tipo de homo 
juridicus que representa. Os sociólogos do Direito, por sua vez, enfatizam o elemento social, 
enquanto os historicistas fazem referência ao caráter evolutivo do Direito. Formas especiais 
de experiência conduzem a definições muitas vezes curiosas, como a formulada por Pitágoras 
que, sob a ótica da matemática afirmou: “O Direito é o igual múltiplo de si mesmo”. 
 Em lógica, o vocábulo Direito é classificado como termo análogo ou analógico, pelo 
fato de possuir significados que, apesar de se diferenciarem, guardam entre si alguns nexos. 
Assim, empregamos esse termo, ora em sentido objetivo como norma de organização social, 
ora do ponto de vista subjetivo, para indicar o poder de agir que a lei garante; algumas vezes, 
como referência à Ciência do Direito e outras, como equivalente à justiça. 
 
2.2.2 Definições do Direito 
 
A literatura jurídica nos fornece diversas interpretações acerca do tema “Direito”, 
principalmente quando este se refere propriamente à legalidade, de acordo com Prof. Dr. Luiz 
Santos (1996). 
Conforme ele, assim, torna-se necessário estabelecer os diversos conceitos de autores 
que divergem entre si das definições jurídicas para o entendimento da essência que a lei traz. 
Além disso, como as Ciências Jurídicas fazem parte do contexto de divergências, são 
necessárias, até porque ela como ciência tem paradigmas e patamares, evoluções, novos 
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conceituações, modificações, razão maior porque em aspectos científicos das ciências 
jurídicas, o Direito é o conceito básico. 
Ademais, acresce ele, em mesma obra, quando adentra nas questões de Meio 
Ambiente, Ecologia, necessária se torna também que haja uma reflexão sobre esses diversos 
conceitos. Desta forma, passamos a partir deste momento enumerar, alguns conceitos sobre a 
Ciência Jurídica, que mais se destacam. 
Começamos nossos estudos a respeito da definição do que venha a se direito segundo 
Prof. Dr. Luiz Santos (2001) que afirma: 
 
O Direito em sentido subjetivo é a “Ciência normativa”, que estabelece e sistematiza 
as regras necessárias para assegurar o equilíbrio das funções do organismo social, à 
obediência de cujos membros são coercitivamente impostas pelo poder público. Em 
sentido objetivo, é a universalidade dos preceitos ou normas legais que disciplinam e 
protegem os interesses ou regulam as relações jurídicas. 
 
Neste conceito o ilustre autor demonstra as diversas vertentes assumidas pelo Direito. 
Para ele, o Direito é classificável, “subjetivo e objetivo”, de acordo com a “finalidade que se 
propõe”, seja, pelo aspecto puramente sociológico, seja pela própria interatividade jurídica. 
Já na concepção da Teoria Geral do Direito, ou seja, Teoria Geral do Estado - TGP, o 
Direito enquanto lei escrita é o conjunto de regras coativas a que o Estado submete o 
indivíduo e a quem assiste. É a norma de agir, que exterioriza o direito pela ação: jus est 
norma agendi. 
Neste conceito introdutório, segundo concepção teórica do Estado, importante frisar a 
finalidade do direito, a que está inserido o individuo como parte integrante de uma sociedade 
onde cada ser interfere de maneira indireta na vida alheia, e para que essa convivência seja 
pacífica se tem a atuação jurídica. 
Reforçando o contexto acima temos outra definição do Prof. Dr. Luiz Santos (2000) 
que diz que o Direito é: 
 
Realização da lei, subjetivamente considerado, é o interesse protegido pela ordem 
jurídica, que dá a cada um o poder ou faculdade de agir, praticar ou não, livremente, 
um ato lícito, ou exigir que outrem o pratique ou pode se abster de praticá-lo jus est 
facultas agendi. 
 
No conceito a pouco suscitado, o autor reforça os aspectos subjetivos do direito, só 
que nesse momento, leva em consideração a “característica coativa”, da qual possibilita 
aquele que tem “direito” de agir de acordo com a lei ou até “exigir” quando violado o seu 
direito. 
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Vejamos outro conceito que merece citação advinda dos da Introdução ao Estudo do 
Direito - IED, onde se verifica a essência do Direito Subjetivo, na qual ele é a ciência que 
estuda o conjunto de regras jurídicas, pela qual podemos ter a realização da lei subjetivamente 
considerada no interesse protegido pela ordem jurídica. 
A terminologia ultrapassa fronteiras jurisdicionais e adentra em outros segmentos, 
especificamente da fronteira tributária / comercial (Código Tributário Nacional – CTN), em 
que se pode observar o direito sendo definido como imposto, taxa, ou qualquer outro tributo 
pago a uma repartição aduaneira, sobre mercadorias importadas ou exportadas. 
Para Celso citado por Rebello (1980), o direito é a arte do bom e do eqüitativo. É o jus 
est boni et aequi. Melhor dizendo, é a arte do justo equitativo. 
Numa concepção mais filosófica, temos destaque à figura de Kant, citado por Rebello 
(1980), onde o mesmo considera o direito como o conjunto das condições segundo as quais o 
arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros com uma lei de liberdade. 
Nessa citação, o autor, tem uma visão do universo que envolve o Direito, na qual o seu 
maior objetivo é o bem comum, ou seja, a melhor convivência entre os seres, isto faz reporte a 
própria História do Direito, do fenômeno da sociabilidade, estudado em Sociologia Jurídica, 
onde se entende que para aplicar a norma necessária se faz ter um Fato e uma Norma. 
Aprofundando mais os estudos sobre a terminologia jurídica, chegamos ao conceito 
atual idealizado pelo Prof. Miguel Reale (2002, p.02), na qual diz que: 
 
“O direito é a vinculação bilateral atributiva da conduta para a realização ordenada 
dos valores de convivência. Para Reale, o direito é um sistema atributivo de funções, 
na qual o individuo não só têm direitos como deveres perante a sociedade. É o 
reflexo de sua Teoria Tridimensional do Direito, onde para atuar a norma necessária 
se faz saber o fato, valorá-lo e para enfim aplicar a norma.” 
 
Segundo autor, esta definição é muito enfatizada pela sociologia jurídica, na qual, a 
seguridade é que para o ilustre autor, um fato por si só não traz conotação alguma, pois, a 
norma é a mesma, o que muda, são asações cometidas pelo ser humano, e para isso 
necessária se faz à valorização do fato, demonstrar a sua caracterização, para enfim poder 
aplicar eficazmente a norma. 
Diante deste os conceitos e identificações, segundo Tatilaiane (2005) refletimos a 
cientificidade do Direito, onde é necessariamente paradigma das Ciências Jurídicas, face às 
interpretações e definições divergentes citadas no texto, podendo - se afirmar que é realmente 
o grande patamar diretivo e ordenativo de tudo que existe, tendo como fundamento básico o 
Ser humano. 
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2.3 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO 
 
História é a recordação ou registro do fazer do homem em todos os campos, de acordo 
com Edgar Morin (1999). Em outras palavras, segundo ele, é o registro ou memória da 
cultura. Porém, do ponto de vista filosófico na sua concepção, a história é mais do que a 
demonstração e estudos de dados. É a própria constituição da identidade cultural de um povo. 
Por isso, o estudo da história, na sua visão, em igual obra, é importante, pois, leva-nos 
a conhecermos a nós mesmos. Há uma história pessoal de cada um e há uma história social, 
sendo que ambas se condicionam mutuamente. 
Nesse sentido, a História do Direito pretende segundo Prof. Luiz Santos (1994), a 
compreender o Direito Atual, a partir das vertentes por ele assumida dentro de sua própria 
história. 
Nesse contexto, iniciamos nossa evolução histórica nos reportando ao trabalho 
exploratório do professor acima citado, passando primeiramente pelo estudo dos povos 
primitivos, onde se destacava um Direito não escrito, influenciado, em geral, pela religião. 
Indo além, o professor nos leva ao conhecimento do Direito Egípcio que passou por 
três fases chamadas de "Antigo Império" (séculos 28 a 33 a.C.), "Médio Império" (1
o
 quarto 
do 2
o
. Milênio a.C.), e "Novo Império" (séculos 16-11 a.C.), que se caracterizaram por um 
Direito Público, de Poder Monárquico e por um Direito Privado individualista no início, mas 
que nos dois primeiros eram estabelecidos num regime senhorial e feudal, enquanto que o 
Direito Privado é regido por clãs, até a terceira fase. 
Num estudo oriental, o professor acima citado, verifica que os direitos cuneiformes, 
dos povos do Oriente Próximo, se utilizaram de uma escrita em forma de cunha e de prego. 
Não se trata de um direito único, mas de vários sistemas desenvolvidos na Suméria, Acádia, 
Babilônia, Assíria e pelos Hititas, entre outros. 
Esses povos, segundo Prof. Dr. Luiz Santos (1994), caracterizavam-se, de modo geral, 
pela Teocracia, ficando o Direito nas mãos dos sacerdotes e entre os sesus monumentos 
jurídicos, neles encontramos o famoso Código de Hamurabi, provavelmente de 1694 
a.Creconhecido por um sistema jurídico muito desenvolvido, de modo especial na área do 
direito privado, principalmente no que se refere ao direito das obrigações (contratos), sendo o 
direito penal muito severo. 
Numa outra feição, o citado docente, em igual obra acadêmica, se reporta ao Direito 
Hebraico desenvolvido pelo povo hebreu, de origem semita e nômade, que se estabeleceu na 
16 
 
Palestina, acabando por sedentarizar-se até a Diáspora (dispersão), ocorrida após a revolta 
contra os romanos, que dominava a região, nos séculos I e II, D.C. 
De acordo com ele, estes povos caracterizavam-se por um Direito Divino, isto é, dado 
por Deus, revelando-se nos textos sagrados, de maneira que é imutável, podendo apenas ser 
adaptado à realidade social. 
Esse Direito, de acordo com eminente doutor citado, de certa forma vai influenciar 
diretamente o Direito Canônico e o atual Direito Moderno, e mesmo no Direito Muçulmano, 
pelas inovações por ele trazidas, dentre elas se destacando o dízimo (apropriação, pelo clero, 
de 1/10 dos rendimentos do povo) e a sagração dos reis, que seriam representantes de Deus. 
No Direito Grego, o ilustre docente, nos remete aos povos que não se qualificam tanto 
pela preocupação com a sistematização do Direito, mas, sim, pelo pensamento político e 
filosófico, que, na verdade, influenciou toda a civilização ocidental. Nele cada cidade tinha o 
seu próprio sistema jurídico e político, não havia um Direito Grego Geral. 
Dos clãs, de acordo com o eminente docente, passa-se à formação das cidades, onde 
vigoram os regimes democráticos, de índole individualista, onde todos os cidadãos, a 
princípio, são iguais perante a lei, que seria a expressão da vontade popular, através das 
assembleias. 
Observe-se, no entanto, que nem todos eram considerados cidadãos e, portanto, nem 
todos eram "iguais perante a lei". 
De qualquer forma, afirma Prof. Dr. Luiz Santos (1994), as leis escritas são poucas, 
derivando o direito mais da consciência coletiva. Embora pensadores fundamentais como 
Platão e Aristóteles tenham influenciado o mundo ocidental no campo da filosofia e da 
política, os gregos não instituíram monumentos jurídicos importantes, cabendo aos romanos à 
sistematização das ideias filosóficas helênicas. 
Para os romanos, segundo Prof. Dr. Luiz Santos (1994), embora o Direito tenha se 
desenvolvido tardiamente, em relação ao egípcio e ao grego, o Direito Privado Romano, 
erigindo-se em um sistema próprio a partir dos séculos I e II A.C, acabou influenciando todo 
o direito da Europa Medieval e por este veio até nós, nas Américas. 
No início, conforme os docentes, os romanos, de origem pastoril, vivem em clãs, 
agrupando-se mais tarde, onde seria erigida a cidade de Roma. Era um direito consuetudinário 
e, em geral, sem diferenciar as instituições seculares das religiosas. 
Conhecendo-se pouco a escrita, na visão do ilustre docente, não havia muitas leis 
escritas, pelo menos até a época da República, que, não obstante, legislou pouco. 
17 
 
Um monumento jurídico muito conhecido, na visão dele, é de acordo com ele a 
chamada Lei das XII Tábuas, que teria sido escrita para que os plebeus queixosos das atitudes 
dos magistrados conhecessem os costumes da cidade. 
Embora, haja dúvida sobre sua existência, afirma-se que teria sido escrita em doze 
tábuas e afixada no átrio do fórum, sendo destruída na ocasião do saque a Roma pelos 
gauleses em 390, afirma o Prof. Dr. Luiz Santos (1994). 
Entre os séculos II A.C e III D.C, conforme o ilustre doutor, Roma domina toda a 
região mediterrânea, deixando-se influenciar pelos direitos egípcio e grego. 
Constata o Prof. Dr. Luiz Santos (1994), que por um lado, o direito público 
caracteriza-se pela diminuição da liberdade do cidadão, e que por outro, os direitos privados, 
individualistas, constrói-se de forma exemplar, reduzindo-se a formas escritas, especialmente 
o direito das coisas e das obrigações, reduzindo o poder informal dos costumes, mas, 
convivendo com a produção jurisprudencial e doutrinária, tendendo, no entanto, à codificação, 
influenciando, pelo direito bizantino, russo, romeno e búlgaro. 
O Direito Romano Clássico, na concepção do Prof. Luiz Santos (1994), em igual obra, 
contudo, tem o seu renascimento no Ocidente a partir do século XII D.C, fazendo surgir 
estudos que levaram à sistematização doutrinária do chamado direito romano moderno, 
influenciando nossos sistemas até os dias de hoje. 
Além destes, afirma o autor, em igual obra, que estes influenciaram diretamente o 
Direito Europeu, temos, ainda, não menos importantes historicamente, o direito hindu, o 
direito chinês, o direito japonês e o direito muçulmano. 
O Direito Canônico, para o Prof. Dr. Luiz Santos (1994), é o direito da Igreja Católica 
Romana, derivando o seu nome do termo canon, que significa "regras", as quais provinham 
das decisões conciliares, as quais resolviam, sobretudo conflitos de fé. 
É, sobremaneira, importante, pois foi, durante muito tempo, na Idade Média, oúnico 
direito escrito, regulando questões de fé ou meramente seculares, proporcionando o domínio, 
pela Igreja, do cenário jurídico medieval, quando era chamada a legislar e a julgar questões de 
toda ordem, na falta de um sistema laico eficiente, dada à lacuna deixada pelo direito romano 
desaparecido com o fim do império romano, conforme o autor. 
Embora se trate de um direito religioso, baseado nas Sagradas Escrituras, com a 
aproximação medieval entre a Igreja e os Estados laicos, a ingerência do direito canônico é 
inevitável, de acordo com o docente. 
O direito canônico influenciou, segundo ele, todo o direito ocidental europeu e dos 
países colonizados, oferecendo-lhes os valores éticos e morais de origem cristã, ainda que o 
18 
 
próprio direito canônico tenha sido fortemente influenciado pelo direito romano, naquilo que 
não contrariava o direito divino. 
Hoje, embora essa relação tenha sido mudada, separando-se Igreja e Estado, na 
maioria dos países, perdendo o interesse para os leigos a partir do século XVI, a influência do 
direito canônico, conforme concepção do Prof. Dr. Luiz Santos (1994), é ainda forte, sendo 
ele próprio um direito vivo, ainda que só no âmbito da Igreja Romana, mas, em pleno vigor, 
visto que, o atual Código Canônico foi promulgado em 1983, na visão do autor. 
Os direitos romanistas são denominados os que foram influenciados pelo direito 
romano, após a sua redescoberta, a partir do século XIII. Interessante, de acordo Prof. Dr. 
Luiz Santos (1994), em pertinente obra, notar que, desde o século XII, os professores de 
direito elaboraram um ensino do direito baseado no direito romano, especialmente na clássica 
codificação de Justiniano, então chamada de Corpus iuris civilis. 
Esse "direito romano", segundo ele, porém, não era o mesmo direito do Império 
Romano antigo, pois os professores o interpretavam, evidentemente, a partir da sua ótica 
contemporânea, influenciada pela cultura jurídica em que viviam. Sua vantagem, entretanto, 
em relação ao direito feudal, era óbvia: tratava-se de um direito escrito, mais completo e mais 
evoluído, conforme docente acima citado. 
E, com isso, deu maior importância à lei, como norma genérica e abstrata, desprendida 
do caso concreto, acabando por entender o direito mais como dever-ser do que ser, ou seja, 
mais como ordem ideal do que realidade, no sentido de uma mudança do irracional para o 
racional, na visão do ilustre doutor citado. 
Nesse sentido, elabora-se uma "ciência jurídica" e cresce o interesse pelo direito. 
Substitui-se o "irracional" representado pelos julgamentos divinos através de ordenamentos, 
aumentando o poder de alguns reis, que, então, podiam legislar, fazendo desaparecer os 
feudos, estabelecendo-se, por outro lado, um sistema econômico baseado no comércio, na 
visão do Prof. Dr. Luiz Santos (1994). 
Enfim, segundo Prof. Dr. Luiz Santos (1994), o direito passa a ser nacional, segundo 
ele, regendo grandes partes territoriais de maneira uniforme, acabando por preponderar à lei, 
com necessidade de uma sistematização codificada, enquanto que as expansões da cultura 
européia, com os descobrimentos e colonização, levam o direito europeu para outras regiões e 
continentes. 
Atualmente, compreende o autor, que em alguns países da Europa, o Common Law é o 
sistema jurídico criado na Inglaterra a partir do século XII, pelas decisões reais, mantendo-se 
até hoje nos países de cultura inglesa, como Estados Unidos, Canadá e Austrália. 
19 
 
Afirma Prof. Dr. Luiz Santos (1994) que esse nome designa o direito comum, ou 
comune ley, em distinção ao direito diversificado pelos costumes locais. 
Nada tem a ver com o direito comum continental, e, ao contrário, o juiz é quem faz o 
direito, na concepção do autor, prevalecendo os precedentes judiciais, enquanto que a lei não 
exerce qualquer influência na sua evolução. 
Conforme Prof. Dr. Luiz Santos (1994), o statute law, conforme Prof. Dr. Luiz Santos 
(1994) ao contrário, é um direito de leis e, na verdade, acabou havendo uma fusão, em 1875, e 
não uma ruptura, de maneira que até hoje é possível aos juristas ingleses invocarem antigos 
estatutos legais e decisões judiciais dos séculos XIII e XIV. 
Interessante notar, de acordo com autor, ainda, que o sistema de Equity nasce de uma 
necessidade de o rei, através do seu Chanceler, julgar cada vez mais casos, quando, não sendo 
possível trabalhar tecnicamente como no sistema do Common Law, acaba deixando de lado as 
leis substantivas e processuais, invocando o sistema romano de eqüidade, com influência do 
direito canônico. Essa, no entanto, é uma forma deteriorada de eqüidade, que, na verdade, 
serve ao absolutismo real, afastando a normatividade como limite ao poder de judicar. 
Mais, tarde, de acordo com ele, com a reforma judiciária de 1873 e 1875, as regras de 
equity passam a fazer parte do common law, com a função de corrigi-las e completá-las. 
Ainda que a legislação assuma cada vez mais importância, na Inglaterra, entretanto, 
não há Constituição escrita ou Códigos como no continente, ainda que seja considerado o 
berço do Constitucionalismo, com a Magna Carta de 1215, na visão do Prof. Dr. Luiz Santos 
(1994). 
 
2.4. DIREITO E MORAL 
 
2.4.1 Considerações Preliminares 
 
Encontramo-nos, agora, diante de um dos problemas mais difíceis e também dos mais 
belos da Filosofia Jurídica, o da diferença entre a Moral e o Direito. 
Não pretendo, num curso de Introdução ao Estudo do Direito, esgotar o assunto mas, 
apenas, dar alguns elementos necessários para que os senhores não confundam os dois 
conceitos, sem, todavia, separá-los. 
Nesta matéria devemos lembrar-nos de que a verdade, muitas vezes, consiste em 
distinguir as coisas, sem separá-las. Ao homem afoito e de pouca cultura basta perceber uma 
diferença entre dois seres para, imediatamente, extremá-los um do outro, mas os mais 
20 
 
experientes sabem a arte de distinguir sem separar, a não ser que haja razões essenciais que 
justifiquem a contraposição. 
Muitas são as teorias sobre as relações entre o Direito e a Moral, mas é possível 
limitarmo-nos a alguns pontos de referência essenciais, inclusive pelo papel que 
desempenharam no processo histórico. 
 
