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Material Teórico Direito Administrativo Disciplinar Militar Prof. Ms. Cícero Robson Coimbra Neves cod DirAdmDMil_202009_aUnica 2 UNIDADE 01 A Contextualização do Regime Jurídico Diferenciado Aplicável aos Militares A fim de compreender a abordagem do Direito Administrativo Disciplinar Militar inicialmente são necessárias algumas considerações sobre as Forças Armadas e as Polícias Militares, haja vista que seus integrantes na condição de militares federais e estaduais estarão sujeitos a um regime jurídico diferenciado, no qual, a hierarquia e a disciplina serão aspectos determinantes na análise do exercício do poder disciplinar e da eventual aplicação de sanção por parte das autoridades competentes. A Constituição Federal, no Título V ( Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas), Seção III (Disposições Gerais), Capítulo II ( Das Forças Armadas) em seu artigo 142 estabelece que as Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam- se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem e por força do § 3º os membros das Forças Armadas são denominados militares. No que tange as Polícias Militares a Constituição Federal, no Título V (Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas), Capítulo III (Da Segurança Pública), art. 144 § 5º, previu taxativamente caber às Polícias Militares a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, enquanto aos Corpos de Bombeiros Militares a execução das atividades de defesa civil, além das atribuições definidas em lei, considerando-os, ainda, forças auxiliares e reserva do Exército. 3 No título III (Da organização do Estado), Capítulo VII (Da Administração Pública), Seção III (Dos Militares dos Estados, Do Distrito Federal e dos Territórios), em seu art. 42 foi estabelecido que os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Neste contexto inicial, as atribuições das Forças Armadas, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, para a defesa do Estado e das Instituições Democráticas de acordo com o texto constitucional, serão exercidas por meio da defesa da Pátria, da garantia dos poderes constituídos e, por iniciativa de qualquer destes poderes, da lei e da ordem. A Constituição Federal considerou ainda a segurança pública como dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercidos por órgãos taxativos, dentre eles, a Polícia Militar, competindo-a a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública. A Constituição Federal ao abordar a questão da preservação da ordem pública em seu “caput” do art. 144, elencou os diversos órgãos responsáveis por tal mister ( Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícia Civil, Polícia Militar e Corpos de Bombeiros Militares), no entanto, reiterou no § 5º a competência da preservação da ordem pública, contida no “caput” do mencionado art., de forma expressa a Polícia Militar, demonstrando o legislador constituinte uma preocupação com a segurança e integridade das pessoas, atribuindo, especificamente a um dos órgãos uma obrigação diferenciada, como se em caso de comprometimento, por inúmeros motivos, dos demais órgãos elencados, somente um deles tivesse acima de qualquer convulsão social que pudesse paralisar os demais, cabendo assim, aos integrantes da Polícia Militar a preservação da ordem pública, a fim de garantir as condições mínimas de convívio social, razão pela qual, haveria a necessidade de que os policiais militares não estivessem sujeitos ao mesmo conjunto de normas dos demais servidores, por tal motivo, para atingir a plenitude da missão, é que lhe foi atribuída pela Constituição Federal um 4 regime jurídico diferenciado aplicável aos seus integrantes, além de ser força auxiliar e reserva do Exército, exatamente para garantir a ordem pública em períodos de grave perturbação social que pudesse colocar em risco os poderes constituídos. Para a consecução das atribuições aos integrantes das Forças Armadas e das Polícias Militares, no próprio Texto Constitucional foram estabelecidas algumas peculiaridades impostas aos seus integrantes constituindo um verdadeiro regime jurídico diferenciado. No Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) da Carta Magna, em seu art. 5°, inciso LXI, estabeleceu que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão disciplinar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Prosseguiu a Lei Maior em seu § 1° do art. 42, que se aplicam aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições aplicáveis às Forças Armadas, como por exemplo as disposições do art. 14, § 8° (elegibilidade do militar), o art. 142 § 2°(não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares) e § 3°, do qual ressaltamos os incisos IV (ao militar são proibidas a sindicalização e a greve), V (o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos) e o inciso X cuja matéria deverá ser tratada por lei estadual específica (limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades). Percebe-se, de plano, que a própria Constituição Federal conferiu aos integrantes das Forças Armadas e das Polícias Militares no Título da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas a condição de militares e de militares dos Estados, sujeitos a um regime jurídico diferenciado, em virtude das peculiaridades de suas atividades, enfatizando a questão da hierarquia e da disciplina como princípios constitucionais; vedou a sindicalização e a greve, 5 além da filiação partidária enquanto no serviço ativo, e ainda, a sujeição a uma legislação penal especial, de natureza castrense, na qual não incidem alguns benefícios próprios do campo penal comum. É cediço que toda a Administração Pública é regida pela hierarquia e disciplina, porém quis o legislador constitucional que nas Instituições Militares tais valores tivessem envergadura constitucional expressa, visando justamente atender ao interesse público vinculado no plano federal à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem e no plano estadual vinculado a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, com reflexos, por consequência, na apuração da conduta disciplinar de seus integrantes. É justamente estes padrões próprios de conduta e valores que será vista adiante, que tornam os militares diferenciados, refletindo, consequentemente, na avaliação das condutas transgressionais e na eventual aplicação de sanção disciplinar, demonstrando, a importância do estudo do Direito Administrativo Disciplinar Militar. O art. 22 da Constituição Federal, com alteração da Emenda Constitucional No. 103/2019 determinou que compete exclusivamente à União legislar sobre: XXI – as normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação, mobilização, inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares. De fato, nos lembra o prof. Dr. Reinaldo Zychan de Moraes que as normas de organização, em termos gerais serão de competênciamas não houver prejuízo às partes ou à verdade substancial a nulidade não deve ser declarada. 6.8 Duração Razoável do Processo Em todos os ordenamentos processuais disciplinares militares temos a previsão de prazos impostos à administração para que o processo não fique “parado” ou se arraste por tempo indeterminado. Tais prazos visam garantir a celeridade do rito, sem ofender o devido processo legal, não sendo aceitável que por motivo injustificado a apuração disciplinar não tenha um desfecho adequado com relação ao que se propõe. É importante apenas ressalvar que os prazos impostos à administração para andamento do processo são definidos como “prazos impróprios”, pois não teriam o condão de anular o feito, podendo apenas redundar em punição disciplinar em casos de descumprimento. 6.9 Duplo Grau de Decisão Administrativa O princípio do duplo grau de jurisdição é entendido, por alguns doutrinadores como de extensão obrigatória ao processo disciplinar. Realmente, a maioria dos regulamentos e instruções processuais militares preveem a possibilidade de recursos disciplinares, geralmente intitulados de “reconsideração de ato” (decidido pela mesma autoridade) e “recurso hierárquico” (decidido pela autoridade superior). Quando há a previsão dos recursos não há dúvidas de que a impetração é direito do acusado nos termos do art. 5º da Constituição Federal: 41 Constituição Federal Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Deste modo, resta claro que o princípio do duplo grau de decisão administrativa só é garantido ante uma previsão legal, se esta inexistir não se reconhece, no âmbito jurisprudencial qualquer violação aos preceitos constitucionais. UNIDADE 07 Fases do Processo Administrativo Disciplinar Militar As fases do processo disciplinar militar são, em regra, as seguintes: • Instauração: normalmente instaurado mediante portaria, na instauração é definida a(s) imputação(ões) que será(ão) objeto do processo. • Instrução: produção de provas com observância do devido processo legal, especialmente no que se refere à ampla defesa e ao contraditório; • Defesa: prazo para que a defesa se manifeste sobre tudo que foi produzido no processo; • Relatório: relatório elaborado pelo responsável pela instrução em que consta tudo que foi produzido e todos os incidentes ocorridos, além de opinião acerca da caracterização, ou não, da transgressão disciplinar apurada. • Decisão: decisão da autoridade competente para julgamento do feito. 42 UNIDADE 08 Processo Administrativo Disciplinar – Espécies 8.1 Introdução As instituições militares estabelecem diferentes “ritos procedimentais” entre os processos destinados a excluir os militares pelo cometimento de transgressões disciplinares de natureza grave e àqueles destinados a simplesmente aplicar sanções não exclusórias com o objetivo precípuo de reeducar o militar faltoso. Esta diferenciação é necessária para contrabalancear o direito de defesa e a manutenção da disciplina e da hierarquia. As sanções mais simples, ou de menor gravidade, precisam ser aplicadas de modo mais célere, sem que sejam menosprezadas as garantias e direitos constitucionais. As sanções exclusórias também devem ser aplicadas, quando necessárias, de modo célere, contudo, em virtude da gravidade dos fatos e, por tal razão, grave perturbação à disciplina e à hierarquia, a tensão do momento e normal repulsa aos fatos apurados, podem fazer com que, de maneira indevida, direitos e garantias constitucionais sejam colocados de lado em decorrência da necessidade do restabelecimento dos princípios institucionais. Procedimento x Processo A diferença é destacada pela doutrina disciplinar militar: “Procedimento nada mais é do que a forma como o processo é realizado. Processo é formado por um conjunto de atos, por meio dos quais se chegará a uma decisão. Logo, o processo é formado por vários procedimentos (...)” (Ailton Soares, Roberto de Jesus Moretti e Ricardo Juhás Sanches. O regulamento disciplinar da Policia Militar do Estado de São Paulo Comentado. 3ª ed. São Paulo: Atlas. 2006. p. 170). 