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Análise Econômica do Direito
Análise Econômica do Direito, fundamentos e aplicação nos diversos ramos jurídicos e no Poder Judiciário
brasileiro.
Profª Bianca Bez Goulart
1. Itens iniciais
Propósito
A importância de compreender a Análise Econômica do Direito reside em perceber que leis, normas e todo e
qualquer ato legal não constituem um fim em si mesmos. Em muitas situações, os profissionais da área jurídica
e estudantes de Direito podem (e devem) se valer da Análise Econômica do Direito para compreender como o
jurisdicionado – ou o ser humano, inclusive você – toma as decisões diárias e se comporta em um mundo de
recursos escassos.
Objetivos
Definir os fundamentos da Análise Econômica do Direito.
Aplicar a Análise Econômica nos diversos ramos do Direito.
Reconhecer a aplicação da Análise Econômica do Direito no Poder Judiciário brasileiro.
Introdução
O Poder Judiciário concentra, segundo o relatório de 2020 Justiça em Números, do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), 77 milhões de processos judiciais. Imagine que cada ação judicial que você já viu, seja em
estágios durante a faculdade no Poder Judiciário, seja no Ministério Público ou em escritório de advocacia,
representa apenas uma ínfima parte de todo esse universo de processos. E, em cada ação judicial, há pessoas
envolvidas, partes que querem ver sua pretensão satisfeita pelo Judiciário o mais rápido e da forma "mais
justa" possível.
 
Qual a relação dessas questões com a Análise Econômica do Direito?
 
Compreender o comportamento humano e como as pessoas tomam suas decisões diárias, em um mundo em
que os recursos são escassos ou finitos, é a principal tarefa da Análise Econômica. Perguntas como "Por que a
maioria das partes propõe recurso de apelação após a sentença de primeiro grau?"; "O que leva as pessoas a
preferirem propor uma ação no Judiciário em vez de celebrar acordo, mesmo sabendo que o Judiciário é
demorado?"; "Por que uma lei que obriga supermercados a contratarem empacotadores de produtos pode não
ser benéfica aos consumidores?" são tão econômicas quanto as questões atinentes ao mercado, à inflação,
aos juros, ao emprego etc.
 
No primeiro módulo, portanto, aprenderemos os conceitos, os pressupostos e os fundamentos da Análise
Econômica do Direito. Com efeito, seremos capazes de entender que tudo o que envolve escolhas ou
decisões são condutas passíveis de análise pelo método econômico. E o Direito, cuja finalidade última é
estruturar formalmente as interações sociais, tornando possível a vida em sociedade, pode constituir a base
de estudo da análise econômica.
 
Assim, veremos, em um primeiro momento, o que é a Análise Econômica do Direito e suas premissas – como 
escassez, racionalidade e maximização de utilidade. Além disso, vamos diferenciar a Análise Econômica do
Direito positiva e normativa, bem como trabalhar com alguns conceitos relativos ao método econômico
comportamental (vieses e heurísticas cognitivas), sempre trazendo exemplos práticos de aplicação do
assunto.
 