 
2.4.2 Teoria do Mínimo Ético 
 
Em primeiro lugar, recordemos a teoria do "mínimo ético", já exposta de certa maneira 
pelo filósofo inglês Jeremias Bentham e depois desenvolvida por vários autores, entre os 
quais um grande jurista e politicólogo alemão do fim do século passado e do princípio deste, 
Georg Jellinek. 
A teoria do "mínimo ético" consiste em dizer que o Direito representa apenas o 
mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem 
todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável 
armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. 
A Moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de maneira 
espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais 
vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz 
social. Assim sendo, o Direito não é algo de diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada 
de garantias específicas. 
A teoria do "mínimo ético" pode ser reproduzida através da imagem de dois círculos 
concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o círculo menor o do Direito. 
Haveria, portanto, um campo de ação comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela 
Moral. Poderíamos dizer, de acordo com essa imagem, que "tudo o que é jurídico é moral, 
mas nem tudo o que é moral é jurídico". São aceitáveis os princípios dessa doutrina? Será 
certo dizerque todas as normas jurídicas se contêm no plano moral? Será mesmo que o bem 
social sempre se realiza com plena satisfação dos valores da subjetividade, do bem pessoal de 
cada um? Comecemos por observar que fora da Moral existe o "imoral", mas existe também 
que é apenas "amoral", ou indiferente à Moral. Uma regra de trânsito, como, por exemplo, 
aquela que exige que os veículos obedeçam à mão direita, é uma norma jurídica. 
Se amanhã, o legislador, obedecendo a imperativos técnicos, optar pela mão esquerda, 
poderá essa decisão influir no campo moral? Evidentemente que não. Há um artigo no Código 
21 
 
de Processo Civil, segundo o qual o réu, citado para a ação, deve oferecer a sua contrariedade 
no prazo de 15 dias. E por que não de 10, de 20, ou de 30? Se assim fosse, porém, influiria 
isso na vida moral? Também não. Outro preceito do Código Civil estabelece que os contratos 
eivados de erro, dolo ou coação, só podem ser anulados dentro do prazo de 4 anos. 
 
Por que não no prazo de 5 anos ou de 3 anos e meio? São razões puramente técnicas, 
de utilidade social, que resolvem muitos problemas de caráter jurídico. Não é exato, portanto, 
dizer que tudo o que se passa no mundo jurídico seja ditado por motivos de ordem moral. 
Além disso, existem atos juridicamente lícitos que não o são do ponto de vista moral. 
Lembre-se o exemplo de uma sociedade comercial de dois sócios, na qual um deles se dedica, 
de corpo e alma, aos objetivos da empresa, enquanto que o outro repousa no trabalho alheio, 
prestando, de longe em longe, uma rala colaboração para fazer jus aos lucros sociais. Se o 
contrato social estabelecer para cada sócio uma compensação igual, ambos receberão o 
mesmo quinhão. E eu pergunto: é moral? Há, portanto, um campo da Moral que não se 
confunde com o campo jurídico. 
O Direito, infelizmente, tutela muita coisa que não é moral. Embora possa provocar 
nossa revolta, tal fato não pode ficar no esquecimento. Muitas relações amorais ou imorais 
realizam-se à sombra da lei, crescendo e se desenvolvendo em meios de obstá-las. 
Existe, porém, o desejo incoercível de que o Direito tutele só o "lícito moral", mas, por 
mais que os homens se esforcem nesse sentido, apesar de todas as providências cabíveis, 
sempre permanece um resíduo de imoral tutelado pelo Direito. 
Há, pois, que distinguir um campo de Direito que, se não é imoral, é pelo menos 
amoral, o que induz a representar o Direito e a Moral como dois círculos secantes. Podemos 
dizer que dessas duas representações - de dois círculos concêntricos e de dois círculos 
secantes, - a primeira corresponde à concepção ideal, e a segunda, à concepção real, ou 
pragmática, das relações entre o Direito e a Moral. 
As representações gráficas têm vantagens e desvantagens. Entre as desvantagens está a 
de se simplificar excessivamente os problemas. Servem, no entanto, no início dos estudos, 
como pontos de referência para ulteriores pesquisas. 
 
2.4.3 Do Cumprimento das Regras Sociais 
 
Se analisarmos os fatos que se passam em geral na sociedade ou os que nos cercam em 
nossa vida cotidiana, verificamos que regras sociais há que cumprimos de maneira 
22 
 
espontânea. Outras regras existem, todavia, que os homens só cumprem em determinadas 
ocasiões, porque a tal são coagidos. 
Há, pois uma distinção a fazer-se quanto ao cumprimento espontâneo e o obrigatório 
ou forçado das regras sociais. A qual dessas categorias pertencerá a Moral? Podemos dizer 
que a Moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio 
a sua razão de existir. 
O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. Só temos, na verdade, 
Moral autêntica quando o indivíduo, por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato 
enunciado pela norma. Não é possível conceber-se o ato moral forçado, fruto da força ou da 
coação. Ninguém pode ser bom pela violência. 
Só é possível praticar o bem, no sentido próprio, quando ele nos atrai por aquilo que 
vale por si mesmo, e não pela interferência de terceiros, pela força que venha consagrar a 
utilidade ou a conveniência de uma atitude. Conquanto haja reparos a ser feitos à Ética de 
Kant, pelo seu excessivo formalismo, pretendendo rigorosamente que se cumpra "o dever pelo 
dever", não resta dúvida que ele vislumbrou uma verdade essencial quando pôs em evidência 
a espontaneidade do ato moral. 
A Moral, para realizar-se autenticamente, deve contar com a adesão dos obrigados. 
Quem pratica um ato, consciente da sua moralidade, já aderiu ao mandamento a que obedece. 
Respeita-se meu pai, pratico um ato na plena convicção da sua intrínseca valia, coincidindo o 
ditame de minha consciência com o conteúdo da regra moral. Acontecerá o mesmo com o 
Direito? Haverá, sempre, uma adequação entre a minha maneira de pensar e agir e o fim que, 
em abstrato, a regra jurídica prescreve? No plano da Moral, já o dissemos, essa coincidência é 
essencial, mas o mesmo não ocorre no mundo jurídico. 
O exemplo que vou dar esclarece o assunto. É um exemplo trazido de minha 
experiência profissional, e que pode repetir-se com qualquer dos senhores, nesta vida cheia de 
imprevistos e de dramas que nos deixam perplexos. Certa vez, fui procurado por um casal de 
velhos - de quase 80 anos - que me expôs a sua situação de insuficiência econômica, 
carecedores que estavam dos mais elementares meios de subsistência. 
Como diziam os romanos, na sua compreensão realística da vida, a velhice é a pior das 
doenças. Pois bem, o casal de velhos revelou-me que tinha um filho, um industrial de grande 
capacidade econômica, possuidor de várias fábricas e estabelecimentos comerciais e que, 
entretanto, não admitia que seus prepostos ou a esposa prestassem qualquer auxilio a seus 
pais. 
23 
 
Ora, o Código Civil brasileiro, como o de todas as nações civilizadas, consagra o 
princípio da solidariedade econômica entre os cônjuges e os parentes. Nesse sentido, os 
descendentes não podem faltar à assistência devida aos pais e avós, toda a vez que estes se 
encontrem em dificuldades econômicas, por motivos que não possam ser superados. É, 
evidentemente, um preceito de ordem jurídica e, ao mesmo tempo, de ordem moral. 
É o princípio de solidariedade humana, ou melhor, de solidariedade familiar que dita à 
regra jurídica consagrada nos códigos. Se a lei civil estabelece a obrigação de prestar 
alimentos, por sua vez, o Código de Processo assegura aos necessitados remédios 
indispensáveis à realização desse desideratum, graças à interferência do juiz. 
Admitamos - como no caso concreto que me foi dado apreciar como advogado - que o 
filho não ceda a qualquer razão e se recuse, obstinadamente, a prestar assistência a seus 
genitores. Não restará aos pais senão uma via - a de propor uma ação que se chama "ação de 
alimentos". 
Feita a prova, com a demonstração de carência econômica dos interessados e da 
abastança do filho, para pagar a quantia arbitrada pelos peritos, o juiz proferiu a sentença, 
condenando o descendente a pagar uma prestação alimentícia mensal. Essa sentença, depois 
da apelação, passou em julgado, isto é, tornou-se uma sentença da qual não cabia qualquer 
recurso. Sentença passada em julgado é aquela contra a qual não é possível mais recorrer; é 
uma sentença que se tornou exequível, por terem os órgãos do Poder Judiciário se 
pronunciado de maneira definitiva sobre a lide. Tínhamos uma sentença e podíamos, com ela, 
promover a execução e até a penhora dos bens do filho, a fim de garantir o que tinha sido 
decidido pelo juiz. O filho passou a efetuar, mensalmente, o pagamento da pensão, mas com 
revolta: vencido, mas não convencido. Eu lhes pergunto: Até que ponto a regra moral 
coexistiu,nesse caso, com a regra jurídica? Até que ponto o pagamento se tornou moral? A 
regra moral de assistência aos ascendentes coexistiu com a regra jurídica até o momento em 
que se tornou indeclinável o recurso à força, através do Judiciário. No momento em que os 
pais compareceram ao pretório para propor a ação, visando à prestação compulsória do dever 
filial, a partir desse instante a regra moral não acompanhou mais a regra jurídica, mas entrou 
em eclipse por falta de apoio no plano da consciência do obrigado. 
A Moral é incompatível com a violência, com a força, ou seja, com a coação, mesmo 
quando a força se manifesta juridicamente organizada. O filho que, mensalmente, paga a 
prestação alimentícia por força do imperativo da sentença, só praticará um ato moral no dia 
em que se convencer de que não está cumprindo uma obrigação, mas praticando um ato que o 
24 
 
enriquece espiritualmente, com tanto mais valia quanto menos pesar nele o cálculo dos 
interesses. 
 
 
 
 
2.4.4 Direito e Coação 
 
O cumprimento obrigatório da sentença satisfaz ao mundo jurídico, mas continua 
alheio ao campo propriamente moral. Isto nos demonstra que existe, entre o Direito e a Moral, 
uma diferença básica, que podemos indicar com esta expressão: a Moral é incoercível e o 
Direito é coercível. 
O que distingue o Direito da Moral, portanto, é a coercibilidade. Coercibilidade é uma 
expressão técnica que serve para mostrar a plena compatibilidade que existe entre o Direito e 
a força. Há três posições diferentes em face da relação entre o Direito e a força: uma teoria 
imbuída de eticismo absoluto, que sustenta que o Direito nada tem a ver com a força, não 
surgindo, nem se realizando graças à intervenção do poder público. Haveria, segundo os 
adeptos dessa doutrina, no tocante ao Direito, a mesma incompatibilidade que há com a 
Moral. Essa teoria, como se vê, idealiza o mundo jurídico, perdendo de vista o que 
efetivamente acontece na sociedade. 
Em campo diametralmente oposto, temos a teoria que vê no Direito uma efetiva 
expressão da força. Para Jhering, um dos maio-res jurisconsultos da passada centúria, o 
Direito se reduz a "norma + coação", no que era seguido, com entusiasmo, por Tobias 
Barreto, ao defini-lo como "a organização da força". Ficoufamoso o seu temerário confronto 
do direito à "bucha do canhão", o que se deve atribuir aos ímpetos polêmicos que arrebatavam 
aquele grande espírito. Segundo essa concepção, poderíamos definir o Direito como sendo a 
ordenação coercitiva da conduta humana. 
Esta é definição incisiva do Direito dada pelo grande mestre contemporâneo, Hans 
Kelsen, que, com mais de noventa anos, sempre se manteve fiel aos seus princípios de 
normativismo estrito. A título de ilustração, cabe lembrar que Jhering simbolizava a atividade 
jurídica com uma espada e uma balança: o Direito não seria o equilíbrio da balança se não 
fosse garantido pela força da espada, consoante é exposto em seu famoso livro. 
A Luta pelo Direito, que a minha geração lia com entusiasmo e que é pena ande tão 
esquecido, tantas são as lições magistrais que encerra sobre a dignidade das tarefas do jurista. 
25 
 
A teoria da coação se logrou larga adesão na época do predomínio positivista, foi 
depois alvo de críticas irrespondíveis, a começar pela observação fundamental de que, via de 
regra, há o cumprimento espontâneo do Direito. 
Para milhares de contratos que se executam espontaneamente, bem reduzido é o 
número dos que geram conflitos sujeitos a decisão judicial. Não se pode, pois, definir a 
realidade jurídica em função do que excepcionalmente acontece. Por outro lado, a coação já é, 
em si mesma, um conceito jurídico, dando-se a interferência da força em virtude da norma 
que a prevê, a qual, por sua vez, pressupõe outra manifestação de força e, por conseguinte, 
outra norma superior, e, assim sucessivamente, até se chegar a uma norma pura ou à pura 
coação... 
Foi essa objeção que Hans Kelsen procurou superar com a sua teoria da "norma 
fundamental", que analisaremos numa de nossas aulas. O que há, porém, de verdade na 
doutrina da coação é a verificação da compatibilidade do Direito com a força, o que deu lugar 
ao aparecimento de uma teoria que põe o problema em termos mais rigorosos: é a teoria da 
coercibilidade, segundo a qual o Direito é a ordenação coercível da conduta humana. 
A diferença está apenas em um adjetivo, mas é fundamental. Para uns, a força está 
sempre presente no mundo jurídico, é imanente a ele, e, portanto, inseparável dele. Para 
outros, a coação no Direito não é efetiva, mas potencial representando como que uma segunda 
linha de garantia da execução da norma, quando se revelam insuficientes os motivos que, 
comumente, levam os interessados a cumpri-la. 
A teoria da coercibilidade, certa enquanto revela a possibilidade de haver execuções 
jurídicas compulsórias, sem que isso comprometa a sua juridicidade deixa-nos, porém, no 
vestíbulo do problema, pois surge logo a seguinte pergunta: "Que é que explica essa 
compatibilidade entre o Direito e a força?". 
 
2.4.5 Teoria Tridimensional do Direito 
 
O estudo das diferenças e correlações entre a Moral e o Direito já nos permite dar uma 
noção do Direito, sem que nos mova a preocupação de definir. Resumindo o já exposto 
podemos dizer que o Direito é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais, na medida 
do bem comum. Todas as regras sociais ordenam a conduta, tanto as morais como as jurídicas 
e as convencionais ou de trato social. A maneira, porém, dessa ordenação difere de uma para 
outra. É próprio do Direito ordenar a conduta de maneira bilateral e atributiva, ou seja, 
estabelecendo relações de exigibilidade segundo uma proporção objetiva. 
26 
 
O Direito, porém, não visa a ordenar as relações dos indivíduos entre si para satisfação 
apenas dos indivíduos, mas, ao contrário, para realizar uma convivência ordenada, o que se 
traduz na expressão: "bem comum". O bem comum não é a soma dos bens individuais, nem a 
média do bem de todos; o bem comum, a rigor, é a ordenação daquilo que cada homem pode 
realizar sem prejuízo do bem alheio, uma composição harmônica do bem de cada um com o 
bem de todos. Modernamente, o bem comum tem sido visto, - e este é, no fundo, o 
ensinamento do jusfilósofo italiano Luigi Bagolini, - como uma estrutura social na qual sejam 
possíveis formas de participação e de comunicação de todos os indivíduos e grupos. 
 
2.4.5.1 A Intuição de Dante 
 
 Essa conceituação ética do Direito, que coloca a coação como elemento externo e não 
como elemento intrínseco da própria vida jurídica, teve uma formulação feliz, por obra não de 
um jurista, mas de um poeta. 
 Conhecem os senhores evidentemente a personalidade extraordinária do poeta Dante 
Alighieri. O “divino poeta”, alem de ter-nos legado a Divina Comédia – o poema maravilhoso 
da Cristandade – deixou obras de Política e Filosofia e, numa delas, esculpidas no espírito dos 
juristas, pela apreensão genial daquilo que o Direito existe de substancial: “O Direito é uma 
proporção real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva a sociedade; 
corrompida, corrompe-a”. 
 Dante esclarece que a relação é uma proporção. A proporção é sempre, uma expressão 
de medida. O Direito não é uma relação qualquer entre os homens, mas sim aquela relação 
que implica uma proporcionalidade, cuja medida é o homem mesmo. 
 É aqui que se nota a atualidade da conceituação jurídica oferecida por Dante, pois, 
dentre as múltiplas distinções do Direito, nenhuma é tão fundamental como a que distingue os 
direito em reais e pessoais. 
 “O Direito é uma proporção real e pessoal, de homem para homem...” parece, àprimeira vista, uma expressão redundante: pessoal, de homem para homem. Se é pessoal, por 
que dizer de homem para homem? É que, para Dante, o Direito tutela as coisas somente em 
razão dos homens: a relação jurídica conclui-se entre pessoas, não entre homens e coisas, mas 
é “real” quando tem uma coisa (res) como seu objeto. 
 A sua definição inspira-se na obra e nos ensinamentos aristotélicos-tomistas e, 
também, nas grandes lições dos jurisconsultos romanos, especialmente nas lições de Cícero, 
27 
 
que dizia que devemos conhecer perfeitamente o homem, a natureza humana para, depois, 
conhecer o Direito. 
 O Direito, indiscutivelmente, inova, apresenta elementos de renovação permanente, 
mas conserva, sempre, um fulcro de tradição. 
 
 
 
2.4.5.2 Estrutura Tridimensional do Direito 
 
O simples fato de existirem várias acepções da palavra Direito já devia ter suscitado 
uma pergunta, que, todavia, só recentemente veio a ser formulada, isto é: esses significados 
fundamentais que, através do tempo, têm sido atribuídos a uma mesma palavra, já não 
revelam que há aspectos ou elementos complementares na experiência jurídica? 
Uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito veio 
demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer 
momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua 
respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e 
histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça). 
Nas últimas quatro décadas o problema da tridimensionalidade do Direito tem sido 
objeto de estudos sistemáticos, até culminar numa teoria, à qual penso ter dado uma feição 
nova, sobretudo pela demonstração de que: 
a) onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato 
subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor, que 
confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens 
no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou 
norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato 
ao valor; 
b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem separados um dos 
outros, mas coexistem numa unidade concreta; 
c) mais ainda, esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente, mas atuam 
como elos de um processo (já vimos que o Direito é uma realidade histórico-cultural) de tal 
modo que a vida do Direito resulta da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a 
integram1 . Isto posto, analisemos o esquema ou estrutura de uma norma ou regra jurídica de 
conduta: a) Se F é, deve ser P; b) Se não for P, deverá ser SP2 . Há, por exemplo, norma legal 
28 
 
que prevê o pagamento de uma letra de câmbio na data de seu vencimento, sob pena do 
protesto do título e de sua cobrança, gozando o credor, desde logo, do privilégio de promover 
a execução do crédito. Logo, diríamos: a) se há um débito cambiário (F), deve ser pago (P); b) 
se não for quitada a dívida (não P), deverá haver uma sanção penal (SP). Mais tarde, 
estudaremos melhor essa questão. 
O que por ora desejamos demonstrar é que, nesse exemplo, a norma de direito cambial 
representa uma disposição legal que se baseia num fato de ordem econômica (o fato de, na 
época moderna, as necessidades do comércio terem exigido formas adequadas de relação) e 
que visa a assegurar um valor, o valor do crédito, a vantagem de um pronto pagamento com 
base no que é formalmente declarado na letra de câmbio. 
Como se vê, um fato econômico liga-se a um valor de garantia para se expressar 
através de uma norma legal que atende às relações que devem existir entre aqueles dois 
elementos. 
Pois bem, se estudarmos a história da letra de câmbio, que, numa explicação elementar 
e sumária, surgiu como um documento mediante o qual Fulano ordenava a Beltrano que 
pagasse a Sicrano determinada importância, à vista da apresentação do título; se estudarmos a 
evolução dessa notável criação do Direito mercantil, verificamos que ela veio sofrendo 
alterações através dos tempos, quer em virtude de mudanças operadas no plano dos fatos 
(alterações nos meios de comunicação e informação, do sistema de crédito ou organização 
bancária), quer devido à alteração nos valores ou fins econômico-utilitários do crédito e da 
circulação garantida da riqueza, até se converter num título de crédito de natureza autônoma, 
literal, abstrata e exequível. 
Desse modo, fatos, valores e normas se implicam e se exigem reciprocamente, o que, 
como veremos, se reflete também no momento em que o jurisperito (advogado, juiz ou 
administrador) interpreta uma norma ou regra de direito (são expressões sinônimas) para dar-
lhe aplicação. 
Desde a sua origem, isto é, desde o aparecimento da norma jurídica, - que é síntese 
integrante de fatos ordenados segundo distintos valores, - até ao momento final de sua 
aplicação, o Direito se caracteriza por sua estrutura tridimensional, na qual fatos e valores se 
dialetizam, isto é, obedecem a um processo dinâmico que aos poucos iremos desvendando. 
Nós dizemos que esse processo do Direito obedece a uma forma especial de dialética 
que denominamos "dialética de implicação-polaridade", que não se confunde com a dialética 
hegeliana ou marxista dos opostos. Esta é, porém, uma questão que só poderá ser melhor 
esclarecida no âmbito da Filosofia do Direito. 
29 
 
Segundo a dialética de implicação-polaridade, aplicada à experiência jurídica, o fato e 
o valor nesta se correlacionam de tal modo que cada um deles se mantém irredutível ao outro 
(polaridade) mas se exigindo mutuamente (implicação) o que dá origem à estrutura normativa 
como momento de realização do Direito. 
Por isso é denominada também "dialética de complementaridade". Isto posto, podemos 
completar a nossa noção inicial de Direito, conjugando a estrutura tridimensional com a nota 
específica da bilateralidade atributiva, neste enunciado: Direito é a realização ordenada e 
garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva, ou, de uma forma 
analítica: Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de 
convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores. 
Ultimamente, pondo em realce a ideia de justiça, temos apresentado, em complemento 
às duas noções supra da natureza lógico-descritiva, esta outra de caráter mais ético: Direito é a 
concretização da ideia de justiça na pluridiversidade de seu dever ser histórico, tendo a pessoa 
como fonte de todos os valores. Se analisarmos essas três noções do Direito verão que cada 
uma delas obedece, respectivamente, a uma perspectiva do fato ("realização ordenada do bem 
comum"), da norma ("ordenação bilateral-atributiva de fatos segundo valores") ou do valor 
("concretização da ideia de justiça"). 
Donde devemos concluir que a compreensão integral do Direito somente pode ser 
atingida graças à correlação unitária e dinâmica das três apontadas dimensões da experiência 
jurídica, que se confunde com a história mesma do homem na sua perene faina de harmonizar 
o que é com o que deve ser. Se, como bem adverte Jackson de Figueiredo, a vida vale 
sobretudo como oportunidade de aperfeiçoar-nos, o Direito, em razão de sua própria estrutura 
e destinação, representa uma das dimensões essenciais da vida humana. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
30 
 
 
 
 
 
 
 
 
3 NORMA JURÍDICA 
 
3.1 INTRODUÇÃO AS NORMAS JURÍDICAS 
 
Normas Jurídicas são regras sociais, cuja função é disciplinaro comportamento dos 
homens. Em um conceito mais definido diríamos que as normas jurídicas são regras sociais 
garantidas pelo poder de coerção do Estado, tendo como objetivo teórico a promoção da 
justiça. Estas podem ser: 
a) Normas morais – aquelas que se baseiam na consciência moral das pessoas (valores 
e princípios); 
b) Normas religiosas – aquelas que se baseiam na fé revelada pela religião. 
 