43 8.2. Processos Disciplinares para Aplicação de Sanções de Natureza Não Exclusória Cada Instituição Militar possui uma nomenclatura própria para estes procedimentos que formarão o processo de apuração das transgressões disciplinares. A título de exemplo, a normatização adotada pelo Exército Brasileiro estabelece que a Sindicância irá desenvolver-se respeitando-se o direito à ampla defesa e o contraditório, entretanto, caso haja constatação de uma transgressão disciplinar, é necessária a elaboração de um Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar. Outras Instituições, a exemplo da Polícia Militar de Minas Gerais, adotam procedimentos diversos a depender do modo como a transgressão disciplinar é apurada inicialmente. Aquela instituição estabelece que as transgressões disciplinares que não ensejarão sanções exclusórias poderão ser apuradas por meio de “Sindicância Regular” (arts. 30 a 84 do MAPPAD/PM), de “Procedimento Sumário” (art. 85 a 89 do MAPPAD/PM), de um procedimento decorrente da “Comunicação Disciplinar” (arts. 90 a 97 do MAPPAD/PM), procedimento este que também é aplicável aos casos de transgressões disciplinares apuradas por meio de Inquérito Policial Militar ou Auto de Prisão em Flagrante Delito (arts. 98 a 100 do MAPPAD/PM). Finalizando um rol, apenas exemplificativo, dada a diversidade das instituições militares, pode-se citar o modelo adotado pela Polícia Militar do Estado de São Paulo em que, independentemente do modo como é identificada a notícia de uma transgressão disciplinar (comunicação, sindicância, inquérito policial militar, auto de prisão em flagrante delito, etc), a imposição de sanções disciplinares de natureza não exclusória só será imposta após a apuração dos fatos por meio de um “procedimento disciplinar” (arts 27 a 30 do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo – LC 893/01). 44 Independentemente dos procedimentos ou nomenclaturas adotadas, o importante é a observância dos princípios processuais que garantem o “devido processo legal”, desta forma, imprescindível que a apuração se desenvolva, a partir da instauração, em que será definida a imputação que recairá sobre o acusado, com a possibilidade de uma fase instrutória após a qual deverá ser aberto um prazo para apresentação de defesa pelo acusado. Com o recebimento da defesa é necessária a elaboração do relatório por parte da autoridade responsável pela instrução e finalmente, o julgamento pela autoridade competente. 8.3 Processos Disciplinares para Aplicação de Sanções de Natureza Exclusória Se, no que tange aos processos disciplinares de natureza não exclusória, as diferenças entre as instituições militares vão desde a nomenclatura até o rito procedimental, havendo uma grande variação, quando são analisados os processos de natureza exclusória pode-se perceber que as diferenças ainda existem mas são atenuadas. Prevalecem as denominações de Conselho de Disciplina (para praças estáveis) e Conselho de Justificação (para Oficiais). Até mesmo no que tange aos ritos procedimentais as diferenças são reduzidas, pois a legislação federal, em alguns casos, é aplicada na esfera estadual. 8.3.1. Tipos • Praças não estáveis Quando mencionamos as espécies de sanções disciplinares, ressaltamos que as praçasnão estáveis, em algumas instituições, não são demitidas, mas sim “licenciadas a bem da disciplina”, ou seja, ficam sujeitas a uma sanção disciplinar que, apesar de ser exclusória, é diversa da aplicável às praças estáveis. 45 Se em algumas instituições não há esta diferenciação quanto à sanção a ser aplicada, mas na maioria delas encontraremos um processo específico para excluir praças não estáveis dos quadros da instituição. Por exemplo em Minas Gerais, ao lado do PAD (processo aplicável às praças estáveis – três anos ou mais de serviço e aos Oficiais), no Estado de São Paulo, ao lado do Conselho de Disciplina (aplicável às praças com dez anos ou mais de serviço) há o PAD (Processo Administrativo-Disciplinar aplicável às praças com menos de dez anos de serviço). Como pode ser percebido, a nomenclatura e o tempo de serviço considerado para adquirir a “estabilidade” são distintos, contudo, em regra, os processos aplicáveis para exclusão das praças sem estabilidade desenvolvem-se com rito semelhante com a única diferença de que no caso das praças “estáveis” é constituído um Conselho ou uma Comissão Processante para instrução probatória ao passo que nos processos destinados às praças “não-estáveis” não se constitui este Conselho sendo o feito instruído sob a presidência, geralmente, de um Oficial. Um outro detalhe interessante é que, em algumas instituições apenas o Comandante-Geral é competente para aplicar sanções exclusórias, seja a praça estável ou não e, em outros casos, o Comandante- Geral é o único competente para excluir a praça “estável” podendo a praça “não-estável” ser excluída por autoridades com nível de Comando abaixo do Comandante-Geral. • Praças Estáveis (Conselho de disciplina - Decreto Federal 71.500/72) No que toca à praça estável, em regra, a denominação adotada pela maioria das instituições é a do “Conselho de Disciplina” em que normalmente três Oficiais são nomeados para comporem um Conselho que será responsável pela instrução probatória (interrogatório, oitiva de testemunhas, demais diligências) e emissão, ao final da instrução e após a defesa, de um relatório em que se 46 opinará pela comprovação, ou não, da transgressão apurada e a sanção disciplinar que entendem cabíveis. Muitas instituições, inclusive adotam o rito procedimental previsto no Decreto Federal nº 71.500/72 que versa sobre o Conselho de Disciplina no âmbito das forças armadas. Outras instituições optaram por normatizar no âmbito interno, mas de modo muito próximo ao previsto no Decreto Federal. Uma exceção cujos resultados práticos merecem ser objeto de estudo minucioso é o caso de Minas Gerais em que, além de estabelecer um único processo e rito para o caso de Praças e Oficiais (Processo Administrativo-Disciplinar), previu a possibilidade de Praças, mais antigos do que o militar acusado, integrarem a Comissão Processante deste feito. Por fim, em regra, a exclusão é decidida pelo Comandante-Geral da instituição. Sob esta questão de competência, é bom relembrar que apesar da discussão jurisprudencial acerca da competência do Comandante-Geral em excluir as Praças da instituição, por força da previsão do art. 125 § 4º da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 673 estabelecendo que referida previsão limita-se ao aspecto criminal e não impede a exclusão das praças e consequente perda da graduação em decorrência do cometimento de transgressões disciplinares. • Oficiais (Conselho de Justificação - Lei Federal nº 5.836/72) (PMMG - PAD) A exclusão dos Oficiais das fileiras de uma instituição militar, seja ela federal ou estadual, não pode decorrer de uma decisão administrativa. Isto porque, ao excluir o Oficial da instituição, consequentemente estar-se-á decretando a perda de seu posto e patente, competência esta que a Constituição Federal atribui apenas ao Poder Judiciário. A previsão inserta nos incisos VI e VII do §3º do Art. 142 da Constituição Federal define esta “prerrogativa de foro” aos Oficiais 47 das Forças Armadas sendo que o art. 42 da mesma Carta determina que referidos dispositivos, dentre outros, também sejam aplicados em âmbito estadual. A Constituição Federal determina que apenas o Tribunal competente poderá decidir sobre a perda do posto e da patente dos Oficiais, contudo, não estabelece restrições quanto ao modo como este processo, que deve terminar no âmbito do Poder Judiciário, se iniciará. Assim, pode a legislação infraconstitucional estabelecer um processo administrativo-disciplinar, que se inicia e é instruído no âmbito administrativo, e que, caso seja decidido pela perda do posto e da patente dos Oficiais, seja encaminhado ao Poder Judiciário. Este, em linhas gerais, foi o rito previsto pela Lei nº 5.836/72 que estabeleceu o Processo disciplinar destinado à apuração de atos praticados por Oficiais das Forças Armadas que possam ensejar na sua demissão e consequente perda do posto e da patente (ou o contrário tendo em vista que primeiro decide-se pela perda do posto e da patente no âmbito do Poder Judiciário para depois ser declarada sua demissão no âmbito administrativo). Na esfera estadual, cada estado pode, por meio de legislação estadual, estabelecer o modo pelo qual os Oficiais serão responsabilizados disciplinarmente pelas transgressões disciplinares graves que podem ensejar a perda do posto e da patente, desde que respeitem os dispositivos constitucionais acerca da competência do Tribunal para decretação da perda do posto e da patente dos oficiais. 48 UNIDADE 09 Recursos As espécies de recursos disciplinares previstas no regulamento disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo são também as espécies geralmente encontradas nos diversos ordenamentos disciplinares. Tradicionalmente, no âmbito disciplinar, não apenas militar, são encontrados o pedido de reconsideração de ato (destinado à própria autoridade a fim de que ela reconsidere a decisão adotada) e o “recurso hierárquico” (destinado à autoridade imediatamente superior àquela que decidiu). Além destes recursos, chamados próprios, é frequente, também, há previsão de outros instrumentos que objetivam levar possíveis questionamentos não solucionados, no entender da defesa, no âmbito destes dois recursos à autoridades superiores. A nomenclatura atribuída a estes instrumentos é variada (no âmbito do Estado de São Paulo, por exemplo, denomina-se representação), mas normalmente não impedirão a execução da sanção disciplinar, ou seja, não terão “efeito suspensivo” 9.1. Requisitos ou Pressupostos de Admissibilidade Cada espécie de recurso possui seus requisitos ou pressupostos de admissibilidade, que se dividem normalmente em pressupostos objetivos (cabimento, adequação, tempestividade e inexistência de fatos extintivos ou impeditivos) e pressupostos subjetivos (interesse jurídico e legitimidade). 49 UNIDADE 10 Revisão dos Atos Disciplinares Como a própria denominação dispõe, revisão significa rever, reanalisar os atos disciplinares e esse poder de revisão dos atos disciplinares decorre diretamente da denominada Autotutela da Administração Pública. Aplicável a todas as áreas de atuação da Administração Pública e não apenas no que diz respeito ao direito disciplinar, o princípio da Autotutela fundamenta o poder revisional das autoridades disciplinares superiores. Desta forma, as autoridades previstas nos regulamentos disciplinares como competentes para aplicação de sanções disciplinares poderão rever, de ofício ou por via recursal, os atos disciplinares praticados pelas autoridades a ela subordinadas. O modo pelo qual este poder é exercido no âmbito disciplinar é normalmente expresso nos regulamentos disciplinares e códigos de ética e disciplinapelas modalidades de retificação, atenuação, anulação e agravação. 10.1 Retificação Retificação consiste na correção de irregularidades formais dos atos disciplinares. Refere-se a correções de erros que não alteram a essência do ato disciplinar praticado. Um ato retificador irá retificar, por exemplo, erros quanto aos dados do militar, números do processo, datas inseridas que não tragam prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, visto que, se os erros ocasionarem prejuízo, trata-se de anulação e não de retificação. Deste modo, a retificação tem por objetivo muito mais controles administrativos do que reflexos processuais ou materiais da questão disciplinar, que não são abrangidos por este ato revisional. 50 10.2 Atenuação Atenuação consiste no ato de atenuar a sanção aplicada, substituindo-a por ato de menor grau. Vale lembrar que a atenuação diz respeito à discricionariedade do ato disciplinar e não à sua legalidade. Ou seja, o ato não é atenuado por conter irregularidades, mas sim porque a autoridade disciplinar superior, teve entendimento, discricionário, diverso da autoridade disciplinar que praticou o ato atenuado. 10.3 Anulação A anulação diz respeito à legalidade do ato. Não é necessário que a Administração Militar, ao verificar uma ilegalidade praticada, aguarde o pronunciamento do Poder Judiciário para anular o ato. Deste modo, evita-se que um ato ilegal propague seus efeitos por tempo desnecessário e extremamente prejudicial tanto para a sociedade (nela incluída os administrados – os militares) quanto para a Administração. 