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Teoria geral da prova no processo penal
Prof. Me. Moisés de O. Matusiak
Direito Processual Penal
CESUCA – 2025/1
Conceito e função da prova
	
	“[...] prova é o elemento que autoriza a conclusão acerca da veracidade de um fato ou circunstância.” (REIS e GONÇALVES, 2016)
	“A palavra prova tem a mesma origem etimológica de probo (do latim, probatio e probus), e traduz as ideias de verificação, inspeção, exame, aprovação ou confirmação. Dela deriva o verbo provar, que significa verificar, examinar, reconhecer por experiência, estando relacionada com o vasto campo de operações do intelecto na busca e comunicação do conhecimento verdadeiro.” (LIMA, 2020) (Grifei)
	“O processo penal é um instrumento de retrospecção, de reconstrução aproximada de um determinado fato histórico. Como ritual, está destinado a instruir o julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da reconstrução histórica de um fato. Nesse contexto, as provas são os meios através dos quais se fará essa reconstrução do fato passado (crime).” (LOPES JR., 2018) (Grifei)
	“O objetivo da atividade probatória é convencer seu destinatário: o juiz. Na medida em que não presenciou o fato que é submetido à sua apreciação, é por meio das provas que o juiz poderá reconstruir o momento histórico em questão, para decidir se a infração, de fato, ocorreu e se o réu foi seu autor.” (REIS e GONÇALVES, 2016) (Grifei e sublinhei)
	“A finalidade da prova é a formação da convicção do órgão julgador. Na verdade, por meio da atividade probatória desenvolvida ao longo do processo, objetiva-se a reconstrução dos fatos investigados na fase extraprocessual, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica. Verdade seja dita, jamais será possível se atingir com absoluta precisão a verdade histórica dos fatos em questão. Daí se dizer que a busca é da verdade processual, ou seja, daquela verdade que pode ser atingida através da atividade probatória desenvolvida durante o processo.” (LIMA, 2020) (Grifei e sublinhei) 
Sistemas de avaliação da prova
	“Quando se aborda o presente tema, tem-se em vista a relação existente entre o julgamento da causa pelo juiz natural e as provas produzidas em juízo. Busca-se investigar a vinculação (ou não) do magistrado a alguma modalidade de prova. São basicamente três sistemas acerca do assunto, a saber: 1) Sistema da íntima convicção; 2) Sistema da prova tarifada; 3) Sistema da persuasão racional do juiz (convencimento motivado).” (LIMA, 2020) (Grifei)
	“De acordo com o sistema da íntima convicção, também conhecido como sistema da certeza moral do juiz ou da livre convicção, o juiz é livre para valorar as provas, inclusive aquelas que não se encontram nos autos, não sendo obrigado a fundamentar seu convencimento.” (LIMA, 2020) (Grifei)
	Sistema da prova tarifada: “Também conhecido como sistema das regras legais, da certeza moral do legislador ou da prova legal, o presente sistema, próprio do sistema inquisitivo, trabalha com a ideia de que determinados meios de prova têm valor probatório fixado em abstrato pelo legislador, cabendo ao magistrado tão somente apreciar o conjunto probatório e lhe atribuir o valor conforme estabelecido pela lei.” (LIMA, 2020) (Grifei e sublinhei)
	“De acordo com o sistema do livre convencimento motivado (persuasão racional ou livre apreciação judicial da prova), o magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas constantes dos autos, as quais têm, legal e abstratamente, o mesmo valor, porém se vê obrigado a fundamentar sua decisão.” (LIMA, 2020) (Grifei e sublinhei)
	Sistema predominante no Processo Penal Brasileiro
	“Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.” (Código de Processo Penal) (Grifei)
	“O Código de Processo Penal permanece fiel, salvo no que diz respeito às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri, ao sistema da livre convicção do juiz (ou da persuasão racional), que confere ampla liberdade ao magistrado para formar seu convencimento, sem subordinar-se a critérios predeterminados pela lei acerca do valor que se deve atribuir a cada um dos meios de prova. Nesse sistema, porém, o juiz deve fundamentar a sentença (art. 93, IX, da CF), de maneira a demonstrar que seu convencimento é produto lógico da análise crítica dos elementos de convicção existentes nos autos.” (REIS e GONÇALVES, 2016)
	“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
	[...];
	IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; 
	[...].” (Constituição Federal) (Grifei)     
	“O livre convencimento do magistrado é limitado, porém, pela proibição de o juiz fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação (art. 155, caput, segunda parte), já que em tal etapa não é garantido o exercício do contraditório, prerrogativa de estatura constitucional (art. 5º, LV, da CF).” (REIS e GONÇALVES, 2016)
	“Somente são considerados atos de prova e, portanto, aptos a fundamentarem a sentença, aqueles praticados dentro do processo, à luz da garantia da jurisdição e demais regras do devido processo penal.” (LOPES JR., 2018) (Grifei)
“[...] na fase investigatória, não se pode usar a expressão ‘prova’, salvo no caso de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Objetiva o inquérito policial a produção de elementos de informação. Por isso, preferimos dizer que o órgão do Ministério Público é o destinatário desses elementos, e não da prova, cuja produção se dá, em regra, somente em juízo, quando a decisão acerca da prática de determinado fato delituoso compete única e exclusivamente ao juiz natural.” (LIMA, 2020) (Sublinhei e grifei)