3.2 CONCEITO DE NORMAS JURÍDICAS 
 
 Na Teoria Geral do Direito o estudo da norma jurídica é de fundamental importância, 
porque se refere a elemento essencial do Direito objetivo. Ao dispor sobre fatos e consagrar 
valores, as normas jurídicas são o ponto culminante do processo de elaboração do Direito e a 
estação de partida operacional da Dogmática Jurídica, cuja função é sistematizar e descrever a 
ordem jurídica vigente. Conhecer o Direito é conhecer as normas jurídicas em seu 
encadeamento lógico e sistemático. 
 Para promover a ordem social, o Direito Positivo deve ser prático, ou seja, revelar-se 
mediante normas orientadores das condutas interindividuais. Não é suficiente, para se 
alcançar o equilíbrio na sociedade, que os homens estejam dispostos a pratica da justiça; é 
necessário que se lhes indique a formula de justiça que satisfaça a sociedade em determinado 
momento histórico. A norma jurídica exerce justamente esse papel de ser o instrumento de 
definição da conduta exigida pelo Estado. Ela esclarece ao agente como e quando agir. O 
Direito Positivo, em todos os sistemas, compõem-se de normas jurídicas, que são padrões de 
31 
 
conduta ou de organização social impostos pelo Estado, para que seja possível a convivência 
dos homens em sociedade. Pelas regras jurídicas o Estado dispõe também quanto à sua 
própria organização. Em síntese, norma jurídica é a conduta exigida ou o modelo imposto de 
organização social. 
 As expressões normas e regra jurídicas são sinônimas, apesar de alguns autores 
reservarem a denominação regra para o setor da técnica e, outros, para o mundo natural. 
Distinção há entre norma jurídica e lei. Esta é apenas uma das formas de expressão das 
normas, que se manifestam também pelo Direito costumeiro e, em alguns países, pela 
jurisprudência. 
 
3.3 CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS JURÍDICAS 
 
 Se levarmos em conta, ma pesquisa dos caracteres das normas jurídicas, todas as 
categorias de regras existentes; forçosamente chegaremos à mesma conclusão que Miguel 
Reale: “o que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de qualquer espécie; é o fato de 
ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que 
deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória”. 
 Isto porque há regras jurídicas de natureza tão peculiar, que escapariam a quase todos 
os critérios lógicos de enquadramento. O art. 579 do Código Civil de 2002, ao definir o 
comodato como “empréstimo gratuito de coisa não fungíveis”, expressa, por exemplo, uma 
norma jurídica que não encerra, em si, nenhuma determinação. 
 Considerando-se, contudo, as categorias mais gerais das normas jurídicas, verifica-se 
que estas apresentam caracteres que, na opinião predominante dos autores, são seguintes: 
bilateralidade, generalidade, abstratividade, imperatividade, coercibilidade e promoção da 
justiça. 
 a) Bilateralidade: O Direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas atribuindo 
poder a uma parte e impondo dever à outra. Bilateralidade significa, pois, que a norma 
jurídica possui dois lados: um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurídico, 
de tal sorte que um não pode existir sem o outro. 
 b) Generalidade: O princípio da generalidade revela que a norma jurídica é preceito de 
ordem geral, obrigatório a todos que se acha em igual situação jurídica. 
 c) Abstratividade: Visando atingir o maior numero possível de situações, a norma 
jurídica é abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum, ou seja, com 
ocorrem via de regra. 
32 
 
 d) Imperativiade: Na sua missão de disciplinar as maneiras de agir em sociedade, o 
Direito deve representar o mínimo de exigências, de determinações necessárias. Para garantir 
efetivamente a ordem social, o Direito se manifesta através de normas que possuem caráter 
imperativo. 
e) Coercibilidade: nela a conduta transgressora sofre coerção, ou seja, repressão, uso 
da força. O Direito existe coerção (força) potencial do Estado, que se concretiza em alguma 
forma de sanção (punição). A sanção deve ser aplicada à pessoa ou instituição que transgrediu 
a norma jurídica; tem o poder de imperar, de impor a uma parte o cumprimento de um dever. 
f) Promoção da Justiça: a norma jurídica deve ter em seu conteúdo a finalidade de 
estabelecer a justiça entre os homens. 
 
3.4 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS 
 
 A classificação apresentada por García Máynez, por sua clareza e objetividade fornece 
ao jurista um conjunto terminológico e conceitual útil ao discurso jurídico. Os critérios de sua 
classificação são os seguintes: 
 a) quanto ao sistema a que pertencem; 
 b) quanto à fonte; 
 c) quanto aos diversos ambitos de validez; 
 d) quanto à sanção; 
 e) quanto à qualidade; 
 f) quanto às relações de complementação; 
 g) quanto às relações com a vontade dos particulares 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
33 
 
 
 
 
 
 
 
4 DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO 
 
A tradição do pensamento jurídico ocidental é marcada pela distinção entre direito 
positivo e direito natural. Embora, do ponto de vista teórico, essa distinção já possa ser 
encontrada no pensamento grego, o uso da expressão "direito positivo" é bastante tardia. 
O direito romano não faz uso do termo "positivo". Entre os estudiosos romanos, ele é 
citado uma vez por Áulio Gélio: "Quod P. Nigidus arguitissime docuit nomina non positiva 
esse sed naturalia" ("Conforme ensinou de modo muito arguto P. Nígido, os nomes não são 
positivos postos pelos homens, mas naturais"), para se referir à linguagem, não ao direito. 
Referido ao direito, o termo positivo aparece pela primeira vez no Século IV, em 
Calcídio, um filósofo neoplatônico que, em seu comentário ao Timeu de Platão, diferencia 
"justiça natural" de "justiça positiva". Segundo esse autor, a justiça natural decorre das leis 
naturais que regem o universo, a criação e a natureza em geral, enquanto a justiça positiva 
regula as relações sociais. 
A distinção de Calcídio ainda está distante da que aparece no direito moderno. 
Segundo resultados de pesquisas feitas por Kurttner, e aceitas por Norberto Bobbio (cf. 
Norberto Bobbio. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 
1996.), o primeiro autor no qual aparece uma distinção entre jus naturale e jus positivum 
aceitável entre os modernos é Pedro Abelardo (1079-1142). Em seu Dialogum inter 
philosophum, judaeum et christianum, Abelardo chama de direito positivo "aquele que é posto 
pelos homens" (illud est quod ab hominibus positum) e o direito natural é aquele que não é 
posto por eles, mas por algo ou alguém que está acima deles, a natureza ou Deus (considerado 
por Abelardo o autor da natureza). 
 
4.1 DIREITO NATURAL 
 
 O Direito Natural revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao 
homem, que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação, a fim de que se obtenha 
34 
 
um ordenamento jurídico substancialmente justo. O Direito Natural não é escrito, não é criado 
pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. Com o adjetivo natural indica, é um Direito 
espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela 
conjugação da experiência e razão. É constituídopor um conjunto de princípios, e não regras, 
de caráter universal, eterno e imutável. 
 A ideia do Direito Natural tem sido apresentada em dois níveis: como ontologia e 
como deontologia. Os jusnaturalistas que defendem o Direito Natural ontológico admitem o 
Direito Natural como ser do Direito, com o legitimo Direito. Os jusfilosofos partidários do 
Direito Natural deontologico representam esse Direito apenas com um conjunto de valores 
imutáveis e universais, mais identificado como Ética. 
 Como destinatário do Direito Natural, o legislador deve ser, ao mesmo tempo um 
observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana, para que assim, as leis e os 
códigos atinjam a realização da justiça – objetivo do Direito – é indispensável que se apoiem 
nos princípios do Direito. 
 
4.1.1 Caracteres do Direito Natural 
 
 O jusnaturalismo atual concebe o Direito Natural apenas como um conjunto de amplos 
princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. Os princípios mais 
apontados referem-se ao direito à vida, à liberdade, à participação na vida social, à união entre 
os seres para criação da prole, à igualdade de oportunidade. 
 Tradicionalmente os autores indicam inicialmente três caracteres para o Direito 
Natural: ser eterno, imutável e universal, isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte 
desses Direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares. 
 Direito Eterno: porque o homem é eterno; 
 Direito Universal: válido em todos os lugares; 
 Direito Imutável: independe de tempo e espaço 
 
4.2 DIREITO POSITIVO 
 
 Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em 
determinado lugar e tempo. Malgrado imprópria, a expressão Direito Positivo foi cunhada 
para efeito de distinção com o Direito Natural. Logo, não houvesse este não haveria razão 
35 
 
para aquele adjetivo. As normas costumeiras que se manifestam pela oralidade, constituem 
também Direito Positivo. 
 O positivismo filosófico floresceu no século XIX, quando o método experimental era 
amplamente empregado, com sucesso, no âmbito das ciências da natureza. O positivismo 
pretendeu transportar o método para o campo das ciências sociais. 
 Augusto Comte (1798-1857) é considerado o fundador dessa corrente filosófica, 
através de sua obra Curso de Filosofia Positiva , em que destaca dois aspectos principais: a lei 
dos três estados; classificação das ciências. 
 Segundo a Lei dos Três Estados, o pensamento humano passaria por três etapas as 
quais: teológica, metafísica e positiva. Teleológica nesse período, os fenômenos que ocorriam 
eram atribuídos aos deuses, demônios, duendes e espíritos. Predominava a imaginação, a mera 
fantasia. Os chefes e imperadores eram considerados representantes dos deuses. Etapa 
metafísica: a explicação das coisas passa a ser feita através de princípios abstratos. Etapa 
positiva, nela, há caracterização do exame empírico dos fatos. 
 Já na Classificação das Ciências, Augusto Comte, formulou uma classificação da 
ciência adotando o critério de caminhar das mais gerais às mais especificas e, ao mesmo 
tempo, das mais simples às mais complexas. Para Comte o Direito era uma seção da 
Sociologia e a Psicologia. 
 
4.2.1 Caracteres do Direito Positivo 
 
 O Direito Positivo como um conjunto de normas que regulam a vida do homem em 
sociedade ou conjunto de normas estabelecidas pelo Poder Público que regula a vida de um 
povo em uma determinada época é posto pelo Estado, sendo válido por determinado tempo e 
base territorial o que o fundamenta a estabilidade e a ordem social. 
 Tem por características ser: temporal, territorial, formal, revogável, variável e mutável. 
 Territorial: ou seja, aplicado à determinada localidade, determinado território 
vinculado; 
 Formal: respeita a uma forma, maneira de se estabelecer, sempre escrita; 
 Revogável: pode ser anulado; 
 Variável e mutável: ao mesmo tempo em que pode variar conforme a sociedade, se 
transforma com ela. 
 
4.2.2 A divisão do Direito Positivo: Direito Público e Direito Privado 
36 
 
 
 A mais antiga divisão do Direito Positivo e considerado a maior é representada pelas 
classes do Direito Público e Direito Privado. 
No Direito Público as relações se referem ao Estado e traduzem o predomínio do 
interesse coletivo são chamadas relações públicas. Já no Direito Privado a relação que não 
interessa de maneira direta ao Estado, mas sim ao indivíduo enquanto particular. 
 
4.2.3 Os Ramos do Direito Público e do Direito Privado 
 
O Direito, como toda é qualquer ciência se divide, em várias áreas de conhecimento. A 
primeira divisão, http://estudantes.zeronet.com.br 13/09/2006, às 22:00, que já existia há 
algum tempo é a divisão pelo meio de atuação onde se tem o Direito Público e o Direito 
Privado, também divididos em dois grupos de estudo, em Direito Objetivo e Subjetivo. 
O Direito Público trabalha, segundo Cotrim (2001) com os Direito gerais de uma 
nação, cultura, sociedade e também políticos de um governo ou constitucionais. Já o Direito 
Privado trabalha, conforme autor citado, com os direitos mas privativos, particulares “lato 
sensu”, particulares “lato sensu”, ou seja, com os direitos de família, direito do consumidor e 
etc. 
Na verdade, na concepção dele, não existe uma diferença tão rigida entre o Direito 
Público e Privado. Entre os juristas que se dedicam ao tema há muita contravérsia sobre os 
critérios satisfatórios para delimitar, com exatidão, as fronteiras entre esses dois ramos do 
Direito. De modo geral, podemos agrupar os principais ramos do Direito da seguinte maneira, 
com base na distinção entre Direito Público e Privado: 
Direito Constitucional é o ramo do direito público interno, segundo Cotrim (2001) que 
analisa e interpreta as normas constitucionais, essas compreendidas como o ápice da pirâmide 
normativa de uma ordem jurídica, são consideradas Leis Supremas de um Estado soberano, e 
tem por escopo regulamentar e delimitar o poder estatal, além de garantir os direitos 
considerados fundamentais. 
Direito Civil é o núcleo do direito privado, incluindo todas as normas, segundo Cotrim 
(2001), referente à pessoa, à familia e à sua forma de aquisição, à sucessão (com quem os 
bens ficam depois da morte de alguém), às obrigações de fazer e de não fazer, aos contratos, 
etc. 
37 
 
Direito Processual é o ramo do direito que regula, segundo Cotrim (2001, p. 22) “as 
atividades do Poder Judiciário e das partes em conflito no decorrer do processo judicial”. 
Direito Penal é o conjunto de normas que o Estado emprega para prevenir ou reprimir 
os fatos que atentem contra a segurança e a ordem social, definindo as infrações, 
estabelecendo e limitando as responsabilidades e relacionando as sanções punitivas 
correspondentes (http://www.dji.com.br/dicionario/direito_penal.htm,13/09/2006, às 22:10). 
Direito Administrativo é ramo do direito que regula, de acordo com Cotrim (2001, 
p.22) “a organização e funcionamento da Administração Pública e dos órgaos que executam 
servicos públicos”. 
Direito Internacional Público, regula, conforme Cotrim (2001, p.22) “as relações entre 
Estados, por meio de normas aceitas como obrigatórias pela comunidade internacional”. 
Direito Comercial, regula a prática de atos mercantins pelo empresário e pelas 
sociedades comerciais (Cotrim apud Lei 10.406/2002 – Direito Empresarial). 
Direito do Trabalho, regula (Cotrim, 2001, p.p 22) “as relações de trabalho entre 
empregado e empregador, preocupando-se, ainda, com a condição social dos trabalhadores”. 
Direito do Consumidor, é o ramo do Direito que trata da defesa do consumidor através 
da divulgaçãode informação sobre a qualidade dos bens e serviços e através do exercício de 
pressão sobre as entidades públicas com o objetivo de defender os direitos dos consumidores 
(http://www.procon.se.gov.br/cdconiver.htm,13/09/2006, às 22:30 ). 
Direito Internacional Privado, regula, segundo Cotrim (2001, p. 22) “os problemas 
particulares ocasionandos pelo conflito de leis de diferentes países”. 
Direitos Humanos ou Direitos Naturais, Direitos Humanos, Direitos do Homem, 
Direitos Individuais, Direitos Públicos Subjetivos, Direitos Fundamentais, Liberdades 
Fundamentais, Liberdades Públicas são todas expressões equivalente a categoria. 
Originalmente, designado de direitos naturais, decorrente da própria natureza humana, 
enquanto criada à imagem e semelhança de Deus ou enquanto ser racional. Com a evolução 
histórica e a positivação desses direitos, passou-se a preferir, nos países anglo-saxões e 
latinos, a expressão “direitos do homem”, mas que foi, por ocasião da Segunda Guerra 
Mundial e da fundação da ONU, substituída por “direitos humanos” na medida em que aquela 
não necessariamente contemplava as mulheres, conforme pesquisa no site 
http://www.direitos.org.br/index.php?option=com.contet&task=view&id=607&itemid=25, 
13/09/2006, às 22:45. 
 Na mesma página de pesquisa, encontrou-se que os direitos individuais, liberdades 
fundamentais e liberdades públicas são designações modernas, mas que estão demasiado 
38 
 
vinculadas a uma concepção específica de Estado, a liberal. Decorre de duas definições, a do 
Estado político e a dos direitos. 
 Acrescenta da pesquisa eletrônica que, assim sendo, a designação coletivista, 
fundamentada na qualificação “fundamentais” daria a entender que se trata de “situações 
jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo 
sobrevive”. Já o qualificativo “da pessoa humana” implica que tais situações “a todos, por 
igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente 
efetivados”. 
E que apesar disso, segundo site eletrônico, a expressão mais utilizada nos idiomas 
românicos é "direitos humanos", que está sujeita à crítica de que todos os direitos são 
necessariamente humanos, uma vez que só seres humanos, singularmente ou coletivamente, 
tem direitos e deveres jurídicos . 
Direito Tributário é o setor do Direito Financeiro que se ocupa, segundo Cotrim 
(2001) dos tributos, como por exemplo, os impostos e as taxas. 
Biodireito é o ramo do Direito Público que se associa à Bioética, de acordo dom Prof. 
Dr. Luiz Santos (2001) estudando as relações jurídicas entre o Direito e os avanços 
tecnológicos conectados à medicina; e seus aporches; peculiaridades relacionadas ao corpo, à 
diginidade da pessoa humana. 
 
 A DIVISÃO DO DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DIREITO 
PÚBLICO 
PRIVADO 
INTERNO 
Direito Constitucional 
Direito Administrativo 
Direito Penal 
Direito Tributário 
Direito Processual 
Biodireito 
EXTERNO 
Direito Internacional Público 
INTERNO 
Direito Civil 
Direito Comercial 
Direito do Trabalho 
EXTERNO 
Direito Internacional Privado 
Direito do Consumidor 
39 
 
 
FIGURA 1 – A Divisão do Direito. 
Fonte: CONTRIM, Gilberto Vieira. Direito e Legislação – Introdução ao Direito, 2001. 
 
4.3 PARÂMETROS DE DISTINÇÃO ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO 
POSITIVO 
 
Tendo em vista as distinções apresentadas até aqui, podem ser apontados os seguintes 
parâmetros para distinguir o direito natural do direito positivo: 
 
Direito Natural Direito Positivo 
1. Universalidade - O direito natural vale em 
qualquer lugar. 
1. Particularidade - O direito positivo vale 
apenas em alguns lugares. 
2. Imutabilidade - O direito natural vale 
sempre. 
2. Mutabilidade - O direito positivo vale em 
certos momentos. 
3. Fonte do direito - A fonte do direito 
natural é a própria natureza. 
3. Fonte do direito - A fonte do direito 
positivo é a vontade do legislador 
(governante - povo). 
4. Modo de conhecimento - O direito 
natural é conhecido pela razão. 
4. Modo de conhecimento - O direito 
positivo é conhecido quando se conhece a 
vontade do legislador. 
5. O objeto do direito - O direito natural 
regula comportamentos que são bons ou 
maus por si mesmos, indiferentes à vontade 
do legislador. 
5. O objeto do direito - O direito positivo 
regula comportamentos que em si mesmos 
são indiferentes e que passam a ser bons ou 
maus de acordo com a vontade do legislador. 
6. Fim do direito - O direito natural 
estabelece o que é bom e justo. 
6. Fim do direito - O direito positivo 
estabelece o que é útil. 
Fonte: Nader, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
40 
 
 
 
 
 
5 DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO 
 
O Direito vigente pode ser analisado sob dois ângulos diferentes: objetivo e subjetivo. 
Em uma percepção objetiva do Direito temos que o mesmo é norma de organização social, 
chamado termo Jus norma agendi. Exemplo: Quando frisamos que o Direito do Trabalho não 
adota formalidades, ou seja, não é formalista, emprega-se o termo Direito no sentido objetivo, 
adotando como exemplificação de norma que trata das relações de trabalho. 
 Já o Direito Subjetivo corresponde às possibilidades ou poderes de agir, que a ordem 
jurídica garante a alguém, no que antigamente idealizava-se Jus facultas agendi. Este direito é 
caracterizado pela personificação, ou seja, aquele que é projetado à relação jurídica concreta 
para permissão de um conduta ou estabelecimento de consequência jurídicas. Exemplo: o ato 
de dizer que “tenho direito a indenização” afirma-se pelo direito subjetivo de possuir algo. 
 O direito subjetivo se apresenta sempre em relação jurídica. Embora se relacione com 
Direito Objetivo, ele se opõe corretamente ao dever jurídico. Um não existe sem o outro. 
Temos que na relação jurídica os sujeitos se diferenciam, enquanto que um é portador de 
direito subjetivo (sujeito ativo), o outro é titular do dever jurídico (sujeito passivo). 
 Acrescenta-se a isso o fato que este direito decorre da incidência de normas jurídicas 
sobre fatos sociais em que as regras qualificam os direitos tanto pela imposição de deveres 
jurídicos aos sujeitos de determinada relação ou reconhecendo vantagens. Consiste, portanto, 
segundo Paulo Nader “na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito 
atribuem a alguém como próprio”. 
 Para Miguel Reale, o direito subjetivo é gênero da espécie situação subjetiva, ou seja, 
“a possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites atributivos 
das regras de direito”. 
 