10.4 Agravação Agravação, ao contrário da atenuação, significa a piora da situação do punido. Neste caso a autoridade disciplinar superior à autoridade que aplicou a sanção baseada em uma análise discricionária distinta, entende ser cabível uma sanção mais gravosa. Assim como a atenuação, não se refere à qualquer irregularidade do ato, mas sim à uma análise discricionária distinta. Os regulamentos disciplinares costumam prever expressamente a impossibilidade de se agravar a sanção em sede de recurso da defesa tendo em vista que tal prática poderia intimidar futuras impetrações de recursos e, consequentemente, cercear a ampla defesa e o contraditório. Em síntese, no que tange aos modos mais frequentes de revisão dos atos disciplinares, pode-se afirmar que a retificação limita-se à aspectos formais do ato, a atenuação e a agravação à aspectos discricionários e a anulação à ilegalidades intrínsecas ao ato disciplinar. 51 UNIDADE 11 Emenda Constitucional Nº 45/04 A competência jurisdicional relativa ao direito disciplinar militar com ênfase à sua alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004 ampliou a competência da Justiça Militar estadual sem que fosse adotada a mesma opção no âmbito da União. 11.1 Diferença entre JMU e JME Focando, portanto, a Justiça Militar estadual, vejamos a previsão dos §§ 4º e 5º do Art. 125 da Constituição Federal no que diz respeito à análise dos atos disciplinares militares: Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição: (…) § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. § 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (grifo nosso). Fica claro, assim, que a Justiça Militar estadual não possui apenas competência penal militar, pois, desde a alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 45/04 passou a analisar ações cíveis referentes aos atos disciplinares militares. Na maioria dos Estados, havendo apenas uma Auditoria ou Vara Militar, a questão deverá, então, ser analisada por estas Auditorias. Nos três Estados em que foram instituídos Tribunais de Justiça Militar, quais sejam, São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul, Estados 52 estes em que a Justiça Militar de 1ª instância não é constituída por uma única auditoria, a competência destas auditorias dependerá da normatização interna de cada tribunal. O mesmo não se pode dizer da competência para referida questão no âmbito da União, pois na esfera da Justiça Militar Federal não houve alteração de competência, ao contrário do ocorrido no âmbito estadual por força da Emenda Constitucional nº 45/04, desta forma, continua a Justiça Militar da União sendo competente, apenas, para julgamento dos crimes militares definidos em lei, nos termos do Art. 124: Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Atualmente, no que se refere à competência jurisdicional para análise dos atos disciplinares militares é diferenciada a depender da esfera das instituições militares. Na esfera estadual, os atos disciplinares militares praticados no âmbito das polícias e corpos de bombeiros militares (Militares dos Estados) poderão ser submetidos à apreciação da Justiça Militar Estadual, ao passo que na Esfera Federal, os atos disciplinares militares praticados no âmbito das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) serão analisados pela Justiça Federal (Comum). 11.2 Atos Disciplinares Militares Em virtude do texto constitucional fixar a competência da Justiça Militar estadual para análise dos “atos disciplinares militares” é imprescindível a delimitação deste termo. Assim, a expressão “atos disciplinares militares” compreendem não apenas as sanções disciplinares, mas todos os atos fundamentados no direito disciplinar militar, em termos mais práticos, nas leis e normas que disciplinam o direito disciplinar militar no âmbito de cada Instituição. 53 11.3 Ações Mais Frequentes A competência jurisdicional para análise dos atos disciplinares militares introduz na Justiça Militar Estadual os ritos procedimentais previstos na legislação cível. Apesar de versar sobre atos “militares” a matéria referente aos atos administrativos disciplinares é civil, motivo pelo qual, a partir da Emenda Constitucional nº 45/04 pode-se observar a criação de divisões cíveis ou a tramitação de processos fundados no Código de Processo Civil, na Justiça Militar. Assim, ao se discutir sobre os meios de acionamento do Poder Judiciário para análise dos atos disciplinares militares, deve-se atentar para as possibilidades previstas no Código de Processo Civil ou legislações específicas: As hipóteses serão inúmeras, desde a simples anulação de uma punição disciplinar, até mesmo a reintegração daquele militar que, por hipótese foi excluído a bem da disciplina, que é uma punição disciplinar prevista no art. 94, VIII, do Estatuto dos Militares ou similares nos Estados e DF. Também as questões acerca do andamento dos processos administrativos de caráter disciplinar do Conselho de Justificação e Conselho de Disciplina, enquanto estiverem sendo processados nos quartéis, até mesmo, porque não, ações de indenizações por terem sido reintegrados na Força, tudo a exigir cálculos, liquidação de sentença, etc. • Mandado de Segurança Qualquer violação aos direitos do militar, fundada na normatização disciplinar militar, pode ser passível de análise por meio da impetração de Mandado de Segurança, nos termos da Constituição Federal e da Lei nº 12.016/09. 54 Constituição Federal Art. 5º [...] LXIX - conceder-se-ámandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Lei nº 12.016/09 Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Assim como em qualquer análise dos atos administrativos disciplinares, o Poder Judiciário só poderá analisar a legalidade do ato disciplinar militar e não o mérito administrativo. Talvez um dos requisitos mais importantes no que diz respeito ao Mandado de Segurança seja o prazo legal de 120 (cento e vinte dias) contados da data de conhecimento da ilegalidade por parte do militar vítima: Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir- se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Isto porque, sendo possível apenas o questionamento acerca da legalidade do ato, a grande maioria dos processos judiciais contra atos disciplinares militares diz respeito à questões de direito e não de fato, ou seja, contestações de legalidade que, na maioria das vezes, prescindem 55 de produção de provas, cabendo, portanto, a impetração de Mandado de Segurança. Desta forma, se presentes os requisitos para impetração de Mandado de Segurança e não tendo ainda transcorridos os cento e vinte dias contados a partir da data de conhecimento do ato ilegal, este é o instrumento mais utilizado para submeter a questão à análise judicial. Presentes os demais requisitos, mas excedido o prazo decadencial previsto na lei (120 dias) será cabível apenas o ajuizamento das demais ações previstas no Código de Processo Civil sendo que a mais frequentemente utilizada trata-se da Ação Cível de rito ordinário, denominada, geralmente, na Justiça Militar estadual de “Ação Ordinária” (AO). • Ação cível de rito ordinário (AO) Uma questão também interessante no que diz respeito às ações ordinárias no âmbito da Justiça Militar estadual refere-se ao prazo prescricional para ingresso da ação. Apesar do Código Civil prever prazos prescricionais a depender do direito pleiteado, no âmbito da Administração Pública é cediço na Jurisprudência e doutrina a aplicação da prescrição quinquenal disposta no Decreto Federal nº 20.910/32: Em síntese, diante da impossibilidade de impetração de Mandado de Segurança, ou, entendendo ser mais adequado o ingresso de uma ação que admita instrução probatória, caberá ao militar o ajuizamento de Ação Cível de rito ordinário, no prazo de cinco anos, a contar da data de conhecimento do ato a ser impugnado, rito este que seguirá o disposto no Código de Processo Civil. 56 11.4 Principais Causas de Anulação dos Atos Disciplinares Militares Por óbvio que as discussões acerca da legalidade dos atos disciplinares militares por parte do Poder Judiciário não podem ser sintetizadas em poucas questões. As alegações e análises que são apresentadas no âmbito judicial acerca do direito disciplinar militar são inúmeras e impossíveis de serem elencadas taxativamente neste momento. Contudo, entendo relevante ao menos indicar as três principais causas de declaração de nulidade dos atos disciplinares militares por parte do Poder Judiciário, esta ciência é importante tanto para os militares que forem submetidos às ilegalidades quanto às autoridades disciplinares que busquem evitar tal consequência. Uma das principais causas diz respeito ao cerceamento de defesa, ou violação à ampla defesa e ao contraditório. É motivo de nulidade principalmente no caso de Instituições que ainda são reticentes ou não adequaram corretamente suas normas disciplinares aos preceitos constitucionais, apesar do informalismo presente nos processos disciplinares militares é imprescindível que o militar acusado, ainda que nos processos mais simples, tenha a oportunidade de contestar os elementos de prova que fundamentam a acusação e produza, caso sejam relevantes e pertinentes, as provas necessárias à sua defesa. É uma causa de nulidade que tende a ser mais baixa quanto maior o desenvolvimento da normatização e cultura processual da instituição militar. Uma outra causa também considerável diz respeito à violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Apesar de ser vedado ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo, algumas vezes a Administração Militar pode aplicar uma sanção disciplinar aparentemente fundamentada no texto legal, mas conflitante com a “essência” do mesmo dispositivo, aplicando uma sanção mais gravosa do que o admitido pelo sistema disciplinar, em flagrante desproporção à transgressão cometida. 57 Nestes casos também tem sido comum a declaração de nulidade do ato administrativo disciplinar por parte do Poder Judiciário. Por fim, uma terceira hipótese diz respeito à absolvição criminal do militar punido no âmbito disciplinar. Se a sanção disciplinar for aplicada com base nos mesmos fatos pelo qual o militar foi absolvido na esfera penal (por inexistência do fato, negativa de autoria ou excludente de antijuridicidade) surgirá, para o militar, o direito à anulação da sanção aplicada. Esta relação não compreende eventuais faltas residuais, ou seja, não compreendidas na análise criminal que persistirão apesar da absolvição criminal fundada nos motivos expostos. Como afirmado, estas não são as únicas causas de nulidade dos atos administrativos disciplinares militares, contudo, devem merecer especial atenção de todos aqueles que abordarem o direito disciplinar militar pela sua frequência no âmbito judicial.da União. Por força da Lei 13.967/2019 o Decreto Lei 667/69 foi alterado: • Artigo 3º: os Estados e o Distrito Federal têm o prazo de doze meses para regulamentar e implementar esta Lei. • O Artigo 18 do Decreto 667/69 estabeleceu que os Estados e Distrito Federal deverão adequar sua legislação disciplinar ao seguinte: 6 Art. 18. As polícias militares e os corpos de bombeiros militares serão regidos por Código de Ética e Disciplina, aprovado por lei estadual ou federal para o Distrito Federal, específica, que tem por finalidade definir, especificar e classificar as transgressões disciplinares e estabelecer normas relativas a sanções disciplinares, conceitos, recursos, recompensas, bem como regulamentar o processo administrativo disciplinar e o funcionamento do Conselho de Ética e Disciplina Militares, observados, dentre outros, os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 13.967, de 2019) I - dignidade da pessoa humana; : (Redação dada pela Lei nº 13.967, de 2019) II - legalidade; : (Redação dada pela Lei nº 13.967, de 2019) III - presunção de inocência; : (Redação dada pela Lei nº 13.967, de 2019) IV - devido processo legal; : (Redação dada pela Lei nº 13.967, de 2019) V - contraditório e ampla defesa; : (Redação dada pela Lei nº 13.967, de 2019) VI - razoabilidade e proporcionalidade; : (Redação dada pela Lei nº 13.967, de 2019) VII - vedação de medida privativa e restritiva de liberdade. : (Redação dada pela Lei nº 13.967, de 2019) Art. 19. A organização e funcionamento da Justiça Militar Estadual serão regulados em lei especial. Parágrafo único. O fôro militar é competente para processar e julgar o pessoal das Polícias Militares nos crimes definidos em lei como militares. Art. 20. A Justiça Militar Estadual de primeira instância é constituída pelos Conselhos de Justiça previstos no Código de Justiça Militar. A de segunda instância será um Tribunal Especial, ou o Tribunal de Justiça. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13967.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13967.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13967.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13967.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13967.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13967.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13967.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13967.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13967.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13967.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13967.htm#art2 7 UNIDADE 02 O Direito Administrativo Disciplinar Militar O direito administrativo disciplinar militar é um ramo do Direito Administrativo, motivo pelo qual deve observância ao conjunto de princípios que regem aquela disciplina, todavia, tendo por objeto as instituições militares, não pode desconsiderar as distinções inerentes a esta categoria de agentes públicos e às funções a eles destinadas constitucionalmente, assim, consiste em um conjunto de regras que estudam os princípios, as transgressões, as sanções e os processos disciplinares nas Instituições militares federais e estaduais. Adiante veremos alguns dos princípios expressos da Administração Pública que refletirão no campo administrativo-disciplinar. 2.1. Princípio da Legalidade O artigo 37 da Constituição Federal ao elencar os princípios que devem ser observados no âmbito da Administração Pública abre o rol constitucional com o princípio da “legalidade”. No inciso II do artigo 5º da Constituição Federal têm-se a previsão, destinadas a todos os cidadãos, no sentido de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Se, nos termos do inciso II do Art. 5º da Constituição, ao particular não se pode exigir condutas comissivas ou omissivas, salvo expressa previsão legal, a regra na administração pública inverte-se, se não existir previsão legal, a Administração Pública não poderá agir. Desta forma, os atos praticados pelos agentes públicos devem sempre estar fundamentados em previsão legal. 8 No campo do direito disciplinar militar o princípio da legalidade exige que todas as obrigações impostas aos militares, assim como a especificação das transgressões disciplinares, das sanções cabíveis e do “devido processo legal” para imposição destas, devem advir da lei. Muitos regulamentos disciplinares das instituições militares estaduais, responsáveis pela definição das transgressões, sanções e dos processos de apuração das infrações disciplinares decorrem de decretos administrativos, anteriores à Constituição Federal de 1988, sendo passíveis de questionamentos quanto à violação ao princípio da legalidade e, por consequência, violação à Constituição. Daí a razão de ser necessário revisar, tanto os Regulamentos Disciplinares quanto as normas que lhes fazem as vezes. Os Códigos de Ética e Disciplina serão ajustados à legislação atual. Isto ocorre não apenas em âmbito estadual pois também na esfera federal os regulamentos disciplinares da Marinha (Decreto Federal nº 88.545 de 1983), da Aeronáutica (Decreto Federal nº 76.322 de 1975) e do Exército (Decreto Federal nº 4.346 de 2002) foram instituídos por atos administrativos. O artigo 47 da Lei Federal nº 6880 de 1980 (Estatuto dos Militares) estabelece que cada instituição deve regulamentar as transgressões disciplinares afetas ao seu pessoal, o que efetivamente está consolidado nos respectivos regulamentos disciplinares, portanto, a regulamentação do art. 47, no caso do Exército Brasileiro, foi efetivada por meio de Decreto presidencial em 2002. Desta forma, pode-se concluir que os regulamentos disciplinares instituídos por decreto administrativo, anteriores à Constituição Federal de 1988 foram recepcionados com status de lei ordinária sendo que qualquer alteração posterior ao ordenamento constitucional vigente deve ser instituído por lei ou, ao menos, fundamentar-se em ato normativo desta natureza. Em decorrência da Lei 13.967/2019 e do Decreto Lei 667/69 - em seu art. 18, as normas disciplinares deverão ser modificadas para ajuste e conformação com a vedação de medidas restritivas e privativas de liberdade. 9 2.2. Princípio da Impessoalidade O princípio da impessoalidade previsto no artigo 37, inciso II da Constituição Federal impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal, o qual, em se tratando de atos praticados pela Administração Pública, deve ser o interesse público. Sob uma outra perspectiva, pode-se afirmar que o princípio da impessoalidade afasta o vínculo dos atos praticados com a personalidade do agente público. Os deveres, obrigações e competências, vinculam-se à função desempenhada pelo agente e não à pessoa do próprio agente. Ademais, os regulamentos disciplinares, ou atos administrativos que normatizam o regulamento, também apresentam regras que visam evitar que questões subjetivas (pessoais) influenciem as relações disciplinares, estabelecendo, por exemplo, casos em que militares estão impedidos ou suspeitos para decidir processos disciplinares. Assim será ilegal o processo ou procedimento instaurado com desvio de finalidade, pois sempre que a impessoalidade for violada, o desvio de poder estará configurado. Violará a impessoalidade o comandante que instaurar processo visando a prejudicar alguém, ou ainda, deixar de instaurar para beneficiar por indulgência algum favorecido tudo por questões pessoais. 2.3. Princípio da Moralidade O Princípio da Moralidadeque está inserido expressamente em nossa Constituição Federal reforçou o componente ético na conduta do Administrador Público. O caráter ético nas relações entre superior e subordinado deve estar presente constantemente como valor fundamental, especialmente por parte da autoridade com competência disciplinar responsável pela condução de um processo administrativo, atuando não só com base na lei, mas com 10 honestidade no sentido de não utilizar os poderes instrumentais que dispõe para manter a retidão da atuação de seus subordinados e consequentemente o regular funcionamento do serviço eficiente, para ações pessoais e de perseguição, comprometendo a isenção e a busca do interesse público. A moralidade é um valor constitucional de fundamento ético e para além do mero cumprimento da lei. Se a conduta administrativa, ainda que em conformidade com a lei, ofende a ideia do bem gerir a coisa pública, da equidade, da justiça e os valores constantes no sistema constitucional, estará violando o princípio da moralidade, em especial, no caso da atividade militar, cujos atos tem como fundamento a manutenção da disciplina e da hierarquia. A moral administrativa militar, portanto, tem como pilares estruturais a disciplina e a hierarquia, razão pela qual os valores e deveres estabelecidos aos militares ganham relevo e a sua inobservância acarreta responsabilização disciplinar. 2.4. Princípio da Publicidade O Princípio da Publicidade ganha contornos de verdadeiro instrumento de transparência administrativa, possibilitando a aferição da incidência de outros princípios, todavia, a Constituição Federal impõe alguns limites à publicidade, admitindo que em certas circunstâncias as informações devam permanecer em sigilo. Na esfera disciplinar militar, além da segurança nacional, da sociedade, intimidade das pessoas e segredos de justiça, têm-se a necessidade de manutenção da disciplina e hierarquia das instituições, razão pela qual, em alguns regulamentos disciplinares a publicação de atos punitivos disciplinares é restrita a determinados círculos (oficiais e praças), por exemplo. Logo, em matéria disciplinar, a publicidade permitirá que o subordinado tenha conhecimento de eventual acusação formulada em seu desfavor para que possa exercer o direito de defesa, bem como das decisões interlocutórias proferidas pela autoridade competente, bem como da decisão final e de eventuais recursos administrativos impetrados, portanto, a postura da 11 autoridade disciplinar dissociada dos direitos do subordinado serão identificados diante da publicidade das decisões motivadas, não havendo espaço para o sigilo ou o oculto. 2.5. Princípio da Eficiência Este Princípio foi introduzido na Constituição Federal pela E.C. nº 19/98 e também guarda estrita relação com a própria razão da existência do serviço público. É o dever que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições da melhor forma possível, ou seja, com rendimento funcional, presteza e busca da perfeição. No plano do princípio da eficiência, a conduta da autoridade disciplinar competente, que venha agir movida por interesses pessoais e discriminatórios, comprometerá a instrução e a decisão de um processo administrativo disciplinar, gerando a incidência de nulidade e a necessidade de refazimento dos atos, retardando, consequentemente, a deliberação final da Administração Pública, refletindo na duração razoável do processo, no regular funcionamento do serviço e na eventual responsabilização disciplinar da conduta do agente. Na sequência veremos os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina aplicáveis as instituições militares. 