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2 Sumário 1. Direito do Consumidor 2 1.2. Conceito e Finalidade do Direito do Consumidor 3 1.3. Elementos que Configuram a Relação de Consumo 5 1.4. Princípios 8 1.5. Direitos Básicos Do Consumidor 10 1.6. Regras de Oferta e Propaganda 17 1.7. Práticas Abusivas 21 1.8. Cláusulas Abusivas 25 2. DAS REGRAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL 27 2.1 Conceito de Responsabilidade Civil 27 2.2 Requisitos 27 2.3 Dano Material e moral 27 3. CONTRATOS BANCÁRIOS E AS POSSIBILIDADES DE CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE 27 3.1 Do Serviço Essencial de Contrato Bancário 27 3.2 Das Regras Regulatórias 27 3.3 Fraudes e o Entendimento Jurisprudencial 27 1. Direito do Consumidor 1.1. A história do Direito do Consumidor no Brasil O presente trabalho inicia com uma análise da origem e evolução do direito do consumidor no Brasil e no contexto mundial, proporcionando uma compreensão mais ampla do Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei 8.078/1990. Mesmo antes da promulgação da lei mencionada, a relação de consumo já existia e era regulamentada, ainda que de maneira informal. No período do Brasil Colônia e durante o Império, por exemplo, havia normas que protegiam o comprador, mesmo sem um código específico que regulava formalmente essas relações de mercado. No Código Civil brasileiro de 1916 o legislador regulou as transações de mercado, tal como, na Lei sobre Responsabilidade Civil no Transporte Ferroviário, de 1912, e na Lei da Usura, de 1933, também encontramos normas de proteção (NETO, 2013). Orlando Celso da Silva Neto (2013, p.4) leciona que “a Lei 2.681, de 1912 (conhecida como Lei da Responsabilidade Civil do Transportador) trouxe como principal inovação o embrião da responsabilidade objetiva hoje adotada pelo Código de Defesa do Consumidor”. Em seguida, foi elaborada a Lei de Usura, prevista no Decreto 22.626 de 1933, onde em seu 1º art. dizia que “É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro legal”. Após a regulamentação do Sistema Financeiro Nacional, Lei 4.596/1964, o entendimento jurisprudencial foi para não aplicação da Lei de Usura as relações com instituições financeiras, como antes era adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Em 1962 a União teve autorização para intervir na economia e assegurar a distribuição de mercadorias e serviços essenciais, pela Lei Delegada nº 4, que foi alterada anos depois pelo Decreto Lei 422 de 1969, quando a Superintendência Nacional de Abastecimento (SUNAB) pôde fixar preços de taxas, anuidades e ingressos, que era competência também do Conselho Interministerial de Preços. Porém, a partir de 1960 o mercado de consumo começa a ser tratado com mais seriedade e tem mais destaque, pois a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 trouxe o consumo de forma diversa do mercado e acrescentou a previsão da União legislar sobre o consumo no art. 8º, inciso XVII, alínea “d”. Orlando Celso da Silva Neto (2013, p. 8), defende que: A lei 7.347, de 24.07.1985, que disciplina a ação civil pública por danos causados ao meio ambiente, consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências, trouxe, talvez pela primeira vez, a preocupação com o consumidor, ao incluí-lo expressamente entre os sujeitos (ou objetos) a serem protegidos por ação civil pública. Assim, através do Decreto 91.469 de 1985, criou o Conselho Nacional de Defesa do consumidor (CNDC) e solicitou a criação do anteprojeto do CDC, elaborado por Ada Pellegrini Grinover, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Júnior e Zelmo Denari, anteprojeto esse que foi adotado pelo PL nº 1.955 de 1989, e após diversas alterações se tornou o Código de Defesa do Consumidor que temos hoje, previsto na Lei 8.078 de 1990. Orlando Celso da Silva Neto (2013, p. 9) menciona que: Há certa discordância sobre a “paternidade” do Código. Como curiosidade histórica, vários políticos se arvoraram na qualidade de autores do Código de Defesa do Consumidor, o que, de certo modo é justificado, uma vez que, como bem explicam Ada Pellegrini Grivoner e Antônio Herman de Vaconcellos e Banjamin, foram pelo menos seis os projetos baseados total ou parcialmente nos trabalhos realizados pela comissão apontada pelo CNDC. 1.2. Conceito e Finalidade do Direito do Consumidor Atualmente o Direito do Consumidor (CDC) é um ramo independente e especializado do direito, instituído pela Lei 8.078/1990, criado para proteger a parte mais vulnerável nas relações de consumo, sendo o consumidor, como diriam os autores Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves “O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, conhecido e denominado pelas iniciais CDC, foi instituído pela Lei 8.078/1990, constituindo uma típica norma de proteção de vulneráveis.”. No dizer de Rizzatto Nunes “Os princípios constitucionais dão estrutura e coesão ao edifício jurídico. Assim, devem ser estritamente obedecidos, sob pena de todo o ordenamento jurídico se corromper.”, assim, como é sabido, no Estado Democrático de Direito, a Constituição é a Lei máxima e todas as outras são submetidas a ela, e com o CDC não seria diferente, dessa forma, é possível ver alguns princípios do código elencados na Constituição Federal, como, por exemplo, no art. 5º, inciso XXXII, ou no art. 24, inciso VIII, art. 170, inciso V, vejamos: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor; Sergio Cavalieri Filho (2011, p. 8) diz que, “a finalidade do Direito do Consumidor é justamente eliminar essa injusta desigualdade entre o fornecedor e o consumidor, restabelecendo o equilíbrio entre as partes nas relações de consumo”. Segundo Henry Ford, citado por Cavalieri Filho (2011, p. 8), “o consumidor é o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte do que seu elo mais fraco”. Ainda, segundo o voto do Ministro Cezar Peluso, Presidente do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 351. 750, citado por Cavalieri Filho (2011, p. 11): A defesa do consumidor, além de objeto de norma constitucional, é direito fundamental (art. 5, XXXII), de modo que não se pode ser restringida por regra subalterna, nem sequer por Emenda Constitucional, enquanto inserta em cláusula pétrea (art. 60, § 4º, inc. IV). Não suficiente, além de ser um direito fundamental, conforme o art. 170, inc. V, a defesa do consumidor é também um princípio da atividade econômica, assim, o CDC nasce para inovar, trazendo novos princípios, área e objetos de aplicação, tendo como objetivo a proteção do sujeito, mesmo quando este for protegido por outras leis (CAVALIERI FILHO, 2011). De acordo com Cláudia de Lima Marques, citada por Cavalieri Filho (2011, p. 16), “o Código do Consumidor, embora não discipline nenhum contrato especificamente, aplica-se a todos os tipos de contratos que geram relação de consumo”. Sobre tudo, o Código de Defesa do Consumidor vem para equilibrar a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, pois é ele o elo mais fraco nessa relação jurídica, principalmente em poder econômico. Nesse mesmo pensamento, o jurista Bruno Miragem afirma que: “o direito do consumidor, e a premissa da qual este parte, de desigualdade fática entre consumidore fornecedor, impõe então que em matéria de responsabilidade civil decorrente das relações de consumo, adote-se o critério da responsabilidade objetiva, independente da demonstração de culpa. A finalidade é contemplar situações nas quais, em face da vulnerabilidade do consumidor e da ausência de conhecimento sobre a atividade de fornecimento de produtos e serviços, o fornecedor, expert em sua atividade profissional habitual, e que dá causa ao risco em razão da atividade econômica que desenvolve, responda pelos danos que dela sejam decorrentes.” 