Nos segundo e terceiro módulos, trataremos, respectivamente, da aplicação da Análise Econômica nos mais
diversos ramos do Direito e no Poder Judiciário.
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1. Fundamentos da Análise Econômica do Direito
A Análise Econômica do Direito
Para começar, vamos conhecer os principais fundamentos da Análise Econômica do Direito com a professora
Bianca Bez Goulart:
Conteúdo interativo
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O que é a Analise Econômica do Direito?
As sociedades complexas giram em torno de regras preestabelecidas. Normas sobre contratos,
responsabilidade civil, herança, posse, responsabilidade criminal, direito consumerista, imobiliário,
administrativo, entre outras. A maneira como as pessoas irão se comportar perante seus pares e a própria
sociedade, ou seja, como serão realizadas suas decisões e as consequências dessas condutas depende do
que está posto como regra e qual a sua interpretação, seja legal ou aquela preconizada pelos tribunais.
Podemos questionar quais são os efeitos das regras sobre o comportamento das pessoas. Como nós
deixamos ou realizamos alguma conduta por conta de uma norma legal ou da sua interpretação. E, ainda, se
essas escolhas, tomadas a partir de tais entendimentos normativos, são socialmente desejáveis. 
De acordo com Gico Jr., o objetivo da Análise Econômica do Direito é – a partir dos ferramentais teóricos e
empíricos econômicos e das ciências afins: 
expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a
avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas consequências.
(GICO JR., 2020, p. 8)
A Análise Econômica do Direito pode ser compreendida
como sendo a aplicação dos ferramentais da economia, nos
mais diversos e amplos ramos do Direito – Constitucional,
Civil, Penal, Contratual, Administrativo, entre outros –, com a
finalidade de entendermos como ocorre o Direito em seu
sentido fático, no mundo, e como as pessoas que vivem
nesse mundo se comportam perante as normas jurídicas,
suas interpretações e quais as possíveis consequências de
suas decisões.
A partir da compreensão dos pressupostos e das premissas
da Análise Econômica do Direito, poderemos entender, por
exemplo, várias questões, como:
Leis
Por quais razões algumas leis dão certo e
outras nunca são aplicadas.
Divórcios
Por que o número de divórcios tem aumentado
com o passar do tempo.
Ações judiciais
Como seria possível diminuir o número de
ações judiciais propostas ou o número de
recursos protelatórios.
Sem ação judicial
Por que, às vezes, basta um pedido de
desculpas para que as partes façam as pazes e
deixem de prosseguir com a ação judicial.
Comentário
Observe que a Análise Econômica do Direito é muito mais prática, realista e, sobretudo,
consequencialista do que se imagina. 
Análise Econômica do Direito Positiva e Normativa
Antes de explicarmos a diferença entre a Análise Econômica do Direito positiva e normativa, observe os
seguintes exemplos: 
Criação de lei
Imagine que o legislador está pensando em criar uma lei para impedir a
totalidade da população brasileira de comprar um carro novo durante o
período de dois anos, pois, assim, acredita que reduzirá a quantidade de
carros em circulação e, por consequência, a poluição nas cidades. 
Investigação
Suponha que você é promotor de justiça e está investigando um
assassino em série, cujo foco, aparentemente, são mulheres entre 22 e
30 anos.
Agora, compreenda os conceitos das duas análises para, em seguida, situarmos os dois exemplos citados.
Análise Econômica do Direito Positiva
Quando alguém está analisando um fato, e esse fato pode ser investigado por métodos científicos
cujos resultados produzidos podem ser falseados, estaremos diante da Análise Econômica do Direito
Positiva. Nesse caso, não se está investigando ou examinando aquilo que "deve ser". O objeto da
Análise Econômica do Direito Positiva é aquilo que "é", ou seja, um fato, que pode ser descrito e cuja
veracidade ou falseabilidade são passíveis de averiguação.
Análise Econômica do Direito Normativa
Está atrelada a questões valorativas, subjetivas, prescritivas e do "dever ser". Não há um fato
propriamente dito a ser investigado. A análise sobre a adoção de uma política pública X em
detrimento da política pública Y, como, por exemplo, qual seria a melhor punição para os crimes
cibernéticos e quais os procedimentos processuais que a ação penal deverá seguir para ser mais
eficiente, correspondem à Análise Econômica do Direito Normativa.
Diante desses conceitos, é possível perceber que a análise sobre a racionalidade da criação de uma lei cujo
objeto seja proibir a compra de carros novos pelo período de dois anos está relacionada com a Análise
Econômica do Direito Normativa. A partir dessa hipótese legislativa, aquele que busca compreender se essa
lei será ou não eficiente ao fim proposto – reduzir a quantidade de carros em circulação e a poluição nas
cidades – e quais seriam outras possíveis alternativas para essa questãoambiental está praticando a Análise
Econômica do Direito Normativa.
Comentário
É evidente que o exemplo dado beira o absurdo e causaria catastróficas consequências para o mercado
de automóveis, além do que não garantiria a redução de circulação de veículos automotores – ou as
pessoas esperariam dois anos para comprar novos carros ou adquiririam veículos usados. Esse rápido
raciocínio representa justamente a adoção da Análise Econômica do Direito Normativa. 
No que tange ao exemplo do assassino em série, perceba que você está investigando, como promotor de
justiça, um fato, ou melhor, vários crimes de homicídio e, aparentemente, a preferência do criminoso é por
mulheres entre 22 e 30 anos. Diante desse cenário, você, como promotor de justiça, busca compreender o
que é o crime de homicídio, qual a racionalidade da sua punição, se, nesse caso, a pena aplicada ao criminoso
seria suficiente ou não à prevenção ou à ocorrência de novos delitos, e quais as consequências da adoção
dessa ou de outra regra jurídica no caso concreto.
Observe que a análise realizada é descritiva ou explicativa e não está pautada em valores subjetivos. Aqui,
estamos diante da Análise Econômica do Direito Positiva. 
A AED positiva nos auxiliará a compreender o que é a norma jurídica, qual a racionalidade e as diferentes
consequências prováveis decorrentes da adoção dessa ou daquela regra, ou seja, a abordagem é
descritiva/explicativa com resultado preditivos. [...] a AED normativa nos auxiliará a escolher, dentre as
alternativas possíveis, a mais eficiente, i.e., escolher o melhor arranjo institucional dado um valor (vetor
normativo) previamente definido.
(GICO JR., 2020, p. 13-14)
Pressupostos da análise econômica do direito
Nossas interações e relações com outras pessoas e nossa própria individualidade são pautadas
continuamente por inúmeras decisões – e de toda natureza. Desde o momento em que acordamos, passamos
a deliberar em vários tipos de situação e em momentos diferentes. 
Primeiro, temos que decidir se vamos levantar ou se vamos deixar a função soneca do celular agir por mais
dez minutos, depois decidimos se e o que vamos tomar de café da manhã, o que vamos fazer no trabalho, se
vamos estudar para aquela prova sobre as ações diretas de inconstitucionalidade, se vamos namorar, casar,
ter filhos, alugar ou comprar uma casa, entre outros.
Como características da racionalidade humana, temos a 
capacidade de considerar ou de analisar a ocorrência de
eventos futuros. 
As ilações acerca do tempo futuro são fundamentais para a
tomada de decisões, pois nos permitem escolher as ações,
considerando as informações disponíveis em determinado
momento, que nos trarão mais benefícios ou recompensas,
em tese. Queremos evitar, o máximo possível, resultados
negativos, ruins ou que nos tragam prejuízo.
Tendo em vista que a economia é a ciência que estuda o
comportamento, ou seja, como realizamos as decisões e
analisamos suas consequências, é necessário partir de alguns pressupostos: escassez, racionalidade e
preferências. Vamos analisar cada um deles.
Escassez
O primeiro pressuposto da Análise Econômica do Direito, a escassez, remete ao fato de os recursos do mundo
serem finitos. Sim, como sabemos, os recursos que estão à nossa disposição são limitados – e é essa
limitação de recursos que impõe a necessidade de realizarmos escolhas. 
Pense: se todas as coisas do mundo fossem infinitas e abundantes, não haveria necessidade de escolher
entre a alternativa A ou B, poderíamos ter ambas sem analisar questões de custo e benefício.
Para Bruno Meyerhof Salama (2010, p. 22), “a escassez é o ponto de partida da análise econômica”, pois, “se
os recursos fossem infinitos, não haveria o problema de se ter que equacionar sua alocação; todos poderiam
ter tudo o que quisessem e nas quantidades que quisessem”. Quando aceitamos a noção de que as coisas não
são ilimitadas, no sentido de que a existência das coisas é determinada em termos temporais e quantitativos,
torna-se clara a concepção de que “a escassez força os indivíduos a realizarem escolhas e incorrerem em 
trade offs, os quais [...] são, na verdade, ‘sacrifícios’: para se ter qualquer coisa é preciso abrir mão de alguma
outra coisa – nem que seja somente o tempo”.
trade offs
Uma expressão inglesa que designa uma situação em que há conflito de escolhas.
Como as pessoas almejam mais do que os recursos disponíveis podem prover ou gerar, não é possível que
todos os nossos desejos sejam satisfeitos. Sob a perspectiva do Direito, a noção de escassez se encontra