12 UNIDADE 03 Princípios Constitucionais da Hierarquia e da Disciplina Importa agora a menção aos princípios constitucionais que sustentam todo o ordenamento militar. Trata-se da hierarquia e da disciplina. A Constituição Federal prevê expressamente tais princípios como basilares às instituições militares, federais e estaduais. Dentro da estrutura funcional da Administração Pública a hierarquia e a disciplina são princípios que norteiam a atividade administrativa quer pelo controle, quer pela gestão de qualidade dos serviços públicos. Hierarquia é o escalonamento em plano verticalizado dos órgãos e agentes da Administração pública que tem como objetivo a organização da função administrativa. E não poderia ser de outra maneira, já que tantas são as atividades a cargo da Administração Pública que não se poderia conceber sua normal realização sem a organização, em escalas, dos agentes e dos órgãos públicos. Em razão desse escalonamento, firma-se uma relação jurídica entre agentes, que se denomina relação hierárquico-funcional. Dessa relação hierárquico-funcional chega-se a um sistema administrativo hierarquizado de onde decorre o poder de comando de agentes superiores sobre subordinados, e estes por sua vez tem o dever de obediência, constantes de estatutos, o que prioriza a execução de tarefas determinadas pelos superiores. A disciplina como princípio resulta do sistema hierárquico. A disciplina é um instrumento de controle da eficiência na Administração Pública, de onde 13 decorre a disciplina funcional, que é a situação de respeito que os agentes da Administração devem ter para com as normas que os regem, em cumprimento aos deveres e obrigações a eles impostos. O Art. 14, § 2º, da Lei nº 6.880/80, o Estatuto dos Militares define que a disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo. A hierarquia e a disciplina aparecem explicitamente na Lei Maior apenas como princípios nas instituições militares federais e estaduais, demonstrando com isso, a importância e a incidência nas relações funcionais militares e consequentemente na caracterização de transgressões disciplinares e eventuais aplicações de sanções com o objetivo de assegurar a manutenção de tais princípios estruturantes para a Administração Militar. Como se pode perceber a disciplina e a hierarquia são bases das instituições militares e têm por finalidade garantir o respeito às leis e à ordem, não como fins em si, mas para garantir o mais eficiente desenvolvimento das missões constitucionalmente destinadas às instituições, não se confundindo a hierarquia com subserviência e a disciplina como simples apêndice da relação hierárquica. A fim de atender e assegurar a rigidez da hierarquia e da disciplina nas instituições militares, os valores e a ética militar terão importância determinante na conduta dos militares e na eventual responsabilização disciplinar pela sua não observância. A título de ilustração, o Estatuto dos Militares elenca que são manifestações essenciais do valor militar o patriotismo, traduzido pela vontade inabalável de cumprir o dever militar e pelo solene juramento de fidelidade à Pátria até com o sacrifício da própria vida; o 14 civismo e o culto das tradições históricas; a fé na missão elevada das Forças Armadas; o espírito de corpo, orgulho do militar pela organização onde serve; o amor à profissão das armas e o entusiasmo com que é exercida e o aprimoramento técnico-profissional. Estabelece ainda que o sentimento do dever, o pundonor militar e o decoro da classe impõem, a cada um dos integrantes das Forças Armadas, conduta moral e profissional irrepreensíveis, com a observância dos diversos preceitos de ética militar. Valores são determinações de apreço na esfera militar que servirão de alicerce para a realizaçãodas missões militares ou de polícia ou bombeiro militares, enquanto os deveres resultam das observações dos valores. Nesta ótica, incide sobre os integrantes das instituições militares um conjunto de valores e deveres que caracterizam a deontologia militar, elevando a profissão à condição de missão, funcionando como uma verdadeira bussola ética na atuação dos agentes do Estado responsáveis pela defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem, bem como no plano estadual a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública. A violação dos deveres, valores e ética militares podem constituir crime ou transgressão disciplinar. O não cumprimento dos deveres, de acordo com o regramento disciplinar de cada instituição, caracteriza transgressão disciplinar, e neste aspecto o militar é responsável pelas decisões ou atos que praticar, inclusive nas missões expressamente determinadas, bem como pela não observância ou falta de exação no cumprimento de seus deveres, ficando sujeito às sanções disciplinares. Para o exercício das suas missões constitucionais, a Lei Maior erigiu a hierarquia e a disciplina a patamares de expressão maior do que a aplicada aos servidores públicos civis, razão pela qual a manutenção da disciplina em 15 uma instituição militarizada constitui uma obrigação para as autoridades com poder disciplinar, no entanto, isto não significa que o devido processo legal que assegure a ampla defesa e o contraditório não sejam observados. Por esta razão a fim de atender a finalidade pública de manutenção da hierarquia e da disciplina, a autoridade disciplinar competente tem o dever de agir no objetivo de prevenir o cometimento de irregularidades por parte de seus subordinados, bem como de adotar as medidas cabíveis quando chegar ao seu conhecimento alguma conduta funcional inadequada e contrária aos valores fundamentais e deveres éticos preconizados no Regulamento Disciplinar. Para tanto, a autoridade disciplinar dispõe de instrumentos que se apresentam como verdadeiros poderes para que efetivamente o interesse da coletividade seja atingido, entres eles o poder disciplinar que funcionará como instrumento legal para responsabilizar aqueles que não observaram os preceitos normativos legais, configurando uma supremacia especial do Estado. Na sequência abordaremos as espécies de sanções disciplinares previstas em alguns regulamentos disciplinares. 16 UNIDADE 04 Das Sanções Disciplinares O estudo das sanções disciplinares tem por objetivo refletir sobre a finalidade das sanções aplicadas aos militares que praticam atos definidos como transgressão disciplinar, violando por consequência a disciplina. Além disso, serão elencadas as espécies de sanções disciplinares mais comuns dentre os diversos regulamentos existentes em nosso ordenamento disciplinar militar a fim de que aqueles que não pertencem às instituições militares ou participam do cotidiano destas, possam compreender os modos pelos quais os militares são punidos. Para aqueles que integram instituições militares, o objetivo será demonstrar a variedade no tocante às espécies de sanções disciplinares existentes que não são idênticas em todos os regulamentos, suscitando assim uma reflexão sobre eventual aprimoramento ou consolidação de espécies de sanções presentes na instituição militar vivenciada. 4.1. Finalidade da Sanção Disciplinar A doutrina pátria, ao analisar a função ou finalidade das punições disciplinares, costuma destacar o aspecto preventivo destas, no sentido de evitar que o militar faltoso pratique nova transgressão, ou impedir que outros militares pratiquem fatos semelhantes. Desta forma, além da finalidade de prevenir a prática de outras transgressões disciplinares, por parte do autor ou de outros militares, a sanção disciplinar também encontra sua justificativa na necessidade de retribuir a violação de uma norma com uma sanção. 17 4.2. Espécies As espécies de sanções disciplinares são definidas pelo Estatuto, Código de Ética ou regulamento disciplinar de cada instituição militar, federal ou estadual. Em alguns casos há a previsão de algumas sanções no Estatuto dos Militares que são disciplinadas de modo detalhado no Código de Ética ou Regulamento Disciplinar da Instituição os quais, além de regulamentarem as sanções previstas nos Estatutos definem outras, normalmente de menor gravidade. A título exemplificativo pode-se citar o que ocorre em âmbito federal. O Estatuto dos Militares da União (Lei nº 6.880/80) prevê as sanções disciplinares de impedimento, licenciamento a bem da disciplina (art. 121), demissão (art. 115), perda do posto e da patente (art. 118) e exclusão a bem da disciplina (art. 125 a 127). Por sua vez, os regulamentos disciplinares da Marinha (art. 14), Exército (art. 24) e Aeronáutica (art. 15), além de regulamentarem as sanções previstas no Estatuto, estabelecem outras sanções tais como: advertência, repreensão, dispensa das funções, serviço extraordinário, etc. Em outros casos as sanções estão previstas apenas no próprio Regulamento Disciplinar ou Código de Ética da Instituição, como ocorre no caso da Polícia Militar do Estado de São Paulo (Lei Complementar estadual nº 893/01 – art. 14). Desta forma, as sanções existentes no ordenamento jurídico disciplinar pátrio apresentam peculiaridades próprias em cada instituição a depender da respectiva normatização disciplinar. Apesar desta variedade, tentaremos elencar as espécies de sanções geralmente encontradas nas legislações disciplinares das diversas instituições militares nacionais. Em linhas gerais as sanções disciplinares podem ser dividas em dois grupos em decorrência da natureza exclusória, ou não, da instituição. As 18 sanções de natureza exclusória, ou depurativas, são aquelas que irão excluir o militar das fileiras da respectiva instituição, e as sanções de natureza não exclusória, ou corretivas, são aquelas não excluem o militar da instituição, permitindo a sua reeducação. 4.2.1. Sanções Disciplinares de Natureza Não Exclusória (Corretivas) • Advertência ou repreensão verbal A sanção de advertência ou repreensão verbal não deve ser confundida com as admoestações verbais, instruções, correções de atitudes, avisos e orientações concretizadas pelo superior hierárquico aos subordinados durante a execução do serviço. Muitas vezes, durante o desenvolvimento das atividades normais o superior hierárquico verifica o subordinado atuando de modo diverso do que deveria e determina a correção do ato, podendo até mesmo repreendê-lo imediatamente a respeito do erro cometido. Esta “repreensão” não se confunde nem impede a posterior apuração de eventual transgressão disciplinar decorrente do erro. A sanção disciplinar de repreensão verbal ou advertência é aplicada após a apuração disciplinar do fato por meio de processo formal e gera consequências jurídicas inerentes às sanções disciplinares. A simples correção imediata de atitudes ou instrução tem apenas efeitos práticos destinados ao correto exercício da função a ser desempenhada pelos militares. Pode ser encontrada em diversos regulamentos disciplinares e, normalmente destina-se à punição de faltas de natureza leve: RDPMESP (LC 893/01) Artigo 15 - A advertência, forma mais branda de sanção, é aplicada verbalmente ao transgressor, podendo ser feita particular ou ostensivamente, sem constar de publicação ou dos assentamentos individuais. Parágrafo único - A sanção de que trata o "caput" aplica-se exclusivamente às faltas de natureza leve 19 • Repreensão ou repreensão escrita A sanção de repreensão, apesar de também se caracterizar como uma admoestaçãoé de maior gravidade que a advertência ou repreensão verbal tendo em vista que é publicada, lançada nos assentamentos individuais e influi na classificação do comportamento do militar, sendo, em alguns regulamentos disciplinares, aplicadas às faltas médias, além das “leves”. É prevista nas normas disciplinares na seguinte conformidade: RDBM RS (Dec. Estadual nº 43.245/04) Art. 11 - A repreensão é sanção imposta ao transgressor de forma ostensiva, mediante publicação em Boletim, devendo sempre ser averbada nos assentamentos individuais do transgressor. RDPMESP (Lei Complementar nº 893/01) Artigo 16 - A repreensão é a sanção feita por escrito ao transgressor, publicada de forma reservada ou ostensiva, devendo sempre ser averbada nos assentamentos individuais. Parágrafo único - A sanção de que trata o "caput" aplica-se às faltas de natureza leve e média. RDMar (Decreto Federal nº 88.545/83) Art. 21 - A repreensão consistirá na declaração formal de que o contraventor é assim punido por haver cometido determinada contravenção, podendo ser aplicada em particular ou não. • Prestação de serviço extraordinário A prestação de serviço extraordinário pode ser indicada como sanção autônoma ou substitutiva de sanções mais graves. A prestação de serviços extraordinários traduz-se em atividades que deverão ser desempenhadas pelo transgressor sancionado, conforme estabelecido pela autoridade disciplinar. 