	“Essa limitação, porém, não atinge o objeto das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, em relação às quais o contraditório é exercido, de modo diferido, por meio do exame das referidas provas durante a instrução.” (REIS e GONÇALVES, 2016)
	“Provas cautelares: são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo, em relação às quais o contraditório será diferido. Podem ser produzidas no curso da fase investigatória ou durante a fase judicial, sendo que, em regra, dependem de autorização judicial. É o que acontece, por exemplo, com uma interceptação telefônica. Tal medida investigatória, que tem no elemento da surpresa verdadeiro pressuposto de sua eficácia, depende de prévia autorização judicial, sendo que o investigado só terá conhecimento de sua realização após a conclusão das diligências.” (LIMA, 2020) (Sublinhei e grifei)
	“Prova não repetível: é aquela que, uma vez produzida, não tem como ser novamente coletada ou produzida, em virtude do desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória. Podem ser produzidas na fase investigatória e em juízo, sendo que, em regra, não dependem de autorização judicial. Exemplificando, suponha-se que alguém tenha sido vítima de lesões corporais de natureza leve. O exame pericial levado a efeito imediatamente após a prática do delito dificilmente poderá ser realizado novamente, já que os vestígios deixados pela infração penal irão desaparecer. Ante o perigo de que haja dispersão dos elementos probatórios em relação aos fatos transeuntes, sua produção independe de prévia autorização judicial, podendo ser determinada pela própria autoridade policial imediatamente após tomar conhecimento da prática delituosa. Como dispõe o art. 6º, inciso VII, do CPP,logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá, dentre outras diligências, determinar que se proceda a exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias.” (LIMA, 2020) (Sublinhei e grifei)
	“Provas antecipadas: são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância. Tais provas podem ser produzidas na fase investigatória e em juízo, sendo indispensável prévia autorização judicial. É o caso do denominado depoimento ad perpetuam rei memoriam, previsto no art. 225 do CPP. Supondo-se que determinada testemunha presencial do delito esteja hospitalizada, em grave estado de saúde, afigura-se possível a colheita antecipada de seu depoimento, o que será feito com a presença do juiz, e com a participação das partes sob contraditório.” (LIMA, 2020) (Sublinhei e grifei)
	“Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:  
	I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
	[...].” (Código de Processo Penal) (Grifei)
	“Art. 225.  Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.” (Código de Processo Penal) (Grifei e sublinhei)
	Sistema aplicável ao Tribunal do Júri
	“Art. 5º [...]
	[...];
	XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
	[...];
	b) o sigilo das votações;
	c) a soberania dos veredictos;
	[...].” (Constituição Federal) (Grifei)
	“No tocante às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri, todavia, vigora o sistema da íntima convicção do juiz (ou da certeza moral do juiz), que confere ampla liberdade aos juízes leigos para avaliação das provas, dispensando-os de fundamentar a decisão.” (REIS e GONÇALVES, 2016) 
Mas ATENÇÃO para os limites extrapenais da prova: 
“O art. 155, parágrafo único, do CPP, expressa a existência de limites extrapenais da prova, na medida em que remete à lei civil e exige que se observem as restrições que lá se fazem em relação à prova quanto ao estado das pessoas. Diz o dispositivo legal que “somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.
Assim, por exemplo, para que incida a agravante do art. 61, II, “e”, do CP, deve haver a prova – nos termos da lei civil – de que o crime foi praticado contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge. Tais circunstâncias de parentesco ou matrimônio devem ser provadas através da respectiva certidão de nascimento ou casamento, conforme o caso. Não se comprova o parentesco por prova testemunhal, por exemplo, de modo que na falta do documento civil respectivo não poderá tal circunstância ser provada de outro modo, não incidindo, portanto, a agravante.
Na mesma linha, a extinção da punibilidade por morte do agente somente pode ser declarada quando houver a prova civilmente prevista, ou seja, a certidão de óbito, como prevê o art. 62 do CPP (e não poderia ser diferente a disciplina legal).” (LOPES JR., 2022) (Grifei e sublinhei)
“Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
 I - pela morte do agente;
[...].” (Código Penal)
“Art. 62.  No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.” (Código de Processo Penal)
Ônus da prova
“A palavra ônus vem do latim onus, oneris, que significa carga, peso, fardo, encargo, aquilo que sobrecarrega. Sob o ponto de vista jurídico processual, podemos dizer que ônus é o encargo que as partes têm de provar as alegações que fizeram em suas postulações. Trata-se de uma obrigação para consigo mesmo que, se não for cumprida, ninguém, a não ser o encarregado, sairá prejudicado. Diferente do dever, que é sempre em relação a outrem e faz nascer o direito subjetivo. O ônus não, pois não corresponde a nenhum direito subjetivo e, se o encarregado de realizar o ato não o faz, apenas ele sofrerá com sua inércia ou ineficiência.” (RANGEL, 2023) (Grifei)
	O Código de Processo Penal assim dispõe:
	“Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:   
	I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
	II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” (Código de Processo Penal) (Grifei)
	Mas deve ser observado também o princípio constitucional da presunção de inocência:
	“Art. 5º [...]