5.1 DIREITO OBJETIVO 
 
O Direito objetivo é o conjunto de normas que o Estado mantém em vigor. É aquele 
proclamado como ordenamento jurídico e, portanto, fora do sujeito de direitos. Essas normas 
vêm através de sua fonte formal: a lei. O direito objetivo constitui uma entidade objetiva 
frente aos sujeitos de direitos, que se regem segundo ele. 
41 
 
Ao falar-se em direito objetivo cria-se desde já uma delimitação entre algo e outra 
coisa que se lhe contrapõe. Na verdade, ao se referir a direito objetivo, três grandes 
delimitações se procuram fazer no decorrer da história: a diferença entre o direito divino e o 
direito dos homens; a referência ao direito meramente escrito, constante das leis; ao direito 
com plena eficácia jurídica; e, finalmente, a delimitação entre o direito objetivo (norma 
agendi) e o direito subjetivo (facultas agendi). No princípio não haviaplena consciência da 
diferença entre o direito divino e o direito dos homens. 
Todo direito era fruto do direito dos deuses, ou dos homens como seus mandatários. 
Tal unificação foi cedendo, já no pensamento grego, e cresceu e se desenvolveu com o 
cristianismo: umas leis são dos Césares, outras de Cristo, na expressão de São Jerônimo. 
Numa visão mais moderna, o direito positivo se apresenta como o conjunto das regras 
vigentes em um determinado sistema jurídico, emanadas de uma autoridade estatal. A este se 
contrapõe o direito natural, que deve inspirar o direito objetivo. 
Com essa visão temos Castro y Bravo, que o conceitua “como a ‘regulamentação 
organizadora de uma comunidade, legitimada por sua harmonia com o direito natural’. Se 
recolhem como características do direito positivo: seu caráter específico de eficácia, de 
organizador e criador de uma realidade social (a ordem jurídica), e, portanto, a necessidade de 
sua vigência (validade jurídica); sua subordinação em relação à lei eterna de Justiça, que exige 
seu próprio caráter de direito, isto é, a necessidade de sua legitimidade; por último, se indica 
na definição que se compreende dentro do conceito amplo de direito positivo a todos os atos 
que tenham tais características, sejam ou não normas jurídicas”. 
 
5.1.1 As Normas de Conduta e o Direito Objetivo 
 
O direito objetivo, através das normas, determina a conduta que membros da 
sociedade devem observar nas relações sociais. Mas não devemos confundir a norma 
propriamente dita com a lei, pois a norma é o mandado, a ordem, com eficácia organizadora, 
enquanto a lei é o signo, o símbolo mediante o qual se manifesta a norma. Poderíamos dizer 
simbolicamente que a norma é a alma, enquanto a lei o corpo. 
Alguns autores, como Allara, reputam insuficiente conceituar-se o direito objetivo 
como norma de conduta, preferindo caracterizá-la como norma de organização dos poderes 
públicos. Uma visão intermediária do direito objetivo lhe atribui dois objetos: um interno e 
outro externo. 
42 
 
O objeto interno consiste em que o direito objetivo disciplina a organização social, isto 
é, os órgãos e os poderes que exercem a autoridade pública, as relações entre as várias 
autoridades, enfim, a formação e a ação da máquina do Estado. Já o objeto externo se 
caracteriza pelo fato de que o direito objetivo regula a conduta externa dos homens nas sua 
relações recíprocas. 
 
5.1.2 Origem do Direito Objetivo 
 
Para alguns, a norma agendi (direito objetivo) teria sua origem no Estado, como 
preconizam Hegel, Ihering e toda a corrente alemã do direito positivo escrito; para outros, o 
direito objetivo resulta do espírito do povo; outros pensam que sua origem está no 
desenvolvimento dos fatos históricos, e temos aí os defensores da escola histórica do Direito; 
e, finalmente, ainda há os que defendem que o direito positivo tem sua origem na própria vida 
social, como os defensores da escola sociológica. 
Comentando a fonte do direito objetivo, e analisando a teoria que defende a exclusiva 
estatalidade do direito, Ruggiero afirma que todo direito positivo (direito objetivo) é estatal e 
exclusivamente estatal, visto que nenhum outro poder, fora do que é constitucionalmente 
soberano, pode ditar normas obrigatórias e muni-las de coação. 
Tal ideia se desenvolveu com a nova estrutura dos Estados modernos, com a 
consequente divisão dos poderes, e, portanto, com a atribuição ao poder legislativo do poder 
de criar o direito objetivo, bem como em consequência da codificação desenvolvida no século 
XIX. 
Logo, segundo a ordem constitucional de cada Estado, cabe dizer qual o órgão com 
poder para criar e estabelecer o direito positivo. O princípio geral é o de que se a norma 
provém de um órgão incompetente, não é obrigatória e não constitui, portanto, Direito. 
 
5.2 DIREITO SUBJETIVO 
 
 Enquanto para muitos autores a distinção entre o Direito objetivo e o subjetivo era 
familiar aos romanos, Michel Villey defende a tese de que para o Direito Romano clássico, o 
seu de cada um era apenas o resultado da aplicação dos critérios da lei, “uma fração de coisas 
e não um poder sobre as coisas”. 
Para o ilustre professor da Universidade de Paris, “o jus é definido no Digesto como o que é 
justo (id quod justum est) ; aplicado ao indivíduo, a palavra designará a parte justa que lhe 
43 
 
deverá ser atribuída (jus suum cuique tribuendi) em relação aos outros, neste trabalho de 
repartição (tributio) entre vários que é a arte do jurista”. 
A ideia do direito como atributo da pessoa e que lhe proporciona benefício, somente 
teria sido claramente exposta, no século XIV, por Guilherme de Occam, teólogo e filósofo 
inglês, na polêmica que travou com o Papa João XXII, a propósito dos bens que se achavam 
em poder da Ordem Franciscana. Para o Sumo Pontífice, aqueles religiosos não eram 
proprietários das coisas, não obstante o uso que delas faziam há longo tempo. 
Em defesa dos franciscanos, Guilherme de Occam desenvolve a sua argumentação, na 
qual se distingue o simples uso por concessão e revogável, do verdadeiro direito, que não 
pode ser desfeito, salvo por motivo especial, hipótese em que o titular do direito poderia 
reclamá-lo em juízo. Occam teria, assim, considerado dois aspectos do direito individual: o 
poder de agir e a condição de reclamar em juízo. 
No processo de fixação do conceito de direito subjetivo, foi importante a contribuição 
da escolástica espanhola, principalmente através de Suárez, que definiu como “o poder moral 
que se tem sobre uma coisa própria ou que de alguma maneira nos pertence”. Posteriormente, 
Hugo Grócio admitiu o novo conceito, também aceito por seus comentaristas Puffendorf, 
Feltmann, Thomasius, integrantes da Escola do Direito Natural. É reconhecida especial 
importância à adesão de Christian Wolf (1679-1754) ao novo conceito, sobretudo pela grande 
penetração de sua doutrina nas universidades europeias. 
 
5.2.1 Classificação dos Direitos Subjetivos 
 
 A primeira classificação sobre o direito subjetivo refere-se ao seu conteúdo, figurando, 
como divisão maior, a relativa do Direito Público e Direito Privado. 
1. Direitos Subjetivos Públicos – O direito subjetivo público divide-se em direito de 
liberdade, de ação, de petição e direitos políticos. Em relação ao direito de liberdade, na 
legislação brasileira, como proteção fundamental, há os seguintes dispositivos: 
a) Constituição Federal: item II do art. 5º - “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar 
de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (princípio denominado por norma de 
liberdade); 
b) Código Penal: art. 146, que complementa o preceito constitucional – “Constranger 
alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer 
outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela 
não manda – pena...” (delito de constrangimento ilegal); 
44 
 
c) Constituição Federal: item LXVIII do art. 5º - “Conceder-se-á habeas corpus 
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua 
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.” O direito de ação consiste na 
possibilidade de se exigir do Estado, dentro das hipóteses previstas, a chamada prestação 
jurisdicional, isto é, que o Estado, através de seus órgãos competentes, tome conhecimento de 
determinado problema jurídico concreto, promovendo a aplicação do Direito. O direito de 
petição refere-se à obtenção de informação administrativa sobre o assunto de interesse do 
requerente. 
A Constituição Federal, no item XXXIV, a, do art. 5º, prevê tal hipótese. Qualquer 
pessoa poderá requerer aos poderespúblicos, com direito à resposta. É através dos direitos 
políticos que os cidadãos participam do poder. Por eles os cidadãos podem exercer as funções 
públicas tanto no exercício da função executiva, legislativa ou judiciária. Incluem-se, nos 
direitos políticos, os direitos de votar e de ser votado. 
2. Direitos Subjetivos Privados – Sob o aspecto econômico, os direitos subjetivos 
privados dividem-se em patrimoniais e não patrimoniais. Os primeiros possuem valor de 
ordem material, podendo ser apreciados pecuniariamente, o que não sucede com os não 
patrimoniais, de natureza apenas moral. 
Os patrimoniais subdividem-se em reais, obrigacionais, sucessórios e intelectuais. Os 
direitos reais – jura in re – são aqueles que têm por objeto um bom móvel ou imóvel, como o 
domínio, usufruto, penhor. Os obrigacionais, também chamados de crédito ou pessoais, têm 
por objeto uma prestação pessoal, como ocorre no mútuo, contrato de trabalho etc. 
Sucessórios são os direitos que surgem em decorrência do falecimento de seu titular e 
são transmitidos aos seus herdeiros. Finalmente, os direitos intelectuais dizem respeito aos 
autores e inventores, que têm o privilégio de explorar a sua obra, com exclusão de outras 
pessoas. 
Os direitos subjetivos de caráter não patrimonial desdobram-se em personalíssimos e 
familiais. Os primeiros são os direitos da pessoa em relação à sua vida, integridade corpórea e 
moral, nome etc. São também denominados inatos, porque tutelam o ser humano a partir do 
seu nascimento. Já os direitos familiais decorrem do vínculo familiar, como os existentes 
entre os cônjuges e seus filhos. A segunda classificação dos direitos subjetivos refere-se à sua 
eficácia. Dividem-se em absolutos e relativos, transmissíveis e não transmissíveis, principais e 
acessórios, renunciáveis e não renunciáveis. 
1. Direitos absolutos e relativos – Nos direitos absolutos a coletividade figura como 
sujeito passivo da relação. São direitos que podem ser exigidos contra todos os membros da 
45 
 
coletividade, por isso são chamados erga omnes. O direito de propriedade é um exemplo. Os 
relativos podem ser opostos apenas em relação à determinada pessoa ou pessoas, que 
participam da relação jurídica. Os direitos de crédito, de locação, os familiais são alguns 
exemplos de direitos que podem ser exigidos apenas contra determinada ou determinadas 
pessoas, com as quais o sujeito ativo mantém vínculo, seja decorrente de contrato, de ato 
ilícito ou por imposição legal. 
2. Direitos transmissíveis e não transmissíveis – Como os nomes indicam, os primeiros 
são aqueles direitos subjetivos que podem passar de um titular para outro, o que não ocorre 
com os não transmissíveis, seja por absoluta impossibilidade de fato ou por impossibilidade 
legal. Os direitos personalíssimos são sempre direitos não transmissíveis, enquanto os direitos 
reais, em princípio, são transmissíveis. 
3. Direitos principais e acessórios – Os primeiros são independentes, autônomos, 
enquanto que os direitos acessórios estão na dependência do principal, não possuindo 
existência autônoma. No contrato de mútuo, o direito ao capital é o principal e o direito aos 
juros é acessório. 4. Direitos renunciáveis e não renunciáveis – Os direitos renunciáveis são 
aqueles que o sujeito ativo, por ato de vontade, pode deixar a condição de titular do direito 
sem a intenção de transferi-lo a outrem, enquanto que nos irrenunciáveis tal fato é 
impraticável, como se dá com os direitos personalíssimos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
46 
 
 
 
6 FONTES DO DIREITO 
 
Fonte, em seu sentido clássico, é o nascedouro. É na fonte que se retira água, ainda, 
em muitos locais do nosso Brasil. Fonte é o princípio, é a origem. É um dos sentidos a ser 
dado às fontes do direito. O direito, foi dito, está entre nós desde a origem da sociedade. Não 
há forma de convivência sem direito, qualquer que seja a sua expressão. 
Assim, o nascedouro do direito, ou sua fonte inicial, devem ser os Costumes e Usos de 
um determinado povo. Parece claro que a sociedade precisa orientar-se por um senso comum. 
A partir desses costumes e usos, nasce a lei. 
E é esta a primeira fonte a ser mencionada na solução das questões que surgem no dia-
a-dia. Então temos duas fontes primárias: fontes imediatas ou ainda fontes diretas do direito. 
Segundo Washington, 12: “Fontes diretas ou imediatas são aquelas que, por si sós, 
pela sua própria força, são suficientes para gerar a regra jurídica. São elas a lei e o costume.” 
Por lei, entenda-se a norma que emana de poder competente com alcance geral e força 
coativa. Por outro lado, o direito não pode prescindir de outras duas fontes: fontes mediatas 
ou indiretas, a doutrina e a jurisprudência. 
Segundo Washington, 12: “Fontes indiretas ou mediatas são as que não têm tal virtude 
(das fontes imediatas), porém encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, à elaboração 
da norma. São a doutrina e a jurisprudência.” 
A doutrina é a fonte que emana dos estudos dos doutos, dos grandes estudiosos do 
direito, normalmente grandes juristas e filósofos. Esses estudos que fazem, muitas vezes 
baseados no direito de outros países, informam nossos legisladores e nossos juízes, 
complementando o nosso direito. Há também a jurisprudência, que é o entendimento que os 
tribunais (segunda instância) têm quando da apreciação de casos levados à justiça. 
Nem sempre essas decisões concordam com a lei e acabam sendo a nova base do 
direito. Quando são unificadas em documentos, passam a ser Enunciados (Tribunais do 
Trabalho) ou Súmulas (Tribunal Federal). 
 A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do Direito. 
Entre os cultores da ciência do direito, há uma grande diversidade de opiniões quanto ao 
presente tema, principalmente em relação do elenco das fontes. Esta palavra provém do latim, 
fons, fontis e significa nascente de água. No âmbito de nossa ciência é empregada como 
metáfora, como observa Du Pasquier, pois “remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de 
47 
 
onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre as fonte de regra jurídica é 
buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do 
Direito”. 
 Distinguimos duas espécies de fontes de Direito: fontes formais e fontes materiais. 
 
6.1 FONTES MATERIAIS 
 
 O Direito não é produto arbitrário da vontade de legislador, mas uma criação que se 
lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de 
acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários 
à formação dos estatutos jurídicos. Como causa produtora do Direito, as fontes materiais é 
constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que é 
condicionados pelos chamados fatores do Direito, como Moral, a Economia, a Geografia, 
entre outros. Hubner Gelo divide as fontes materiais em fontes diretas e indiretas. Estas são 
identificadas com os fatores jurídicos, enquanto que as fontes diretas são representadas pelos 
órgãos elaboradores do Direito Positivo, como a sociedade, que cria o Direito 
Consuetudinário, o Poder Legislativo, que elabora as leis, e o Judiciário, que produz a 
jurisprudência. 
 
6.2 FONTES FORMAIS 
 
 O Direito Positivo apresenta-se aos seus destinatários por diversas formas de 
expressão, notadamente pela lei e costumes. Fontes formais são meios de expressão do 
Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. 
 
6.3 CONCEITO E FORMAÇÃO DA LEI 
 
 A Lei é forma moderna de produção do Direito Positivo.É ato do Poder Legislativo, 
que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. Não constitui, com outrora, a 
expressão de uma vontade individual, pois traduz as aspirações coletivas. Apesar de uma 
elaboração intelectual que exige técnica especifica, não tem base os artifícios da razão, pois se 
estrutura na realidade social. A sua fonte material é representada pelos próprios fatos e valores 
que a sociedade oferece. 
48 
 
 A origem da palavra lei ainda não foi devidamente esclarecida. As opiniões se 
dividem, recaindo as preferências nos seguintes verbos: legere (ler); ligare (ligar); eligere 
(escolher). Segundo Cícero, a origem da palavra provém deste último verbo: “Julgam que esta 
lei deriva seu nome grego da ideia de dar a cada um o que é seu, e eu julgo que o nome latino 
está vinculado à ideia de escolher; pois, sob a palavra lei eles apresentam um conceito de 
equidade e nós um conceito de escolha, e ambos são atributos verdadeiros da lei”. Para Tomás 
de Aquino “lei vem de ligar, porque obriga a agir”. 
 Em sentido amplo, emprega-se o vocábulo lei para indicar o Jus scriptum. É uma 
referência genérica que atinge à lei propriamente, à medida provisória e ao decreto. Em 
sentido estrito, a lei é o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no 
âmbito de sua competência. A lei possui duas ordens de caracteres: substanciais e formais. 1º) 
Caracteres substanciais – como a lei agrupa normas jurídicas, há de reunir também os 
caracteres básicos destas; generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade, 
coercibilidade. É indispensável ainda que o conteúdo de lei expresse o bem comum. 2º) 
Caracteres Formais – sob aspecto de forma, a lei deve ser: escrita, emanada do Poder 
Legislativo em processo de formação regular, promulgada e publicada. 
 A lei forma-se mediante processo legislativo estabelecido pela Constituição Federal e 
se desdobra nas seguintes etapas: apresentação de projeto, exame das comissões, discussão e 
aprovação, revisão, sanção, promulgação e publicação. 
 
6.3.1 Iniciativa da Lei 
 
 Conforme dispõe o art. 61 da Constituição Federal de 1988, a iniciativa das leis 
complementares e ordinárias compete: a qualquer membro ou comissão da Câmara dos 
Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao 
Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador Geral da República e ao 
cidadão. 
 
6.3.2 Exame pelas Comissões Técnica, Discussão e Aprovação 
 
 Uma vez apresentado, o projeto tramita por diversas comissões parlamentares, às quais 
se vincula por seu objeto. Passado pelo crivo das comissões parlamentares deverá ir ao 
plenário para discussão e votação. No regime bicameral, como é nosso, é indispensável à 
aprovação do projeto pelas duas Casas. 
49 
 
 
 
6.3.3 Revisão do Projeto 
 
 O projeto pode ser apresentado na Câmara ou no Senado Federal. Iniciado na Câmara, 
o Senado funcionará como Casa revisadora e vice-versa, com a circunstância de que os 
projetos encaminhados pelo Presidente da República, Supremo Tribunal Federal e Tribunais 
Federal serão apreciados primeiramente pela Câmara dos Deputados. Se a Casa revisora 
aprová-lo, deverá ser encaminhado à Presidência da República para sanção, promulgação e 
publicação; se rejeitar será arquivado; se apresentar emenda volverá à Casa de origem para 
nova apreciação. Não admitida à emenda, o projeto será arquivado. 
 
6.3.4 Sanção 
 
 A sanção consiste na aquiescência, na concordância do Chefe do Executivo com o 
projeto aprovado pelo Legislativo. É ato da alçada exclusiva do Poder Executivo: do 
Presidente da República, Governadores Estaduais e Prefeitos Municipais. 
 
6.3.5 Promulgação 
 
 A lei passa a existir com a promulgação, que ordinariamente é ato do Chefe do 
Executivo. Consiste na declaração formal da existência da lei. Rejeitado o veto presidencial, 
será o projeto encaminhado à presidência, para efeito de promulgação no prazo de quarenta e 
oito horas. 
 
6.3.6 Publicação 
 
 A publicação é indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser feita por órgão 
oficial. O início de vigência pode dar-se com a publicação ou decorrida da vacatio legis, que é 
o tempo que medeia entre a publicação e o início da vigência. 
 