1.3. Elementos que Configuram a Relação de Consumo Segundo Benjamin, Marques e Bessa (2012, p. 53): A defesa do consumidor, como sujeito-vítima, como sujeito-contratante, como agente econômico nos momentos pré e pós-contratual, como pessoa cujos dados estão contidos em um banco de dados de comerciantes ou de crédito, a defesa do consumidor na relação de consumo, quanto à sua qualidade-adequação, quanto à sua qualidade-segurança, quanto à quantidade prometida, proteção através da sanção administrativa e penal daqueles que abusam ou violam os direitos deste consumidor – é esta a linha básica que use matérias tão diversas, no CDC, sejam normas de direito privado (arts. 1º a 54), sejam normas administrativas, penais, processuais e as disposições finais sobre direito intertemporal (arts. 55 a 119). Conforme o art. 2º, do CDC (Lei 8.078/90), “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se o consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. A respeito da definição do conceito de consumidor, bem como a descrição da corrente maximalista e finalista, Bessa e Moura (2010, p. 41), explicam que: Há aqueles que interpretam essa expressão permitindo que o simples ato de retirar o produto ou serviço do mercado (destinatário fático) já caracteriza uma proteção da lei de consumo, pouco importando a destinação que será dada ao mesmo (chamamos de maximalistas). De outro lado, há parte da doutrina que não entende correta a aplicação da lei de consumo quando a aquisição de produtos ou serviços for feita por pessoa física ou jurídica que emprega os mesmos para dar-lhes novas finalidades econômicas (chamamos de finalistas). O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.079/90), especificamente em seu art. 3º, estabelece o conceito de fornecedor, produto e serviço: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Nesse sentido, Cavalieri Filho (2011, p. 73), esclarece que “todos os intermediários (intervenientes, transformadores, distribuidores) e, ainda, o comerciante – desde que façam disso as suas atividades principais ou profissões, serão tratados pela lei como fornecedores”. Importante lembrar: Não caracterizam relação de consumo as relações jurídicas estabelecidas entre não profissionais, causal e eventualmente, o que, nada obstante, não os desonera dos deveres de lealdade, probidade e boa-fé, visando ao equilíbrio substancial e econômico do contrato, que deve cumprir a sua função social. (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 73). Para Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves “o que interessa mesmo na caracterização do fornecedor ou prestador é o fato de ele desenvolver uma atividade, que vem a ser a soma de atos coordenados para uma finalidade específica,” Ainda nessa esteira, surgiu, também, a ideia do fornecedor equiparado, o que segundo Claudia Lima Marques é: “A figura do fornecedor equiparado, aquele que não é fornecedor do contrato principal de consumo, mas é intermediário, antigo terceiro, ou estipulante, hoje é o ‘dono’ da relação conexa (e principal) de consumo, por deter uma posição de poder na relação outra com o consumidor. É realmente uma interessante teoria, que será muito usada no futuro, ampliando – e com justiça – o campo de aplicação do CDC”. Assim, há jurisprudência equiparando o órgão que mantém o cadastro à instituição financeira em relação de consumo, vejamos: “Indenização. Fornecedor. Contratação de empréstimo e financiamento. Fraude. Negligência. Injusta negativação. Dano moral. Montante indenizatório. Razoabilidade e proporcionalidade. Prequestionamento. Age negligentemente o fornecedor, equiparado à instituição financeira, que não prova ter tomado todos os cuidados necessários, a fim de evitar as possíveis fraudes cometidas por terceiro na contratação de empréstimos e financiamentos. (...)” (TJMG – Apelação cível 1.0024.08.958371-0/0021, Belo Horizonte – Nona Câmara Cível – Rel. Des. José Antônio Braga – j. 03.11.2009 – DJEMG 23.11.2009).” (ATUALIZAR JURIS) Conforme citado por Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves: “Na mesma linha, o Tribunal do Paraná aplicou o conceito de fornecedor equiparado para o agente financeiro, responsável pelo empréstimo visando à aquisição do bem de consumo. Do negócio decorreu a inscrição indevida do consumidor no cadastro de inadimplentes, o que gerou a responsabilização solidária dos dois envolvidos na contratação. Nos termos da ementa:” “Aplicação do CDC. Fornecedor equiparado. Inversão do ônus da prova. Fatos aduzidos na inicial não refutados pela ré. Apelação (2). Agente financeiro. Integrante da cadeia de fornecedores do produto. Mútuo coligado à compra e venda. Responsabilização solidária pelos danos decorrentes da relação jurídica comerciante consumidor. Inscrição indevida nos órgãos de restrição ao crédito. Dano moral in re ipsa. Prescindibilidade da comprovação do dano. Cobrança abusiva. Inversão do ônus da prova. Fatos adesivo. Autora. Majoração dos danos morais. Pedido não acolhido. Responsabilização autônoma da terceira ré que aumenta o valor a ser recebido pela autora. Termo inicial dos juros de mora. Responsabilidade contratual. Juros contados da citação. Devolução do sofá. Impossibilidade. Vedação ao enriquecimento sem causa. Parcelas quitadas não foram objeto do pedido inicial. Apelação Cível 1 e Recurso adesivo conhecidos e parcialmente providos. Apelação Cível 2 conhecida e não provida” (TJPR – Apelação Cível 1284659-8, Londrina – Oitava Câmara Cível – Rel. Des. Guilherme Freire de Barros Teixeira – DJPR 24.02.2015, p. 335). 