	[...];
	LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
	[...].” (Constituição Federal)
	“Com base na primeira parte do art. 156 do CPP, cuja redação não foi alterada pela Lei nº 11.690/08, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Diante dessa regra, discute-se qual é o ônus da prova da acusação e da defesa no processo penal. Acerca de tal questionamento, é possível apontarmos a existência de duas correntes: uma primeira (majoritária), que trabalha com uma efetiva distribuição do ônus da prova entre a acusação e a defesa no processo penal, e uma segunda, que aponta que, no processo penal, o ônus da prova é exclusivo da acusação.” (LIMA, 2020) (Sublinhei e grifei)
	Entendimento predominante
	 “Acaso o acusado alegue qualquer circunstância que tenha o condão de refutar a acusação, caberá à defesa sua demonstração. É o que ocorre quando invoca, em seu favor, por exemplo, excludente de ilicitude ou culpabilidade, álibi ou, ainda, circunstância excepcional que contrarie as regras da experiência comum.” (REIS e GONÇALVES, 2016) (Sublinhei)
“Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, embora nunca o faça de maneira absoluta. Imagine-se que afirme ter matado a vítima, embora o tenha feito em legítima defesa. É preciso provar a ocorrência da excludente, não sendo atribuição da acusação fazê-lo, como regra, até porque o fato e suas circunstâncias concernem diretamente ao acusado, vale dizer, não foram investigados previamente pelo órgão acusatório. Saliente-se, no entanto, que tal ônus de prova da defesa não deve ser levado a extremos, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência e, consequentemente, do in dubio pro reo. Com isso, alegada alguma excludente, como a legítima defesa, por exemplo, feita prova razoável pela defesa e existindo dúvida, deve o réu ser absolvido e não condenado. Assim, embora a acusação tenha comprovado o fato principal – materialidade e autoria –, a dúvida gerada pelas provas produzidas pelo acusado, a respeito da existência da justificativa, deve beneficiar a defesa.” (NUCCI, 2023) (Grifei) 
	Entendimento minoritário
	“A partir do momento em que o imputado é presumidamente inocente, não lhe incumbe provar absolutamente nada. Existe uma presunção que deve ser destruída pelo acusador, sem que o réu (e muito menos o juiz) tenha qualquer dever de contribuir nessa desconstrução (direito de silêncio – nemo tenetur se detegere).” (LOPES JR., 2018) (Grifei)
	“Ao lado da presunção de inocência, como critério pragmático de solução da incerteza (dúvida) judicial, o princípio do in dubio pro reo corrobora a atribuição da carga probatória ao acusador e reforça a regra dejulgamento (não condenar o réu sem que sua culpabilidade tenha sido suficientemente demonstrada).” (LOPES JR., 2018)
	“[...] incumbe ao acusador provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistência de causas de justificação.” (LOPES JR., 2018)
A questão da iniciativa probatória do juiz
“Colocar o juiz agindo ex officio na colheita da prova é contaminar sua (aparente e imaginária) imparcialidade e pior: o juiz, agora, poderá ordenar de ofício tanto na fase policial como judicial as diligências que entender cabíveis. Há uma perfeita contradição lógica entre os arts. 155 e 156. No primeiro, o juiz somente poderá condenar com base nas provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório, não sendo lícito fundamentar sua decisão com base em provas do inquérito. Contudo, no segundo (art. 156), poderá ele determinar, na fase de inquérito, diligências à produção de provas relevantes. Ora, como imaginar um juiz isento que colhe a prova no inquérito, mas não a leva em consideração na hora de dar a sentença? A reforma pensa que o juiz é um ser não humano. Um extraterrestre que desce de seu planeta, colhe a prova, preside o processo, julga e volta à sua galáxia, totalmente imparcial.” (RANGEL, 2023) (Grifei)
No julgamento da ADI 6928/DF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal-STF, assim decidiu:
“[...] o novo artigo 3º-A do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 13.964/2019, deve ser interpretado de modo a vedar a substituição da atuação de qualquer das partes pelo juiz, sem impedir que o magistrado, pontualmente, nos limites legalmente autorizados, determine a realização de diligências voltadas a dirimir dúvida sobre ponto relevante.” (Grifei e sublinhei)
Vedação às provas ilícitas
	“Não seria lógico que o Estado, a pretexto de distribuir justiça, permitisse que seus agentes ou que particulares violassem normas jurídicas para garantirem o sucesso do esforço probatório, pois, assim, estaria, paradoxalmente, incentivando comportamentos contrários à ordem jurídica que pretende tutelar com a atividade jurisdicional.” (REIS e GONÇALVES, 2016)
	“Art. 5º [...]