6.3.7 A Hierarquia das Leis 
 
50 
 
As leis devem respeitar uma ordem hierárquica, hierarquia essa estabelecida de três 
formas: Quanto à origem, leis Federais precedem às Estaduais e às Municipais e as Estaduais 
precedem às Municipais. 
Quanto à formação, têm preferência as normas constitucionais sobre as demais. 
Quanto à edição, as mais novas prevalecem sobre as mais antigas. 
 
6.3.8 Vigência das Leis 
 
As leis entram em vigor conforme sua própria determinação ou, na ausência dessa 
determinação, em 45 dias para território nacional e três meses para território estrangeiro. 
Normalmente as leis trazem em seu último artigo o texto: ”Esta lei entra em vigor na 
data de sua publicação”. 
Para os casos em que não haja determinação constitucional em contrário, essa é a 
forma correta. Também há casos em que a lei, embora feita em determinada data, apenas seja 
do interesse do legislador que ela entre em vigor em outra data qualquer. 
Nesse caso, a própria lei determina a data do seu início de vigência. Portanto, a lei 
nunca tem vigor, isto é, nunca pode ser exigida antes de sua publicação. 
Também quanto ao término da vigência das leis há três maneiras a considerar. 
A lei pode ter vigência temporária, aquela em que há determinação expressa para o 
término de sua vigência. Por exemplo: esta lei vigorará até 31 de dezembro de 2007. 
 
6.3.9 Integração da Norma Jurídica 
 
Suponha que, em certa situação, seja apresentado a um juiz um caso que não encontre 
amparo legal. Assim, para o referido caso, não há nenhuma lei que prescreva a solução para 
ele mesmo. Ao juiz não é permitido encerrar o caso sem solução, portanto ele tem por 
obrigação encontrar uma saída para a situação proposta. Para tanto, ele se vale de todas as 
fontes de direito existentes e já estudadas. 
Assim vai o juiz vasculhar os costumes e depois destes a jurisprudência e a doutrina. 
Se, mesmo assim não encontrar solução para o caso, é necessário optar por outros métodos de 
integração da norma jurídica, como: analogia, equidade e os princípios gerais do Direito. 
Analogia é a busca de situações parecidas, semelhantes, que possam ser comparadas à 
situação em estudo e, por essa comparação, darem-se também solução semelhante à dada 
anteriormente para o caso análogo. 
51 
 
Equidade diz respeito a um sentimento de justiça que, mesmo sendo distintos dos 
critérios rigorosos e legais, leva o juiz à aplicação de seu entendimento. 
Princípios Gerais de Direito – São fundamentos que orientam o direito, embora não 
escritos nas leis. Assim, no Direito de Família, o princípio maior é o da proteção da célula 
familiar, seu núcleo. No Direito das Obrigações, o princípio a consagrar é o da igualdade das 
partes. 
No Direito Penal, o princípio básico é o da recuperação do réu. Alguns princípios 
gerais podem ser apresentados, sem que representem toda a gama possível. 
Assim: I – ninguém pode transferir mais direito do que tem; II – ninguém pode ser 
condenado sem ser ouvido; III – ninguém pode invocar a própria malícia para tirar proveito 
disso; IV – os contratos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda). 
 
6.4 COSTUMES 
 
É a prática reiterada de atos, em uma dada região, a respeito de um determinado 
assunto; poderá ser alegada pelo profissional de direito para conduzir a decisão de um caso 
concreto. 
Trata-se, portanto, de umanorma não escrita, ou seja, surge da prática reiterada de atos 
de uma determinada sociedade. Temos como exemplo o cheque pré-datado 
(texto_chequepredatado.doc). 
 
6.4.1 Costume – Secundum Legem, Praeter Legem e Contra Legem 
 
 O Direito foi originalmente, e por muito tempo, formado unicamente de costumes, 
nascidos antes do Estado, este também nas suas origens, realizado sob forma de costume. 
 A certo momento, costumes vieram a ser fixados por escrito. Com o “Corpus Iuris 
Civilis”, de Justiniano, a lei passou a predominar sobre o costume. Mas o Direito 
Consuetudinário (costumeiro) recobrou vigor, com a visão dos bárbaros, que trouxe o Direito 
Germânico, formado de costumes. O mesmo se deu quando do desenvolvimento da profissão 
mercantil, dando inicio ao Direito Mercantil, em que os costumes predominavam somente o 
Direito Romano. 
 Com a Revolução Francesa, deu-se preferência à lei, de elaboração mais refletida do 
que o costume, que é de formação espontânea, imprecisa e empírica. Com isso o costume teve 
52 
 
diminuída sua importância, passando a ser fonte subsidiária do direito, sendo a lei a fonte 
principal. 
 Os motivos pelos quais os costumes perderam importância em face da lei foram: i) a 
existência de órgãos legislativos, cuja função especifica é a criação do Direito; ii) leis 
numerosas surgem cada vez mais, regulando todas as matérias; iii) frequentemente as leis 
assumem forma de códigos, cobrindo todo o terreno a ser disciplinado; iv) a lei é fácil de ser 
renovada, poupando com isso a formação de novos costumes; v) atualmente, antes de se 
tornar costume, um hábito que se aplica bem se torna lei; vi) o mundo moderno vive de 
urgência, impedindo a formação de costume, que é de formação lenta; vii) a vida jurídica cada 
vez mais o tecnicismo jurídico, e este se realiza melhor com a lei. 
 Os costumes podem ser de três espécies: i) secundum legem (de acordo com a lei) – é 
o costume que estabelece forma costumeira de interpretação ou aplicação de uma lei, é o 
costume intepretativo; ii)praeter legem (além da lei) – é o que vigora na falta de preceito 
legal. A aplicação de costume nesses casos é autorizada pelo art. 4º da Lei de Introdução do 
Código Civil; iii) contra legem (contra lei) – é o modo de agir aplicando prática costumeira 
contrária a lei (por exemplo, o uso do cheque pré-datado). 
 
6.5 A LEI E O COSTUME - DISTINÇÕES BÁSICAS 
 
A distinção entre a lei e o costume pode ser feita segundo vários critérios. Quanto à 
origem, a da lei é sempre certa e predeterminada. 
Há sempre um momento no tempo, e um órgão do qual emana o Direito legislado. 
Trata-se de uma lei federal, por exemplo, será o Congresso, através de suas duas Casas, a 
Câmara dos Deputados e o Senado, o órgão elaborador da lei a ser sancionada pelo Presidente 
da República, que integra o processo legislativo, pelo poder de iniciativa, pela sanção ou pelo 
veto. 
A origem da lei, portanto, não sofre qualquer dúvida, porquanto o órgão, que tem 
competência para editá-la, já está anteriormente previsto, com sua linha de atividade 
claramente marcada no espaço e no tempo. O Direito costumeiro, ao contrário, não tem 
origem certa, nem se localiza ou é suscetível de localizar-se de maneira predeterminada. 
Geralmente não sabemos onde e como surge determinado uso ou hábito social, que, aos 
poucos, se converte em hábito jurídico, em uso jurídico. 
O Direito costumeiro nasce por toda parte, de maneira anônima, ao passo que a lei, 
desde a sua origem, se reveste de segurança e de certeza. A segunda característica é quanto à 
53 
 
forma de elaboração. A lei não só se origina de um órgão certo como, na sua formação, 
obedece a trâmites prefixados. Uma lei é o resultado, o ponto culminante de um processo, 
que, em todos os seus momentos, em todos os seus ritmos, já está previsto em uma lei 
anterior, quanto mais não seja na Constituição. 
A Constituição vigente tem, no capítulo relativo ao Processo Legislativo, alguns 
artigos referentes às várias espécies de normas legais, e ao modo de sua elaboração. 146 
Acontecerá a mesma coisa com referência aos usos e costumes? É claro que não. Os usos e 
costumes jurídicos aparecem na sociedade da forma mais imprevista; ninguém poderia 
predeterminar os processos reveladores dos usos e costumes. 
Ora é um ato consciente de um homem que, por atender a uma exigência social, passa 
a ser imitado e repetido, até transformar-se em um ato consciente no todo social; às vezes, é 
uma simples casualidade, que sugere uma solução no plano da conduta humana. Há uma 
subconsciência social - por assim dizer - governando o aparecimento e a elaboração dos usos 
e costumes, tendo falhado todas as tentativas no sentido de subordinarmos esses processos a 
esquemas estereotipados. 
Costuma-se dizer que a lei se distingue do costume também quanto à extensão ou 
âmbito de eficácia. Alega-se que, no mais das vezes, a lei é genérica, ou seja, possui um 
elemento de universalidade, enquanto que a maioria dos costumes são particulares, atendendo 
a uma categoria de pessoas ou de atos, bem como a situações locais, de um município ou de 
uma região. 
Na realidade, assim como há leis desprovidas de generalidade, também há costumes 
genéricos, como os que vigoram no Direito Internacional. Outro critério distintivo válido diz 
respeito à forma. Quanto à forma verificamos a existência de muitas confusões que devem ser 
dissipadas. É com a devida cautela que podemos dizer que a lei é sempre escrita, enquanto 
que o Direito costumeiro é Direito não escrito. Casos há, com efeito, em que o Direito 
costumeiro é consolidado e publicado por iniciativa de órgãos administrativos. 
Para dar um exemplo concreto, lembramos que a Junta Comercial de São Paulo, 
através de resolução publicada no Diário Oficial do Estado, consolidou os usos e costumes 
das praças comerciais de São Paulo e Santos, especialmente em matéria de comércio cafeeiro. 
Temos uma publicação oficial que facilita a indagação dos preceitos dos usos e costumes 
mercantis que governam grande parte da atividade de nosso Estado. 
Trata-se, entretanto, de um Direito costumeiro coligido por órgão da Administração e 
não por órgão a que esteja privativamente afeta a função legislativa. 
54 
 
O problema da forma está ligado intimamente a um outro critério, que o completa e 
esclarece, que é o problema da vigência em correlação com o da eficácia de uma norma legal 
ou costumeira. A norma legal exatamente porque já teve prevista a sua formação através de 
um órgão predeterminado, se não estiver previsto o prazo de sua vigência, vigorará até o 
advento de nova lei que a revogue, salvo o caso de manifesto desuso, a que já aludimos. 
Verificada a prolongada falta de aplicação de uma norma legal, a sua validade formal ou 
vigência torna-se aparente, esvazia-se por perda de eficácia. 
A vigência da lei é, por conseguinte, de natureza tal que ela, normalmente, somente 
cessa nas condições e no tempo em que nela mesmo se determinar, ou que venha a ser 
determinado por nova lei. 
Quanto ao Direito costumeiro propriamente dito, não é possível a determinação do 
tempo de sua duração, nem tampouco prever-se a forma pela qual vai operar-se a sua 
extinção. As regras de Direito costumeiro perdem a sua vigência pelo desuso, pois a sua 
vigência é mera decorrência da eficácia. 
Quando o juiz reconhece a habitualidade duradoura de um comportamento, com 
intencionalidade ou motivação jurídica, confere-lhe validade formal e obrigatoriedade. Na 
vida da norma legal, a vigência é prius; a eficácia é posterius. 
Em se tratando de regra costumeira, dá-se o contrário, pois a vigência deflui da 
eficácia. Eis aí alguns critérios básicos parase diferençar a regra legal da regra 
consuetudinária ou costumeira. Há, no entanto, mais uma distinção a assinalar-se, que é 
quanto à produção dos respectivos efeitos. 
Dissemos que a lei tem sempre uma origem determinada, ligada a um órgão prefixado, 
enquanto que o costume surge de forma indeterminada e, até certo ponto, imprevisível. Torna-
se costume jurídico, porém tão somente quando confluem dois elementos fundamentais: um é 
a repetição habitual de um comportamento durante certo período de tempo; o outro é a 
consciência social da obrigatoriedade desse comportamento. 
 O primeiro desses elementos é dito objetivo. Porquanto diz respeito à repetição de um 
comportamento de maneira habitual; o segundo elemento é chamado subjetivo, visto como 
está ligado à atitude espiritual dos homens, considerando tal conduta como necessária ou 
conveniente ao interesse social. 
É em virtude da existência do "elemento intencional" que os antigos ensinavam não 
haver norma jurídica consuetudinária sem opinio juris seu necessitatis. Não basta a repetição 
material do ato, porque é essencial que seja marcada pela convicção da juridicidade do 
comportamento. 
55 
 
De maneira mais objetiva poderíamos dizer que um costume adquire a qualidade de 
costume jurídico quando passa a se referir intencionalmente a valores do Direito, tanto para 
realizar um valor positivo, considerado de interesse social, como para impedir a ocorrência de 
um valor negativo, de um desvalor. 
Do que acabamos de expor já se vê que o Direito costumeiro tem um sentido de 
espontaneidade, como que instintivo. 
O Direito legislado é um Direito racional, em que os elementos da obrigatoriedade são 
expressos de maneira esquematizada, após uma apreciação racionalmente feita da conduta 
humana. Vale a pena referir-nos a outro aspecto importante pelos seus efeitos práticos. 
A lei, cercada como está, desde a sua origem, por tantas certezas e garantias, opera, 
por si mesma, erga omnes, é universal quanto à sua aplicação. É de execução imediata e geral, 
dispensando a prova de sua existência. Ela é, de per si, o seu conteúdo normativo e a força de 
sua obrigatoriedade, se não houver elemento de ordem formal condicionando a sua 
executoriedade. E o Direito costumeiro? O Direito costumeiro é suscetível de prova em 
contrário. Não são, portanto, iguais os efeitos da lei e do costume. 
As leis têm efeitos indeclináveis, contra os quais nem as partes, nem o juiz podem 
oferecer elemento de fato que os conteste, salvo a hipótese extrema de desuso manifesto. 
O Direito costumeiro, mesmo quando consolidado por escrito, é suscetível de ceder 
ante uma prova em contrário. 
Surgem, aqui, três possíveis posições na apreciação da matéria. Uma determinada 
corrente sustenta que também o Direito costumeiro deve presumir-se conhecido. Há um 
brocardo romano que diz: Jura novit curia, o que quer dizer que 149 o foro, os juízes e 
tribunais presumem-se conhecedores do Direito. 
Esse brocardo é, indiscutivelmente, certo quanto à lei. Invoca-se uma lei, não preciso 
exibir o Diário Oficial que a publicou. Alguns autores pretendem que o mesmo deva ocorrer 
quanto aos usos e costumes, de maneira que também eles dispensariam a produção da prova 
de sua existência. 
Uma teoria contraposta declara que o Direito costumeiro deve sempre vir 
acompanhado de prova, enquanto que, segundo uma solução intermédia, que me parece a 
melhor, a prova do Direito costumeiro deverá ser feita em havendo contestação da parte ou 
determinação ex officio do juiz; isto quer dizer que, se eu proponho uma ação em juízo, 
invocando uma regra costumeira, não precisarei fazer prova de sua existência, se não for 
contestada pela parte contrária ou não for à prova exigida pelo juiz a quo, pelo juiz 
competente. 
56 
 
 
 
6.6 DOUTRINA 
 
São os estudos elaborados pelos juristas a respeito do Direito. Trata-se de publicações 
especializadas sobre os diversos ramos do Direito. Funcionam como uma fonte de pesquisa 
para o operador jurídico. 
Segundo Cotrim (2000), pag. 19, a doutrina jurídica é o conjunto sistemático de teorias 
sobre o Direito elaborado pelos juristas. A doutrina é produto da reflexão e do estudo que os 
grandes juristas desenvolvem sobre o Direito. 
O parecer em comum sobre determinados assuntos, de diversos especialistas de 
notório saber jurídico, constitui verdadeiras normas que orientam legisladores, juízes e 
advogados. 
 
6.7 JURISPRUDÊNCIA 
 
 A jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais reiteradas (repetidas) sobre 
determinado assunto. Segundo Cotrim (2000), pág. 19, é dinâmica a jurisprudência, pois vai 
formando a partir das soluções adotadas pelos órgãos judiciais ao julgar casos jurídicos 
semelhantes. 
 
6.8 ANALOGIA 
 
A palavra significa “semelhança, nivelamento”. Em resumo, analogia é a adaptação de 
uma situação jurídica que já tenha sido objeto de decisão do Poder Judiciário, para a solução 
de outra situação jurídica semelhante. 
 
6.9 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO 
 
“São exigências do ideal de justiça a ser concretizado na aplicação do Direito”. 
(Instituições de Direito Privado e de Direito Público - Ricardo Teixeira Brancato). Como 
exemplo, temos o princípio da ampla defesa, de suma importância no mundo Jurídico, pois, é 
com base nesse princípio que ninguém poderá ser processado/condenado, sem ter o direito de 
se defender. 
57 
 
 
 
7 RELAÇÃO JURÍDICA 
 
 Os fatos e, mais especificamente, os atos humanos podem se apresentar como relações 
jurídicas, que não são quaisquer relações sociais, mas tão somente aquelas que reúnem 
diversos requisitos previstos na lei e em outras normas jurídicas. 
 Um dos elementos essenciais da experiência jurídica é representado pela relação 
jurídica, cujo conceito é fundamental na Ciência do Direito, tendo sido estabelecido, de 
maneira mais clara por F. C Savigny, no decorrer do século XIX. 
 Muito embora o conceito de “relação jurídica” não desempenhe, hoje em dia, o mesmo 
papel que lhe foi conferido, até bem pouco tempo, dado o reconhecimento de outras 
categorias jurídicas não menos relevantes, não a deixa de ser um tema básico da Teoria Geral 
do Direito. 
 Todas as ciências implicam relações. O químico, o físico, o astrônomo, estudam, 
indiscutivelmente, relações entre fatos antecedentes, consequentes ou, então, concomitantes. 
Era, por, preciso delimitar o campo das relações que pertencem propriamente ao domínio da 
Ciência do Direito. Esse campo, uma vez delimitado, importa na delimitação de um objeto 
próprio. 
 O que devemos entender pela expressão “relação jurídica”? Em primeiro lugar, trata-
se de uma espécie de relação social. Os homens, visando à obtenção de fins diversos e 
múltiplos, entram em contato uns com os outros. Há uma infinidade de laços prendendo os 
homens entre si, mas nem todos são de natureza jurídica. A rigor, ninguém se relaciona na 
sociedade com fins estritamente jurídicos. São fins morais, religiosos, econômicos, estéticos, 
artísticos, utilitários, que determinam a conduta humana. 
 O Direito é mais instrumento de vida do que finalidade de vida. Quando os romanos 
ensinavam que a Justiça é fundamental regência, estavam, por certo, vendo um aspecto 
efetivo do problema, ou seja, o Direito como condição de vida visando à realização de fins 
não-juridicos. 
 Ora se o homem, na sociedade, não objetiva a fins estritamente jurídicos, mas, ao 
contrario, fins multiplos, devemos reconhecer que nem todas as relações são jurídicas, embora 
possam às vezes, reunir duas ou mais pessoas através de vínculos estáveis e objetivos. 
 Quais das relações dever ser tidas como jurídicas? Podemos dizer que há doisenfoques principais a considerar. De acordo com a teoria tradicional, baseada numa 
58 
 
concepção individualista do Direito, as relações jurídicas seriam sociais postas por si mesmas, 
apenas reconhecidas pelo Estado, com a finalidade de protegê-las. 
 Prevalece, hoje em dia, uma concepção operacional do Direito, não se atribuindo mais 
ao Estado a mera função de reconhecer e amparar algo já estabelecido pelo livre jogo dos 
interesses individuais. Ao contrário, o Estado, baseado é claro, nos dados do processo social 
instaura modelos jurídicos que condicionam e orientam o constituir-se das relações jurídicas. 
 
7.1 RELAÇÃO JURÍDICA E RELAÇÃO DE FATO 
 
As normas de direito regulam o comportamento humano dentro da sociedade. Isto é 
assim porque o homem, em vida social, está sempre em interação, influenciando a conduta de 
outrem, o que dá origem a relações sociais que, disciplinadas por normas jurídicas, 
transformam-se em relações de direito. 
A relação regulada pelo direito recebe o nome de relação jurídica. 
Nem toda relação interpessoal (entre pessoas) interessa ao ordenamento jurídico. A 
essa categoria de relações que não interessa ao direito dá-se o nome de relação de fato. 
Exemplo: o namoro que não caracteriza a constituição de uma entidade familiar. 
Conceito: relação jurídica é o vínculo entre sujeitos de direito estabelecido por lei ou 
pela vontade humana, para a consecução dos respectivos interesses (Roberto Senise Lisboa, 
p. 223). 
Outra definição: “é a relação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante 
atribuição a uma pessoa de um direito subjetivo e a imposição à outra de um dever jurídico 
ou de uma sujeição”. 
Mais sinteticamente: “relação jurídica é qualquer relação da vida social relevante 
para o Direito, ou seja, susceptível de produzir efeitos jurídicos” (Rui Gomes da Silva e 
Miguel Medina Silva). 
Para Pontes de Miranda a relação jurídica “é a relação inter-humana, a que a regra 
jurídica, incidindo sobre os fatos, torna jurídica”. As relações jurídicas se formam pela 
incidência de normas jurídicas sobre fatos sociais. 
Exemplo: O proprietário/locador “A” pode exigir do inquilino “B” o valor do aluguel 
(R$ 500,00, por exemplo). Estamos diante de uma relação jurídica concreta. 
A relação jurídica é sempre um vínculo entre pessoas. Portanto, supõe 
necessariamente a presença de, pelo menos, duas pessoas. 
 