justamente na base ou na partícula mínima de existência de um conflito.
Se existem duas pessoas que "brigam" judicialmente por
alguma coisa, isso significa que essa coisa não pode estar
com ambas ao mesmo tempo e que é necessária uma
intervenção do Estado para decidir qual pretensão deve ser
atendida. 
Ao fim e ao cabo, sem escassez, não precisaríamos do
Judiciário, pois não haveria pretensão resistida, nem lide,
nem processo a serem resolvidos.
A satisfação de uma pessoa leva à não satisfação da outra –
e isso impõe uma escolha, seja sua, do juiz ou da outra
parte. Portanto, como dito anteriormente, é a escassez que
leva à necessidade de tomada de decisão. Veja o esquema a seguir:
A escassez leva à tomada de decisão.
Racionalidade
O segundo pressuposto da Análise Econômica do Direito é que toda e qualquer decisão, oriunda da escassez,
é racional. Ou seja, nós, pessoas, agiríamos como se fôssemos racionais em todas as nossas decisões. À essa
forma de pensamento convencionou-se chamar de teoria ou modelo da escolha racional – como somos
motivados por nossos desejos e preferências, em tese, deveríamos tomar o curso de ação que mais próximo
nos deixasse do nosso objetivo, considerando as informações disponíveis neste exato momento. 
Para a teoria ou modelo da escolha racional, agiríamos como se ponderássemos os custos e os benefícios de
cada alternativa possível e decidiríamos seguir o caminho que mais utilidade nos trouxesse – ou seja, mais
bem-estar, alegria, prazer, sucesso, dinheiro, entre outras. 
A utilidade reflete aquilo que estamos buscando durante a realização de uma escolha (maximização da
utilidade). 
A intenção dessa forma de abordagem – isto é, da
pressuposição de que em nossas decisões e ações
escolheríamos o melhor caminho possível de acordo com
nossas preferências – busca possibilitar ou permitir a
generalização do comportamento humano. Ou seja, a
intenção é encontrar padrões de conduta. O pressuposto da
racionalidade não se traduz em admitir que o indivíduo é
efetivamente racional e que realiza conscientemente e a
todo momento cálculos de custos e benefícios antes de
tomar uma decisão, mas de que, "na média, ele se comporta
como se estivesse" (GICO JR., 2020, p. 18).
Diante dessa premissa, é possível concluir que as pessoas
respondem a incentivos e que qualquer modificação na
estrutura de incentivos poderá levá-las a uma escolha ou caminhos diferentes. Por exemplo: 
Majorar
Se o legislador decidir majorar a pena do crime
de furto, que, atualmente, é de um a quatro
anos de reclusão, para, respectivamente, cinco
e dez anos de reclusão, será que haveria uma
diminuição do número de casos de delitos de
furto?
Previsão
Será que a previsão legal de que os juízes são
obrigados a fundamentar suas decisões, com a
análise de todas as alegações de ambas as
partes de uma ação judicial, os levaria a ser
mais cautelosos em suas sentenças?
Conduta
Se a sua namorada ou seu namorado ignorar
você por dois dias seguidos, será que a sua
conduta será de dar mais ou menos atenção a
ela(e)?
Explicar o comportamento de pessoas, de agentes, requer a compreensão de que todos, em maior ou menor
grau, respondem a incentivos. Para tanto, devemos ser capazes de entender como funciona a estrutura de
incentivos de cada pessoa – o que leva um juiz, um promotor, um advogado, uma parte ou a sua namorada,
por exemplo, a agir da maneira X ou Y?
Essa tarefa requer uma verdadeira investigação de como essas pessoas realmenteagem e não meras
suposições de que deveriam julgar a causa W primeiro por ser a que está há 15 anos em trâmite no Judiciário
ou de que o advogado não deveria cobrar honorários de êxito em tal caso por simplesmente não dever agir
dessa maneira.
Preferências
O terceiro pressuposto da Análise Econômica do Direito é o de que as pessoas possuem preferências. Ou seja,
para a Análise Econômica do Direito, somos capazes de, entre alternativas e opções diferentes, ordenar quais
desses caminhos são mais interessantes, trazem-nos mais valor ou utilidade, ou se somos indiferentes em
relação a eles. Desse modo, o pressuposto da preferência pode ser resumido da seguinte maneira: 
1
Entre duas opções, A e B, A será considerada
preferível se for justamente a escolha realizada
pela pessoa, em detrimento de B.
2
Entre essas mesmas opções, se B é o caminho
escolhido, pode-se afirmar que a pessoa
prefere a opção B em detrimento de A.
3
A será indiferente a B e vice-versa se, para a
pessoa que está realizando a escolha, não fizer
diferença optar por uma ou por outra
alternativa.
Além disso, a Análise Econômica do Direito considera que as nossas preferências são completas, transitivas e
estáveis. 
Preferências completas
Referem-se ao fato de que somos capazes de decidir, não importando quais opções de escolhas
estão disponíveis naquele momento deliberativo. Assim, podemos presumir que, feita uma proposta
de acordo no bojo de uma ação judicial, por exemplo, em que se oferece à parte contrária a
indenização pedida (R$100.000,00) com desconto de 20%, a parte contrária será capaz de decidir se
aceita a oferta ou se prossegue com a demanda.
Preferências transitivas
A característica de as preferências serem transitivas diz respeito à seguinte proposição: se a pessoa
prefere A a B e B a C, necessariamente ela irá preferir A a C – é uma questão de lógica. 
Preferências estáveis
A Análise Econômica do Direito considera as preferências estáveis para cumprir sua finalidade de
encontrar padrões de conduta por determinado período. Então, é necessária certa estabilidade na
análise das preferências das pessoas, as quais podem mudar a partir do momento em que algo ao
redor do indivíduo também muda.
Verificando o aprendizado
Questão 1
Aprendemos que a Análise Econômica do Direito pode ser conceituada como sendo a aplicação dos
ferramentais da economia visando à compreensão de como ocorre o Direito no mundo fático e como as
pessoas se comportam perante as normas jurídicas, as interpretações a elas concernentes e as possíveis
consequências de suas decisões. No entanto, a Análise Econômica do Direito pode ser dividida em positiva e
normativa. Assinale a alternativa que contém as principais características de cada uma das abordagens:
A
Positiva: explica os fatos, é subjetiva. Normativa: analisa o "dever ser" e é prescritiva.
done
B
Positiva: é valorativa. Normativa: é subjetiva.
C
Positiva: retrata aquilo que "é" e investiga um fato. Normativa: ajuda a compreender, entre as alternativas
possíveis, qual pode ser a mais eficiente (por exemplo, em adoção de políticas públicas).
D
Positiva: investiga se uma conduta deveria ou não ser punida (postura valorativa). Normativa: auxilia na
identificação da melhor política de punição.
E
Positiva: refere-se ao direito posto, ao "dever ser". Normativa: diz respeito à análise subjetiva de normas e
regras jurídicas.
Responder
A alternativa C está correta.
A Análise Econômica Positiva é que investiga os fatos, é objetiva e descritiva. Já a Análise Econômica do
Direito Normativa corresponde ao "dever ser" e, de fato, ajuda na compreensão de adoção de políticas
públicas mais eficientes.
Questão 2
Sobre os pressupostos da Análise Econômica do Direito, assinale a alternativa incorreta.
A
A escassez, que significa que os recursos do mundo não são finitos, reflete a necessidade de tomada de
decisão pelos indivíduos.
B
A questão da escassez não pode ser relacionada com a existência de conflitos no âmbito do Poder Judiciário.
Os conflitos judiciais ocorrem quando existe uma pretensão resistida por uma das partes e, pela Análise
Econômica do Direito, esse fato não pode ser relacionado com o pressuposto da escassez.
C
O pressuposto da racionalidade significa que as pessoas efetivamente agem, faticamente e em todos os dias
da sua vida, de forma a maximizar a utilidade das suas decisões, sopesando apenas e sempre custos e
benefícios.
D
A Análise Econômica do Direito parte do pressuposto de que as preferências dos indivíduos são completas,
transitivas e instáveis.
E
O pressuposto da racionalidade ou da teoria do modelo da escolha racional reflete a premissa de que as
pessoas agiriam como se ponderassem os custos e os benefícios de cada alternativa de escolha possível. A
intenção desse modelo é encontrar padrões de conduta dos seres humanos.
A alternativa E está correta.
A racionalidade, como fundamento da Análise Econômica do Direito, é uma pressuposição no sentido de
que nós, seres humanos, agiríamos como agentes maximizadores da utilidade das nossas decisões. Ou
seja, agiríamos como se sopesássemos os custos e benefícios de cada alternativa de escolha, visando a
extrair ou maximizar os benefícios de cada decisão.
2. Análise Econômica dos diversos ramos do Direito
Quando devemos propor uma ação judicial?
A Análise Econômica pode ser aplicada em inúmeros ramos do Direito: Direito Constitucional, Civil, Contratual,
Penal, Processual Civil, Previdenciário, Imobiliário, entre outros. Qualquer área do Direito que concentre a
aplicação e interpretação de regras jurídicas e que, portanto, possa influenciar no comportamento e nas
decisões humanas é passível de análise pelo método econômico. Ou seja, podemos utilizar a Análise
Econômica em praticamente todas as áreas do Direito. 
Como nosso espaço, aqui, é limitado, vamos estudar, a partir dos fundamentos da Análise Econômica do
Direito que acabamos de aprender – escassez, racionalidade e preferências –, a aplicação desses
pressupostos no âmbito Processual Civil:
 