	[...];
	LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
	[...].” (Constituição Federal)
	“Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.” (Código de Processo Penal)
“A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo. Em relação aos direitos individuais, a vedação das provas ilícitas tem por destinatário imediato a proteção do direito à intimidade, à privacidade, à imagem (art. 5º, X), à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), normalmente os mais atingidos durante as diligências investigatórias. No que se refere à questão da qualidade da prova, o reconhecimento da ilicitude do meio de obtenção da prova já impede o aproveitamento de métodos cuja idoneidade probatória seja previamente questionada, como ocorre, por exemplo, na confissão obtida mediante tortura, ou mediante hipnose, ou, ainda, pela ministração de substâncias químicas (soro da verdade etc.). De outro lado, a vedação das provas obtidas ilicitamente também oferece repercussão no âmbito da igualdade processual, no ponto em que, ao impedir a produção probatória irregular pelos agentes do Estado – normalmente os responsáveis pela prova –, equilibra a relação de forças relativamente à atividade instrutória desenvolvida pela defesa.” (PACELLI, 2021) (Grifei)
	“A ilicitude da prova pode decorrer das mais variadas ações: busca domiciliar sem mandado, quando não houver consentimento do morador ou situação de flagrância; violação de sigilo bancário; exercício de ameaças para obtenção de confissão; interceptação de comunicações telefônicas sem autorização judicial; colheita de testemunho em Juízo sem a presença de defensor etc.” (REIS e GONÇALVES, 2016)
	“Devem-se distinguir prova ilegal, ilegítima e ilícita. A prova ilegal é o gênero, do qual são espécies a prova ilegítima e a prova ilícita. Assim:
	- prova ilegítima: quando ocorre a violação de uma regra de direito processual penal no momento da sua produção em juízo, no processo. A proibição tem natureza exclusivamente processual, quando for imposta em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo. Exemplo: juntada fora do prazo, prova unilateralmente produzida (como o são as declarações escritas e sem contraditório) etc;
	- prova ilícita: é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a este (fora do processo).” (LOPES JR., 2018)
“– Prova ilegítima. Quando a norma afrontada tiver natureza processual, a prova vedada será chamada de ilegítima. Assim, será considerada prova ilegítima: o documento exibido em plenário do Júri, com desobediência ao disposto no art. 479, caput (CPP); o depoimento prestado com violação à regra proibitiva do art. 207 (CPP) (sigilo profissional) etc. [...]. 
– Prova ilícita. Quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta a normas de direito material, será chamada de ilícita. Desse modo, serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas de Direito Civil, Comercial ou Administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais. Tais provas não serão admitidas no processo penal. Assim, por exemplo, uma confissão obtida com emprego de tortura (Lei n. 9.455/97), uma apreensão de documento realizada mediante violação de domicílio (CP, art. 150), a captação de uma conversa por meio do crime de interceptação telefônica (Lei n. 9.296/96, art. 10) e assim por diante.” (CAPEZ, 2021)
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Provas tecnicamente consideradas ilegítimas:
“Art. 207.  São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
[...].
Art. 479.  Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. 
Parágrafo único.  Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.” (Código de Processo Penal) 
Provas consideradas tecnicamente ilícitas:
“Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
[...].
Pena - reclusão, de dois a oito anos.” (Lei 9.455/1997)
“Art. 10.  Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei: 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.” (Lei 9.296/1996)  
“Em primeiro lugar, tomou-se como gênero a expressão provas ilícitas, do qual surgem as espécies: as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Naturalmente, constituem provas ilegais as que afrontam qualquer norma da legislação ordinária, por isso, envolvem tanto as penais quanto as processuais penais. Uma prova conseguida por infração à norma penal (ex.: confissão obtida por tortura) ou alcançada violando-se norma processual penal (ex.: laudo produzido por um só perito não oficial) constituiprova ilícita e deve ser desentranhada dos autos.” (NUCCI, 2021) (Grifei)
	“Seja qual for a espécie de prova ilegal (ilícita em sentido estrito ou ilegítima), no entanto, sua utilização será sempre vedada, constituindo o reconhecimento de sua ineficácia importante mecanismo para evitar abusos e arbitrariedades pelos órgãos incumbidos da investigação.” (REIS e GONÇALVES, 2016) (Grifei)
Provas ilícitas por derivação
	“Art. 157 [...]
	§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.” (Código de Processo Penal) (Grifei)
“Provas ilícitas por derivação são aquelas que, embora lícitas na própria essência, decorrem exclusivamente de outra prova, considerada ilícita, ou de uma situação de ilegalidade, restando, portanto, contaminadas.
Trata-se, enfim, da aplicação da teoria norte-americana dos Frutos da Árvore Envenenada (fruits of the poisonous tree), segundo a qual o defeito existente no tronco contamina os frutos.” (AVENA, 2022)
“A doutrina e a jurisprudência, em regra, tendem também a repelir as chamadas provas ilícitas por derivação, que são aquelas em si mesmas lícitas, mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, que venha a fornecer informações corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando a sua regular apreensão. Esta última prova, a despeito de ser regular, estaria contaminada pelo vício na origem. Outro exemplo seria o da interceptação telefônica clandestina – crime punido com pena de reclusão de dois a quatro anos, além de multa (art. 10 da Lei n. 9.296/96) – por intermédio da qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato que, em depoimento regularmente prestado, incrimina o acusado. Haveria, igualmente, ilicitude por derivação.” (CAPEZ, 2021) (Grifei)
	“A partir da edição da Lei n. 11.690/2008, a lei processual passou a prever, expressamente, a inadmissibilidade da prova ilícita por derivação (art. 157, § 1º, primeira parte, do CPP), em consonância com o então já pacificado entendimento jurisprudencial, de modo a estabelecer que as provas obtidas por meio ilícito contaminam as provas ulteriores que, embora produzidas licitamente, tenham se originado das primeiras.” (REIS e GONÇALVES, 2016) (Grifei)
	“Assim é que, por exemplo, a apreensão de substâncias entorpecentes em residência vistoriada por determinação judicial (prova, em princípio, lícita) não terá valor probatório acaso a informação que possibilitou a expedição de mandado de busca e a descoberta da droga tenha sido obtida por meio de escuta telefônica ilegal.” (REIS e GONÇALVES, 2016) (Grifei)
Fonte independente e descoberta inevitável
	“Art. 157 [...]