20 Como sanção autônoma pode-se citar como exemplo: CEDIM – MG (Lei nº 14.310/02) Art. 24 – Conforme a natureza, a gradação e as circunstâncias da transgressão, serão aplicáveis as seguintes sanções disciplinares: III – prestação de serviços de natureza preferencialmente operacional, correspondente a um turno de serviço semanal, que não exceda a oito horas; Art. 30 – A prestação de serviço consiste na atribuição ao militar de tarefa, preferencialmente de natureza operacional, fora de sua jornada habitual, correspondente a um turno de serviço semanal, que não exceda a oito horas, sem remuneração extra. • Suspensão A sanção disciplinar de suspensão é aplicada ao militar com a finalidade de que ele não possa exercer suas funções em determinado período, perdendo, neste tempo, todos os direitos e vencimentos referentes a estes dias. No estado de Minas Gerais não houve a previsão de sanções disciplinares restritivas de liberdade, sendo que uma das soluções foi o estabelecimento da sanção de suspensão. CEDIM – MG (Lei nº 14.310/02) Art. 31 – A suspensão consiste em uma interrupção temporária do exercício de cargo, encargo ou função, não podendo exceder a dez dias, observado o seguinte: I- os dias de suspensão não serão remunerados; II- o militar suspenso perderá todas as vantagens e direitos decorrentes do exercício do cargo, encargo ou função. 21 • Reforma administrativa disciplinar / Reforma compulsória Normalmente encontrada em normas disciplinares estaduais, a reforma disciplinar apresenta-se como alternativa entre as sanções mais graves, como a suspensão (por vezes muito brandas para o ato praticado) e as sanções de demissão, licenciamento e expulsão (por vezes muito graves em decorrência das condições do autor). Desta forma, pode ser aplicada, por exemplo, em casos nos quais a conduta do autor foi grave, todavia constatou-se que sua imputabilidade era diminuída ou ainda nas hipóteses em que os antecedentes disciplinares do autor extremamente favoráveis tornariam desproporcional a exclusão definitiva, em desconsideração aos serviços anteriormente prestados por ele. É prevista nos seguintes termos: CEDIM – MG (Lei nº 14.310/02) Art. 32 – A reforma disciplinar compulsória consiste em uma medida excepcional, de conveniência da administração, que culmina no afastamento do militar, de ofício, do serviço ativo da Corporação, pelo reiterado cometimento de faltas ou pela sua gravidade, quando contar pelo menos quinze anos de efetivo serviço. Parágrafo único – Não poderá ser reformado disciplinarmente o militar que: – estiver indiciado em inquérito ou submetido a processo por crime contra o patrimônio público ou particular; – tiver sido condenado a pena privativa de liberdade superior a dois anos, transitada em julgado, na Justiça Comum ou Militar, ou estiver cumprindo pena; – cometer ato que afete a honra pessoal, a ética militar ou o decoro da classe, nos termos do inciso II do art. 64, assim reconhecido em decisão de Processo Administrativo- Disciplinar. RDPMESP (Lei Complementar nº 893/01) Artigo 22 - A reforma administrativa disciplinar poderá ser aplicada, mediante processo regular: 22 - ao oficial julgado incompatível ou indigno profissionalmente para com o oficialato, após sentença passada em julgado no tribunal competente, ressalvado o caso de demissão; - à praça que se tornar incompatível com a função policial- militar, ou nociva à disciplina, e tenha sido julgada passível de reforma. Parágrafo único - O militar do Estado que sofrer reforma administrativa disciplinar receberá remuneração proporcional ao tempo de serviço policial-militar. • Proibição de uso de uniformes Aplicável somente aos militares inativos, caracteriza-se como sanção disciplinar restritiva de direito vez que os militares da reserva ou reformados assim sancionados não poderão utilizar, temporariamente, uniformes da Instituição em razão de terem praticado transgressões disciplinares que atentem contra o decoro e a dignidade militar. Como exemplos: RDPMESP (Lei Complementar nº 893/01) Artigo 25 - A proibição do uso de uniformes policiais-militares será aplicada, nos termos deste Regulamento, temporariamente, ao inativo que atentar contra o decoro ou a dignidade policial-militar, até o limite de 1 (um) ano. RDAer (Decreto Federal nº 76.322/75) Art. 25. A proibição do uso do uniforme será aplicada aos militares na inatividade que praticarem atos contrários à dignidade militar 4.2.2. Sanções Disciplinares de Natureza Exclusória (Depurativas) As sanções disciplinares de natureza exclusória tem por finalidade precípua afastar o militar das fileiras da instituição em virtude do cometimento de atos desonrosos ou que o tornaram incompatível com a função militar desempenhada. Apesar da finalidade ser a exclusão do serviço ativo, há diferentes nomenclaturas e espécies de sanções. Tais diferenças fundamentam-se em 23 distinções de grau hierárquico (praças e oficiais), gravidade da sanção (simples incompatibilidade ou atos desonrosos) ou ainda na situação de estabilidade ou não do militar (estável ou não estável). Antes de adentrar às espécies de sanções, interessante destacar alguns pontos polêmicos a respeito das sanções de natureza exclusória. Inicialmente cumpre destacar a polêmica gerada a respeito da competência para aplicação de sanção de natureza exclusória às praças, no âmbito das instituições militares estaduais, em virtude da previsão contida no § 4º do Art. 125 da Constituição Federal: Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (grifo nosso). Alguns doutrinadores defendiam que esta previsão na parte final do dispositivo impedia a imposição de sanção disciplinar de natureza exclusória por parte das Autoridades Administrativas (normalmente Comandante Geral PM ou BM) tendo em vista que a sanção exclusória acarretaria a perda da graduaçãodas praças, que seria de competência do Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar Estadual. Com base neste raciocínio alguns julgados, especialmente a partir da segunda metade da década de 90, reconheceram a impossibilidade da imposição das sanções disciplinares de exclusão das praças das instituições militares estaduais por parte das Autoridades Disciplinares, determinando que todos os processos disciplinares demissórios neste âmbito, deveriam ser encaminhados ao Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar (SP, MG e RS) a fim de que fosse analisado o mérito acerca da aplicação de sanção disciplinar exclusória às praças. 24 A questão foi levada ao STF o qual, após reiteradas decisões no sentido de que o § 4º do art. 125 limita-se às hipóteses de crimes militares, no ano de 2003, prolatou a súmula 673 com o seguinte teor: “O ART. 125, § 4º, Da Constituição não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo.” Desta forma, a questão, apesar de ainda ser objeto de alegação em algumas ações judiciais que visam a anulação de sanções exclusórias e reintegração judicial, encontra-se pacificada nos termos da súmula 673 do STF. Em síntese, no âmbito das instituições militares estaduais podem ser aplicadas sanções disciplinares exclusórias, com a respectiva perda da graduação das praças, em decorrência do cometimento de transgressão disciplinar de natureza grave, independentemente de eventual responsabilização penal, comum ou militar. No âmbito das instituições militares federais não houve polêmica tendo em vista que o art. 124 da Constituição Federal limita a competência da Justiça Militar da União ao julgamento de crimes militares definidos em lei, sem estabelecer a competência do Superior Tribunal Militar para decidir sobre a perda da graduação das praças, ou seja, no âmbito da União não houve polêmica acerca da possibilidade da autoridade disciplinar militar aplicar sanções exclusórias que acarretem perda da graduação. Um outro ponto que merece destaque é a questão dos Oficiais das instituições militares federais e estaduais. Por força do disposto nos arts. 42 § 1º e 142 § 3º incisos VI e VII da Constituição Federal, independente do fato motivador da exclusão (sanção penal ou administrativa), esta deverá ser sempre proferida pelo Tribunal Militar competente (STM no âmbito da União e TJ ou TJM no âmbito estadual). Desta forma, uma vez identificada a prática de uma conduta de natureza grave por parte do Oficial que o torne incompatível com o desempenho das funções ou indigno do Oficialato, independentemente de eventual responsabilidade penal por parte do Oficial, a Autoridade Administrava Disciplinar poderá instaurar o processo disciplinar cabível (em regra, Conselho de Justificação) e, após entender que a sanção disciplinar aplicável é a demissória, deverá encaminhar os autos do referido processo ao Tribunal Militar competente para que este 25 decida sobre a necessidade da decretação de perda do posto e da patente, de indignidade ou incompatibilidade para o oficialato. Devendo a administração, só depois dessa decisão, executar o ato demissório. • Licenciamento a bem da disciplina O licenciamento a bem da disciplina destina-se, em regra, a sancionar às praças sem estabilidade, de acordo com as disposições acerca da estabilidade existente em cada instituição. É previsto no âmbito das instituições militares federais, assim como em algumas instituições militares estaduais: CDM – PE (Lei nº 11.817/00) Art. 30. O licenciamento e a exclusão a bem da disciplina consistem no afastamento do militar estadual das fileiras de sua Corporação, conforme previsto em legislação própria, e somente se aplicam aos Aspirantes-a-Oficial e às demais Praças, após o devido processo administrativo disciplinar militar. § 1º O licenciamento a bem da disciplina deve ser aplicado às praças sem estabilidade assegurada, como solução de processo administrativo disciplinar sumário, em que lhes sejam assegurados a ampla defesa e o contraditório, desde que se conclua que: - o militar processado, com a prática das transgressões objeto das investigações, afetou o sentimento do dever, a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe; ou - o militar processado, encontrando-se no comportamento MAU há, no mínimo, 1 (um) ano, continua tendo conduta irregular ou procedendo incorretamente no desempenho de suas funções. RDEx (Decreto Federal nº 4346/02) Art. 32. Licenciamento e exclusão a bem da disciplina consistem no afastamento, ex officio, do militar das fileiras do Exército, conforme prescrito no Estatuto dos Militares. § 1º O licenciamento a bem da disciplina será aplicado pelo Comandante do Exército ou comandante, chefe ou diretor de OM à praça sem estabilidade assegurada, após concluída a devida sindicância, quando: I - a transgressão afete a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro da classe e, como repressão imediata, se torne absolutamente necessário à disciplina; 26 II - estando a praça no comportamento “mau”, se verifique a impossibilidade de melhoria de comportamento, como está prescrito neste Regulamento; e III - houver condenação transitada em julgado por crime doloso, comum ou militar. • Exclusão a bem da disciplina De natureza semelhante ao licenciamento a bem da disciplina, a exclusão a bem da disciplina diferencia-se, normalmente, por destinar-se a sancionar praças com estabilidade que praticaram atos que a tornaram incompatíveis com as funções militares inerentes ao seu cargo. Também pode ser encontrada nas normas disciplinares de instituições estaduais e federais: RDEx (Decreto Federal nº 4346/02) Art. 32. Licenciamento e exclusão a bem da disciplina consistem no afastamento, ex officio, do militar das fileiras do Exército, conforme prescrito no Estatuto dos Militares. § 5º A exclusão a bem da disciplina será aplicada ex officio ao aspirante-a-oficial e à praça com estabilidade assegurada, de acordo com o prescrito no Estatuto dos Militares. CDM – PE (Lei nº 11.817/00) Art. 30. O licenciamento e a exclusão a bem da disciplina consistem no afastamento do militar estadual das fileiras de sua Corporação, conforme previsto em legislação própria, e somente se aplicam aos Aspirantes-a-Oficial e às demais Praças, após o devido processo administrativo disciplinar militar. § 2º A exclusão a bem da disciplina deve ser aplicada aos Aspirantes-a-Oficial e demais praças, com ou sem estabilidade assegurada, conforme legislação própria, cabendo ao Tribunal de Justiça do Estado ou ao Tribunal de Justiça Militar, quando houver, decidir sobre