59 
 
 
 
7.2 FORMAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA 
 
 As relações de vida formam-se em decorrência de determinados fatores que 
aproximam os homens e os levam ao convívio. Tais fatores são de natureza fisiológica, 
econômica, moral, cultural, recreativa etc. a necessidade que o homem possui de suprir as 
suas varias carências o induz à convivência. É pela vida associativa que obtém os 
complementos indispensáveis à sua sobrevivência, à satisfação de seus instintos básicos, ao 
conhecimento das coisas e da própria natureza. São as relações intersubjetivas que formam o 
suporte ou a matéria das relações de direito. Quando essas relações de vida repercutem no 
equilíbrio social, não podem permanecer sob comando aleatório das preferências individuais. 
Nessa hipótese é mister a regulamentação jurídica. Uma vez subordinadas ao império da lei, 
as relações sociais ganham qualificativo jurídico. 
 Quanto às relações sociais que surgem espontaneamente e não em decorrência de uma 
elaboração legal, como assinalada Jean Dabin, há categorias que se revela legitima e outra que 
se forma de acordo com os princípios e valores sociais. Quanto à relações sociais 
consideradas negativas ou prejudiciais ao interesse coletivo, o Estado pode proibi-las 
mediante normas especificas. Tais relações passam a ser consideradas ilícitas e combatidas 
pela coercitividade estatal. A atitude quanto a essa classe de relação social poderá ser outra, 
contudo. Por razões de oportunidade ou de impotência para controlá-la, o Estado é levado à 
tolerância. Não as proíbe, mas também não as declara licitas. Quanto à relações sociais 
voluntarias, que beneficiam o interesse coletivo, além de reconhecer a sua licitude, o Estado 
poderá disciplina-las, se for conveniente, e até mesmo ajudá-las. 
 As relações jurídicas se forma pela incidência de normas jurídicas em fatos sociais. 
Em sentido amplo, os acontecimentos que instauram, modificam ou extinguem relações 
jurídicas denominam-se fatos jurídicos. Quando ocorre um determinado acontecimento 
regulado por regras de Direito, instaura-se uma relação jurídica. Se toda relação jurídica 
pressupõe uma relação de vida, nem toda relação social ingressa no mundo do Direito, apenas 
as relativas aos interesses fundamentais de proteção à pessoa e à coletividade. Assim, os 
vínculos de amizade, laços sentimentais, permanecem apenas no plano fático. 
 É a política jurídica que indica ao legislador as relações sociais carentes de 
regulamentação jurídica. O Estado possui a faculdade de impor normas de conduta às 
diferentes questões sociais. A legitimidade para ação legislativa, contudo, apresenta limites. 
60 
 
As relações puramente espirituais, os fatos da consciência, escapam à competência do 
legislador, pois “o espírito sopra onde quer”. Quando as relações sociais se desenvolvem 
normalmente pelos costumes, sem acusar problemas de convivência, não é recomendável que 
a lei as discipline, pois, além de inútil, pode quebrar a harmonia que espontaneamente existe 
nas relações intersubjetivas. 
 
7.3 ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA 
 
Numa relação jurídica identificam-se quatro elementos: os sujeitos (ativo e passivo), o 
objeto (imediato e mediato), o fato e a garantia. 
Elemento Subjetivo: Maior importância deve ser dada ao elemento subjetivo da 
relação jurídica, que é a pessoa. Em cada relação jurídica simples podemos distinguir dois 
sujeitos: o sujeito ativo e o sujeito passivo. 
A pessoa é o único ente que pode integrar um dos pólos da relação jurídica, sendo 
classicamente denominado de sujeito ativo e sujeito passivo. Há duas categorias de pessoas no 
direito: a pessoa natural ou física e a pessoa jurídica. Os demais entes que não se enquadram 
nessas categorias não podem ocupar a posição jurídica de parte de uma relação, mas tão 
somente a de objeto. 
Sujeito ativo: é aquele que tem o poder de exigir determinada conduta de outra pessoa. 
É o titular do direito ou do poder jurídico. Exemplo: o credor. 
Sujeito passivo: é aquele que se subordina ao poder da outra pessoa, por força da 
relação jurídica existente entre eles. Exemplo: o devedor. É o que está adstrito ao 
comprimento da obrigação. 
Elemento Objetivo: O elemento objetivo da relação jurídica é o bem da vida. A 
própria pessoa ou alguns caracteres a ela inerentes podem ser objeto de direito (exemplo: 
direitos da personalidade). Abrange o objeto, portanto, os modos de ser do sujeito ativo ou 
titular do direito (sua vida, sua honra, seu nome, sua liberdade, etc.). Dois são, na realidade, 
os objetos da relação jurídica: 
a) o objeto imediato ou direto: que é a operação, qual seja, o ato ou o negócio jurídico 
considerado em si mesmo e que se constitui em meio para se obter a necessidade ou utilidade 
visada pela pessoa. Exemplos: o negócio jurídico de compra e venda, o negócio jurídico de 
doação. 
61 
 
É o binômio direito-vinculação. É o conjunto de um direito e da correspondente 
vinculação. Na relação jurídica, a cada direito de uma pessoa corresponde o dever (a 
vinculação) de outra pessoa. 
b) o objeto mediato ou indireto: que é o bem da vida. Por exemplo: no negócio 
jurídico de compra e venda de um veículo, seria o próprio veículo. É aquilo a que o binômio 
direito-vinculação se refere. 
Fato Jurídico: Fato jurídico é o eventoao qual o Direito atribui relevância. Nem tudo 
que acontece na natureza, bem como nem toda atuação do ser humano é relevante para o 
direito. Uma tempestade em mar aberto não é relevante para o direito, sendo simples 
acontecimento natural. Mas se atinge um navio e provoca naufrágio ou mortes, passa a ser 
relevante para o direito, constituindo desse modo fato jurídico. 
Só tem relevância para o Direito os fatos naturais ou humanos que constituem, 
modificam ou extinguem relações jurídicas. Ou seja, que geram efeitos ou consequências no 
mundo do direito. 
Garantia: A garantia consiste na tutela que o Direito reconhece à relação social, 
conferindo ao titular do interesse ou direito os meios para a sua efetivação. 
Por exemplo: se o devedor não paga o credor, este tem a garantia do ordenamento 
jurídico, que lhe possibilita os meios para compelir o devedor ao pagamento, através das 
ações judiciais apropriadas. 
Vínculo de Atributividade: No dizer de Miguel Reale, “é o vinculo que confere a cada 
um dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo determinado ou 
determinável”. O vinculo de atributividade pode ter por origem o contrato ou a lei. 
 
7.4 ESPÉCIES DE RELAÇÃO JURÍDICA 
 
As relações jurídicas podem ser: SIMPLES ou COMPLEXAS. 
Simples: Na relação jurídica simples há somente um binômio: direito – vinculação. Ou 
seja uma pessoa tem o direito e a outra pessoa está vinculada ao cumprimento desse direito. 
Exemplo: “A” doa a “B” uma casa. Trata-se de uma relação jurídica entre “A” e “B”. 
“A” é o doador (sujeito passivo, devedor, vinculado) 
“B” é o donatário (sujeito ativo, credor, titular do direito). 
Complexa: Na maioria das relações jurídicas, há uma bilateralidade obrigacional, ou 
seja, cada pessoa possui direitos em relação à outra (direitos e deveres recíprocos). Por 
exemplo, no negócio jurídico de compra e venda, o comprador é aquele que deve pagar o 
62 
 
preço, porém adquire o direito de exigir do vendedor a entrega da coisa. É o que se denomina 
de relação jurídica complexa. Exemplo: “A” vende a “B” um carro. Neste caso: 
“A” é sujeito passivo (devedor) da entrega do carro, e é sujeito ativo (credor) do 
dinheiro. 
“B” é sujeito passivo (devedor) do dinheiro, e é sujeito ativo (credor) do carro. 
 
7.5 SUJEITO DE DIREITO E PERSONALIDADE JURÍDICA 
 
7.5.1 Personalidade e Capacidade 
 
O ordenamento jurídico destina-se a reger as relações sociais entre indivíduos e 
grupos. As pessoas, às quais as regras jurídicas se destinam, chamam-se sujeitos de direitos, 
que podem ser tanto uma pessoa natural ou física quanto uma pessoa jurídica, que é um ente 
coletivo. 
Na exposição feita no primeiro semestre, tivemos ocasião de mostrar que o Direito é 
uma ordenação bilateral atributiva das relações sociais na medida do bem comum. Isto quer 
dizer que, em toda relação jurídica, duas ou mais pessoas ficam ligadas entre si por um laço 
que lhes atribui, de maneira proporcional ou objetiva, poderes para agir e deveres a cumprir. 
O titular, ou seja, aquele a quem cabe o dever a cumprir ou o poder de exigir, ou ambos, é que 
se denomina sujeito de direito. 
Refletindo esta ordem de noções é que o nosso Código Civil logo no art. 2° estabelece 
cristalinamente o seguinte: "Todo o homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil". 
O art. 3°, completando essa matéria de tão grande relevo para a civilização e para a cultura 
jurídica, dispõe, ressalvadas as exceções, que: “A lei não distingue entre nacionais e 
estrangeiros quanto à aquisição e ao gozo dos direitos civis”. 
Esses dois preceitos formam como que o pórtico da legislação civil dos povos 
modernos. Representam eles o resultado de uma longa e trabalhosa evolução histórica. Dizer 
que todos os homens, via de regra, sem distinção de 212 nacionalidade, são titulares de 
direitos e obrigações na ordem civil é afirmar uma conquista da civilização. 
Nem sempre foi assim, evidentemente. Não precisamos remontar aos povos 
primitivos, às sociedades ainda em formação, quando nem mesmo se podia vislumbrar a ideia 
de pessoa ou de personalidade. Se nos limitarmos ao mundo clássico, podemos verificar que 
nem todos os homens foram tidos como pessoas, ou titulares de direitos. 
63 
 
Havia escravos e homens livres. A ideia mesmo de liberdade civil, que nos parece 
conatural ao homem, pelo simples fato de ser homem, tinha um valor secundário resultante de 
uma situação política. O grego ou o romano não eram livres por serem homens, mas sim, por 
serem cidadãos de Atenas ou de Roma. O status libertatis era uma decorrência do status 
civitatis. O ateniense e o romano deviam, em primeiro lugar, satisfazer a certos requisitos de 
pertinência à sua cidade politicamente organizada, ou seja, à polis ou a civitas romana. 
O elemento fundamental, que dava a um indivíduo a sua qualidade de pessoa, era o 
elemento "grupalista", ou seja, o elemento político. Somente aquele que tinha poderes para 
deliberar numa assembleia, votando e resolvendo em nome da polis, é que podia exercer 
direitos na ordem privada. 
Enquanto que para o homem moderno o que há de fundamental é a liberdade civil, 
tanto ou mais que a própria liberdade política, no mundo antigo dava-se uma inversão, 
porquanto a liberdade, no plano dos direitos civis comuns, só era possível a quem possuísse 
preliminarmente a condição de cidadania. Na escala dos valores modernos podemos dizer que 
a cidadania, se não vem depois pelo menos está ao nível da liberdade civil, enquanto que na 
antiguidade clássica a cidadania primava sobre a liberdade privada. Privado, em grego, era 
idiotes, aquele que, no famoso discurso de Péricles, só cuidava de si, em detrimento do bem 
comum. Significativa é a derivação da palavra "idiota", o privado de senso... 
O estudo do status libertatis constitui um dos capítulos mais belos do Direito clássico, 
notadamente em virtude dos esclarecimentos que fornece à teoria do Direito Constitucional. 
Já sabem os senhores, por certo, a esta altura dos estudos de Direito Romano, que a família 
romana era uma entidade complexa, ético política e não apenas uma instituição ético-
biológica, como é em nossos dias. 
A família romana era uma entidade política na qual o pater familias exercia um feixe 
de poderes ou de funções. Dentro dessa unidade política de natureza familiar nem todos 
possuíam igual liberdade no plano civil. Apenas o pater familias podia livremente adquirir 
bens e deles dispor, isto é, constituir o seu patrimônio e desenvolvê-lo. O filius familias não 
tinha essa independência jurídica, impedido, nos primórdios do Direito Romano e durante 
longa fase do seu desenvolvimento, de possuir algo de próprio. 
Foi aos poucos que se atribuiu ao filius familias o direito de ter certos bens, a começar 
do pecúlio castrense que lhe advinha do fato de ter prestado serviço militar. Este exemplo nos 
mostra que foi através de longa evolução histórica que os homens vieram se emancipando dos 
grupos a que pertenciam. 
64 
 
É um processo que nós poderemos chamar de integração social, graças ao qual se 
operam, concomitantemente, dois fenômenos complementares: a atribuição progressiva de 
poderes autônomos e iguais aos indivíduos como tais; e a constituição de uma estrutura 
jurídica superior capaz de garantir essa autonomia. 
A sociedade é, primitivamente, amorfa, no sentido de que apresenta poucas diferenças 
internas, mas, aos poucos, a divisão do trabalho vai se operando, até que, com o crescer da 
civilização, a cada homem como que corresponde certa tarefa, ou situação. A esse trabalho de 
discriminação progressiva das vocações e das atividades corresponde outro fenômeno de 
natureza centrípeta, que se traduz naconstituição de um sistema de garantias que representa a 
essência da vida pública e jurídica. 
Quanto mais os indivíduos adquirem autonomia na sua capacidade de agir, segundo 
tendências próprias e peculiares, tanto mais se estabelecem ligações comuns de natureza 
objetiva ou transpessoal tendentes a garantir a livre coexistência das iniciativas privadas. 
Quando se atinge certo grau de evolução é que se proclama, como na Revolução Francesa, 
que todos os homens nascem livres e iguais, afirmando-se de forma solene, e com projeção 
universal, aquilo que já fora proclamado por ocasião da independência norte-americana, com 
a Declaração de Filadélfia, que o homem vale como sujeito de direitos e deveres tão somente 
pelo fato de ser homem. Ainda assim, apesar de tudo, existem certas restrições, não somente 
no plano da ordem civil, mas também no que se refere ao Direito Político. 
Se todos são iguais no concernente aos direitos fundamentais da ordem civil, o mesmo 
não acontece no tocante à cidadania. Sabem os senhores que nem todos podem ser eleitores, 
votar e ser votados. Ainda se reserva ao brasileiro nato ou naturalizado o direito do voto, 
limitando a atual Constituição o exercício de certos cargos públicos, como o de Presidente da 
República, tão somente aos nascidos no Brasil. 
Em confronto, todavia, com a maioria dos povos, nossa posição é das mais avançadas 
quanto ao reconhecimento dos direitos civis e políticos aos estrangeiros. Veem os senhores, 
portanto, como é importante na história da cultura e do Direito, o referido art. 2.°, que, na sua 
singeleza, declara algo que parece tão evidente, ou seja, que todo o homem é capaz de direitos 
e obrigações na ordem civil. Todo homem, mas tão somente o homem, é capaz de direitos e 
obrigações. Não pode ser sujeito de direitos uma coisa, nem tampouco um animal irracional. 
Já houve tempo em que se atribuíram direitos aos animais, mesmo sem se falar no episódio 
ridículo de Calígula garantindo situações excepcionais a seu cavalo, ou, ainda, sem fazer 
referência ao tirano renascentista que obrigava todos os seus concidadãos a saudar com 
reverência o seu chapéu... 
65 
 
Na Idade Média era frequente o caso de se processar um animal, ou de se apurar a 
responsabilidade das coisas, o que pareceria absurdo ou aberrante a qualquer homem do povo, 
em nossos dias. 
Os processos das feiticeiras muitas vezes envolviam as vassouras, às quais se 
atribuíam qualidades ou aptidões que somente poderiam ser purificadas através de um 
julgamento especial. Tais fatos estranhos representam momentos da evolução jurídica, sendo 
hoje unânime o consenso de que tão somente o homem é sujeito de direitos. Mas se assim é, 
como se explicam os dispositivos legais que protegem os animais irracionais e as plantas? Há 
uma Sociedade Protetora dos Animais e, toda a vez que um indivíduo esteja mostrando a 
perversidade de seus instintos, causando sofrimentos a um animal, poderá ser processado. 
Com isso não se estaria reconhecendo, de certa forma, o direito do animal à própria 
vida ou integridade? Não. Na realidade, quando se protege um animal, não se lhe reconhece 
um direito, mas apenas se respeitam os valores de afetividade, de "bons sentimentos" que é 
um apanágio dos homens civilizados. 
A proteção dispendida aos animais visa, desse modo, à salvaguarda de certos 
princípios de ordem moral sem os quais os homens se reduziriam aos próprios irracionais. O 
mesmo ocorre quando as normas legais, inclusive de caráter constitucional, mandam que se 
respeitem as plantas, os monumentos ou as paisagens. Estabelecida, assim, a significação 
ética e histórica do que seja sujeito de direito, devemos acrescentar que todo sujeito de direito 
é também uma pessoa. 
Também a palavra "pessoa" guarda o segredo de seu significado. Persona era a 
máscara usada pelos artistas no teatro romano - do qual, por sinal, não participavam as 
mulheres - a fim de configurar e caracterizar os tipos ou "personagens" e, ao mesmo tempo, 
dar maior ressonância à voz. O símile é feliz, pois a "pessoa" é a dimensão ou veste social do 
homem, aquilo que o distingue e o "presenta" e projeta na sociedade, para que ele possa ser, 
de maneira autônoma, o que corresponde às virtualidades de seu ser individual. 
Pessoa é, por outras palavras, a dimensão atributiva do ser humano, ou seja, a 
qualificação do indivíduo como ser social enquanto se afirma e se correlaciona no seio da 
convivência através de laços éticos-jurídicos. 
A ideia de pessoa é fundamental tanto no domínio da Ética como no campo estrito do 
Direito. A criatura humana é pessoa porque vale de per si, como centro de reconhecimento e 
convergência de valores sociais. A personalidade do homem situa-o como ser autônomo, 
conferindo-lhe dimensão de natureza moral. No plano jurídico a personalidade é isto: a 
capacidade genérica de ser sujeito de direitos, o que é expressão de sua autonomia moral. 
66 
 
Em sentido amplo, poderíamos estabelecer uma sinonímia entre "personalidade" e 
"capacidade". A personalidade é a capacidade in abstracto de ser sujeito de direitos ou 
obrigações, ou seja, de exercer determinadas atividades e de cumprir determinados deveres 
decorrentes da convivência em sociedade. 
O conceito de capacidade, em sentido estrito e próprio, não se confunde, porém, com o 
de personalidade. 
A palavra "capacidade" por si mesma está dizendo que ela indica uma extensão do 
exercício da personalidade, como que a medida da personalidade em concreto. Personalidade 
todos os homens têm, desde o nascimento. 
Para se reconhecer a personalidade não é mister indagar do sexo, da idade ou do 
discernimento mental. Recém-nascidos ou dementes, todos são pessoas, todos possuem 
personalidade. Nem todos, porém, dispõem de igual capacidade jurídica, isto é, têm igual 
possibilidade de exercer certos atos e por eles serem responsáveis. A capacidade pressupõe 
certas condições de fato que possibilitam o exercício de direitos. Assim, por exemplo, a 
criança não é capaz, e o demente também carece de capacidade. 
Costuma-se distinguir entre capacidade de fato e capacidade de direito, referindo-se a 
primeira às condições materiais do exercício, enquanto que a segunda é concernente à aptidão 
legal para a prática dos atos. Nem sempre o ser humano está em condições de exercer o que 
lhe cabe como pessoa. 
A personalidade sempre é protegida, mas, às vezes, a proteção é feita por outrem. A 
criança é uma pessoa que o Direito cerca de todo um complexo de garantias, que, pela 
natureza das coisas, não é confiado a ela mesma, mas a seus pais ou representantes: é um caso 
típico em que a capacidade de direito não é senão reflexo de uma incapacidade natural ou de 
fato. 
 