	§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.” 
	§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.  (Código de Processo Penal) (Grifei)
	De acordo com a segunda parte do § 1º, bem como o § 2º, ambos do art. 157 do CPP:
	- não há contaminação quando não ficar evidenciado o nexo causal;
	- não há contaminação quando a prova puder ser obtida por uma fonte independente daquela considerada ilícita.
“A prova originária de fonte independente não se macula pela ilicitude existente em prova correlata. Imagine-se que, por escuta clandestina, logo ilegal, obtém-se a localização de um documento incriminador em relação ao indiciado. Ocorre que, uma testemunha, depondo regularmente, também indicou à polícia o lugar onde se encontrava o referido documento. Na verdade, se esse documento fosse apreendido unicamente pela informação surgida da escuta, seria prova ilícita por derivação e inadmissível no processo. Porém, tendo em vista que ele teve fonte independente, vale dizer, seria encontrado do mesmo modo, mesmo que a escuta não tivesse sido feita, pode ser acolhido como prova lícita.” (NUCCI, 2021) (Grifei e sublinhei)
“A teor do disposto no § 2º do art. 157, considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. É o caso de uma prova indicada em confissão obtida mediante tortura e também alcançada mediante atividade lícita. Exemplo: ao mesmo tempo em que o confitente é torturado e informa o local em que está escondida certa quantidade de droga, essa mesma informação é obtida em interceptação telefônica judicialmente autorizada. Na hipótese, a localização da droga não decorreu da confissão ilicitamente obtida, mas de fonte lícita independente, daí não ter sentido desconsiderá-la.” (MARCÃO, 2021) (Grifei)
	“No Brasil, a análise da jurisprudência demonstra que a teoria da fonte independente já vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal há alguns anos. Em julgamento ocorrido em agosto de 2004, a 1ª Turma do STF entendeu que “eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do Código de Processo Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório. Inaplicabilidade da teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of the poisonous tree). Sentença condenatória embasada em provas autônomas produzidas em juízo.”” (LIMA, 2020) (Sublinhei e grifei)
	“ – Teoria da fonte independente (independent source doctrine): é quando se demonstra que não há nexo causal entre as demais provas e aquela considerada ilícita. A fonte de uma prova independente é geneticamente desvinculada da ilícita, sendo, portanto, válida. Não se estabelece um nexo de causa e efeito.
	- Teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery exception): quando se demonstra que a prova poderia ser obtida por qualquer outra forma; seria descoberta de outra maneira, inevitavelmente. Mas a carga de provar que a descoberta era inevitável é inteiramente da acusação.” (LOPES JR., 2018) (Grifei)
	“É verdade que o legislador não se refere de maneira expressa à teoria da descoberta inevitável. Porém, como dito acima, seu conteúdo pode ser extraído do art. 157, § 2º, do CPP: “considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova” (nosso grifo). Parece ter havido uma confusão por parte do legislador ao se referir à fonte independente, pois o conceito por ele trazido é o da limitação da descoberta inevitável.” (LIMA, 2020) (Grifei e sublinhei)
Serendipidade ou encontro fortuito de provas
“É lícita a prova obtida fortuitamente. O denominado fenômeno da serendipidade ou encontro fortuito de provas não constitui causa de nulidade da prova propriamente considerada, e menos ainda do inquérito em que se materializa a atividade investigativa. Imagine-se situação em que, autorizada judicialmente interceptação telefônica com vistas a investigar crime de tráfico de drogas, durante as conversações gravadas e em razão delas se descobre a prática de outros delitos. Muito embora a medida excepcional tenha sido autorizada com a finalidade de apurar crime determinado, não há razão lógica ou jurídica para desprezar a prova relativa a delito diverso. O STF tem decidido reiteradamente que na hipótese tratada não há qualquer ofensa ao art. 5º, XII e LVI, da CF.” (MARCÃO, 2021) (Grifei)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AVENTADA NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. APTIDÃO DA INICIAL ACUSATÓRIA. AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 70, II, "l", DO CÓDIGO PENALMILITAR. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que "é ônus da defesa, quando alega violação ao disposto no artigo 2º, inciso II, da Lei 9.296/1996, demonstrar que existiam, de fato, meios investigativos alternativos às autoridades para a elucidação dos fatos à época na qual a medida invasiva foi requerida, sob pena de a utilização da interceptação telefônica se tornar absolutamente inviável" (AgRg no HC 533.348/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe 10/10/2019). 2. As instâncias ordinárias destacaram que as investigações foram deflagradas para apurar delito imputado a outra pessoa, sendo que, no seu curso, sobreveio o encontro inesperado de provas acerca da ocorrência do crime objeto da presente ação penal. No contexto, depreende-se dos fundamentos adotados pelo Tribunal estadual que não há se falar em fishing expedition, pois, no caso dos autos, as provas foram descobertas de maneira fortuita, a partir de prévia investigação regularmente instaurada, cujos atos invasivos foram realizados e autorizados nos termos da legislação pertinente. 3. Segundo a Teoria do Encontro Fortuito de Provas (princípio da serendipidade), admitida pela jurisprudência desta Corte, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios. 4. Revisar o entendimento firmado nas instâncias ordinárias, para se concluir pela existência de outros meios para o esclarecimento dos fatos, bem como de que a descoberta de crimes diversos, no curso da investigação, não ocorreu de forma fortuita, como requer a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula 7/STJ. 5. A inicial acusatória apresentada é suficientemente clara e concatenada, encontram-se descritos os fatos criminosos, com todas as circunstâncias necessárias a delimitar a imputação, sendo devidamente assegurado o exercício da ampla defesa, não revelando vícios formais. Além disso, é cediço que as alegações de inépcia da denúncia perderam força argumentativa diante da superveniência da sentença que acolheu a pretensão acusatória, proferida após análise do conjunto probatório mediante o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório durante a instrução processual. 6. Consoante entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça, não é predeterminante o fato de o militar estar em serviço com a ideia de exigir vantagem indevida em razão da função, não havendo se falar, portanto, em indevido bis in iden. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.037.992/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.) (STJ) (Grifei)