a perda da graduação dos militares julgada culpados em Conselhos de Disciplina. • Demissão Neste sentido a sanção disciplinar de demissão tem por objetivo excluir o militar das fileiras da instituição e decorre, em regra, da prática de atos que tornaram o militar incompatível com o serviço. A gravidade da falta observada 27 deve ser considerável de modo que se torne insustentável a sua permanência nas fileiras da instituição. Prevista na maioria das normas disciplinares é imposta tanto ao Oficial quanto à praça. Contudo, como já analisado, no que diz respeito ao Oficial, deve a autoridade com competência disciplinar instaurar o processo disciplinar demissório (normalmente Conselho de Justificação) e, ao final deste, remeter os autos ao Tribunal Militar competente (STM, TJM ou TJ). A Demissão, no caso dos Oficiais, é efetivada apenas após a decisão do Tribunal competente. No caso das praças é executada, independentemente de qualquer processo judicial. Constatado o fato motivador da sanção, previsto na norma disciplinar, instaura-se o processo disciplinar demissório cabível (normalmente denominado Conselho de Disciplina ou ProcessoAdministrativo Disciplinar), sendo, ao final, caso seja comprovada a transgressão e sua respectiva gravidade, imposta a sanção demissória. Assim está prevista nos ordenamentos disciplinares: RDPMESP (Lei Complementar nº 893/01) Da Demissão Artigo 23 - A demissão será aplicada ao militar do Estado na seguinte forma: I - ao oficial quando: for condenado a pena restritiva de liberdade superior a 2 (dois) anos, por sentença passada em julgado; for condenado a pena de perda da função pública, por sentença passada em julgado; for considerado moral ou profissionalmente inidôneo para a promoção ou revelar incompatibilidade para o exercício da função policial-militar, por sentença passada em julgado no tribunal competente; II - à praça quando: a)for condenada, por sentença passada em julgado, a pena restritiva de liberdade por tempo superior a 2 (dois) anos; b)for condenada, por sentença passada em julgado, a pena de perda da função pública; c)praticar ato ou atos que revelem incompatibilidade com a função policial-militar, comprovado mediante processo regular; d)cometer transgressão disciplinar grave, estando há mais de 2 (dois) anos consecutivos ou 4 (quatro) anos alternados no mau comportamento, apurado mediante processo regular; e)houver cumprido a pena conseqüente do crime de deserção; f)considerada desertora e capturada ou apresentada, tendo sido submetida a exame de saúde, for julgada incapaz definitivamente para o serviço policial-militar. 28 Parágrafo único - O oficial demitido perderá o posto e a patente, e a praça, a graduação. CEDIM – MG (Lei nº 14.310/02) Art. 33 – A demissão consiste no desligamento de militar da ativa dos quadros da IME, nos termos do EMEMG e deste Código. Parágrafo único – A demissão pune determinada transgressão ou decorre da incorrigibilidade do transgressor contumaz, cujo histórico e somatório de sanções indiquem sua inadaptabilidade ou incompatibilidade ao regime disciplinar da Instituição. Art. 34 – Ressalvado o disposto no § 1° do art. 42 da Constituição da República, a demissão de militar da ativa com menos de três anos de efetivo serviço, assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório, será precedida de Processo Administrativo-Disciplinar Sumário – PADS –,instaurado quando da ocorrência das situações a seguir relacionadas: – reincidência em falta disciplinar de natureza grave, para o militar classificado no conceito “C”; – prática de ato que afete a honra pessoal ou o decoro da classe, independentemente do conceito do militar. • Expulsão A sanção de expulsão seria a transgressão mais gravosa que a demissão na medida em que indica que a conduta da praça foi considerada desonrosa. Alguns exemplos de previsão normativa da sanção disciplinar de expulsão: RDPMESP (Lei Complementar nº 893/01) Artigo 24 - A expulsão será aplicada, mediante processo regular, à praça que atentar contra a segurança das instituições nacionais ou praticar atos desonrosos ou ofensivos ao decoro profissional. CDPMBM – CE (LEI Nº 13.407/03) Art.24 - A expulsão será aplicada, mediante processo regular, à praça que atentar contra a segurança das instituições nacionais ou praticar atos desonrosos ou ofensivos ao decoro profissional. Parágrafo Único - A participação em greve ou em passeatas, com uso de arma, ainda que por parte de terceiros, configura ato atentatório contra a segurança das instituições nacionais. 29 • Perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças Previu o Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais a decretação da perda do posto e da patente ou graduação aos militares da reserva. Vale lembrar que em decorrência das previsões constitucionais já mencionadas, o Oficial só poderá ter decretada a perda do posto e da patente por decisão do Tribunal Militar competente, portanto, referida sanção só poderá ser aplicada, a Oficiais, após o trânsito em julgado de decisão do TJM/MG. No que tange às praças não há vedação constitucional de imposição de referida sanção, desde que fundamentada em transgressão disciplinar e não em crime militar, pois neste último caso a competência recai sobre o TJM/MG por força do disposto no art. 125 da Constituição Federal. Está prevista a sanção de perda do posto, patente ou graduação dos militares da reserva na seguinte conformidade: CEDIM – MG (Lei nº 14.310/02) Art. 24 – Conforme a natureza, a gradação e as circunstâncias da transgressão, serão aplicáveis as seguintes sanções disciplinares: VII – perda do posto, patente ou graduação do militar da reserva Art. 37 – A perda da graduação consiste no desligamento dos quadros das IMEs. 30 UNIDADE 05 Apuração Inquisitorial das Transgressões Disciplinares Ao chegar ao conhecimento da Administração Militar a notícia da prática de uma transgressão disciplinar militar, deverá esta iniciar a apuração do fato a fim de, uma vez comprovada autoria e materialidade do ilícito, aplicar a respectiva sanção disciplinar. No que tange à sistemática de apuração, em regra, as leis e normas disciplinares relativas a cada instituição militar estabelecem duas fases para a persecução administrativo- disciplinar, uma primeira inquisitorial e, posteriormente à identificação de autoria e materialidade, uma segunda fase acusatória, com respeito à ampla defesa e ao contraditório. Esta primeira fase, de investigação das transgressões disciplinares, poderá ser realizada por meio de procedimentos próprios, procedimentos destinados a outras finalidades, ou até mesmo ser dispensada, a depender de como a notícia da transgressão disciplinar chega ao conhecimento da Administração Militar. Abordaremos, então, estas três hipóteses geralmente encontradas nas diversas normatizações disciplinares militares. 5.1. Dispensabilidade de Procedimento Formal Assim como o Inquérito Policial Militar, em algumas hipóteses, pode ser dispensado para oferecimento da denúncia no âmbito do Processo Penal Militar, na esfera administrativo-disciplinar também, em alguns casos, será prescindível o procedimento formal de apuração. Esta dispensa ocorre, em regra, nas transgressões praticadas em presença das autoridades com competência disciplinar e nas hipóteses em que os elementos de autoria e materialidade já estejam devidamente demonstrados por meio de outros documentos. 31 A dispensa deste procedimento formal de apuração é medida que deve ser adotada com cautela pelas autoridades com competência disciplinar, a fim de que não sejam instaurados processos disciplinares sem que os fatos estejam devidamente apurados, o que causa prejuízo tanto à defesa do militar acusado quanto à administração militar. Em síntese, apesar da existência de procedimento formal de apuração de transgressões disciplinares (em regra, Sindicância), há hipóteses em que este procedimento é dispensável, contudo, nestes casos específicos, é imprescindível que estejam presentes requisitos mínimos de autoria e materialidade a fim de que não seja prejudicado o exercício da ampla defesa e contraditório, bem como a correta persecução administrativo-disciplinar. 5.2. Procedimento Formal de Apuração Inquisitorial • Procedimento próprio Nas diversas instituições militares existentes no país, é comum a constatação de diferentes formas de registro inicial dos fatos antes da instauração do procedimento investigatório. Assim como na esfera penal, ao ser levado ao conhecimento da autoridade de polícia judiciária a notícia de uma infração penal, esta, entendendo não ser hipótese de flagrante delito, tem por costume registrar um “Boletim de Ocorrência” antes da instauração do devido Inquérito Policial, no âmbito administrativo-disciplinar militar,os fatos costumam ser registrados inicialmente por documentos denominados, dentre outras definições, como “parte” ou “comunicação disciplinar”. RDPMESP – (Lei Complementar nº 893/01 Artigo 27 - A comunicação disciplinar dirigida à autoridade policial-militar competente destina- se a relatar uma transgressão disciplinar cometida por subordinado hierárquico. Artigo 28 - A comunicação disciplinar deve ser clara, concisa e precisa, contendo os dados capazes de identificar as pessoas ou coisas envolvidas, o local, a data e a hora do fato, além de caracterizar as circunstâncias que o envolveram, bem como as alegações do faltoso, quando presente e ao ser interpelado 32 pelo signatário das razões da transgressão, sem tecer comentários ou opiniões pessoais. CDME – PE (Lei nº 11.817/00) Art. 11. Todo militar estadual que presenciar ou tiver conhecimento de uma transgressão disciplinar militar, conforme especificada neste Código, deverá, desde que não seja autoridade competente para adotar as providências imediatas, comunicá-la ao seu superior imediato, por escrito, ou verbalmente, obrigando-se, ainda, quando a comunicação for verbal, a ratificá-la, por escrito, no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis. § 1º A parte deve ser clara, concisa e precisa, devendo conter os dados capazes de identificar as pessoas ou coisas envolvidas: o local, a data, a hora da ocorrência, e caracterizar as circunstâncias que a envolveram, sem tecer comentários ou opiniões pessoais. Desta forma, a Sindicância é a denominação mais utilizada para definir o procedimento investigatório cabível para apuração inquisitorial de transgressões disciplinares, isto pode ser verificado nas instruções administrativas de algumas instituições: Exército (IG10-1110) Art. 2º - A sindicância é o procedimento formal, apresentado por escrito, para a apuração, quando julgada necessária pela autoridade competente, de fatos de interesse da administração militar ou de situações que envolvam direitos. Parágrafo único. A autoridade que tiver ciência de irregularidade é obrigada a adotar as medidas necessárias para a sua apuração, mediante sindicância. PMESP – SP (I-16-PM) Objetos de investigação Artigo 67 - A sindicância é o meio sumário de investigação de: VI - outros fatos de índole administrativa, quando necessário procedimento formal de apuração. Finalidade § 1º - A finalidade da sindicância é a determinação da responsabilidade civil, disciplinar, dos direitos e obrigações dos envolvidos e, em especial, do Estado. Proibição em caso de crime militar § 2º - É proibida a instauração de sindicância para apuração de crimes militares. 