O que leva as pessoas a proporem ações judiciais ou a celebrarem acordos?
Algumas heurísticas e vieses cognitivos (economia comportamental).
Quando devemos propor uma ação judicial?
Com base na Análise Econômica do Direito, do modelo da escolha racional e pela economia comportamental,
é possível entender o que leva as pessoas a proporem ações judiciais ou a celebrarem acordos. Vamos
entender os critérios objetivos e subjetivos dessa decisão com a professora Bianca Bez Goulart:
Conteúdo interativo
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Análise Econômica do processo civil
O que leva as pessoas a proporem ações judiciais ou a celebrarem acordos?
Diante dos inúmeros processos que tramitam no Poder Judiciário, é necessária a reflexão sobre o que ou
quais fatores levam alguém a propor uma ação judicial. Atualmente, podemos dizer que escolher ou optar pela
propositura de uma ação judicial é como decidir, por vontade própria, entrar em um engarrafamento, em pleno
horário de pico, com chuva, na principal avenida de São Paulo, e esperar chegar logo em casa. Isso não vai
acontecer. Em vez de minutos, provavelmente, você demorará horas até a sua residência. Com o Poder
Judiciário é a mesma coisa, mas em outra dimensão – a resolução da questão posta em juízo não demorará
apenas algumas horas: tende a levar anos e, talvez, décadas. 
É preciso, portanto, questionarmo-nos:
 