1.4. Princípios Desde 1940, com o começo da industrialização, muito do cenário de consumo foi intensificado no Brasil e no mundo. No século XXI, com a entrada das compras digitais e o fluxo mais intenso do uso de cartões, não é raro o consumidor sair prejudicado com golpes ou até mesmo práticas abusivas de fornecedores de produtos. Assim foi surgindo cada vez mais a intervenção do Estado para acabar com tais práticas, e com isso se tornou necessário a criação de normas reguladoras, em destaque o Código de Defesa do consumidor (CDC) (FMP, 2019). Contudo, antes mesmo da confecção do CDC outras normas já haviam sido criadas com o objetivo de gerar segurança e celeridade no cotidiano do consumidor brasileiro, por exemplo, a Lei de Ação Civil Pública (ACP), que posteriormente foi retificada na Constituição Federal de 1988 (FMP, 2019) Com o surgimento do CDC os interesses sociais, difusos e coletivos ganharam força. Além de desenvolver a matéria, também ampliou a abrangência da ACP trazendo consigo os princípios gerais norteadores das relações de consumo, princípios estes que abordaremos a seguir: Um dos principais princípios é a vulnerabilidade do consumidor. A diferença entre o consumidor e o fornecedor é evidente, e é exatamente essa disparidade que fundamenta esse princípio.Como resultado, existe uma ampla cadeia de proteção ao consumidor, reconhecendo sua posição mais frágil em relação ao fornecedor. Portanto, é possível afirmar que todo consumidor é, de alguma forma, vulnerável (SEIXAS, 2019). O princípio da hipossuficiência do consumidor refere-se à disparidade de conhecimento, tanto técnico quanto informacional, entre o consumidor e o fornecedor em relação ao produto ou serviço oferecido. Essa diferença muitas vezes dificulta a demonstração do nexo de causalidade necessário para estabelecer a responsabilidade do fornecedor (SEIXAS, 2019). Já o princípio da intervenção estatal, como o seu nome sugere, está relacionado ao dever do Estado de agir em defesa do consumidor. Isso envolve a formulação e implementação de normas que o protejam. O Estado deve sempre operar conforme os princípios que buscam restabelecer o equilíbrio entre consumidor e fornecedor. Para garantir a efetividade dos direitos do consumidor, é fundamental que o Estado atue de maneira direta, participe ativamente no mercado de consumo, incentive a formação de associações e assegure padrões adequados de qualidade (SEIXAS, 2019). O princípio da boa-fé objetiva, estabelecido no art. 4º, III, da Lei 8.078/90, fundamenta-se na necessidade de um respeito mútuo nas negociações, visando a uma colaboração mais efetiva. Esse princípio deve nortear o comportamento das partes em todas as fases do negócio, promovendo um ambiente de confiança e respeito. Para alcançar esse equilíbrio, é essencial observar os deveres de cuidado, lealdade, probidade, transparência, informação e agir de forma honesta e razoável (SEIXAS, 2019). Outro princípio fundamental é o da informação. Como o fornecedor possui todo o conhecimento técnico sobre os produtos oferecidos, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) determina que os fornecedores devem disponibilizar todas as informações necessárias ao consumidor. Isso inclui dados sobre a qualidade, composição, possíveis riscos, características e preço dos bens e serviços. Essa transparência é crucial para que o consumidor possa tomar decisões informadas e seguras (FMP, 2019). O princípio da transparência, previsto no Código de Defesa do Consumidor (CDC), refere-se à garantia de clareza nas relações comerciais. Esse princípio impõe a todas as partes envolvidas o dever de agir com lealdade e transparência, promovendo uma comunicação aberta e honesta que fortalece a confiança entre consumidores e fornecedores (SEIXAS, 2019). Um dos princípios mais frequentemente mencionados pelos doutrinadores é o da igualdade, também conhecido como princípio da equidade, que visa garantir o equilíbrio nas relações comerciais. Esse princípio é fundamentado na boa-fé das partes envolvidas e estabelece a obrigação do fornecedor de fornecer todas as informações relevantes sobre o produto, além de permitir a possibilidade de revisão do contrato. Essa abordagem busca proteger os direitos dos consumidores e assegurar condições justas de negociação (FMP, 2019). O princípio da reparação integral fundamenta-se na prevenção e reparação de danos patrimoniais, morais, individuais, coletivos e difusos causados ao consumidor. Esse princípio estabelece que o consumidor tem o direito de ser ressarcido por todos os danos sofridos na relação comercial, sejam eles relacionados a bens ou serviços. Dessa forma, busca-se garantir a justiça e a proteção dos direitos do consumidor, assegurando que ele não seja prejudicado por falhas ou irregularidades nas transações (SEIXAS, 2019). 1.5. Direitos Básicos Do Consumidor O Direito do Consumidor é uma área essencial no cenário atual, pois reflete a necessidade de proteção dos interesses daqueles que se encontram em uma posição de vulnerabilidade nas relações de consumo, que são os consumidores. Com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor em 1990, o Brasil consolidou uma legislação abrangente buscando garantir igualdade de direitos entre consumidores e fornecedores. Como diria Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, são: “regras de conduta que norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou negócio jurídico. Os princípios gerais de direito não se encontram positivados no sistema normativo. São regras estáticas que carecem de concreção. Têm como função principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas”¹. Assim, esse capítulo aborda os direitos básicos do consumidor, conforme a definição do artigo 6º do CDC, discutindo sua relevância para a proteção e a promoção da cidadania. Os direitos básicos do consumidor são encarados como um conjunto de garantias fundamentais que visam proteger as relações de consumo e ainda equilibrar a justiça e o mercado, levando em consideração que visa proteger o coletivo que são os entes com menos poder, assim diz Rizzatto Nunes: “Assim, consigne-se que, para interpretar adequadamente o CDC, é preciso ter em mente que as relações jurídicas estabelecidas são atreladas ao sistema de produção massificado, o que faz com que se deva privilegiar o coletivo e o difuso, bem como que se leve em consideração que as relações jurídicas são fixadas de antemão e unilateralmente por uma das partes — o fornecedor —, vinculando de uma só vez milhares de consumidores. Há um claro rompimento com o direito privado tradicional.” Importante ressaltar que o conceito de hipossuficiência não fala apenas sobre condições financeiras, mas também sobre conhecimento técnico, por exemplo, assim como leciona Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem: O conceito de hipossuficiência vai além do sentido literal das expressões pobre ou sem recursos, aplicáveis nos casos de concessão dos benefícios da justiça gratuita, no campo processual. O conceito de hipossuficiência consumerista é mais amplo, devendo ser apreciado pelo aplicador do direito caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade técnica ou informacional, diante de uma situação de desconhecimento, conforme reconhece a melhor doutrina e jurisprudência. Diante isso, vemos os motivos pelos quais é devida a inversão do ônus da prova, e porque é debatida e aceita, como em inúmeras decisões do Superior Tribunal de Justiça. in verbis: Direito Processual Civil. Recurso especial. Ação de indenização por danos morais e materiais. Ocorrência de saques indevidos de numerário depositado em conta poupança. Inversão do ônus da prova. Art. 6º, VIII, do CDC. Possibilidade. Hipossuficiência técnica reconhecida. O art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão do ônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentada seja verossímil, ou quando constatada a sua hipossuficiência. Na hipótese, reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, em ação que versa sobre a realização de saques não autorizados em contas bancárias, mostra-se imperiosa a inversão do ônus probatório. Diante da necessidade de permitir ao recorrido a produção de eventuais provas capazes de ilidir a pretensão indenizatória do consumidor, deverão ser remetidos os autos à instância inicial, a fim de que oportunamente seja prolatada uma nova sentença. Recurso especial provido para determinar a inversão do ônus da prova na espécie” (STJ – REsp 915.599/SP – Terceira Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 21.08.2008 – DJe 05.09.2008). Além disso, também se mostra importante mencionar que no direito do consumidor é primordialmente assegurado a transparência, segurança e qualidade dos produtos e serviços oferecidos, segundo o próprio código e como ensina a Ministra Eliana Calmon: “O Código de Defesa do Consumidor é diploma legislativo que já se amolda aos novos postulados, inscritos como princípios éticos, tais como a boa-fé, lealdade, cooperação, equilíbrio e harmonia das relações”². 1.5.1. Princípios Fundamentais: Se faz necessário notar a similaridade e complementação de um código ao analisar juntamente com outro, como o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil, que por vezes protegem os mesmos princípios e se complementam subsidiariamente,tendo como objetivo proteger também a parte hipossuficiente das relações, mantendo a boa-fé e a responsabilidade acima de tudo, como leciona Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves: Por outra via, o Código Civil de 2002, além de proteger o aderente contratual como parte mais fraca da relação (arts. 423 e 424), consagra muitos preceitos já previstos na lei protetiva, tais como a vedação do abuso de direito e da onerosidade excessiva, a valorização da boa-fé objetiva e da tutela da confiança, a responsabilidade objetiva fundada no risco, a proibição do enriquecimento sem causa, entre outros. Juntamente a esse pensamento, o Min. Luiz Edson Fachin menciona que “de acordo com essa realidade, a compreensão dos princípios do CDC significa também, indiretamente, a percepção dos regramentos básicos do Código Civil de 2002.” Assim, afirma ainda Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves que, na verdade: “os princípios não são aplicados apenas em casos de lacunas da lei, de forma meramente subsidiária, mas também de forma imediata, para corrigir normas injustas em determinadas situações. Em muitas concreções envolvendo entes privados – inclusive fornecedores e consumidores –, os princípios têm incidência imediata”. O Código de Defesa do Consumidor é fundamentado em princípios que buscam equilibrar as relações entre consumidores e fornecedores, com a premissa de que o consumidor é um agente vulnerável ao mercado de consumo, assim explica Rizzatto Nunes “o fato é que todas as normas instituídas no CDC têm como princípio e meta a proteção e a defesa do consumidor”³, nessa mesma premissa, seguindo a necessidade do princípio da hipossuficiência, afirma Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves, que foi necessária a elaboração de uma lei que protegesse os consumidores, “diante da vulnerabilidade patente dos consumidores, surgiu a necessidade de elaboração de uma lei protetiva própria, caso da nossa Lei 8.078/1990”. Entre os princípios fundamentais estão a transparência, boa-fé, equidade e segurança jurídica, que mediam as garantias legais estabelecidas no CDC. Vejamos o art. 6º do CDC: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. XI - a garantia de práticas de crédito responsável, de educação financeira e de prevenção e tratamento de situações de superendividamento, preservado o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, por meio da revisão e da repactuação da dívida, entre outras medidas; XII - a preservação do mínimo existencial, nos termos da regulamentação, na repactuação de dívidas e na concessão de crédito; XIII - a informação acerca dos preços dos produtos por unidade de medida, tal como por quilo, por litro, por metro ou por outra unidade, conforme o caso. Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento. Diante o rol de direitos básicos, é importante citar Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem: A vulnerabilidade não é, pois, o fundamento das regras de proteção do sujeito mais fraco, é apenas a ‘explicação’ destas regras ou da atuação do legislador (Fiechter-Boulvar, Rapport, p. 324), é a técnica para as aplicar bem, é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas normas protetivas e reequilibradoras, à procura do fundamento da igualdade e da justiça equitativa”. 4 1.5.2. Direitos Básicos do Consumidor: Conforme dito e demonstrado anteriormente, o artigo 6º do CDC elenca um conjunto de direitos básicos que todo consumidor deve possuir nas relações consumeristas. Sendo direitos essenciais para garantir a dignidade, saúde e segurança do consumidor. Primeiramente, o direito à proteção da vida, dignidade da pessoa humana, saúde e segurança, sendo um dos pilares da legislação consumerista, o que é possível extrair do CDC e também é o que leciona o doutrinador Rizzato Nunes, onde diz que “Proteção à vida, saúde e segurança são direitos que nascem atrelados ao princípio maior da dignidade, uma vez que, como dissemos, a dignidade da pessoa humana pressupõe um piso vital mínimo”. Produtos e serviços expostos em mercados para consumo não podem oferecer riscos à integridade física e psicológica dos consumidores, caso contrário, é assegurado pelo código e por jurisprudência que o fornecedor pode ser responsabilizado civilmente, e o consumidor tem direito à indenização. Além disso, o consumidor tem direito a ser devidamente informado e educado sobre o uso adequado de produtos e serviços. O acesso à informação deve ser claro e objetivo, permitindo que o consumidor tome uma decisão consciente, assim diz Rizzatto Nunes: “Trata-se de um dever exigido mesmo antes do início de qualquer relação. A informação passou a ser componente necessário do produto e do serviço, que não podem ser oferecidos no mercado sem ela. O princípio da transparência, como vimos, está já previsto no caput do art. 4º, e traduz a obrigação de o fornecedor dar ao consumidor a oportunidade de tomar conhecimento do conteúdo do contrato que está sendo apresentado.” Assim, em relação ao direito a informação, os autores Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves dizem que “a informação, no âmbito jurídico, tem dupla face: o dever de informar e o direito de ser informado, sendo o primeiro relacionado com quem oferece o seu produto ou serviço ao mercado, e o segundo, com o consumidor vulnerável.”, assim como é possível extrair do inciso III, do art. 6º do CDC. Não obstante, a transparência nas relações de consumo é garantida pelo direito à informação de forma clara e adequada. Produtos e serviços devem ser descritos de forma precisa, indicando