Fishind expedition (pescaria probatória)
“Não se deve confundir o encontro fortuito de prova, atividade revestida de licitude, com a condenável prática que parte da doutrina convencionou denominar fishind expedition (pescaria probatória), marcada pela clandestinidade e generalidade de práticas proscritas visando a obtenção de provas a qualquer custo.” (MARCÃO, 2021) (Grifei)
RECURSO EM HABEAS CORPUS. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO PREVENTIVA. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESVIO DE FINALIDADE E FISHING EXPEDITION. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. De acordo com o disposto no art. 293 do CPP, para ingressar em domicílio a fim de dar cumprimento a mandado de prisão, o executor primeiro deve intimar o morador a entregar o foragido e, depois, em caso de desobediência, se durante o dia, a autoridade - com duas testemunhas - poderá adentrar o imóvel. 2. No caso dos autos, além de não haver sido observado o procedimento legal previsto no referido dispositivo, nem sequer se sabia, com segurança, se o réu estava ou não dentro da casa, haja vista que o mandado de prisão foi cumprido a partir de informações anônimas de que o investigado estava em determinada residência. Não havia fundadas razões de que o alvo estaria, de fato, no interior daquela casa. 3. Ainda que seguido o procedimento legal descrito no art. 293 do CPP e ainda que admitida a possibilidade de ingresso no domicílio para a captura do recorrente a fim de dar cumprimento ao mandado de prisão, isso não bastaria para validar a apreensão de diversos bens - aparelhos celulares, computadores etc. - dentro do referido local. Quando o cumprimento do mandado de prisão ocorrer no domicílio do investigado, é permitido apenas o seu recolhimento e o dos bens que estejam na sua posse direta, como resultado de uma busca pessoal (art. 240 do CPP), mas não de todos os objetos guarnecidos no imóvel que possam, aparentemente, ter ligação com alguma prática criminosa. 4. A obtenção de elementos de convicção ou de possíveis instrumentos utilizados na prática de crime - ainda que seja ao tempo do cumprimento da ordem de prisão no domicílio do réu - exige autorização judicial prévia, mediante a expedição do respectivo mandado de busca e apreensão (art. 241 do CPP), no qual devem ser especificados, dentre outros, o endereço a ser diligenciado, o motivo e os fins da diligência (art. 243 do CPP), o que, no entanto, não ocorreu. É de se destacar, também, que muitos dos bens apreendidos se encontravam em outras residências do condomínio e que o local onde o recorrente foi detido nem sequer era sua residência. 5. Por se tratar de medida invasiva e que restringe sobremaneira o direito fundamental à intimidade, o ingresso em morada alheia deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência. É o que se extrai da exegese do art. 248 do CPP, segundo o qual, "Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência". 6. É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas. 7. Na hipótese, a apreensão de diversos objetos supostamente relacionados à prática de crimes, tais como lavagem de dinheiro, tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, não decorreu de mero encontro fortuito enquanto se procurava pelo recorrente, mas sim de verdadeira pescaria probatória dentro da residência, totalmente desvinculada da finalidade de apenas capturá-lo para fins de cumprimento do mandado de prisão. Ademais, conforme descrito no boletim de ocorrência, nenhum dos bens apreendidos se encontrava na posse do ora recorrente. A ordem judicial era, tão somente, de prisão. De igual modo, é de se ressaltar que o caso não revela qualquer possibilidade de fonte independente, porquanto não há nenhum elemento concreto capaz de indicar que os agentes estatais pudessem vir a localizar e apreender os referidos bens, se não houvesse o cumprimento do mandado de prisão no interior da residência. 8. Uma vez que não houve prévia autorização judicial para a realização de busca e apreensão na residência do recorrente, deveser reconhecida a ilicitude das provas por tal meio obtidas e, por conseguinte, de todos os atos delas decorrentes (art. 157 do CPP). 9. Porque reconhecida a ilicitude das provas obtidas em desfavor do recorrente por meio da medida de busca e apreensão - da qual resultou, entre outros, a apreensão de celulares -, bem como de todas as provas das que delas decorreram, fica prejudicada a análise da alegação de que a decisão de quebra do sigilo eletrônico/telemático dos celulares apreendidos não teria sido concreta e suficientemente fundamentada. 10. Recurso em habeas corpus provido, a fim de reconhecer a nulidade da busca e apreensão de todos os bens efetuada em setembro de 2019 durante o cumprimento de mandado de prisão expedido em desfavor do ora recorrente e, por conseguinte, declarar a ilegalidade da apreensão e revogar a constrição desses bens. Consequentemente, fica determinado o trancamento do IP n. 2270947-60.2019.200602, judicializado na forma do Processo n. 1528907-91.2019.8.26.0050 em São Paulo - SP. (RHC n. 153.988/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 19/4/2023.) (Grifei)
Inutilização da prova declarada ilícita
	 “Art. 157 [...]