Quando devo propor uma ação judicial ou o que leva alguém a seguir esse caminho?
Como ou quais critérios devo levar em consideração para a celebração de um acordo?
A Análise Econômica do Direito pode nos ajudar a refletir sobre essas questões.
Partindo do modelo ou da teoria da escolha racional, visto no primeiro módulo, a decisão a ser tomada pelo
potencial litigante – ou seja, pela pessoa que está pensando em propor uma ação judicial – levaria em conta os
seguintes critérios ou variáveis: 
• 
• 
• 
• 
1
Os custos do ajuizamento da ação judicial, a
exemplo das taxas e custasiniciais e dos
eventuais honorários de sucumbência.
2
Os benefícios esperados com essa escolha,
como, por exemplo, uma indenização de
R$100.000,00 (cem mil reais).
3
A probabilidade de sucesso da demanda, isto é,
quais as chances de ganhar a ação, por
exemplo, 20%, 50% ou 80%.
Com essas três variáveis, conseguiremos encontrar:
Oferta mínima do potencial litigante
O valor correspondente ao mínimo que ele aceitaria para celebrar um acordo e deixar de lado a ação
judicial. 
Oferta máxima do eventual demandado
Equivale ao máximo que ele está disposto a pagar ao primeiro para efetivar o acordo. Vale ressaltar
que o demandado é aquele que poderá ser colocado no polo passivo da ação. 
Portanto, é possível estabelecer entre as partes – potencial litigante e eventual demandado – um delta ou um
campo de negociação. Veja um exemplo a seguir: 
Exemplo
Beatriz deve a Conrado a quantia de R$100.000,00 (cem mil reais), decorrente de um inadimplemento
contratual. Beatriz não nega que Conrado tenha direito ao referido valor, porém, não possui condições de, no
momento, arcar com o pagamento. Por outro lado, Beatriz está disposta a tentar celebrar um acordo, pois não
gostaria de ser ré em uma ação de execução. Já Conrado tem ciência de que, caso proponha a ação judicial
contra Beatriz, poderá enfrentar alguns entendimentos jurisprudenciais contrários ao seu caso.
Diante desse cenário, ambas as partes foram consultar seus advogados. Conrado descobriu que poderá
gastar com a propositura da ação judicial (somadas as despesas do processo com os honorários de seu
advogado) o montante aproximado de R$10.000,00 (dez mil reais). Além disso, segundo o advogado de
Conrado, por conta de alguns entendimentos jurisprudenciais contrários ao seu caso, a probabilidade de êxito
da ação gira em torno de 80%.
Por sua vez, o advogado de Beatriz, ao analisar a história contada por sua cliente, dimensionou que a
probabilidade de êxito da ação a ser proposta por Conrado é de 60%. Outrossim, as despesas relativas ao
processo foram avaliadas em torno de R$15.000,00 (quinze mil reais).
E agora? Como encontramos as ofertas mínima e máxima e verificamos se há campo de negociação entre as
partes para a celebração de um acordo? 
Pois bem, no caso relatado, observamos a existência das três variáveis mencionadas: 
1
Custos com o processo
2
Benefício/prejuízo esperado
3
Probabilidade de êxito da ação
Basicamente, sob a perspectiva do potencial litigante, aplicamos a seguinte fórmula, utilizando os referidos
critérios: 
Em relação ao eventual demandado, a fórmula é a mesma, porém, em vez de diminuirmos os custos com o
processo, vamos somá-los.
Seguindo o exemplo de Beatriz e Conrado, chegamos na hipótese: 
Para Conrado
R$100.000,00 (benefício esperado) X 80% (probabilidade de êxito da ação) - R$10.000,00 =
R$70.000,00 (setenta mil reais). É justamente esse valor que representa a oferta mínima do potencial
litigante, ou seja, o mínimo que ele aceita receber para não propor a ação judicial.
Para Beatriz
R$100.000,00 (prejuízo esperado) X 60% (probabilidade de êxito da ação) + R$15.000,00 (despesas
totais) = R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais) – essa é a oferta máxima que Beatriz, como eventual
demandada, aceita pagar ou propor ao potencial litigante (Conrado) visando à celebração de acordo.
Perceba que, ainda que pequeno, existe um campo de negociação entre as partes que gira entre R$70.000,00
e R$75.000,00. Em tese, se a eventual demandada (Beatriz) oferecer para o potencial litigante a quantia de,
por exemplo, R$73.000,00, Conrado deveria aceitar o acordo e se afastar do caminho que leva ao Poder
Judiciário. Agora, se Beatriz propuser ao potencial litigante (Conrado) um valor aquém do mínimo esperado, ou
seja, abaixo dos R$70.000,00, não seria razoável – sob a perspectiva do modelo da escolha racional – que
houvesse a aceitação dessa proposta, de modo que a opção racional seria a propositura da ação judicial.
Imagem: Exemplo da análise de negociação de acordo
É claro que, no dia a dia do mundo dos conflitos e da negociação, existem outros vetores que levam ao acordo
ou à ação judicial.
Exemplo
Podemos citar o tempo médio que o processo demora para ser julgado, se existem emoções envolvidas
no conflito, como mágoa, desprezo, raiva etc. (especialmente em questões familiares), se há interesse
em postergar uma responsabilidade (usando o tempo do processo), se as partes são beneficiárias do
acesso gratuito ao Poder Judiciário (justiça gratuita), entre outros. 
Nesse sentido, vale lembrar que a intenção do modelo ou da teoria da escolha racional é encontrar padrões
de conduta e não impor a afirmação de que outros critérios ou valores subjetivos não podem influenciar a
decisão humana.
Ponto que deve ser objeto de reflexão, ainda, diz respeito à variável da previsibilidade de êxito da ação
judicial. Atualmente, é senso comum (fato verificável na prática) no universo jurídico brasileiro que o resultado
da demanda proposta depende, entre outros fatores, de "onde a ação vai cair", ou seja, se na Vara X, Y ou Z.
De igual forma, em havendo recurso de apelação, o seu julgamento favorável ou desfavorável é vinculado,
muitas vezes, à Câmara julgadora do caso concreto, que pode ter um posicionamento mais ou menos benéfico
ao objeto da lide.
Resumindo
É fato observável que existe atualmente uma incerteza, insegurança jurídica ou imprevisibilidade das
decisões judiciais. 
Para analisarmos como esse fator influencia o comportamento das pessoas envolvidas em um conflito, desde
o jurisdicionado (partes) ao advogado, promotor de justiça e o próprio magistrado, é necessário tratarmos de
outro "braço" da Análise Econômica do Direito, chamado de economia comportamental ou behavioral law &;
economics (em uma tradução livre e literal: direito comportamental e economia). 
Análise econômica comportamental
Como a imprevisibilidade das decisões judiciais fomenta a propositura de ações judiciais
As premissas clássicas da Análise Econômica do Direito – escassez, preferências e racionalidade – privilegiam
a simplificação, a generalidade ou a elegância analítica acerca das decisões ou escolhas realizadas pelas
pessoas. A economia comportamental trabalha com a Psicologia e com a Neurociência para tentar entender
como as preferências dos indivíduos são formadas, quais incentivos subjetivos e psicológicos são levados em
consideração na tomada de decisão.
A maneira como nós, seres humanos, realizaríamos as nossas decisões não seria sempre condizente com o
modelo da escolha racional, no sentido de que sopesaríamos apenas os custos e os benefícios das nossas
escolhas.
Atenção
A economia comportamental não objetiva, de forma alguma, invalidar ou refutar os fundamentos da
teoria do modelo da escolha racional, mas refinar a análise da estrutura decisória inserindo aspectos
psicológicos e verificáveis em experimentos práticos – daí a necessidade de estudarmos as heurísticas e
os vieses cognitivos. 
O que são heurísticas e vieses cognitivos?
Heurísticas
São atalhos mentais, cognitivos, regras práticas ou de "ouro" que as pessoas utilizam para resolver de forma 
satisfatória um problema ou para realizar escolhas, baseando-se em um conjunto limitado de informações. 
Heurísticas são, basicamente, atalhos mentais que nós
usamos para simplificar o modo como realizamos nossas
decisões ou resolvemos nossos problemas, em cenários de
incerteza ou diante de situações complexas. 
Esses atalhos mentais existem justamente para fazer com
que a tomada de decisão aconteça mais rápido e de
maneira satisfatória, reduzindo nossos esforços durante o
processamento de escolhas.
Vieses cognitivos
Correspondem à ocorrência de desvios sistemáticos no
processo de tomada de decisão por causa da utilização de atalhos mentais. Quando o nosso cérebro tenta
diminuir o caminho para a realização de uma escolha, pode acontecer de esse atalho levar a um
comportamento enviesado ou marcado por vieses cognitivos. 
Nesses casos, não significa que a decisão tomada
necessariamenteestará incorreta ou será considerada
errada, apenas que as chances de diversas informações
terem sido ignoradas ou passadas despercebidas aumenta
consideravelmente.
Observe alguns tipos de heurísticas e vieses cognitivos a
seguir.
Heurística Vieses cognitivos
Heurística da representatividade Viés confirmatório
 Viés do otimismo
Quadro: Resumo heurísticas e vieses cognitivos. Elaborado por Bianca Goulart, adaptado por JP Gonçalves.
Heurística da representatividade
Com a finalidade de entender e de determinar como as pessoas avaliam a probabilidade de ocorrência de um
evento incerto e preveem valores também incertos, Amos Tversky e Daniel Kahneman (1974) denominaram a
primeira heurística de representatividade (representativeness heuristic), cuja natureza revela que os
indivíduos analisam a probabilidade de realização de uma situação, a partir do grau em que o elemento A
representa ou se assemelha ao elemento B. 
Vamos entender melhor. Em um dos exemplos relatados pelos mencionados autores, no qual as pessoas
deveriam, em tese, a partir das características de um indivíduo, determinar qual seria a sua profissão, a
seguinte situação foi criada:
Steve é muito tímido e retirado, invariavelmente útil, mas com pouco
interesse em pessoas, ou no mundo da realidade. Um dócil e de alma
arrumada, ele precisa de ordem e estrutura e tem paixão por detalhes.
(TVERSKY; KAHNEMAN, 1974)
A partir dessa hipótese, os autores perguntaram: Steve seria um bibliotecário ou um vendedor de carros? 
Certamente, a maioria dos leitores respondeu mentalmente “um bibliotecário”. Com base nas experiências
realizadas por Amos Tversky e Daniel Kahneman, foi constatado que as pessoas tendem a determinar a
profissão de Steve considerando o grau em que ele representa ou se assemelha ao estereótipo de, por
exemplo, um bibliotecário, um físico, um piloto, um agricultor ou um vendedor.
Sob a perspectiva jurídica, podemos imaginar algumas hipóteses de atuação da heurística da
representatividade:
 