7.6 DAS PESSOAS JURÍDICAS 
 
 Todo ser humano, como vimos, é capaz de direitos e obrigações na ordem civil. Mas, 
não é apenas o homem, na sua estrutura física, o único sujeito, em sentido jurídico. Não 
podemos realizar os nossos objetivos mantendo-nos isolados, sem laços permanentes com 
outros homens. Surgem, assim, grupos que o Direito dimensiona situa, conferindo-lhes 
também personalidade. Descarte, aparece que tecnicamente chamamos pessoa jurídica e que 
em outros sistemas de Direito se denomina pessoa moral. 
67 
 
 A pessoa jurídica não é algo de físico e de tangível como é o homem, pessoa natural. É 
preciso que se explique por que e como Direito reconhece personalidade com efeitos amplos a 
certas entidades, cuja "realidade" é, desse modo, admitida. 
Como se explica a existência da pessoa jurídica? Qual a natureza destas organizações 
que o Direito trata como "pessoas"? O Código Civil, no Livro 1, que é relativo às Pessoas, 
cuida dessas entidades, dedicando-lhesos arts. 13 e seguintes, concernentes à sua formação, 
às suas espécies e aos requisitos de sua atividade.Antes de apreciarmos esses dispositivos, sob 
o aspecto da Teoria Geral de Direito, devemos responder a esta pergunta: como se pode 
explicar doutrinariamente o ser de uma pessoa jurídica? De acordo com a nossa legislação, ela 
tem uma existência que não se confunde com a de seus membros componentes. 
É o que estabelece claramente o art. 20 do Código Civil: "As pessoas jurídicas têm 
existência distinta da dos seus membros". Se assim é, cabe indagar como pode ela existir de 
per si. O problema tem provocado grandes debates, promovendo a formação de correntes ou 
teorias que seria impossível explicar num curso de Introdução ao Estudo do Direito. 
Vamos, por isso, nos limitar a algumas concepções fundamentais. Em primeiro lugar, 
temos a teoria que se filia à tradição romanística, com Savigny à frente, vendo na pessoa 
jurídica uma simples fictio juris, ou seja, uma simples ficção do Direito. 
Os jurisconsultos romanos, práticos e pragmáticos por excelência, foram mestres no 
emprego da fictio juris: quando queriam atingir um resultado, e deparavam com embaraços de 
qualquer ordem, contornavam-nos, colocando o problema como se ele fosse deveras 
compatível com a aplicação de uma norma jurídica já existente, ou, então, construíam 
ficticiamente uma regra adequada ao caso. 
A fictio juris, que continua sendo um dos instrumentos da Lógica jurídica concreta, 
não é expressão de arbítrio, mas sim algo que se impõe na praxis, à vista de certas 
circunstâncias. Pois bem, preferiu Savigny ver no conceito de pessoa jurídica mais um 
exemplo de fictio juris, existente apenas como artifício técnico imposto pelas necessidades da 
vida em comum. 
Não existe como entidade dotada dê existência própria, mas como elemento técnico, 
uma conceituação ficta, mediante a qual os juristas podem coordenar normas jurídicas 
distintas, para disciplinar a responsabilidade resultante do ato associativo. 
Por mais engenhosa que seja, é inegável que a compreensão da pessoa jurídica como 
simples ficção não corresponde à prática do Direito. 
Antes que o Código Civil brasileiro houvesse estabelecido que a pessoa jurídica não se 
confunde com a pessoa de seus membros, a jurisprudência pátria passou por grandes 
68 
 
dificuldades para explicar certos fatos. Se uma sociedade anônima vem a falir, a falência não 
atinge a pessoa dos acionistas. Se uma sociedade civil de intuitos recreativos falha em seus 
objetivos e se vê a braços com imensas dívidas, por estas não respondem os seus associados. 
Como, então, justificar tais fatos com base em mera ficção? Se atualmente tais conceitos se 
põem de maneira clara, antigamente, por força da teoria de ficção, surgiam dúvidas que a todo 
instante deixavam em embaraço os nossos juízes e tribunais. 
Foi por esse motivo que, contra a teoria da ficção, se constituiu outra sustentada 
especialmente pelo jurista alemão Gierke, que é a teoria organicista ou teoria real. Segundo a 
teoria organicista, quando os homens se reúnem para realizar qualquer objetivo, de natureza 
política, comercial, civil, estética ou religiosa, forma-se efetivamente uma entidade nova. 
Constitui-se um grupo que possui existência inconfundível com a de seus membros, tendo 
sido, mesmo, observado, por adeptos dessa teoria, que também nas combinações químicas o 
corpo composto apresenta qualidades que nem sempre são as dos elementos que o formam. O 
hidrogênio e o oxigênio são dois gases que, combinados, dão origem a um líquido que é a 
água. O todo nem sempre mantém as mesmas qualidades dos membros componentes, pondo-
se como realidade distinta. 
Essa teoria atende a certos aspectos do problema, mas exagera quando dá às pessoas 
jurídicas uma existência substancial, ou seja, quando atribui às pessoas jurídicas uma 
existência real efetiva, vamos dizer assim, de natureza ontológica. 
 Entre esses dois pólos extremos, o da mera ficção e o da pessoa jurídica como 
organismo real situa-se outras doutrinas. Entre elas merece especial menção a chamada teoria 
institucional. A doutrina institucionalista constituiu-se especialmente em nosso século por 
obra de um grande jurista francês, Maurice Hauriou, mestre de Direito Constitucional e de 
Direito Administrativo. 
O institucionalismo de Hauriou estendeu-se a vários países, afirmando-se não só na 
França, onde ainda é marcante a sua influência em todos os quadrantes do Direito, mas 
também na Itália, graças às contribuições originais e altamente valiosas de Santi Romano. Os 
adeptos do institucionalismo sustentam que as pessoas jurídicas são instituições. Que é que se 
entende pela palavra instituição? Devemos partir da ideia de que existem dois tipos de 
unidades, de acordo com uma velha tradição tomista: uma unidade física e uma unidade de 
fim ou de ordem, unitas ordinis. Unidade física é aquela em que o todo é homogêneo, de 
maneira que as partes não apresentam entre si diferenças fundamentais ou relevantes. 
69 
 
A unidade de fim, ao contrário, estabelece-se mediante a complementação de partes 
diferençadas. Exemplo de unidade física é o oferecido por um bloco de ferro ou granito. 
Exemplo de unidade de fim ou de ordem é-nos dado pelo corpo humano ou por um relógio. 
A unidade existe porque partes múltiplas e diferentes se compõem, correlacionando-se 
a fim de ser atingido um objetivo comum. Ora, dizem Os institucionalistas, também nas 
sociedades diversos homens se reúnem tentando alcançar um fim determinado, e é esse fim ou 
ideia diretora que confere unidade à entidade que surge. A pessoa jurídica é uma existência, 
mas uma existência teleológica, ou seja, finalística. 
Uma sociedade comercial existe porque nela se reúnem duas ou mais pessoas dirigidas 
pela ideia de fundar uma empresa. O elemento nuclear da instituição é a ideia que congrega e 
inspira aqueles que se dedicam à mesma tarefa, conjugando esforços diversos visando a um 
fim determinado. A teoria, que vê na pessoa jurídica uma unidade de fins, e que, por 
conseguinte, não reduz a pessoa jurídica a algo existencial, no plano biológico, mas 
existencial no plano teleológico, é, a nosso ver, a que melhor atende à natureza do problema 
que estamos examinando. O erro dos que apresentam a pessoa jurídica como ficção consiste 
em pensar que real seja tão somente aquilo que é tangível. 
É, em última análise, pensar que a realidade é sinônimo de coisa que se vê, que se 
toca, que se sente. A realidade, entretanto, é muito mais complexa. Quando tiverem ocasião 
de, no quarto ano, estudar Filosofia do Direito, tomará contato com a teoria das realidades, ou 
dos objetos, e verão que é tão real um círculo ou um triângulo, a respeito dos quais fazemos 
cálculos e desenvolvemos demonstrações, como esta mesa que oferece resistência tátil aos 
meus sentidos. 
Assim, ao lado dos objetos (no sentido lógico deste termo) de natureza material, ou 
coisas, temos objetos naturais psíquicos, como uma emoção que dura no tempo, ou objetos 
ideais como um retângulo. É da composição desses objetos fundamentais que resultam os 
objetos culturais, que tanto podem ser uma norma jurídica quanto uma associação civil. De 
certa forma, os institucionalistas, sem se basearem, como nós o fazemos, na teoria dos 
objetos, desenvolvida sobretudo a partir dos estudos de Frank Brentano e Edmund Husserl, já 
reconheceram a natureza específica das pessoas jurídicas. Situado numa teoria geral das 
realidades, o problema das pessoas jurídicas adquire contornos mais precisos. 
Não podemos concluir esta parte de nossa exposição sem uma breve referência à 
posição de Hans Kelsen e dos adeptos da Teoria pura do Direito, que tamanha influência temexercido no pensamento jurídico contemporâneo. Kelsen é um adversário sistemático 
daqueles que querem reduzir a Ciência Jurídica a um capítulo da Sociologia, da Economia, da 
70 
 
História ou da Geografia. Para ele, a Ciência Jurídica é ciência autônoma, que deve operar 
com métodos próprios e com absoluta fidelidade a seus prismas de observação. Partindo desta 
colocação metodológica, Hans Kelsen sustenta que a Ciência do Direito é uma pura ciência de 
normas e proposições normativas. 
As regras jurídicas dispõem-se, desse modo, escalonadamente, sendo umas 
subordinantes e outras subordinadas, inseridas todas num sistema que haure a sua validade do 
pressuposto lógico fundamental do respeito devido à norma constitucional originária. 
Afirmando que o Direito é tão somente um conjunto de normas, Hans Kelsen chega a uma 
conclusão, que parece paradoxal, de que não há distinção logicamente possível entre Direito e 
Estado. 
Do ponto de vista estritamente normativo, o Estado é o Direito e o Direito é o Estado. 
Para o jurista, o Estado não é a pessoa do Presidente ou do Governador, tampouco é a 
sociedade enquanto se estrutura numa unidade de poder, mediante um sistema objetivo de 
normas. O Estado, para o jurista, sempre segundo Kelsen, é apenas o próprio sistema de 
regras jurídicas, enquanto referido a um sujeito único, tomado como centro comum de 
imputação da totalidade das normas. 
O Estado é, em suma, a personificação da totalidade do sistema de regras, que tem 
força coercitiva nos limites de um território. Estado Brasileiro é o conjunto unitário das regras 
de direito que vigem no território nacional. 
A teoria de Kelsen, muito embora dela discordemos, dada a sua compreensão 
unilateral da experiência jurídica, teve o grande mérito, não só de reivindicar pureza de 
métodos na indagação da Ciência Jurídica, como, também, de contribuir para a análise crítica 
e rigorosa de problemas que pareciam pacificamente resolvidos. 
A respeito do assunto aqui versado, Hans Kelsen afirma que as pessoas jurídicas, ditas 
privadas – pois ele praticamente não distingue entre Direito Público e Direito Privado..., - não 
representam senão sistemas parciais de regras segundo distintos prismas de imputabilidade 
normativa. Isto quer dizer, em palavras mais pobres, que assim como o Estado é a pessoa 
jurídica geral, à qual se refere logicamente à totalidade do sistema normativo, as pessoas 
jurídicas menores são “conjuntos normativos” referidos a sujeitos particulares. 
Trata-se pois, de entidades normativas, como, “centro de imputação” de distintos 
conjuntos de normas. Pensamos, todavia, que esse modo de ver, que só considera o aspecto 
lógico-normativo da questão, põe fora do Direito dois outros aspectos não menos essenciais: o 
fato de certos homens se congregarem para a realização de um valor ou fim que os inspira e 
determina. 
71 
 
Sem essa base fático-axiológica como seria possível recortar, no sistema universal das 
normas jurídicas, aquele conjunto considerado referido (imputável) a estes ou àqueles outros 
indivíduos? Notem os senhores como a teoria tridimensional, superando o normativismo 
kelseniano, também no tocante à natureza das pessoas jurídicas, ao mesmo tempo que 
reconhece serem estas “realidades normativas”, não as secciona, mas antes as vincula, 
necessariamente, aos fatos e valores que são a razão de ser ou o conteúdo daquelas realidades. 
 
7.6.1 Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno 
 
 Lendo-se o art. 14 da Lei Civil, encontramos uma enumeração que tem provocado, vez 
por outra, certa vacilação da jurisprudência, como reflexo, aliás, de contrastes doutrinários de 
grande importância. 
Segundo a lei, são pessoas jurídicas de Direito interno a União, cada um dos seus Estados e o 
Distrito Federal, e, finalmente, cada um dos municípios legalmente constituídos. O art. 14 faz 
referência a pessoas jurídicas de Direito Público interno, o que pressupõe a existência de 
pessoas jurídicas de Direito Público externo, que seriam os Estados na sua unidade total. 
O Estado Brasileiro, expressão jurídica da Nação Brasileira, é a pessoa jurídica de 
Direito Público externo. Quando o Estado Brasileiro é examinado, internamente. Ele se 
diversifica ou se discrimina em três aspectos distintos, que são a União, os Estados membros 
da Federação, e os Municípios. 
Aqui já começa a haver um problema que nem sempre é bem posto. Geralmente se 
pratica o erro de pensar que o Estado Brasileiro é a União, quando a União é efetivamente um 
dos aspectos internos do Estado Brasileiro. 
Para quem focaliza o Brasil, digamos assim, considerando-o de fora, como um todo, 
não existem Municípios, nem Estados, nem União: existe apenas e tão somente a pessoa 
jurídica unitária do Estado Brasileiro. 
O problema da Federação é de ordem interna, de estrutura interna corporis. Em que 
dispositivos legais encontramos as linhas demarcatórias das pessoas jurídicas fundamentais a 
que se refere o Código Civil? Evidentemente que na Constituição Federal, no Título III (arts. 
18 e segs.) relativo à “Organização do Estado”. 
Em 1988, o legislador constituinte manteve a forma federativa e deu a cada um dos 
elementos formadores do Estado Brasileiro uma esfera privativa de ação e outra 
complementar onde as competências são concorrentes. Embora já tenhamos tratado desse 
assunto, não é demais lembrar que cabe à União representar o Brasil no exterior, ou seja, falar 
72 
 
em nome da totalidade do Estado Brasileiro. O Estado de São Paulo não tem personalidade 
jurídica externa de maneira tal que possa fazer-se representar em qualquer país estrangeiro. 
O Estado de São Paulo é Estado tão somente do ponto de vista do poder de constituir-
se livremente na órbita de sua competência. Não é uma entidade soberana, mas sim autônoma. 
Podemos, então, fazer, desde logo, duas distinções fundamentais. As pessoas jurídicas podem 
ser, em primeiro lugar, de Direito Externo e de Direito Interno e, em segundo lugar, soberanas 
ou autônomas. 
Pessoa Jurídica soberana é aquela que possui, de maneira eminente e originária, o 
poder de declaração ou de legitimação do Direito positivo. Hans Kelsen declara que pessoa 
jurídica soberana é aquela que de maneira imediata e direta recebe a sua competência da 
ordem jurídica internacional, sustentando, assim, a tese do primado do Direito Internacional 
sobre o Direito Interno. Mas prossigamos, pois este assunto do primado do Direito 
Internacional nos afastaria muito do tema que estamos desenvolvendo. Ora, vimos que o 
Código Civil, ao tratar das pessoas jurídicas internas, só cogita de quatro delas, sem sequer 
fazer referência aos Territórios, que se compõem de Municípios. 
Alguns juristas apegados ao texto, ao valor gramatical das palavras, entenderam que 
no Brasil não pode prevalecer qualquer doutrina que acrescente outras espécies de pessoas 
jurídicas de Direito Interno às discriminadas no Código. 
Prevaleceu, todavia, o bom senso, isto é, a tese de que o dispositivo do Código é 
apenas exemplificativo, não havendo, atualmente, quem recuse a qualidade de pessoas de 
Direito Público às entidades autárquicas, por exemplo. Nem poderia ser de outra forma numa 
civilização marcada pela interferência crescente do Estado em todos os planos da vida social, 
o que exige a personalização de certos serviços públicos, como instrumento de 
descentralização e eficiência. Estamos bem longe da concepção do Estado gendarme, 
incumbido apenas de velar pela ordem interna e a segurança externa do País, tendo por missão 
essencial à distribuição da justiça. Essa concepção formal do Estado de Direito cede, cada vez 
mais, o lugar a uma nova imagem do Estado de Direito, entendido concretamentecomo 
Estado da Justiça Social, que, além das altas funções de elaborar e aplicar leis, deve 
necessariamente desenvolver o bem-estar social, a ciência, as artes, a cultura. 
Ora, esse crescimento contínuo da atividade do Estado exige novas técnicas na 
execução dos serviços. O serviço público é sempre tardo porque amarrado aos entraves das 
formalidades burocráticas. Não é possível obter-se, na Administração pública, o mesmo élan 
construtivo que caracteriza as entidades privadas. O homem, quando empolgado por interesse 
próprio, multiplica-se, sentindo, de maneira concreta e premente, uma identificação entre o 
73 
 
fim e a atividade. Já no plano do Estado tudo obedece a ritmo muito mais lento, com perda de 
responsabilidade em virtude da concentração exagerada da responsabilidade mesma. 
Diante desses defeitos técnicos, surgiu a necessidade de se desafogar o serviço público 
do excesso de centralização. A ideia que prevaleceu foi exatamente no sentido de desmembrar 
certas porções de serviço público para lhes dar uma personalidade jurídica própria, a fim de 
que pudessem funcionar como serviços públicos autônomos. Daí a ideia da autarquia e, de 
maneira geral, das entidades paraestatais, que tamanha importância assume nos sistemas 
jurídicos não socialistas. 
Pois bem, ao lado das autarquias e fundações de Direito Público, outros modelos ou 
tipos de entidades públicas já apareceram, tais como as sociedades de economia mista, que se 
caracterizam por serem serviços públicos organizados sob forma de sociedades anônimas, o 
que leva alguns juristas, erroneamente, a considerá-las de Direito Privado. A nosso ver, as 
empresas públicas, muito embora se sujeitem ao regime jurídico próprio das empresas 
privadas (Const., art. 173, § 1.°), nem por isso perdem sua personalidade de Direito Público. 
 
7.6.2 Pessoas Jurídicas de Direito Privado 
 
 Nos termos do art. 16 do Código Civil, "são pessoas jurídicas de Direito Privado: 
a) as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias; as associações 
de utilidade pública e as fundações; 
b) as sociedades mercantis". Como se vê, as pessoas jurídicas de Direito Privado 
discriminam-se em duas grandes categorias: as civis e as mercantis, podendo aquelas também 
ser de fins econômicos. 
No Anteprojeto do Código Civil, elaborado pela Comissão por nós presidida, a matéria 
se acha disciplinada com maior rigor técnico e com terminologia mais apurada, distinguindo-
se, consoante sua redação final, as: i) entidades de fins não econômicos, que são sempre civis, 
compreendendo as associações e as fundações; ii) entidades de fins econômicos, que podem 
ser ou sociedades simples ou sociedades empresárias. Não é mais possível continuar-se a 
empregar a antiga denominação de "sociedades mercantis", pois a empresa é uma estrutura 
que atende a outros ramos não menos relevante de atividade econômica como é o industrial. 
Vamos, pois, dar aos termos "mercantil" ou "comercial" um sentido lato. Por outro 
lado, há certas sociedades de fins econômicos que não são empresas, como as constituídas 
para exercer atividades de ensino, a advocacia, a medicina etc. Não basta o simples "escopo 
74 
 
de lucro", para transformar um ente em sociedade de tipo empresarial, que pressupõe estrutura 
e organização específicas. 
 
 
 
8 TÉCNICA JURIDICA 
 
 Para que o Direito cumpra a finalidade de prover o meio social de segurança e justiça, 
é indispensável que, paralelamente ao seu desenvolvimento filosófico e cientifico, avance 
também no campo da técnica. 
 Técnica Jurídica é o conjunto de meios e de procedimentos que tornam prática e 
efetiva a norma jurídica. Quando o legislador elabora um código, as normas ficam acessíveis 
ao conhecimento; ao desenvolver a técnica de interpretação, o exegeta revela o sentido e o 
alcance da norma jurídica; com a técnica de aplicação, os juízes e administradores dão 
efetividade à norma jurídica. Para cumprir as suas tarefas, o técnico obrigatoriamente deverá 
possuir o conhecimento cientifico do Direito. 
 
8.1 ESPÉCIES DE TÉCNICA JURÍDICA 
 
 Dividimos três espécies de técnica jurídica: a da elaboração, a de interpretação e da 
aplicação do Direito. A técnica de elaboração, ligada ao Direito escrito, engloba a fase de 
composição e apresentação do ato legislativo, denominada técnica legislativa e a parte 
relativa à proposição, andamento e aprovação de um projeto de lei, chamada processo 
legislativo. 
 
8.1.1 Técnica de Interpretação 
 
 Esta tem por objetivo a revelação do significado das expressões jurídicas. Não é uma 
tarefa a ser executada apenas pelos juízes e administradores, mas por todos os destinatários 
das normas jurídicas. A finalidade da interpretação consiste em proporcionar ao espírito o 
conhecimento do Direito. Os principais meios empregados na interpretação do Direito são: o 
gramatical, o lógico, o sistemático e o histórico. 
 
8.1.2 Técnica de Aplicação 
75 
 
 
 Por alguns denominada judicial, a técnica de aplicação tem por finalidade a orientação 
aos juízes e administradores, na tarefa de julgar. Não se limita à simples aplicação das normas 
aos casos concretos, mas compreende os meios de apuração das provas e pressupõe o 
conhecimento da técnica de interpretação. Tradicionalmente a aplicação do Direito é 
considerada um silogismo, em que a premissa maior é a norma jurídica, a premissa menor é o 
fato e a conclusão é a sentença ou decisão. 
 
8.2 TÉCNICA LEGISLATIVA 
 
 A elaboração do Direito pressupõe conteúdo e forma. 
 A denominada técnica legislativa envolve duas ordens de estudo: a) processo 
legislativo, que é uma parte administrativa da elaboração do ato legislativo, disciplina pela 
Constituição Federal e que dispõe sobre as diversas fases que envolvem a formação do ato, 
desde a sua proposição, até a aprovação final; b) apresentação formal e material do ato 
legislativo, que é uma analítica da distribuição dos assuntos e da redação dos atos legislativos. 
 Esta espécie não obedece a procedimentos rígidos, antes a orientações doutrinarias que 
seguem um mesmo curso em seus aspectos mais gerais. Apesar de tal estudo ser próprio do 
segmento doutrinário, não é fora de propósito se fixar, em resoluções, algumas normas gerais 
quanto à apresentação formal e material, com exclusão, naturalmente, à técnica de produção 
dos códigos. 
 A elaboração, redação, alteração e consolidação das leis acham-se disciplinadas, 
atualmente, em nosso país na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998. 
 