características, composição, preço, riscos e prazo de validade, pois segundo Rizzatto Nunes: “O princípio da transparência, expresso no caput do art. 4º do CDC, se traduz na obrigação do fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e serviços que são oferecidos e, também, gerará no contrato a obrigação de propiciar-lhe o conhecimento prévio de seu conteúdo.” Olhando, por outro lado, vemos que a publicidade e o marketing são atualmente de grande importância no mercado de consumo, se observado que hoje estamos na era da internet, observa Mucelin que, no caso do IBGE, o STF lembrou que “estar online é condição para a completa fruição da vida em sociedade e para gozo de direitos fundamentais.”, assim a publicidade exerce um papel fundamental nas decisões decompra visto alcançar um enorme público, e por isso o CDC garante ao consumidor o direito de ser protegido contra propagandas enganosas e abusivas, segundo Rizzatto Nunes “o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exercício, por parte do titular.”, além disso, o doutrinador afirma que a proibição é absoluta e tem o poder de anular cláusulas contratuais, vejamos: E o exemplo mais atual disso são as normas do CDC que proíbem o abuso e nulificam as cláusulas contratuais abusivas, como veremos. Assim, a proibição das práticas abusivas é absoluta, e o contexto normativo da lei consumerista apresenta rol exemplificativo delas nos arts. 39, 40, 41, 42, etc. Propagandas que induzam ao erro ou que não reflitam a realidade do produto ou serviço ofertado são ilegais e configuram infração ao direito do consumidor, os autores Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves, afirmam ainda que a publicidade está também ligada a vulnerabilidade, pois a “publicidade e os demais meios de oferecimento do produto ou serviço estão relacionados a essa vulnerabilidade, eis que deixam o consumidor à mercê das vantagens sedutoras expostas pelos veículos de comunicação e informação.”, assim, no mesmo sentido leciona Carlos Alberto Bittar: “alto poder de que desfruta a publicidade na sociedade atual em razão da expansão de seu mais importante veículo, a televisão (que impõe gostos, hábitos e costumes a todos), indistintamente, encontra no Código normas de equilíbrio necessárias e com medidas de defesa do consumidor suscetíveis de, em caso de violação, restaurar sua posição ou sancionar comportamentos lesivos.” Olhando pelo ponto de vista jurídico, o CDC prevê a facilidade ao acesso do consumidor à justiça, possibilitando rapidez e eficácia em demandas mais simples, como é o exemplo do juizado especial, que oferece uma via mais acessível e rápida aos consumidores. Como defende Rizzatto Nunes: “A proteção de acesso aos órgãos administrativos e judiciais para prevenção e garantia de seus direitos enquanto consumidores é ampla, o que implica abono e isenção de taxas e custas, nomeação de procuradores para defendê-los, atendimento preferencial etc. (Conforme regra do inciso VII do art. 6º.)”. Além disso, o Direito à Reparação de Danos, para proteger a garantia de ressarcimento ao consumidor, em caso de prejuízos materiais ou morais, referente a produtos ou serviços defeituosos e práticas abusivas dos fornecedores. Sendo passível de indenização, com danos e reembolso. Como leciona o doutrinador Rizzatto Nunes “De todo modo, havendo dano material representado por perdas emergentes ou relativas a lucros cessantes, ou dano moral, sua reparação tem de ser integral.”. Assim, com o crescimento das tecnologias e o avanço de transações online, novos desafios têm surgido em relação à proteção do consumidor, se tornando crucial o fortalecimento dos direitos do consumidor, assim como leciona a autora Claudia Lima Marques: “O aumento de golpes e fraudes pela internet no Brasil realizados por meio de vazamentos de dados pessoais praticados por criminosos que realizam transações financeiras, empréstimos e financiamentos fraudulentos, lesionando inúmeros consumidores e afetando o mercado de crédito. A (in)segurança dos sites e dos canais de relacionamento também impactam na atuação de cibercriminosos.” Para garantir uma experiência segura, um exemplo de atendimento a essa necessidade é a LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados) que é atual e visa exatamente a segurança dos consumidores de vários serviços, conforme o que dizem os autores Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves “objetiva-se proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade, bem como o livre desenvolvimento da personalidade (art. 1º).”, além de todas as outras fontes que visam assegurar o consumidor. Dessa forma, os direitos fundamentais dos consumidores, conforme estabelecidos no CDC, são parte integrante de uma base mais justa e protecionista sobre a qual a sociedade baseia suas relações de consumo na transparência, segurança e consideração, assim leciona o autor Rizzatto Nunes: “A Lei n. 8.078 é norma de ordem pública e de interesse social, geral e principiológica, o que significa dizer que é prevalente sobre todas as demais normas especiais anteriores que com ela colidirem. As normas gerais principiológicas, pelos motivos que apresentamos no início deste trabalho ao demonstrar o valor superior dos princípios, têm prevalência sobre as normas gerais e especiais anteriores”. Através da transferência desses direitos, o consumidor é habilitado a agir em seu melhor interesse, ao passo que os fornecedores são incentivados a disponibilizar seus itens e serviços de maneira solidária e ética, sendo obrigados a obedecer os princípios do CDC. Portanto, dado que o empoderamento da cidadania ao abrigo dos direitos dos consumidores é vital para o estímulo de uma economia de mercado saudável e sustentável, conforme pode se retirar de julgados do STJ: “O direito consumerista pode ser utilizado como norma principiológica mesmo que inexista relação de consumo entre as partes litigantes porque as disposições do CDC veiculam cláusulas criadas para proteger o consumidor de práticas abusivas e desleais do fornecedor de serviços, inclusive as que proíbem a propaganda enganosa” (STJ – REsp 1.552.550/SP – Terceira Turma – Rel. Min. Moura Ribeiro – j. 1º.03.2016 – DJe 22.04.2016) Na mesma linha de pensamento, opinam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery “as leis especiais setorizadas (v.g., seguros, bancos, calçados, transportes, serviços, automóveis, alimentos etc.) devem disciplinar suas respectivas matérias em consonância e em obediência aos princípios fundamentais do CDC”. 