33 Como meio formal de investigação de transgressões disciplinares a Sindicância terá, em regra, natureza sigilosa, inquisitória e de apuração provisória. Em algumas das Instituições utilizam a sindicância tanto para a fase investigatória quanto para a fase acusatória (com ampla defesa e contraditório). Na verdade, nesta segunda fase a Sindicância transforma- se em verdadeiro “processo disciplinar”, com as garantias e princípios processuais diversos daqueles aplicáveis aos procedimentos investigatórios. Assim, a Sindicância, em regra deve ter natureza “sigilosa”. Este “sigilo” das investigações é indispensável a eficácia deste procedimento, ou seja, à correta apuração dos fatos e identificação dos elementos de autoria e materialidade. O sigilo do procedimento impede que outras pessoas, além da Autoridade Instauradora e do Sindicante (Presidente ou Encarregado das investigações) tenham acesso aos autos do procedimento até o seu término. Esta restrição à publicidade (regra no que tange aos atos administrativos) decorre do interesse público, pois apenas uma correta apuração das transgressões disciplinares permitirá a manutenção da hierarquia e disciplina e, por consequência, o cumprimento da missão constitucional destinada àquela instituição. Este sigilo não se estende aos advogados dos militares investigados. Apesar de algumas instruções não preverem esta possibilidade, não seria lógico impedir este acesso aos autos tendo em vista que os advogados, por lei, possuem direito a vistas dos autos de Inquérito Policiais, ainda que em andamento, nas repartições policiais. Desta forma, não há como sustentar que o advogado pode ter vistas, obter 34 cópias e tomar apontamentos de um Inquérito Policial Militar (que apura crimes militares, fatos mais graves) mas não poderia ter acesso aos autos de uma Sindicância. Outro ponto importante a ser destacado é a natureza inquisitória da Sindicância, ou seja, durante as investigações não há que se falar em direito a ampla defesa e ao contraditório. O procedimento é instaurado para coleta de elementos de prova, não há acusação formal, a Administração Militar deve ter a liberdade para realizar as investigações necessárias para o devido esclarecimento dos fatos. Em síntese, a Sindicância é, em regra, o procedimento formal para apuração das transgressões disciplinares militares, possui natureza inquisitória, deve ter sua instrução provisória em caráter sigiloso, tendo por finalidade apenas subsidiar eventual instauração de processo disciplinar, oportunidade em que serão garantidos o direito à ampla defesa e ao contraditório ao acusado de uma infração disciplinar. • Demais procedimentos formais Em virtude da tríplice responsabilidade dos militares do Estado é possível que durante a instrução de outros procedimentos formais de apuração de crimes (flagrante, Inquérito Policial Militar, Inquérito Policial) ou ilícitos civis (Inquérito civil, Processos cíveis, p.ex.). possam surgir elementos de autoria e materialidade de transgressões disciplinares, sendo comum a autoridade policial, o membro do Ministério Público ou a autoridade judiciária remeter cópia do procedimento ou do processo à Administração Militar para adoção das devidas medidas disciplinares. Assim como a instauração de Sindicância é dispensável nas hipóteses em que não há necessidade de investigação, nos casos em que esta investigação já foi realizada por meio de outro procedimento, também não há necessidade de instauração de Sindicância. 35 Desta forma, ao receber cópia do procedimento ou do processo que contém os elementos de prova de materialidade da transgressão disciplinar e os indícios de autoria deverá a autoridade disciplinar instaurar o processo disciplinar cabível para apurar a responsabilidade disciplinar do militar acusado. O segundo ponto reside no cuidado que a autoridade disciplinar deve ter quanto ao foco do processo disciplinar que é diferente do processo criminal e cível. Apesar do fato de que o inquérito policial militar visa apurar o crime militar e um inquérito civil eventual ilícito civil, é provável que estas investigações também tragam elementos que demonstram a prática da transgressão disciplinar correlata ao crime ou ao ilícito civil, contudo, o foco dos procedimentos é distinto, motivo pelo qual, por vezes, pode ser necessária a instauração de Sindicância que terá por objetivo apurar os elementos que irão caracterizar, ou não, a transgressão disciplinar. 5.3. Procedimento Híbrido Em algumas instituições militares o procedimento formal de apuração possui duas etapas, uma inquisitória e outra acusatória. MAPPAD/PM – MG (RESOL. Nº 3666, DE 02 DE AGOSTO DE 2.002.) Art. 31 - A Sindicância Regular quanto a sua dinâmica, possui duas etapas distintas: a investigatória e a acusatória. § 1º - Na Sindicância, reúnem-se todos os elementos informativos para determinar a verdade em torno das irregularidades suscitadas. § 2º - Em que pese, originariamente, a Sindicância ter caráter inquisitorial, há casos em que dela decorre a aplicação de punição, transformando sua natureza de apuratóriaem acusatória. Desta forma, em sendo ela de natureza acusatória ou punitiva, ou seja, se a partir dela for aplicada qualquer tipo de sanção, deverá ser regida pelo contraditório e pela ampla defesa, para que seja válida a sanção aplicada. 36 Independentemente da previsão ser ou não expressa, até que se colete os elementos mínimos de autoria e materialidade para formalizar uma imputação ao militar, a Sindicância deverá ter natureza investigatória, sendo que após terem sido coletados os elementos necessários à uma acusação formal da prática de uma transgressão disciplinar, passa-se à fase acusatória, em que a Sindicância transforma- se em processo disciplinar. Na sequência, iremos abordar alguns dos princípios aplicáveis ao processo administrativo disciplinar. UNIDADE 06 Princípios 6.1 Devido Processo Legal Esse princípio garante que, antes de se aplicar qualquer sanção, devem ser observadas as normas atinentes ao processo para imposição destas sanções. Constituição Federal Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal Além disso, esse princípio figura como garantia constitucional ampla, pois é ele que assegura e fundamenta os demais princípios no processo. 6.2 Autoridade Disciplinar Natural O princípio da Autoridade Disciplinar “natural” estabelece que esta competência deve ser estabelecida de modo anterior à transgressão disciplinar cometida de modo que os militares terão ciência anterior sobre qual autoridade irá julgá-los nos casos de cometimento de transgressões disciplinares. Referido 37 princípio visa garantir a imparcialidade e segurança jurídica no que diz respeito ao processo disciplinar militar Vale dizer que o princípio da “autoridade disciplinar natural” ou do “juiz natural” não exige que a lei determine os Oficiais (pessoas) que terão competência disciplinar, mas sim os cargos e funções desempenhadas sobre os quais a competência disciplinar irá recair. Por exemplo, se a lei determina que o Comandante de Companhia terá competência disciplinar para aplicar algumas sanções aos militares que estão sob o seu comando, mesmo que seja substituído o Capitão após a prática de uma transgressão disciplinar por parte de um dos militares subordinados, este novo comandante terá competência disciplinar não havendo qualquer violação ao princípio da “autoridade disciplinar natural” visto que a previsão legal refere-se ao cargo que irá julgar e não à pessoa do Oficial. O militar que integra aquela Companhia sabe que será julgado pelo Comandante, não importando quem o seja. 6.3 Ampla Defesa Não há que se discutir a obrigatoriedade de observância do direito à ampla defesa para imposição de sanções disciplinares aos militares que cometerem transgressão disciplinar: Constituição Federal Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; A ampla defesa pode ser compreendida ainda sob dois aspectos: Direito a autodefesa e Direito à defesa técnica. O direito a autodefesa consiste na possibilidade do próprio acusado participar da produção de provas. Isto porque, por mais que o 38 defensor por ele constituído possua o conhecimento jurídico e capacidade para efetivar a defesa em termos ideais, o conhecimento dos fatos pertence ao acusado. Somente o acusado poderá orientar ao advogado sobre circunstâncias objetivas e subjetivas da apuração, informando, por exemplo, sobre quem estava presente no local, interesses de cada um dos envolvidos, detalhes do ocorrido, etc. Por tal motivo, é imprescindível a possibilidade de participação do acusado de toda a instrução processual. A defesa técnica estaria vinculada a obrigatoriedade do militar do Estado ser representado por um advogado, atualmente não existe esta imprescindibilidade por força de sumula vinculante do STF, no entanto, nada impede que determinada norma disciplinar estabeleça para determinados processos a obrigatoriedade do acusado ser assistido por advogado. Em síntese, a ampla defesa, aplicável a todos os processos disciplinares por tratar-se de garantia constitucional, é composta pela autodefesa e defesa técnica sendo que, atualmente, a defesa técnica não é exigida pela jurisprudência em virtude de Súmula vinculante nº 5 editada pelo STF. 6.4 Direito ao Contraditório O direito à participação dos atos processuais não satisfaz os requisitos do contraditório, que pode ser identificado de modo mais simples pelo binômio: ciência e possibilidade de reação. Deve ser facultado à defesa não apenas a participação nos atos processuais, mas também a possibilidade de contraditar todas as informações constantes dos autos. Em síntese, o direito ao contraditório, ainda que intimamente ligado à ampla defesa com ela não se confunde. É garantido por meio do binômio ciência-possibilidade de reação, sendo que as impugnações realizadas pela defesa devem ser sempre consignadas e analisadas, mas não obrigatoriamente atendidas. 39 6.5 Correlação entre Acusação e a Decisão Disciplinar Trasladando-se o princípio para o processo disciplinar militar, têm-se defendido que em virtude do acusado defender-se dos fatos e não do direito, esta correlação entre a decisão disciplinar e a portaria de instauração do processo (acusação ou libelo acusatório), limitar-se-ia à definição fática e não à capitulação jurídica. Logo a motivação do ato punitivo pela autoridade disciplinar competente deve estar devidamente relacionada com os fatos descritos na acusação e com as respectivas provas constantes nos autos, não se configurando a mera alteração da capitulação legal, desde que compatível com a descrição da conduta, na necessidade de reabertura de prazo para manifestação da defesa. 6.6 Busca da Verdade Real O princípio da busca da verdade real estabelece que, tanto durante a fase inquisitória quanto na fase processual, todos os esforços devem ser direcionados para o correto esclarecimento dos fatos, havendo a possibilidade, inclusive de se afastar determinadas regras processuais, retornando-se à fases anteriores, se em atendimento à busca do que realmente aconteceu. Desta forma, nos processos disciplinares ainda que seja necessário reabrir prazos já preclusos e fases processuais já transpostas, deve-se fazê-lo em atendimento ao princípio da verdade real. Isso não significa que todos os pedidos de esclarecimentos dos fatos por parte da defesa deverão ser atendidos sob pena de violação a este princípio, na verdade, todos os requerimentos e pontos de dúvida surgidos durante o processo, só demandarão diligências e realização de atos processuais para esclarecimento caso sejam pertinentes e relevantes para os fatos que sejam objetos da apuração. 40 6.7 Instrumentalidade das Formas Todas as formas e procedimentos previstos em lei ou normas administrativas processuais disciplinares possuem uma finalidade, ou seja, estão previstos como instrumentos de garantias constitucionais. O princípio da instrumentalidade das formas prevê que, sendo as formalidades instrumentos para que sejam alcançadas as garantias do devido processo legal, nas hipóteses em que as formas ou formalidades forem desrespeitadas,