Qual a probabilidade de a doença apresentada pelo colaborador Z ter ocorrido em decorrência de seu
trabalho? 
Qual a probabilidade de o réu X ter cometido o crime Y?
Qual a probabilidade de o dano causado no carro da vítima A ter decorrido da conduta do réu B?
Mesmo durante a análise de conflitos judiciais, em que há mais incertezas ou dúvidas e diversas teses
contrapostas, estimamos a probabilidade de ocorrência de um evento a partir de características ou arquétipos
que já existam em nossa mente.
Viés confirmatório
O conceito de viés confirmatório corresponde aos casos em que a seguinte afirmação pode ser aplicada: 
primeiro você decide e depois busca justificativas, argumentos, elementos, indícios ou provas que corroborem
essa sua escolha.
Além de buscarmos informações que confirmem a nossa decisão ou a nossa crença anterior, outro fator
desfavorável decorrente do viés confirmatório é a provocação de uma visão afunilada: ou seja, como focamos
• 
• 
• 
ou pinçamos os elementos que nos ajudam a confirmar a nossa decisão, tendemos a ignorar ou derrogar
informações contrárias relevantes.
É como se o nosso processo decisório fosse um túnel:
enxergamos no final apenas a luz, isto é, aquilo que
confirma a nossa decisão – e todos os elementos ou
informações que poderiam ser relevantes passam ao nosso
lado, despercebidos. 
No meio jurídico, existem diversas possibilidades de
ocorrência do viés confirmatório. Veja alguns exemplos a
seguir:
Exemplo
Sendo uma situação potencialmente problemática, podemos citar o julgamento de ações judiciais.
Durante o transcurso do procedimento processual cível comum (petição inicial, citação, audiência de
conciliação, contestação, saneamento etc.), é normal, humano, que o julgador comece a tomar empatia
ou antipatia por uma ou outra parte ou pelas teses por elas alegadas em suas manifestações. Em um
mundo perfeito, o julgador deveria analisar todas as teses jurídicas e argumentos antes de decidir. No
entanto, não é incomum a inversão desse silogismo em decorrência do viés confirmatório: primeiro o
magistrado tomou a decisão por ter, por exemplo, gostado mais do autor que do réu em uma das
audiências, ou por ter focado apenas um argumento jurídico em detrimento de todos os outros. 
Poderíamos pensar em outros exemplos potencialmente caracterizadores do viés confirmatório. Porém, o que
nos interessa é buscar formas de mitigar a atuação desse atalho cognitivo, ou seja:
Como fazer para minimizar seus efeitos, em nossas esferas pessoal e profissional?
Pois bem, a principal forma é fazermos o papel do “advogado do diabo”, isto é, agir como se estivéssemos do
outro lado, na posição inversa, tentando antever e antecipar os pontos relevantes da outra parte, aqueles em
que ela tem razão e nos quais poderemos encontrar mais resistência em eventual negociação ou ação judicial.
Viés do otimismo
O viés do otimismo diz respeito à nossa capacidade de contestar pensamentos catastróficos ou a
probabilidade de ocorrência de situações negativas ou ruins de forma eficaz. Embora não seja uma panaceia,
conforme destacado por Martin E. P. Seligman, ser otimista traz inúmeros benefícios, como proteção contra a
depressão, elevação do nível de conquista do indivíduo, melhoria do seu bem-estar físico e, além de tudo, “[...]
é um estado mental muito mais agradável de se estar” (SELIGMAN, 2016, p. 16).
Caso 1 
O advogado é contratado para resolver um
problema específico de um cliente. A
tendência é que esse advogado foque
elementos ou informações que confirmem a
história contada por quem o contratou. E isso
não está errado. 
Caso 2 
Em uma negociação, por ter focado
apenas aquilo que o seu cliente lhe
confidenciou, o advogado deixa de ter
condições de saber em qual cláusula
contratual pode ceder – por que motivo,
nesse caso, a outra parte tem razão – ou
em qual momento deve insistir para
defender seu posicionamento. 
Para Daniel Kahneman, “o principal benefício do otimismo é
a resiliência em face dos reveses” e, “em essência, o estilo
otimista envolve receber o crédito pelos triunfos, mas pouca
culpa pelos fracassos” (KAHNEMAN, 2012, p. 329).
Nesse sentido, Shelley E. Taylor e Jonathon D. Brown (1988,
p. 193-210) assinalam que o viés otimista pode fazer com
que a pessoa realize avaliações positivas irreais sobre si e
acerca dos planos e eventos futuros, além de ser
responsável pela ilusão de estar no controle dos
acontecimentos da vida. Por essa razão, as pessoas tendem
a acreditar que o presente é melhor do que o passado e que
o futuro certamente será melhor. Em exemplos práticos,
podemos dizer que o indivíduo possui a tendência de acreditar que gostará do primeiro emprego, receberá
uma boa remuneração e que, sem dúvida, terá um filho talentoso – mas, nem sempre ou poucas vezes, isso se
concretizará.
Na esfera jurisdicional, o viés do otimismo pode atuar em diversas frentes, seja nas decisões e no modo de
atuar e de agir dos advogados, das partes ou, ainda, nas escolhas e na forma de julgamento feitas pelos
magistrados. No contexto do Poder Judiciário brasileiro, as regras legais, a sua forma de aplicação e as
consequências advindas – sobretudo a imprevisibilidade das decisões judiciais e a ausência ou existência de
custas e despesas processuais reduzidas – causam um ambiente propício à atuação do viés otimista.
A relação entre a insuficiência ou a ausência de certeza e o viés otimista é direta: “quanto mais incerteza, mais
otimismo" (WOLKART, 2019, p. 411) e, quanto mais otimismo, maior a propensão em aceitar riscos.
Desse modo, a despeito de a previsibilidade jurídica constituir um fator de extrema importância para a atuação
dos profissionais do Direito – que, se existente em um nível considerável, poderão antecipar estratégias,
deixar de propor ações frívolas (com baixa probabilidade de êxito) e negociar com mais acurácia, infelizmente
percebemos que os tribunais continuam variando seus entendimentos de maneira recorrente (sem contar a
mudança legislativa).
E qual a consequência disso, ou seja,da perpetuação da imprevisibilidade jurídica? 
Quanto mais incerteza, quanto mais imprevisível for um
acontecimento, maior a tendência de as pessoas
acreditarem que conseguirão obter um resultado positivo na
sua escolha. 
Resumindo
Em outros termos: a imprevisibilidade jurídica fomenta o viés otimista que, por sua vez, tem o condão de
fazer com que as pessoas arrisquem na sua tomada de decisão sobre a propositura de uma ação judicial
– nesse sentido, a ação judicial é um empreendimento de risco. Portanto, podemos dizer que a incerteza
jurídica fomenta a litigância (ainda mais quando aliada a outros fatores, como as custas judiciais
reduzidas ou a concessão do acesso gratuito ao Poder Judiciário). 
Sistemas cognitivos 1 e 2: duas formas de pensar
A tomada de decisão pode ocorrer de duas maneiras: 
Sistema cognitivo 1
O primeiro é o que nos permite realizar escolhas rápidas, automáticas e intuitivas – e é onde estão
alocados os vieses e as heurísticas cognitivas que estudamos. Vale salientar que, além da heurística
da representatividade e dos vieses cognitivos confirmatório e do otimismo, existem diversos outros
atalhos mentais que utilizamos no dia a dia (como a heurística do excesso de confiança, do afeto, o
viés egocêntrico, do algoritmo, entre outros). 
Sistema cognitivo 2
O sistema cognitivo 2 é o que proporciona a tomada de decisão racional, baseada em custo e
benefício. Por ser meticuloso, o sistema 2 é devagar e preguiçoso. Daniel Kahneman (2012) afirma
que em apenas 5% das vezes que realizamos alguma escolha, fazemos uso do sistema 2, ou seja, nas
outras 95% das vezes que tomamos uma decisão, usamos o sistema 1. Somos, assim, muito mais
intuitivos do que pensamos. 
Por ser mais rápido e seguir pelos atalhos mentais de que já
tratamos, o sistema cognitivo 1 é mais propenso a erros.
Nos dias atuais, como estamos quase sempre correndo
contra o relógio, tornamo-nos mais imediatistas e
almejamos resolver tudo rápido, a tendência de atuação do
sistema 1 é ainda maior. 
Na esfera jurídica, existem as metas do CNJ a serem
alcançadas pelos magistrados, a pressão dos clientes para
que os advogados resolvam os problemas com rapidez, o
número mínimo de processos por assessor, e assim por
diante. Nesse contexto, acabamos privilegiando, ainda que
de forma inconsciente, a intuição à razão.
Quadro resumo dos sistemas cognitivos 1 e 2 SISTEMA 1
Verificando o aprendizado
Questão 1
Vimos que o modelo da escolha racional parte do pressuposto de que os indivíduos agiriam como se
sopesassem todos os custos e benefícios de suas decisões. Sob a perspectiva jurídica, tendo como origem os
fundamentos da Análise Econômica do Direito – racionalidade, escassez e preferências –, assinale a
alternativa que representa os critérios a serem levados por alguém que deseja decidir entre um acordo e a
propositura de uma ação judicial.
A
Apenas custas iniciais e honorários advocatícios.
B
Eventuais honorários de sucumbência e benefício esperado com a propositura da ação judicial.
C
Benefício esperado com a propositura da demanda e os honorários advocatícios.
D
Custas iniciais e imediatas, benefício esperado e probabilidade de êxito da demanda (chances de ganho).
E
Despesas totais do processo (desde custas iniciais e honorários de sucumbência entre outras), probabilidade
de êxito da ação judicial a ser proposta (chances de ganho) e benefício esperado.
A alternativa E está correta.
Para determinar quando devemos propor uma ação judicial ou celebrar um acordo, a Análise Econômica do
Direito, levando em conta o modelo da escolha racional, propõe a utilização de três critérios: custos totais
do processo, benefício esperado com a propositura da ação e probabilidade de êxito.
Questão 2
Segundo Daniel Kahneman, existem duas formas de pensar: pelo sistema cognitivo 1 e pelo sistema cognitivo
2. As heurísticas e os vieses cognitivos consistem em atalhos mentais que nós utilizamos para a tomada de
decisões diárias, inclusive no meio jurisdicional. Nesse contexto, assinale a alternativa correta:
A
O sistema cognitivo 1 é o racional, funciona rápido e é extremamente confiável.
B
O viés do otimismo, embora traga resiliência, disciplina e, até mesmo, melhores condições físicas e de saúde,
quando atua em um ambiente de incerteza ou de imprevisibilidade jurídica, tende a fomentar decisões
arriscadas, como a propositura de uma ação judicial.
C
A heurística da representatividade revela que os indivíduos analisam a probabilidade de ocorrência de uma
situação a partir do grau em que o elemento A se diferencia do elemento B.
D
O viés confirmatório pode ser entendido como a tendência das pessoas de analisarem todos os elementos de
um fato ou de uma escolha a ser realizada antes da tomada de decisão propriamente dita.
E
O sistema cognitivo 2 é o racional, funciona rápido, é mais confiável e é o que utilizamos em 5% das decisões.
A alternativa B está correta.
De fato, quanto mais incerteza existir, maior o grau de otimismo do indivíduo. Incerteza e otimismo são
grandezas diretamente proporcionais. Assim, enquanto existir imprevisibilidade jurídica, ser otimista pode
significar maiores chances de propositura da ação judicial, muitas vezes em detrimento de acordos
eficientes.
3. Análise Econômica do Direito no Poder Judiciário
Análise Econômica do Direito e as decisões
jurisprudenciais
 