1.6. Regras de Oferta e Propaganda Primordialmente, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery conceituam oferta da seguinte forma: “Conceito de oferta. Denomina-se oferta qualquer informação ou publicidade sobre preços e condições de produtos ou serviços, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma. Pode haver oferta por anúncio ou informação em vitrine, gôndola de supermercados, jornais, revistas, rádio, televisão, cinema, Internet, videotexto, fax, telex, catálogo, mala-direta, telemarketing, outdoors, cardápios de restaurantes, lista de preços, guias de compras, prospectos, folhetos, panfletos etc.” Porém, esclarece Antonio Herman Benjamin que há diferença entre publicidade e propaganda, não podendo ser confundidos, pois: “A publicidade tem um objetivo comercial, enquanto a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social. Fora isso, a publicidade, além de paga, identifica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda”. Assim, como sabemos, a publicidade, como sabemos, não é um fenômeno recente, acreditasse ter surgido no século XV, com a divulgação de livros religiosos, aprimorado posteriormente pelo capitalismo, sendo feita primeiramente pelos rádios, para que alcançasse mais pessoas, posteriormente vindo a televisão e por fim, atualmente, se propagando de todas as formas possíveis, e principalmente pela internet, na palma de nossa mão, nunca foi tão fácil ter acesso a propagandas, sendo elas de todos os tipos, nas palavras de Benjamin (1994, p. 28): “a publicidade é onipresente; está em todos os lugares: nos veículos de comunicação social – rádio, televisão, imprensa e cinema –, nas vias públicas (através de outdoors), nos esportes, no teatro, etc. Modernamente, aonde for o homem, encontrará ele a publicidade, dela não podendo fugir ou esconder-se.” Para o mundo atual, a propaganda passou a ser vital sob o ponto de vista econômico, social, cultural e jurídico. Tendo em vista esse fenômeno gigantesco, nasceram regulações jurídicas, como o CDC, para que o consumidor não fosse lesado, pois segundo Rizzatto Nunes “A oferta e a publicidade, enquanto elemento de apresentação do produto, podem ser geradoras do dano.”. Assim, sabemos que as propagandas são responsáveis por levar as ofertasaté os consumidores, onde quer que eles estejam, assim, no entendimento de Paulo Luiz Netto Lôbo (2001, p. 72): “a oferta, seja ela individual ou ao público, classifica-se como negócio jurídico unilateral, para cuja existência e eficácia vinculante basta a única manifestação de vontade do ofertante ou proponente. Produz, portanto, efeitos jurídicos próprios, antes da aceitação e de sua consumação no contrato.” A oferta corresponde à proposta do negócio jurídico, produzindo seus efeitos antes mesmo de ser aceita, e assim, para evitarmos que o consumidor fique em desvantagem na relação, ou seja, enganado por propagandas falsas, o CDC assegura a relação e a responsabilidade do fornecedor em relação a produtos oferecidos, vejamos o art. 30, CDC: Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Nesse sentido, afirma Rizzatto Nunes: Outro aspecto de relevo a ser destacado é o relativo à informação. Já o dissemos, informação é elemento inerente ao produto (e ao serviço). Dessa maneira, o consumidor pode sofrer dano por defeito não necessariamente do produto, mas da informação inadequada ou insuficiente que o acompanhe ou, ainda, pela falta da informação. Assim, quem se utiliza da informação ou publicidade é também obrigado a cumprir o enunciado, sendo suficientemente explicativa, transparentes e verdadeiras, para assim evitar práticas enganosas que induzam o consumidor a cometer um erro, como propagandas enganosas ou abusivas, pois devem seguir o que foi dito anteriormente, que está descrito no CDC, assim afirma Rizzatto Nunes: A publicidade como meio de aproximação do produto e do serviço ao consumidor tem guarida constitucional, ingressando como princípio capaz de orientar a conduta do publicitário no que diz respeito aos limites da possibilidade de utilização desse instrumento. É que todos os demais princípios constitucionais, em especial os aqui retratados anteriormente, devem ser respeitados, além, é claro, dos próprios limites impostos pelo princípio da publicidade da Carta Magna. Dessa forma, a relação entre oferta e demanda é um dos princípios fundamentais da economia de mercado, enquanto a oferta se refere à quantidade de bens e serviços que os fornecedores estão dispostos a fornecer e os valores, enquanto a demanda é sobre a quantidade que os consumidores estão dispostos a adquirir, pois como diz Flávio Tartuce: “O mundo contemporâneo é caracterizado pela enorme velocidade e volume crescente de informações, armas de sedução utilizadas pelos fornecedores e prestadores para atraírem os consumidores à aquisição de produtos e serviços. O tópico sobre o tema no CDC (arts. 30 a 38) serve para proteger o vulnerável negocial, exposto a tais artifícios de atração.” Dessa forma, no que se refere ao Direito do Consumidor, tais normas econômicas são regidas por um complexo jurídico específico, visando à manutenção de um equilíbrio nas relações entre prestadores de serviço e consumidores, protegendo a parte hipossuficiente. 1.6.1. A Demanda e a Proteção ao Consumidor A demanda se refere as necessidades e desejo de compra dos consumidores, tendo influência direta sobre a estruturação das ofertas pelos fornecedores. Porém, conforme estabelece o CDC, a demanda não pode ser manipulada para prejudicar o consumidor, principalmente no que diz respeito as práticas abusivas, como, por exemplo, o aumento arbitrário de preços sem justificativa de mercado ou crises reais de oferta. Para Almeida (1993, p. 86): “o consumidor é induzido a consumir, bombardeado pela publicidade massiva que o cerca em todos os lugares e momentos de seu dia-a-dia. Como autômato, responde a esses estímulos, sem discernir corretamente. Age pela emoção, embotado em seu juízo crítico.” Assim, o CDC, em seu art. 39, lista práticas consideradas abusivas, como aumento do preço de produtos e serviços sem justa causa, protegendo os consumidores de aumentos excessivos de preço, especialmente em situações de alta demanda, garantido que o fornecedor não se aproveite da vulnerabilidade do consumidor. (Listar artigo?) 1.6.2. A Influência da Publicidade nas Regras de Oferta e Demanda A publicidade e o marketing são de grande importância na interação entre oferta e demanda, podendo provocar o aumento artificial da demanda de determinados produtos e serviços, influenciando o comportamento do consumidor, interferindo diretamente no desejo de compra, como visto anteriormente e reafirmado por vários autores diferentes. O CDC limita essa atividade nos artigos 36 e 38, estabelecendo as condições para as informações publicitárias, para que sejam verdadeiras, vedando assim propagandas enganosas e que os consumidores sejam levados a erro em relação às características de um produto, preço e afins. In verbis: Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Dessa forma, se mostra extremamente importante que seja feito o controle de publicidade, para que o CDC cumpra sua função e proteja os consumidores de campanhas que prometem benefícios irreais, impondo que a oferta e a publicidade sejam condizentes com os produtos ou serviços, sob pena de sanções previstas no código. Assim, as regras de oferta e demanda, segundo o Direito do Consumidor, vão além da interação econômica, sendo moduladas por normas e princípios que equilibram as relações de consumo para proteger o consumidor de práticas que distorcem o mercado a favor dos fornecedores. Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor, tem um papel fundamental garantindo que em um ambiente de livre mercado os direitos do consumidor sejam protegidos, principalmente quando se refere à transparência nas ofertas e à limitação de práticas abusivas que afetem a demanda de forma desleal. 1.7. Práticas Abusivas Segundo Paulo R. Roque A. Khouri o CDC “só poderia atingir o seu objetivo de proteger o vulnerável da relação contratual, se estabelecesse leis cogentes, de ordem pública, que reduzissem o campo da autonomia da vontade na celebração dos contratos.”. Assim, diante desse pensamento, pode se observar que no art. 39 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor, são elencadas algumas práticas que se encaixam como abusivas, vejamos: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem,pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999 XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. XIV - permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo. Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. Embora haja rol taxativo, não se deve ser ignorada qualquer outra prática fora deste que atinja o consumidor, por ser o ente vulnerável da relação de consumo, como dito anteriormente, nessa mesma linha Sergio Cavalieri Filho o CDC diz que “a expressão práticas abusivas é, evidentemente, genérica e, portanto, assim deve ser interpretada, para que nada lhe escape. Deve, pois, ser considerado abusivo tudo o que afronte a principiologia e a finalidade do sistema protetivo do consumidor”. Dessa forma, não há necessidade que o consumidor se sinta lesado ou de fato seja lesado, pois ainda que o consumidor se sinta beneficiado ou goste da prática, ela pode ser considerada abusiva, como seria o caso do recebimento de um cartão de crédito sem a solicitação deste (Sergio Cavalieri Filho, ). 1.7.1. Das Práticas Abusivas nas Relações de Consumo Entre o rol taxativo, uma das práticas mais conhecidas e identificadas é a venda casada, que se dá quando o consumidor é obrigado a adquirir dois produtos ou serviços juntos, mesmo que ele só tenha a intenção de adquirir um, assim, a compra do item necessário está condicionada a compra de outro item, como, por exemplo, um empréstimo financeiro condicionado à contratação de um seguro. Assim como também é proibido a exigência de gasto mínimo, como, por exemplo, consumação mínima em restaurantes. Conforme Paulo R. Roque A. Khouri: O fundamento da proteção aqui é a liberdade de escolha do consumidor. A prática da “venda casada”, se nenhum problema se apresenta nas relações entre comerciante B2B ou entre particulares, nas relações de consumo, se mostra patológica exatamente por conta da vulnerabilidade do consumidor, motivo pelo qual se efetiva a proteção referida. Porém, é importante ressaltar que pode haver operações vinculadas que não se encaixarão como venda casada, como diz Rizzatto Nunes: “É preciso, no entanto, entender que a operação casada pressupõe a existência de produtos e serviços que são usualmente vendidos separados. O lojista não é obrigado a vender apenas a calça do terno. Da mesma maneira, o chamado ‘pacote’ de viagem oferecido por operadoras e agências de viagem não está proibido. Nem fazer a oferta ‘compre este e ganhe aquele’. O que não pode fazer é impor a aquisição conjunta, ainda que o preço global seja mais barato que a aquisição individual, o que é comum nos ‘pacotes’ de viagem. Assim, se o consumidor quiser adquirir apenas um dos itens, poderá fazê-lo pelo preço normal” Em seguida temos a recusa de atendimento, que como o próprio conceito já diz, se dá pela recusa de prestar o serviço ou o atendimento, sendo por preconceito, divergências pessoais, como religião ou política. Segundo Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves, “a previsão engloba a negação de venda por parte dos fornecedores ou prestadores, levando-se em conta as suas disponibilidades e os costumes gerais.” Dito isso, o fornecedor não pode se recusar a vender sem que tenha uma justificativa válida, devendo realizar a venda a quem se disponha a comprar. Na sequência, temos o dever de oferecer orçamento prévio, ligado diretamente ao conceito do art. 40 do mesmo código, onde deixa claro que antes de iniciar um serviço deve ser apresentado um orçamento ao consumidor que deve conter informações sobre execução, entrega e valores, além de ter validade de 10 dias (OAB Alagoas, 2023). Contudo, essa obrigação não é pleno, pois em casos emergenciais o prestador do serviço ou produto pode ficar impossibilitado, vejamos o que diz Sergio Cavalieri Filho sobre o assunto: “a obrigação de fornecer orçamento prévio não é absoluta tendo em vista a ocorrência de situações de urgência que a impossibilitam. Assim, por exemplo, a prestação de serviço médico-hospitalar de emergência a paciente que, em razão de um mal súbito, um acidente, um enfarte etc. procura o médico ou hospital. Tais situações emergenciais impossibilitam não só o orçamento, mas até mesmo a prestação das informações necessárias para a obtenção do consentimento informado. O que poderá ser questionado posteriormente é o valor cobrado pelos serviços, inadmissível venha o fornecedor prevalecer da situação emergencial.” Posteriormente, temos a proteção a excepcional vulnerabilidade, onde o inciso IV do art. 39, CDC diz claramente que o fornecedor não pode se aproveitar da vulnerabilidade do consumidor, seja etária, técnica ou social para forçar ou induzir o consumidor a erro, fazendo assim que adquira o produto ou contrate um serviço desnecessário. Visto que, segundo Rizzatto Nunes: A característica mais marcante do consumidor, como vimos, é a de que no mercado de consumo ele representa o elo fraco da relação, especialmente pelo fato de que não tem acesso às informações que compõem o processo produtivo, que gera os produtos e os serviços. Segundo o mesmo autor: No que se refere às situações concretas que a norma entende qualificadoras da abusividade, são evidentemente exemplificativas. A idade é importante, quer se trate de criança ou de idoso; a saúde pode colocar o consumidor em desvantagem exagerada, na medida em que, por estar precisando de ajuda, dele se pode abusar. É conhecida a prática abusiva dos hospitais que exigem toda sorte de garantias da família do doente que está para ser internado. Da mesma maneira, o consumidor analfabeto ou sem um mínimo de conhecimento de transações e negócios pode ser vítima dos maus fornecedores. Embora seja de clara visão todas as práticas elencadas, e que de certa forma beneficiam o consumidor, se faz necessário ainda que seja também encaixado no rol a proibição de repassar informação depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos, como mostra o inciso VIII, art. 39, do CDC. Sendo assim, é vedado o que seriam as “listas negras ou de maus consumidores”, para não serem compartilhados entre as empresas os nomes dos consumidores que recorrem ao judiciário para proteger seus direitos, objetivando dificultar novas aquisições no mercado de consumo (Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves, ). Importante mencionar, anteriormente, no art. 35, do CDC, se fala sobre o não cumprimento da oferta, que consiste em enganar o consumidor, seja quanto a qualidade do produto ou serviço, segundo Rizzatto Nunes: “O sentido da regra, então, é o de que não pode haver recusa. Isto é, o que a lei pretende de forma imediata é proibir que o fornecedor se recuse a cumprir a oferta, apresentação e/ou publicidade. E sua proibição é decorrência lógica do estabelecido no art. 30.” Ainda, segundo Rizzatto Nunes, citado por Cavalieri Filho “uma vez feita a oferta, todos os elementos que a compõem, desde já, integram o contrato a ser celebrado, mesmo que, quando de sua assinatura, o fornecedor omita algum ou alguns dos elementos que dele constavam”. Sendo assim considerada também uma prática abusiva. 