Fixação da Pena: Circunstâncias e Quantificação

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Aula 10:
4.5 - 1ª Fase - Fixação da pena base
a) Análise das circunstâncias judiciais:
a.1) A primeira delas é a culpabilidade. O juiz verifica a culpabilidade no momento da condenação e na fixação da pena base, não é apenas decidir se existe ou não, ele avalia o grau da culpabilidade. Sobre tudo aquilo que o juiz considera importante e não está destacado em lei ele fala sobre a culpabilidade: A intensidade do dolo, o grau da culpa e a intensidade da participação em caso de concurso de pessoas.
a.2) Antecedentes penalmente relevantes. São apenas os penalmente relevantes, as outras passagens são analisadas como conduta social, o destaque para antecedentes são aqueles jurídico-penais: Só pode gerar efeitos penais em alguém depois que é reconhecido definitivamente pelo judiciário. Só pode ser considerados maus antecedentes uma condenação transitada em julgado, apenas os que não podem ser levadas em conta para efeitos de reincidência. Crimes militares próprios, condenação em contravenção penal etc.
a.3) Conduta social. O juiz se manifesta se tiver elementos pra isso, eles raramente são trazidos pela acusação, embora faça parte do inquérito policial levantar dados sobre isso.
a.4) Personalidade: Periculosidade: No direito penal da culpabilidade: Algum transtorno ou desvio de personalidade só pode motivar uma reprimenda menor, pois ele tem mais dificuldade de cumprir o comando da norma, por isso ele é menos culpável.
a.5) Motivos: É comum dizer que os motivos correspondem as 3 barras: Barra de saia (mulher), Barra de córrego (terra) ou Barra de ouro. Não há crime sem motivo. Motivos fúteis e torpes são agravantes, motivos de relevantes valores sociais ou morais são atenuantes, então não podem ser analisados na primeira fase.
a.6) Circunstâncias gerais dos crimes: Cabe tudo que não tenha valor cativo nas outras fases. Se for cometido por emprego de arma, a noite, se criança assistiu e ficou traumatizada, etc.
a.7) Consequências do crime: O resultado final (ordinário) não pode ser levado em consideração, porque a pena mínima já prevê todos os resultados do tipo penal.
a.8) Comportamento da vítima: Surge com a reforma de 84, como uma conquista da criminologia. A criminologia verificou que a vítima tem um fator importante, compreendida como uma das protagonistas. A vítima que com o seu comportamento quase convida o criminoso a agir não justifica o crime, mas o explica. Torna o crime menos reprovável, embora ele não deixe de ser um crime.
b) Quantificação da pena base: O método é o do “considerando”. “Considerando que os antecedentes...”, “considerando que as consequências do crime são extraordinárias porque a vítima ficou...”
	Ela não obedece a um critério legalmente previsto, de modo que a coisa deve ser feita seguindo alguns padrões consagrados pela Doutrina e jurisprudência. Se todas as circunstâncias são favoráveis ou irrelevantes, deve ser a pena mínima. Há autores que defendem que, se todas forem desfavoráveis, a pena base não deve extrapolar o ponto médio entre a mínima e a máxima cominadas, deixando uma margem para se aumentar a pena ao analisar as agravantes, na segunda fase. A Jurisprudência, entretanto, tem dividido a diferença entre a pena mínima e a máxima por 8 e, a cada circunstância desfavorável, somar 1/8 dessa diferença ao valor da pena mínima, de forma que, sendo todas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, chegar-se-ia a pena máxima. Servem como referências para a dosimetria de quando há alguns favoráveis e desfavoráveis
 4.6 – 2ª Fase: Fixação da pena provisória
 a) Agravantes e atenuantes: considerações gerais[footnoteRef:1]: [1: Art. 61, CP/40] 
É possível que as atenuantes não estejam previstas em lei, mas as agravantes não podem (por causa do princípio da legalidade dos delitos e das penas). Se a partir de 1/6 já está previsto legalmente como majorantes, um sexto é o máximo que o agravante pode aumentar a pena. Cada agravante e cada atenuante alteram a pena em média em 1/6 sobre a pena base. Por mais atenuantes que o sujeito tenha, ele não pode passar do mínimo cominado (solução da jurisprudência, com a Súmula 231 do STJ). Um elemento qualificador do crime não pode ser levado em conta para agravar, obviamente, porque já faz parte do crime qualificado. No caso de um crime, dupla ou triplamente qualificado (por exemplo, um homicídio praticado por motivo fútil e mediante emboscada), apenas um dos motivos é suficiente para qualificar, logo, a qualificadora excedente ainda não foi contada, então pode ser usada como agravante sem incorrer no bis in idem, se estiver presente nos agravantes legais (caso o contrário pode elevar a pena base como circunstâncias judiciais gerais).