Ao analisar as decisões proferidas pelos tribunais brasileiros, observamos uma crescente utilização da Análise
Econômica do Direito em suas fundamentações. Cada vez mais, a Análise Econômica do Direito tem ganhado
força nos Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal) e, por consequência,
tem passado a ser utilizada, também, pelos órgãos inferiores.
 
Entretanto, como e de que maneira os tribunais têm utilizado a Análise Econômica do Direito em suas
deliberações?
 
Neste módulo, vamos analisar, de forma prática e pormenorizada, três decisões judiciais em que a Análise
Econômica do Direito serviu de fundamento à resolução dos respectivos casos.
 
Primeira decisão judicial
STJ - Recurso Especial n. 1.838.837/SP. Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Recorrente: Itaú
Unibanco S.A. Recorrida: Eliana Cristina Farinacci. Julgado em 12.05.2020.
A recorrida Eliana Cristina Farinacci propôs ação judicial contra o Banco Itaú S.A., visando à securitização de
contratos de crédito rural. Na fase de conhecimento, os pedidos da autora foram julgados procedentes e o
Banco Itaú deveria ter procedido ao alongamento das dívidas, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa
diária de R$2.000,00. 
Transitada em julgado a sentença de primeiro grau, o Banco
não cumpriu a obrigação e, quase dez anos depois, Eliana
requereu, em cumprimento de sentença, o pagamento da
multa diária, calculada, à época, em mais de
R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais). 
Ao ser intimado para efetuar o pagamento no prazo de 15
(quinze) dias, o Banco Itaú apresentou seguro-garantia
(espécie de seguro de danos em que o contratante ou
tomador paga um prêmio para que a seguradora assegure o
cumprimento da obrigação). O juízo da execução aceitou a
forma de pagamento oferecida pelo Banco. Inconformada,
Eliana interpôs agravo de instrumento ao Tribunal de Justiça
buscando a rejeição do seguro-garantia, pedido que foi acolhido pela respectiva Câmara sob o entendimento
de que não haveria comprovação de que a penhora de dinheiro pudesse comprometer a situação financeira ou
inviabilizar as atividades de um banco do porte do Itaú.
O Banco Itaú interpôs Recurso Especial, sustentando que o seguro-garantia seria equiparado à penhora em
dinheiro e representaria o modo menos gravoso ao executado para realizar o adimplemento da dívida, sem
colocar o risco do credor.
Realizado o julgamento do Recurso Especial em comento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça
acolheu os pedidos formulados pelo Banco Itaú, ou seja, entendeu que seria possível, como forma de
pagamento em execução, a oferta de seguro-garantia, poisele seria equiparado a dinheiro e produziria os
mesmos efeitos jurídicos.
Como fundamentos do acórdão, o referido órgão judiciário, além de citar o artigo 835, parágrafo 2º, do Código
de Processo Civil de 2015 (“para fins de substituição da penhora equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e
o seguro-garantia judicial”), utilizou a Análise Econômica do Direito para acolher o pedido do recorrente,
afirmando que "a fiança bancária e o seguro-garantia judicial são as opções mais eficientes sob o prisma da
Análise Econômica do Direito, visto que reduzem os efeitos prejudiciais da penhora ao desonerar os ativos de
sociedades empresárias submetidas ao processo de execução, além de assegurar, com eficiência equiparada
ao dinheiro, que o exequente receberá a soma pretendida quando obtiver êxito ao final da demanda". 
Comentário
Perceba que o Superior Tribunal de Justiça abordou uma ótica consequencialista na sua decisão: de um
lado, poderia afirmar que o seguro-garantia não serviria ao cumprimento da obrigação executada, já que
poderia, no caso em comento, ocorrer diretamente a penhora em dinheiro, via Bacen-Jud, por exemplo.
Caso seguisse esse rumo, a empresa continuaria com seus ativos onerados, mesmo podendo realizar o
pagamento de outra forma, ou seja, por meio da sua seguradora. Sob a perspectiva da exequente
(Eliane), fosse por meio de Bacen-Jud ou do seguro-garantia, acabaria recebendo os valores
executados.Por outro lado, ao admitir a possibilidade de cumprimento da obrigação executada
diretamente por meio de seguro-garantia, em razão de considerar essa hipótese equiparada à oferta em
dinheiro, o Superior Tribunal Justiça percebeu que não haveria nenhum prejuízo, no caso concreto, à
exequente Eliane e, de igual maneira, seria a forma menos onerosa à empresa. 
Segunda decisão judicial
STJ - Recurso Especial n. 1163283/RS. Quarta Turma. Relator Luis Felipe Salomão. Recorrente: Banco Banrisul.
Recorrida: Ignez Ivone Alovisi Galo. Julgado em 07.04.2015.
Por meio de ação de conhecimento, a recorrida Ignez Ivone
Alovisi Galo buscou a revisão de cláusulas contratuais
supostamente abusivas e o restabelecimento do equilíbrio
de contrato de financiamento habitacional, instrumento que
havia firmado com o Banco Banrisul.
Depois de passar pelo juízo de primeiro grau e pelo Tribunal
de Justiça respectivo, ocasiões em que a autora teve seus
pedidos parcialmente acolhidos, ocasionando a modificação
de algumas cláusulas contratuais, o Banco Banrisul interpôs
Recurso Especial para discutir especialmente as regras do
artigo 50 da lei n. 10.931/2004. Esse artigo prevê que, "nas
ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente
de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre
outras obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso, sob
pena de inépcia". O parágrafo 2º do citado dispositivo prevê que "a exigibilidade do valor controvertido poderá
ser suspensa mediante depósito do montante correspondente, no tempo e modo contratados".
Veja os desdobramentos a seguir:
Ao fundamentar o acórdão, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça utilizou vastos e profundos
argumentos tendo como pano de fundo a Análise Econômica do Direito. Primeiro, afirmou que todo contrato
de financiamento imobiliário, mesmo aqueles oriundos do Sistema Financeiro de Habitação, é "negócio jurídico
de cunho eminentemente patrimonial e, por isso, solo fértil para aplicação da Análise Econômica do Direito".
Além disso, o acórdão discorreu sobre a função social do contrato sob a ótica da Análise Econômica do
Direito, com o intuito de reconhecer o papel institucional e social que o direito contratual oferece ao mercado,
notadamente a segurança e a previsibilidade na realização das operações econômicas e sociais. Ou seja, a
Análise Econômica do Direito permitiria medir as externalidades dos contratos, seus impactos econômicos,
positivos ou negativos, orientando o intérprete e o julgador para o caminho que gerasse menos prejuízos à
coletividade. 
Nesse sentido (consta no acórdão), garantir, por exemplo, que as partes cumpram com o pactuado seria
requisito para própria evolução do sistema de habitação, de modo a assegurar que outras pessoas pudessem
se beneficiar dos programas. Com efeito, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que o artigo 50 da lei n.
10.931/2004 teria a clara intenção de garantir o cumprimento dos contratos de financiamento da forma como
foram pactuados, gerando segurança para os contratantes atuais e futuros.
Terceira decisão judicial
TJSP - Embargos de Declaração n. 1163283 / Transporte aéreo. 22ª Câmara de Direito Privado. Relator
Roberto Mac Cracken. Julgado em 29.05.2017. Embargante: Air Canada. Embargados: José Maria Cabello
Campos Neto e Vagner Santoro.
Os embargos de declaração opostos pela Air Canada foram acolhidos apenas para aclarar a decisão
embargada, sem alterar o seu resultado. Segundo a empresa embargante, o acórdão embargado teria deixado
de analisar uma série de dispositivos legais, previstos na Constituição Federal, no Código Civil e no Código de
Defesa do Consumidor, alegando, assim, a ocorrência de omissão nesses pontos.
Podemos depreender do acórdão em comento que a
controvérsia diz respeito à responsabilização da companhia
aérea pela perda ou extravio de bagagem, especificamente
se essa responsabilidade estaria limitada pela Convenção
de Varsóvia, da qual o Brasil é signatário, ou se ilimitada,
aplicando-se, nesse caso, o Código de Defesa do
Consumidor. Ou seja, em voos internacionais, quanto a
companhia aérea deve pagar pela ocorrência de sinistro?
Segundo o Tribunal de Justiça de São Paulo, estaríamos
diante de uma antinomia de normas jurídicas, pois teríamos
em polos opostos: 
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul 
Durante o julgamento do recurso de apelação,
o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
afirmou que o referido dispositivo legal não
poderia ser utilizado no caso em comento,
pois entendeu que a lei n. 10.931/2004 não se
aplicaria aos contratos do Sistema Financeiro
de Habitação (por exemplo, entre outros, o
antigo programa Minha Casa, Minha Vida
fazia parte do Sistema Financeiro de
Habitação).
Superior Tribunal de Justiça 
Em sentido oposto, o Superior Tribunal
de Justiça, ao julgar o Recurso Especial
sob análise, entendeu que as regras
processuais inscritas na lei n. 10.931/2004
deveriam, sim, ser aplicadas aos
contratos do Sistema Financeiro de
Habitação e, no caso, anulou todos os
atos processuais até então praticados,
inclusive a sentença e o acórdão,
determinando a abertura de prazo legal
para emenda à inicial (visando dar
cumprimento à regra do artigo 50 da lei
n. 10.931/2004). 
A fundamentação que aclarou o acórdão foi baseada nas premissas da Análise Econômica do Direito. De início,
há a menção de que o instituto da responsabilidade civil pode ser visto como uma forma de "incentivar as
pessoas a tomarem o nível ótimo de cuidado consigo e para com o próximo", no sentido de que tanto a
empresa aérea quanto o consumidor podem tomar cuidados para evitar o dano ou para que sua extensão seja
mitigada.
Em continuidade, afirmou o acórdão que, se a companhia aérea for responsabilizada de forma ilimitada, o
consumidor não terá nenhum incentivo para ter condutas de cuidado, a exemplo de evitar o despacho de bens
de alto valor ou declarar a sua existência. Por outro lado, se apenas o consumidor for o responsável pelo dano
ou se o valor da indenização a ser arcado pela companhia for muito baixo, apenas o consumidor é que terá
incentivos para tomar precauções.
Alerta o acórdão, ainda, para o contexto em que há a chamada assimetria de informações, isto é, quando as
partes possuem informações conflitantes ou informações privilegiadas a respeito da situação. No caso em
comento, destacou o Tribunal que, muitas vezes, é impossível à companhia aérea demonstrar o que
efetivamente estava na bagagem, ou seja, o consumidor possui uma posição de superioridade,de vantagem
em relação a essa informação unilateral.
Com efeito, considerando a assimetria informacional e o risco de ser responsabilizada sem um teto ou um
limite de valor, "a conduta racional da companhia, além de tomar precauções, é subir o preço de todas as
passagens aéreas, como um seguro contra o risco da responsabilidade ilimitada no caso de extravio". Ou seja,
a responsabilidade ilimitada teria o condão de aumentar o preço das passagens para todos os passageiros –
socialização dos custos.
Exemplos do uso da Análise Econômica do Direito
Vamos analisar algumas decisões judiciais que utilizaram, em seu fundamento, a Análise Econômica do Direito
com a professora Bianca Bez Goulart:
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Verificando o aprendizado
Questão 1
A jurisprudência pátria está, cada vez mais, abordando a Análise Econômica do Direito como fundamento nas
decisões judiciais. A esse respeito, assinale a alternativa correta.
A
Fazer uso da Análise Econômica do Direito, na medida em que podem ser utilizadas diversas ferramentas da
economia, não é algo bem visto no meio jurídico.
B
Tratado de Varsóvia (artigo 178 da Constituição
Federal) 
Limita monetariamente o valor que a
companhia aérea deve pagar quando ocorre
a perda ou extravio da bagagem 
Código de Defesa do Consumidor 
Não limita monetariamente o valor que
a companhia aérea deve pagar quando
ocorre a perda ou extravio da bagagem
A utilização da Análise Econômica do Direito nas decisões judiciais pode autorizar o juiz a julgar de maneira 
contra legem.
C
A Análise Econômica do Direito pode ajudar os órgãos judiciários a sopesar as consequências, positivas ou
negativas, das suas decisões, não apenas para as partes, mas para toda a coletividade.
D
Não é cabível a utilização da Análise Econômica do Direito nas decisões judiciais que digam respeito a
contratos, pois elas devem fazer efeito apenas entre as partes contratantes.
E
A utilização da Análise Econômica do Direito nas decisões judiciais atrapalha o entendimento das partes sobre
os fundamentos invocados pelo juiz, na medida em que os profissionais do Direito não têm o costume ou não
são obrigados a estudar suas premissas.
A alternativa C está correta.
A Análise Econômica do Direito pode ajudar as partes e os órgãos judiciários a raciocinarem para além do
caso, pensando e sopesando as externalidades positivas ou negativas das escolhas realizadas no bojo do
processo.
Questão 2
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.838.837, equiparou o seguro-garantia a
dinheiro para fins de adimplemento de obrigação posta em ação de execução. A respeito do caso em
comento, assinale a alternativa correta:
A
O Superior Tribunal de Justiça utilizou apenas o Código de Processo Civil como fundamento no acórdão.
B
O Superior Tribunal de Justiça rechaçou a aplicação da Análise Econômica do Direito no caso concreto.
C
O Superior Tribunal de Justiça afirmou que os julgadores não devem utilizar a Análise Econômica do Direito
nas suas decisões.
D
O Superior Tribunal de Justiça, fazendo uso da Análise Econômica do Direito, afirmou que, no caso em
comento, permitir a utilização de seguro-garantia tinha como incentivo a desoneração dos ativos do devedor,
sem prejudicar o valor a ser recebido pelo credor.
E
O Superior Tribunal de Justiça, fazendo uso da Análise Econômica do Direito, afirmou que, no caso em
comento, permitir a utilização de seguro-garantia tinha como incentivo a desoneração dos ativos do devedor,
mas que, mesmo assim, o credor poderia ser prejudicado.
A alternativa D está correta.
Além de utilizar o Código de Processo Civil para a fundamentar sua decisão, o Superior Tribunal de Justiça
fez uso da Análise Econômica do Direito, afirmando que equiparar o seguro-garantia a dinheiro era benéfico
à empresa devedora e que, por outro lado, o credor, no caso concreto, não seria prejudicado.
4. Conclusão
Considerações finais
No primeiro módulo, abordamos os fundamentos da Análise Econômica do Direito, conceituamos suas
premissas – escassez, racionalidade e preferências – e analisamos sob a ótica do Poder Judiciário brasileiro.
Em um segundo momento, estudamos a Análise Econômica do Direito na perspectiva da negociação e do
Processo Civil. Entendemos quais critérios devemos levar em consideração na propositura de ações judiciais –
benefício esperado, probabilidade de êxito da ação judicial e despesas processuais. Além disso, abordamos
algumas heurísticas e vieses cognitivos, bem como passamos a compreender as duas formas de pensar:
sistema cognitivo 1 e 2 (intuitivo e racional).
Por fim, analisamos algumas decisões judiciais que utilizaram como fundamento a Análise Econômica do
Direito. Pudemos observar que o uso do método econômico é crescente na jurisprudência pátria e que a sua
utilização é abrangente, indo desde a análise de relações contratuais, consumeristas à aplicação de artigo de
lei.
Podcast
Agora, a professora Bianca Bez Goulart comenta alguns tópicos da Análise Econômica do Direito. Vamos
ouvir!
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O Papel do Direito na Sociedade
Sinopse: Ana Frazão, presidente da Comissão de Direito Econômico da OAB Federal, discorre sobre a relação
do direito com a sociedade e sua função ao lado dos outros fatores regulatórios que a regulam.
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Explore +
Para mais dados sobre o sistema judiciário brasileiro, busque o relatório analítico Justiça em números 2020, no
site da Comissão Nacional de Justiça (CNJ).
 