8.2.1 Apresentação Material dos Atos Legislativos 
 
 Os critérios metodológicos empregados na distribuição do conteúdo normativo de uma 
lei, em artigos, subseções, seções, capítulos e títulos, imprimem um sentido de ordem lógica 
aos atos legislativos e proporcionam ao Direito uma forma prática de exteriorização. 
 a) Dos Artigos: o vocábulo artigo define como “a unidade generalidade para 
apresentação, divisão ou agrupamento do assunto”. É utilizado pela generalidade das 
codificações como elemento básico. Os artigos devem ser numerados, observando-se a 
seguinte orientação: a) os nove primeiros pela sequencia ordinal: art. 1º, art. 2º...art. 9º; b) os 
que se seguem ao art. 9º, pelos números cardinais: art. 10, art. 11.. quando o artigo é dividido 
76 
 
em parágrafos ou outros recursos técnicos, denomina-se caput a parte anterior ao 
desdobramento. 
 Os artigos podem ser desdobrados em parágrafos, inciso, alíneas e itens. 
 b) Parágrafos: este divisor tem por símbolos o sinal gráfico §, formado pela junção 
vertical da letra “s” repetida, abreviação equivalente a signo de seção ou corte. Sua finalidade 
é explicar ou midificaro artigo. Como escrita secundaria, o parágrafo não deve formular a 
regra geral nem principio básico, mas limitar-se a complementar o caput do artigo. 
 c) Inciso, Alínea e Item: o primeiro são representados por algarismos romanos, 
enquanto as alíneas o serão por letras minúsculas e os itens, por algarismo arábicos. A função 
do inciso, alínea e item é a mesma, ou seja, a de apresentar requisitos, enumerar situações, 
elementos, hipóteses. 
 
 
 Fonte: Nader, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
77 
 
 
 
 
 
 
9 HERMENEUTICA OU INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 
9.1 A INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E A SISTEMÁTICA 
 
Já dissemos que a Revolução Francesa atinge um ponto culminante com a publicação 
do Código Civil de Napoleão. A Revolução Francesa vinha declarar a igualdade de todos 
perante a lei e, ao mesmo tempo esfacelava os núcleos nos quais ainda subsistiam sistemas 
jurídicos particularistas com pretensão de "soberania" perante o Estado. 
Os privilégios e as prerrogativas da nobreza e do clero desapareceram para que o 
Direito se revelasse apenas através da vontade geral. "Todos os direitos são fixados pela lei", 
como expressão da vontade geral, proclamou Jean Jacques-Rousseau, fundando 
criadoramente o pensar político de seu tempo. 
Surgia, assim, o Código Civil, como expressão da vontade comum, não admitindo 
qualquer concorrência por parte dos usos e costumes e, também, por parte de elaborações 
legislativas particulares. A lei insurgiu a plano tão alto que passou a ser como que a única 
fonte de direito. O problema da Ciência do Direito resolveu-se, de certa maneira, no problema 
da interpretação melhor da lei. 
Havia duas verdades paralelas: o Direito positivo é a lei; e, outra: a Ciência do Direito 
depende da interpretação da lei segundo processos lógicos adequados. Foi por esse motivo 
que a interpretação da lei passou a ser objeto de estudos sistemáticos de notável finura, 
correspondentes a uma atitude analítica perante os textos segundo certos princípios e 
diretrizes que, durante várias décadas, constituíram o embasamento da Escola da Exegese. 
Sob o nome de "Escola da Exegese" entende-se aquele grande movimento que, no transcurso 
do século XIX, sustentou que na lei positiva, e de maneira especial no Código Civil, já se 
encontra a possibilidade de uma solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida 
social. Tudo está em saber interpretar o Direito. 
Dizia, por exemplo, Demolombe que a lei era tudo, de tal modo que a função do 
jurista não consistia senão em extrair e desenvolver o sentido pleno dos textos, para 
apreender-lhes o significado, ordenar as conclusões parciais e, afinal, atingir as grandes 
78 
 
sistematizações. Grandes mestres que obedeceram a essa tendência achavam que os usos e 
costumes não poderiam valer, a não ser quando a lei lhes fizesse expressa referência. 
O dever do jurista era ater-se ao texto, sem procurar soluções estranhas a ele. 
Lançaram-se, assim, as bases do que se costuma denominar Jurisprudência conceitual, por dar 
mais atenção aos preceitos jurídicos, esculpidos na lei, do que às estruturas sociais, aos 
campos de interesse aos quais aqueles conceitos se destinam. Era natural que, nesse quadro 
espiritual, a interpretação fosse vista, de início, apenas sob dois prismas dominantes: um 
prisma literal ou gramatical, de um lado, e um prisma lógico-sistemático, do outro. 
O primeiro dever do intérprete é analisar o dispositivo legal para captar o seu pleno 
valor expressional. A lei é uma declaração da vontade do legislador e, portanto, deve ser 
reproduzida com exatidão e fidelidade. Para isto, muitas vezes é necessário indagar do exato 
sentido de um vocábulo ou do valor das proposições do ponto de vista sintático. 
A lei é uma realidade morfológica e sintática que deve ser, por conseguinte, estudada 
do ponto de vista gramatical. É da gramática - tomada esta palavra no seu sentido mais amplo 
- o primeiro caminho que o intérprete deve percorrer para dar-nos o sentido rigoroso de uma 
norma legal. Toda lei tem um significado e um alcance que não são dados pelo arbítrio 
imaginoso do intérprete, mas são, ao contrário, revelados pelo exame imparcial do texto. Após 
essa perquirição filológica, impõe-se um trabalho lógico, pois nenhum dispositivo está 
separado dos demais. 
Cada artigo de lei situa-se num capítulo ou num título e seu valor depende de sua 
colocação sistemática. E preciso, pois, interpretar as leis segundo seus valores linguísticos, 
mas sempre as situando no conjunto do sistema. 
Esse trabalho de compreensão de um preceito, em sua correlação com todos os que 
com ele se articulam logicamente, denomina-se interpretação lógico-sistemática. Levados 
pelo apego ao texto, alguns mestres da Escola da Exegese sustentavam ser necessário 
distinguir a interpretação lógica da interpretação sistemática. 
A primeira cuidaria, apenas, do valor lógico das palavras, abstração feita da posição 
distribuída a cada grupo de normas no conjunto geral do ordenamento jurídico. A 
interpretação sistemática viria num segundo momento, ou melhor, num terceiro momento, 
para elucidar dúvidas possivelmente ainda existentes, após a exegese gramatical e lógica. 
É somente graças à interpretação lógica e gramatical que, segundo, a Escola Exegese, 
o jurista cumpria o seu dever primordial de aplicador da lei, de conformidade com a intenção 
original do legislador. 
79 
 
Determinar a intenção do legislador passou a ser um imperativo de ordem jurídica e 
política, visto como, em virtude de rígido e desmedido apego ao princípio constitucional da 
divisão dos poderes, - que foi uma das vigas mestras do constitucionalismo liberal,-chegava-
se ao extremo de afirmar: "se o intérprete substituir a intenção do legislador pela sua, o 
Judiciário estará invadindo a esfera de competência do Legislativo..." É claro que, logo após a 
elaboração e a promulgação do Código, uma concepção rígida como essa podia prevalecer 
sem maiores contrastes, dada a correspondência que, durante algumas décadas, existiu entre 
as estruturas sociais e o conteúdo das normas. Em linhas gerais, enquanto não houve 
mudanças sensíveis nas relações sociais, à suposta intenção do legislador coincidia com a 
intenção do juiz, isto é, com o que este considerava ser justo no ato de aplicar a regra em 
função de seus estritos valores gramaticais e lógicos. 
Deve-se lembrar de que, nesse contexto de interpretação gramatical e lógica, 
permaneceram velhos ensinamentos de Hermenêutica Jurídica, representados por antigos 
brocardos, que ainda hoje têm curso no foro, tal como o que pondera que deve ser entendida 
extensivamente a norma benéfica, mas estritamente a que impõem penas ou restringe direitos, 
o que, de certo modo, atenuava os males de uma atitude puramente formalista. 
A distinção entre interpretação extensiva e interpretação estrita, esta de maior alcance 
no campo do Direito Penal e na aplicação das regras de caráter excepcional (no 
impropriamente chamado “Direito Excepcional”, serviu, na realidade, de instrumento técnico 
que permitia a adequação das normas às relações sociais, em função da tábua de valores 
dominantes). 
 
9.2 A INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA E A EVOLUTIVA 
 
É preciso lembrar que, quando foi promulgado o Código de Napoleão, a França ainda 
era um país agrícola por excelência, e a Inglaterra apenas ensaiava os primeiros passos na 
mecanização indispensável ao capitalismo industrial. 
Foi no decorrer do século passado que se operou a revolução técnica, especialmente 
através dos grandes inventos no plano da Física e da Química e das aplicações de natureza 
prática, notadamenteatravés da utilização da força a vapor e, depois, da eletricidade. 
Com essa mudança no sistema de produção e as transformações consequentes em 
vários outros países, a vida social alterou-se profundamente. Verificou-se, então, 
compreensível desajuste entre a lei, codificada no início do século passado, e a vida com 
novas facetas e novas tendências. As pretensões de "plenitude legal" da Escola de Exegese 
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pareceram pretensiosas. A todo instante apareciam problemas de que os legisladores do 
Código Civil não haviam cogitado. 
Por mais que os intérpretes forcejassem em extrair dos textos uma solução para a vida, 
a vida sempre deixava um resto. Foi preciso, então, excogitar outras formas de adequação da 
lei à existência concreta. Foi especialmente sob a inspiração da Escola Histórica de Savigny 
que surgiu outro caminho, a chamada interpretação histórica. Sustentaram vários mestres que 
a lei é algo que representa uma realidade cultural, ou, para evitarmos a palavra cultura, que 
ainda não era empregada nesse sentido, - era uma realidade histórica que se situava, por 
conseguinte, na progressão do tempo. Uma lei nasce obedecendo a certos ditames, a 
determinadas aspirações da sociedade, interpretadas pelos que a elaboram, mas o seu 
significado não é imutável. 
Não basta, pois, querer descobrir a intenção do legislador através dos trabalhos 
preparatórios da legislação, que é mera história externa do texto, pois é necessário verificar 
qual teria sido a intenção do legislador, e a sua conclusão, se no seu tempo houvesse os 
fenômenos que se encontram hoje diante de nossos olhos. 
Segundo a teoria da interpretação histórico-evolutiva, uma norma legal, uma vez 
emanada, desprende-se da pessoa do legislador, como a criança se livra do ventre materno. 
Passa a ter vida própria, recebendo e mutuando influências do meio ambiente, o que importa 
na transformação de seu significado. Pretende Saleilles ir além do Código Civil, mas através 
de sua exegese evolutiva, graças ao poder que tem o juiz de combinar, de maneira autônoma, 
diversos textos legais e integrá-los para atender a novos fatos emergentes. 
 
9.3 COMPREENSÃO ATUAL DO PROBLEMA HERMENÊUTICO 
 
Interpretar uma lei importa, previamente, em compreendê-la na plenitude de seus fins 
sociais, a fim de poder-se, desse modo, determinar o sentido de cada um de seus dispositivos. 
Somente assim ela é aplicável a todos os casos que correspondam àqueles objetivos. 
Como se vê, o primeiro cuidado do hermeneuta contemporâneo consiste em saber qual 
a finalidade social da lei, no seu todo, pois é o fim que possibilita penetrar na estrutura de suas 
significações particulares. O que se quer atingir é uma correlação coerente entre "o todo da 
lei" e as "partes" representadas por seus artigos e preceitos, à luz dos objetivos visados. 
A teoria da interpretação, que prevaleceu até poucos anos atrás, procedia como a 
antiga Psicologia, que explicava as idéias como "uma associação de imagens": começava pela 
análise de cada preceito para, paulatinamente, reuni-los e obter o sentido global da lei. 
81 
 
Cumpre, ao contrário, reconhecer que o processo interpretativo não obedece a essa ascensão 
mecânica das partes ao todo, mas representa antes uma forma de captação do valor das partes 
inserido na estrutura da lei, por sua vez inseparável da estrutura do sistema e do ordenamento. 
É o que se poderia denominar Hermenêutica estrutural. 
Já o nosso genial Teixeira de Freitas, inspirado nos ensinamentos de Savigny, nos 
ensinara, em meados do século passado, que basta a mudança de localização de um 
dispositivo, no corpo do sistema legal, para alterar-lhe a significação. Esse ensinamento, antes 
de alcance mais lógico-formal, passou, com tempo, a adquirir importância decisiva, porque 
ligado à substância da lei, que é o seu significado, em razão de seus fins. A compreensão 
finalística da lei, ou seja, a interpretação teleológica veio se afirmando, desde as contribuições 
fundamentais de Rudolf Von Jhering, sobretudo em sua obra O Fim no Direito. Atualmente, 
porém, após os estudos de teoria do valor e da cultura, dispomos de conhecimento bem mais 
seguro sobre a estrutura das regras de direito, sobre o papel que o valor nela representa: o fim, 
que Jhering reduzia a uma forma de interesse, é visto antes como o sentido do valor 
reconhecido racionalmente enquanto motivo determinante da ação. 
 
9.4 INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO 
 
Interpretação, integração e aplicação são três termos técnicos que correspondem a três 
conceitos distintos, que às vezes se confundem, em virtude de sua íntima correlação. O 
Direito, como vimos, é sempre uma prescrição ou imperativo, e não uma simples indicação 
que possa ou não ser atendida, a critério exclusivo dos interessados. O Direito existe para ser 
obedecido, ou seja, para ser aplicado. Todos nós, na nossa vida comum, aplicamos o Direito. 
Não se realiza contrato algum sem que uma forma de juridicidade se aplique nas relações 
humanas. 
O termo "aplicação do direito" reserva-se, entretanto, à forma de aplicação feita por 
força da competência de que se acha investido um órgão, ou autoridade. O juiz aplica o 
Direito porquanto age, não como homem comum, mas como membro do Poder Judiciário. O 
mesmo acontece com o administrador. 
A aplicação do Direito é a imposição de uma diretriz como decorrência de 
competência legal. Mas, para aplicar o Direito, o órgão do Estado precisa, antes, interpretá-lo. 
A aplicação é um modo de exercício que está condicionado por uma prévia escolha, de 
natureza axiológica, entre várias interpretações possíveis. Antes da aplicação não pode deixar 
de haver interpretação, mesmo quando a norma legal é clara, pois a clareza só pode ser 
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reconhecida graças ao ato interpretativo. Ademais, é óbvio que só aplica bem o Direito quem 
o interpreta bem. Por outro lado, se reconhecemos que a lei tem lacunas, é necessário 
preencher tais vazios, a fim de que se possa dar sempre uma resposta jurídica, favorável ou 
contrária, a quem se encontre ao desamparo da lei expressa. Esse processo de preenchimento 
das lacunas chama-se integração do direito, e a ele já fizemos alusão quando lembramos o 
dispositivo da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual, em sendo a lei omissa, 
deve-se recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. 
 
9.5 NATUREZA LÓGICA DA APLICAÇÃO DO DIREITO 
 
A chamada "aplicação da lei no tempo e no espaço" refere-se, a bem ver, à eficácia do 
Direito segundo o âmbito ou extensão de sua incidência, ou então em função dos momentos 
temporais ligados à sua vigência. 
Nestas lições preliminares, não nos cabe discorrer sobre tais questões de Teoria Geral 
do Direito e, mais especificadamente, de Teoria Geral de Direito Civil ou de Direito 
Internacional Privado, focalizando as leis em função do espaço e do tempo. 
É assunto que vai merecer a sua atenção sob múltiplos aspectos, envolvendo 
problemas fundamentais, como, por exemplo, o da irretroatividade das leis e a tutela dos 
direitos adquiridos, que a tradição jurídica brasileira alçou à categoria máxima de princípio 
constitucional. 
De qualquer modo, estão vendo como os problemas da eficácia do Direito, e sua 
aplicação, embora distintos, intimamente se correlacionam. De certo modo, o que em sentido 
técnico e próprio se denomina "aplicação" é uma "forma de eficácia", o que os senhores 
compreenderão melhor com o seguinte exemplo. 
Um juiz brasileiro, chamado a decidir sobre a situação patrimonial de um casal de 
italianos, residentes no Brasil, mas casados na Itália, reconhece a eficácia da lei pessoal dos 
cônjuges e aplica-a no Brasil: nesse caso, concretiza-se aeficácia da norma italiana, para que 
produza efeitos no território nacional. Aplicar equivale, pois, a assegurar eficácia a uma regra. 
Ora, o problema que nos parece necessário analisar, nesta aula, ainda que de maneira singela, 
é o do significado geral dos modos de aplicação do Direito, em função do princípio de sua 
realizabilidade ou efetividade. 
O Direito é "aplicado", no sentido vulgar desta palavra, por todos os indivíduos e 
grupos, ao se valerem das disposições legais para concluir relações jurídicas, constituir 
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sociedades etc. A "aplicação" reveste-se, todavia, de sentido técnico especial quando a 
execução da lei é feita, por dever de ofício, por uma autoridade judicial ou administrativa. 
A aplicação do Direito envolve a adequação de uma norma jurídica a um ou mais fatos 
particulares, o que põe o delicado problema de saber como se opera o confronto entre uma 
regra "abstrata" e um fato "concreto", para concluir pela adequação deste àquela (donde a sua 
licitude) ou pela inadequação (donde a ilicitude). 
Esta questão representa o cerne da atividade jurisdicional, pois é função primordial do 
magistrado dizer qual é o Direito in concreto, quando alguém propõe uma ação postulando o 
reconhecimento de um interesse legítimo. Pois bem, durante muito tempo, uma compreensão 
formalista do Direito julgou possível reduzir a aplicação da lei à estrutura de um silogismo, no 
qual a norma legal seria a premissa maior; a enunciação do fato, a premissa menor; e a 
decisão da sentença, a conclusão. 
À luz desses ensinamentos, não faltam processualistas imbuídos da convicção de que a 
sentença se desenvolve como um silogismo. Na realidade, porém, as coisas são bem mais 
complexas, implicando uma série de atos de caráter lógico e axiológico, a começar pela 
determinação prévia da norma aplicável à espécie, dentre às várias normas possíveis, o que 
desde logo exige uma referência preliminar ao elemento fático. 
É com esse ponto de apoio inicial no fato ocorrente, ainda que provisoriamente aceito 
como tal, que é possível ao juiz proceder à escolha da norma de direito possivelmente 
aplicável ao caso descrito na ação, o que tudo exige também apoio em princípios gerais, sem 
os quais seria impossível ao magistrado eleger a norma adequada à espécie. 
É inegável que o problema da configuração do fato sub judice, para saberse, por 
exemplo, se trata de um crime de difamação, de injúria ou de calúnia, já implica, por sua vez, 
uma referência às regras que unificam cada um desses delitos. 
Como se vê, a norma não fica antes, nem o fato vem depois no raciocínio do juiz, pois 
este não raro vai da norma ao fato e vice-versa, cotejando-os e aferindo-os repetidas vezes até 
formar a sua convicção jurídica, raiz de sua decisão. É antes uma questão complexa, na qual 
fatores lógicos, axiológicos e fáticos se correlacionam, segundo exigências de uma unidade 
dialética, desenvolvida ao nível da experiência, à luz dos fatos e de sua prova. 
Donde podermos concluir que o ato de subordinação ou subsunção do fato à norma 
não é um ato reflexo e passivo, mas antes um ato de participação criadora do juiz, com a sua 
sensibilidade e tato, sua intuição e prudência, operando a norma como substrato 
condicionador de suas indagações teóricas e técnicas. Ora, essas considerações aplicam-se, 
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em linhas gerais, às outras formas de aplicação do Direito, como ocorre quando um 
administrador tem de dar execução à lei para realizar os fins da administração. 
Também a "atualização da lei" através de resoluções e atos administrativos não é 
redutível a uma simples subordinação da autoridade à diretriz legal. Esta é também por ele 
valorada, posta em cotejo com os fatos, dependendo de razões de conveniência e 
oportunidade, da necessária adequação entre os fins da norma e os meios e instrumentos 
indispensáveis à sua consecução. 
Não é uma frase convencional a de Holmes quando nos adverte que o Direito tem 
sido e há de ser cada vez mais experiência, o que começa a ser reconhecido também pelo 
legislador, conforme se depreende do art. 335 do novo Código de Processo Civil, segundo o 
qual, no caso de inexistirem normas jurídicas particulares, o juiz aplicará "as regras de 
experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece". Isto 
não quer dizer, porém, que nos caiba optar, ou pela Lógica, ou pela experiência. Não tem 
sentido essa alternativa, porquanto seria inútil e nociva, no mundo jurídico, qualquer 
concepção lógica divorciada da experiência social e histórica. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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