	 § 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.” (Código de Processo Penal)  
	
Inconstitucionalidade do § 5º do art. 157 do CPP
	 “Art. 157 [...]
	§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.” (Código de Processo Penal)
	 #ADI 6298 – STF: Declarou a inconstitucionalidade do § 5º do art. 157 do CPP.
“[...].
(b) Deveras, o texto do artigo 157, § 5º, ora impugnado, estabeleceu que “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.” (c) Trata-se de norma manifestamente irrazoável, desproporcional e incompatível com os postulados constitucionais. Isto porque os princípios da legalidade, do juiz natural e da razoabilidade restam violados pela regra em questão, permitindo eventual manipulação da escolha do órgão julgador ou sua exclusão, conduzindo à inconstitucionalidade a técnica eleita legislativamente. (d) Em conclusão, o artigo 157, § 5º, do CPP, ao estabelecer que o juiz, simplesmente por conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível, não poderá proferir a sentença ou acórdão, revela inconstitucionalidade material manifesta, atentando, ainda, contra as normas insculpidas no artigo 5º, incisos LIII e LXXVIII, da CRFB/1988, concernentes ao juiz natural e à garantia da duração razoável dos processos.” (ADI 6298 – STF) (Grifei)
Princípio da proporcionalidade
- É possível relativizar o princípio da vedação das provas ilícitas com base no princípio da proporcionalidade?
“A aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo não apresenta maiores dificuldades, pois o princípio que veda as provas obtidas por meios ilícitos não pode ser usado como um escudo destinado a perpetuar condenações injustas. Entre aceitar uma prova vedada, apresentada como único meio de comprovar a inocência de um acusado, e permitir que alguém, sem nenhuma responsabilidade pelo ato imputado, seja privado injustamente de sua liberdade, a primeira opção é, sem dúvida, a mais consentânea com o Estado Democrático de Direito e a proteção da dignidade humana.” (CAPEZ, 2021) (Grifei e sublinhei)
“No que tange ao princípio da proporcionalidade pro societate, consistente na admissibilidade das provas ilícitas, quando demonstrada a prevalência do interesse público na persecução penal, a tendência atual da jurisprudência dos Tribunais Superiores é a da sua não adoção. De acordo com esse entendimento, a não admissão de mecanismos de flexibilização das garantias constitucionais tem o objetivo de preservar o núcleo irredutível de direitos individuais inerentes ao devido processo legal, mantendo a atuação do poder público dentro dos limites legais. As medidas excepcionais de constrição de direitos não podem, assim, ser transformadas em práticas comuns de investigação.” (CAPEZ, 2021) (Grifei e sublinhei)
“A maioria doutrinária e jurisprudencial tende a não aceitar o princípio da proporcionalidade como justificante da utilização da prova ilícita em favor da sociedade, ainda que se trate do único elemento probatório existente nos autos possível de conduzir à condenação do réu. Permitem, deste modo, a aplicação do supracitado princípio tão somente em favor do réu, sob o argumento de que o texto constitucional não se coaduna com o erro judiciário, razão pela qual é inaceitável que um inocente seja condenado apenas porque a prova que o inocenta não foi obtida por meios lícitos.” (AVENA, 2022) (Grifei e sublinhei)
Contudo, em hipóteses excepcionais, a depender da relevância dos bens jurídicos violados no conflito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a aplicação do princípio da proporcionalidade em favor da vítima, a fim de excluir a ilicitude da prova. Veja-se a seguir importante precedente do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão:
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. CAPTAÇÃO AMBIENTAL. REALIZAÇÃO POR UM DOS INTERLOCUTORES SEM CONHECIMENTO DO OUTRO. PACOTE ANTICRIME. REGULAMENTAÇÃO. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DISPENSA. RESTRIÇÃO A DIREITO FUNDAMENTAL DO ACUSADO. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DA GRAVAÇÃO AMBIENTAL PARA PROVA DA CONDUTA CRIMINOSA. ADEQUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MEIO MENOS GRAVOSO. PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO. COLISÃO DE INTERESSES. BENS JURÍDICOS DE MAIOR RELEVÂNCIA. LEGÍTIMA DEFESA PROBATÓRIA. LICITUDE DA PROVA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A inserção do art. 8º-A à Lei n. 9.296/1996 pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) se deu com o fim de regulamentar a "captação de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos", para fins de investigação ou instrução criminal. Para tanto, geralmente, exige-se prévia autorização judicial e outros requisitos na concretização da proporcionalidade em suas três dimensões: idoneidade para produzir prova da prática do crime (adequação), inexistência de outro meio menos gravoso de obtenção da prova (necessidade) com pena superior a 4 anos (proporcionalidade em sentido estrito). 