b. Cálculo de agravamentos e atenuações. Concurso de agravantes e atenuantes.[footnoteRef:2] [2: Art. 67, CP/40] 
No artigo 67 o código confere um maior peso para determinadas circunstâncias, quando elas estiverem presentes, a pena provisória deve seguir as tendências que elas apontam. Mesmo que esteja previsto ao lado dela uma atenuante, o agravante preponderante aumenta a pena provisória em relação à pena base. São elas:
· Reincidência (agravante) – Falar da reincidência porque vai cair na prova.
· Motivos (depende do motivo: fúteis ou torpes => agravantes; relevante valor moral => atenuantes)
· Personalidade – Idade. Não convence, mas é o que chega mais próximo. (atenuante) – A idade tende a ser preponderante entre as preponderantes.
Nos demais casos, um atenuante tende a anular um agravante.
4.7 – 3ª Fase: Fixação da pena da pena definitiva
a) Considerações gerais sobre majorantes e minorantes.
	Não são todas genéricas, a maioria delas é específica (diz respeito a um crime ou um grupo de crime), a elas corresponde uma fração determinada da pena, por causa disso tem uma maior representação na dosimetria da pena e em casos extraordinários pode aumentar acima do máximo previsto e diminuir abaixo do mínimo previsto (não viola o princípio da legalidade porque o sujeito tem condição de, lendo o código, prever que a pena pode passar). 
b) Concurso de causas de aumento e diminuição
Calcula de acordo com o que está previsto na lei, a fração prevista na lei. Essa regra é excepcionada no artigo 68 do Código Penal, parágrafo único.
· Todas as circunstâncias da parte especial
· Homogêneo: Aplica o art. 68, parágrafo único. Cálculo somente de um aumento ou diminuição (a maior). A outra circunstância especial de aumento (caso a anterior seja de aumento) ou de diminuição (caso a anterior seja de diminuição) pode ser usada como agravante ou atenuante.
· Heterogêneo : Se uma for majorante e a outra minorante, deve-se usar a regra geral, com a fração normal. Pode ser calculado de forma isolada ou em cascata, do jeito que for mais benéfico ao réu. Calcula-se o maior aumento e a maior diminuição (art. 68, parágrafo único) e calcula-se em cascata (que é o melhor ao réu).
· Envolvendo circunstâncias da parte geral
· Homogêneo: Não pode descartar nada. Depende se é majorante com majorante ou se é concurso de minorante. Se é de majorantes, é isolado. Se é de minorantes é em cascata, isolado seria melhor, mas é TÃO melhor que deixa de ser razoável.
· Heterogêneo: Calculam-se ambos em cascata.
Resumindo:
1) no concurso entre causas de aumento, o método sucessivo prejudica o réu;
2) no concurso entre causas de diminuição, o método isolado é impraticável (ilógico);
3) no concurso entre causas de aumento e de diminuição, o critério isolado prejudica o réu. Por isso temos que, como regra, o método a ser aplicado é o sucessivo; e só excepcionalmente o isolado, sempre que for mais favorável ao réu."