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36. A CONTROVÉRSIA PERMANECE: (DES)NECESSIDADE DE APREENSÃO DA DROGA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
36.1. STJ – 3ª Seção!
Com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, É NECESSÁRIO
QUE SEJAM APREENDIDAS DROGAS. Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico
de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena
de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. NEM MESMO EM SITUAÇÃO
EXCEPCIONAL, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos
probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito
e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo. A caracterização do crime de tráfico de drogas
prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre
os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a
prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente não afasta a
materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização
criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito. Na hipótese dos autos, embora
os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham
evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam “drogas” a terceiros – tais
como maconha, cocaína e crack –, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela,
seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.
Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a
realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a
apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas
tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de
associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si. Uma vez que houve clara violação da regra
probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao
referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade (STJ, HC 686.312, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/
acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, 3ª Seção, julgado em 12.04.2023).
36.2. ATENÇÃO À 2ª TURMA DO STF!
Agravo regimental no habeas corpus. 2. Grupo estruturado para o exercício do tráfico de drogas. A ausência de apreensão
da droga não é causa de absolvição por ausência de materialidade. Precedentes. 3. A materialidade do crime previsto
no artigo 33 da Lei de Drogas pode ser atestada por outros elementos de prova. 4. Agravo improvido (HC 234725 AgR,
Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-01-
2024 PUBLIC 25-01-2024).
37. STJ E O MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO ITINERANTE?
37.1. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO LOCAL DO CUMPRIMENTO DA MEDIDA.
Art. 243. O mandado de busca deverá: I - indicar, O MAIS PRECISAMENTE POSSÍVEL, a casa em que será realizada a
diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-
la ou os sinais que a identifiquem;
37.2. MANDADO DE BUSCA COLETIVO/GENÉRICO ou ITINERANTE E O STJ – Favelas do Jacarezinho e Conjunto Habitacional
Morar Carioca.
(...) 2. Indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo
ordem judicial genérica e indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência.
Constrangimento ilegal evidenciado. 3. Agravo regimental provido. Ordem concedida para reformar o acórdão impugnado e
declarar nula a decisão que decretou a medida de busca e apreensão coletiva, genérica e indiscriminada contra os cidadãos e
cidadãs domiciliados nas comunidades atingidas pelo ato coator (Processo n. 0208558-76.2017.8.19.0001) (AgRg no HC n.
435.934/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 20/11/2019).
Obs.1: Considerações do Min. Sebastião Reis Júnior.
Reitero, portanto, o meu entendimento de que não é possível a concessão de ordem indiscriminada de busca e
apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência. A carta branca à polícia é inadmissível, devendo-se
respeitar os direitos individuais. A suspeita de que na comunidade existam criminosos e de que crimes estejam sendo
praticados diariamente, por si só, não autoriza que toda e qualquer residência do local seja objeto de busca e
apreensão.
37.3. STJ E A POSSIBILIDADE (EXCEPCIONAL) DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR COM
ADESIVIDADE (ADESIVO) OU ITINERANTE.
37.3.1. Cuidado com essa definição! NÃO SE TRATA de mandado genérico ou coletivo!
O mandado de busca e apreensão domiciliar com adesividade (adesivo) ou itinerante é uma espécie de mandado
de busca e apreensão domiciliar que permite o cumprimento de busca e apreensão em outro domicílio do alvo
investigado diverso do endereço inicialmente contido no mandado, desde que claramente autorizado na ordem
judicial e tem por escopo evitar essas ações furtivas de investigados, mormente em investigações de “ORCRIMs”.
Obs.1: INEXISTÊNCIA DE DIREITOS ABSOLUTOS.
Não há direitos e garantias constitucionais absolutos, aptos a impedir a atuação da polícia, vez que de outro lado
existe uma sociedade carente da presença estatal e que clama por mais paz e segurança, inclusive no aspecto
patrimonial.
37.3.2. CASO (HIPOTÉTICO) CONCRETO.
No curso de uma investigação que aponte o endereço que o traficante utiliza para vender drogas ou
para vender armas de fogo, o Delegado de Polícia representa o mandado de busca e apreensão e ao
cumpri-lo detecta que o agente se mudou, rapidamente, para evitar a apreensão das drogas e armas
de fogo, e, consequentemente, a prisão.
Surgem algumas ponderações nesse contexto: neste caso, poderá a autoridade policial diligenciar
para descobrir de imediato o novo endereço e utilizar-se do mesmo mandado de busca e apreensão
para ingressar na nova casa do investigado, ainda que no mandado não conste o novo endereço? Em
caso de hipótese negativa, será necessário relatar essas circunstâncias e requerer novo mandado de
busca e apreensão judicial?
Obs.2: Mandado de BA com adesividade (ou itinerante) NÃO é CARTA BRANCA!
37.3.3. 5ª Turma do STJ, novembro de 2023 – OPERAÇÃO ZAYN.
(...) 1. O caráter itinerante excepcionalmente conferido ao mandado de busca e apreensão deferido contra o
recorrente encontra-se, na presente hipótese, devidamente fundamentado, em elementos concretos e legítimos,
motivo pelo qual não é possível considerar ilícita mencionada decisão. A hipótese dos autos não revela ordem judicial
genérica e indiscriminada, porquanto indicado objetivo certo e pessoa determinada, além da especificidade de o
recorrente ser o líder de organização criminosa que pratica crimes em diversos estados da federação. Nesse contexto,
não se tratando de ordem judicial genérica e indiscriminada, e estando devidamente fundamentada em
especificidades do caso concreto, não há se falar em nulidade da decisão que deferiu a busca e apreensão contra o
recorrente, de forma itinerante. Conforme destacado pelo Ministério Público Federal, “a ordem judicial autorizava o
cumprimento da busca e apreensão em local diverso do inicialmente indicado, com vistas a garantir o êxito das
investigações, inexistindo,portanto, qualquer ilegalidade no ato”. (...) (AgRg no RHC n. 177.168/GO, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma – UNANIMIDADE, julgado em 13/11/2023, Dje de 16/11/2023).
37.4. CONCLUSÃO.
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