Leia o livro Análise Econômica do Litígio: entre acordos e ações judiciais, de Bianca Bez Goulart, da editora
Juspodivm, 2019.
 
Assista aos vídeos:
 
Entrevista com Daniel Kahenman, no canal Fronteiras do Pensamento;
Análise Econômica do Processo Civil, com os professores Erik Navarro, Bianca Bez Goulart, Heitor Sica
e Flávio Yarshell, no canal da ABDE;
O futuro do Direito Processual Civil: Análise Econômica do Direito e o Processo Civil, com os
professores Fernando Gajardoni, Bianca Bez, Sandro Parente e Bruno Bodart.
Referências
COOTER, R.; ULEN, T. Direito & Economia. Tradução: Luis Marcos Sander, Francisco Araújo da Costa. 5. ed.
Porto Alegre: Bookman, 2010.
 
GICO JR., I. T. Análise Econômica do Processo Civil. São Paulo: Foco, 2020.
 
KAHNEMAN, D. Rápido e devagar: duas formas de pensar. 1. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012.
 
PEER, E.; GAMLIEL, E. Heuristics and biases in judicial decisions. Court Review, v. 49, n. 2, p. 114-118, 2013.
 
SALAMA, B. M. (Org.). Direito e economia: textos escolhidos. São Paulo: Saraiva, 2010.
 
SELIGMAN, M. E. P. Learned optimism: how to change your mind and your life. New York: Vintage Books, 2006.
 
TAYLOR, S. E.; BROWN, J. D. Illusion and well-being: a social psychological perspective on mental health.
Psychological Bulletin, v. 103, n. 2, p. 193-210, 1988.
 
TVERSKY, A.; KAHNEMAN, D. Judgment under uncertainty: heuristics and biases. Science, new series, v. 185,
p. 1124-1131, sep. 27, 1974.
 
WOLKART, E. N. Análise econômica do processo civil: como a economia, o direito e a psicologia podem vencer
a tragédia da justiça. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
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	Análise Econômica do Direito
	1. Itens iniciais
	Propósito
	Objetivos
	Introdução
	1. Fundamentos da Análise Econômica do Direito
	A Análise Econômica do Direito
	Conteúdo interativo
	O que é a Analise Econômica do Direito?
	Leis
	Divórcios
	Ações judiciais
	Sem ação judicial
	Comentário
	Análise Econômica do Direito Positiva e Normativa
	Criação de lei
	Investigação
	Análise Econômica do Direito Positiva
	Análise Econômica do DireitoNormativa
	Comentário
	Pressupostos da análise econômica do direito
	Escassez
	Racionalidade
	Majorar
	Previsão
	Conduta
	Preferências
	1
	2
	3
	Preferências completas
	Preferências transitivas
	Preferências estáveis
	Verificando o aprendizado
	Questão 1
	2. Análise Econômica dos diversos ramos do Direito
	Quando devemos propor uma ação judicial?
	Quando devemos propor uma ação judicial?
	Conteúdo interativo
	Análise Econômica do processo civil
	1
	2
	3
	Oferta mínima do potencial litigante
	Oferta máxima do eventual demandado
	Exemplo
	1
	2
	3
	Para Conrado
	Para Beatriz
	Exemplo
	Resumindo
	Análise econômica comportamental
	Atenção
	Heurísticas
	Vieses cognitivos
	Heurística da representatividade
	Viés confirmatório
	Exemplo
	Viés do otimismo
	Resumindo
	Sistemas cognitivos 1 e 2: duas formas de pensar
	Sistema cognitivo 1
	Sistema cognitivo 2
	Verificando o aprendizado
	Questão 1
	3. Análise Econômica do Direito no Poder Judiciário
	Análise Econômica do Direito e as decisões jurisprudenciais
	Primeira decisão judicial
	Comentário
	Segunda decisão judicial
	Terceira decisão judicial
	Exemplos do uso da Análise Econômica do Direito
	Conteúdo interativo
	Verificando o aprendizado
	4. Conclusão
	Considerações finais
	Podcast
	Conteúdo interativo
	Fala, Mestre!
	Conteúdo interativo
	Explore +
	Referências