2. O art. 8-A, da Lei n. 9.296/1996 garante, em seu § 4º, a utilização, em matéria de defesa, da prova obtida por meio da captação ambiental realizada por um dos interlocutores, quando demonstrada a integridade da gravação. O art. 10-A, da Lei n. 9.296/1996, por sua vez, também incluído pela Lei n. 13.964/2019, previu a figura típica da captação ambiental sem autorização judicial, mas ressalvou, em seu § 1º, os casos em que esta é realizada por um dos interlocutores, situação que pode ser equiparada à atuação de terceiro quando o agente reduzir totalmente a possibilidade de agir da vítima. 3. Os precedentes mais recentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal têm validado o uso das gravações clandestinas como meio de prova, excluindo da incidência típica as captações feitas por um dos interlocutores. A questão não é nova, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 583.937, em 19 de novembro de 2009, em rito de repercussão geral, já havia decidido pela validade probatória da gravação de áudio ou vídeo realizada de forma oculta, por particular, sem conhecimento do outro interlocutor. 4. Não obstante alguns posicionamentos contrários à utilização da gravação clandestina produzida pelas vítimas de crime como meio de prova, há situações em que é forçoso se concluir pela sua licitude, considerando justamente a necessidade de defesa dos direitos fundamentais da vítima. 5. Especificamente com relação à sua utilização como forma de proteção aos direitos fundamentais da vítima de ações criminosas, a proporcionalidade em sentido estrito se aplica como verdadeira causa excludente de ilicitude da prova toda vez que o direito à integridadee à dignidade da vítima prevalece sobre o direito de imagem e privacidade do ofensor. Em outras palavras, é imprescindível que os bens jurídicos em confronto sejam sopesados, dando-se preferência àqueles de maior relevância. 7. Na colisão de interesses, o uso de captações clandestinas se justifica sempre que o direito a ser protegido tiver valor superior à privacidade e à imagem do autor de crime, utilizando-se da legítima defesa probatória, a fim de se garantir a licitude da prova. É exatamente nesse contexto que se insere a conduta daquele que realiza uma gravação ambiental clandestina, inicialmente praticando a conduta típica descrita no art. 10-A da Lei n. 9.296/1996, amparado, no entanto, pela excludente de antijuridicidade, pois sua conduta, embora cause lesão a um bem jurídico protegido, no caso a privacidade ou a intimidade da pessoa alvo da gravação, é utilizada para a defesa de direito próprio ou de terceiro contra agressão injusta, atual e iminente. 8. No presente caso, os funcionários da equipe de enfermagem de um hospital suspeitaram do comportamento incomum apresentado pelo denunciado no centro cirúrgico e registraram em vídeo a ação criminosa, considerando a vulnerabilidade da vítima que estava sedada sem qualquer possibilidade de reação ou mesmo de prestar depoimento sobre os fatos. 9. Ao sopesar os interesses das partes envolvidas na captação ambiental, obviamente que os direitos fundamentais da parturiente se sobrepõem às eventuais garantias fundamentais do ofensor que agora tenta delas se valer para buscar impedir a utilização do único meio de prova possível para a elucidação do crime por ele perpetrado, praticado às escondidas em ambiente hospitalar e em proveito à situação de extrema vulnerabilidade que ele mesmo impôs à parturiente com a utilização excessiva de sedação e de anestésicos, impedindo qualquer tipo de reação. 10. Não há ilicitude a ser reconhecida, devendo a ação penal ter o seu normal prosseguimento, a fim de elucidar os fatos adequadamente narrados pela acusação. 11. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 812.310/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.)
Referências
	AVENA, Norberto. Processo Penal. Disponível em: Minha Biblioteca. Grupo GEN, 2022.
	CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. Editora Saraiva, 2021. [Minha Biblioteca].
	LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.	
	LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
	LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 19ª ed. Disponível em: Minha Biblioteca. Editora Saraiva, 2022.
	MARCÃO, Renato F. CURSO DE PROCESSO PENAL. Disponível em: Minha Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2021.
	NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal. Grupo GEN, 2021. [Minha Biblioteca].
	NUCCI, Guilherme de S. Curso de Direito Processual Penal. Disponível em: Minha Biblioteca. Grupo GEN, 2023.
	PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. Grupo GEN, 2021. [Minha Biblioteca].
	RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Disponível em: Minha Biblioteca. Grupo GEN, 2023.
	REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Direito Processual Penal Esquematizado. Coordenador Pedro Lenza. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.