1.8. Cláusulas Abusivas O artigo 51apresenta uma lista de cláusulas abusivas que são nulas de pleno direito. Esse rol tem caráter exemplificativo, e não taxativo, o que significa que, além das cláusulas expressamente descritas nesse dispositivo, outras também podem ser consideradas abusivas. A identificação de tais cláusulas ficará a cargo da jurisprudência, que poderá reconhecer abusividades não previstas expressamente em lei (CLAUDIA LIMA MARQUES, 1998, p.409) Nesse mesmo pensamento, o autor Sergio Cavalieri Filho se refere como “lista-guia porque se presta a servir de guia para que o juiz possa identificar as cláusulas abusivas no caso concreto. Funciona como uma relação de tipos abertos, aos quais devem ser comparadas as cláusulas suspeitas de abusivas.”. Por exemplo, cláusulas que desrespeitem princípios essenciais das relações de consumo, como a proteção do consumidor em sua situação de vulnerabilidade, limitem direitos ou deveres, ou imponham encargos excessivos ao consumidor (TJDFT). Ainda sobre o art. 51, diz Cristiano Heineck Schmitt, citado por Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves que: “todas essas situações exprimem contrariedade à boa-fé, mas o legislador preferiu ser meticuloso, explicitando cada uma delas, as quais servem de auxílio ao juiz, sem limitar a sua atividade, uma vez que esse rol é apenas exemplificativo. A não adequação do caso concreto ao rol do art. 51 do CDC não impedirá a atividade meticulosa do magistrado na análise das cláusulas do instrumento, a fim de comprovar a abusividade ou não de uma ou de todas elas” Entre o rol taxativo, vejamos alguns incisos, como exemplo, os incisos I e II do artigo citado identificam a abusividade como algo que subtraia a opção de reembolso da quantia paga (Rizzatto Nunes, 2023, p. 712). Já o inciso III, nas palavras do autor citado anteriormente: “Proíbe a transferência da responsabilidade a terceiros. Qualquer relação que o fornecedor tenha com terceiro é problema dele. Não pode ele, mediante cláusula contratual, transferir no todo ou em parte sua responsabilidade pelos produtos ou serviços vendidos para terceiros.” O inciso IV, se mostra intuitivo e até “redundante” (Rizzatto Nunes, 2023, p. 713), visto que diante dos princípios já mencionados, o consumidor é reconhecido como parte vulnerável da relação, motivo pelo qual o próprio Código de Defesa do Consumidor (CDC) busca equilibrar essa dinâmica e proteger o consumidor de relações desvantajosas, além de falar também sobre a boa–fé objetiva, conforme Rizzatto Nunes “vimos que o princípio da boa-fé, apesar de estar inserido no rol das cláusulas abusivas do art. 51, é verdadeira cláusula geral a ser observada em todos os contratos de consumo”. Nos termos do art. 6º, inciso VIII, do CDC, é prevista a facilitação da defesa ao consumidor, assim, é assegurado novamente, pelo inciso VI, se mostrando totalmente cabível a inversão do ônus da prova (TJDFT). Sobre o inciso X, afirma Rizzatto Nunes que: O inciso X é mais um daqueles que a lei se viu obrigada a inserir, como corolário dos abusos sempre praticados contra o consumidor no País. Leia-se-o: é nula a cláusula contratual que permita “ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral”. Na mesma esteira, vem o inciso XIII, onde não devia ser necessária sua redação, mas que se faz preciso, diante os abusos praticados contra o consumidor (Rizzatto Nunes, 2023, p. 726). Não suficiente, o inciso XV, declara como nula toda e qualquer cláusula que esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor, reiterando assim a norma exposta também no inciso I do § 1º, do mesmo artigo (Rizzatto Nunes, 2023, p. 715). Diante do exposto, é importante destacar que, conforme o §2º, do art. 51, do CDC, a nulidade de uma cláusula abusiva não invalida automaticamente o contrato em sua totalidade, exceto nos casos em que essa nulidade acarrete ônus excessivo para o consumidor. Em resumo, as cláusulas abusivas violam o equilíbrio e a boa-fé que devem orientar as relações contratuais, especialmente nas de consumo, onde o consumidor é parte vulnerável. O Código de Defesa do Consumidor, ao declarar essas cláusulas nulas de pleno direito, visa proteger o consumidor contra condições desproporcionais e desvantajosas, garantindo segurança jurídica. A jurisprudência complementa essa proteção ao identificar e coibir práticas abusivas que, mesmo não previstas expressamente na lei, afrontem a dignidade e a equidade. 2º CAPÍTULO 2. DAS REGRAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1 Conceito de Responsabilidade Civil 2.2 Requisitos 2.3 Dano Material e moral 3º CAPÍTULO 3. CONTRATOS BANCÁRIOS E AS POSSIBILIDADES DE CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE 3.1 Do Serviço Essencial de Contrato Bancário 3.2 Das Regras Regulatórias 3.3 Fraudes e o Entendimento Jurisprudencial BIBLIOGRAFIA: https://jus.com.br/artigos/85232/trinta-anos-do-codigo-de-protecao-e-defesa-do-consumidor#_ftn1 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. SILVA NETO, Orlando Celso da. Comentários ao código de defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2013. BENJAMIN, A. H. V.; MARQUES, C. L.; BESSA, L. R. Manual de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. BESSA. L.R.; MOURA. W. J. F. Manual do direito do consumidor. 3. ed. Brasília: SDE/DPDC, 2010. 176 p. MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 105. NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 514. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 3.ed. São Paulo: Ed. RT, 1998. p.403. TJDFT. A inversão do ônus da prova se opera de forma automática no microssistema do CDC?. 2021. Disponível em . Acesso em 06 nov, 2024 RIZZATTO NUNES, curso de direito do consumidor, 2024, SaraivaJur, São Paulo Manual de direito do consumidor: direito material e processual, volume único / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. - 13. ed., rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Método, 2024. Programa de direito do consumidor / Sergio Cavalieri Filho. – 6. ed. – Barueri [SP]: Atlas, 2022. Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo / Paulo R. Roque A. Khouri. – 7. ed. – São Paulo: Atlas, 2021.