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Módulo Incidência e Crédito Tributário SEMINÁRIO I - ISENÇÕES TRIBUTÁRIAS E REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA Questões 1. Defina o que é isenção, considerando ao menos duas das teorias existentes sobre o tema e justificando o motivo pelo qual você adota uma delas. A partir disso, explique as diferenças e as semelhanças que existem em relação: (i) à imunidade; (ii) à não incidência; (iii) à anistia; (iv) à remissão; (v) à alíquota 0% e (vi) à redução da base de cálculo. RESPOSTA: Uma das teorias predominantes na doutrina tradicional, assim como pelo STF também, é a de que isenção seria a “dispensa legal do tributo”, como se fosse um favor feito pelo Estado, em benefício ao contribuinte. Desse modo, a norma incidiria sobre o fato gerador, fazendo nascer a obrigação tributária e, posteriormente, através da norma isencional, aquela obrigação extinguiria, visão esta que teve como maior patrono o Rubens Gomes de Souza. No entanto,conforme o professor Paulo de Barros critica, a teoria tradicional dá a entender que existiria uma ordem cronológica entre duas normas sobre o mesmo fato gerador, ou seja, como se a norma incidente agisse primeiro e, posteriormente, a norma isentante: “Não há cronologia entre na atuação de normas vigentes num dado sistema, quando contemplam identico fato do relacionamento social. Equivaleria a atribuir maior velocidade à regra matriz de incidência tributária, que chegaria primeiro ao evento, de tal sorte que, quando chegasse à norma de isenção, o acontecimento do mundo real já se encontrasse juridicizado” Por isso, na teoria de Paulo de Barros, a incidência da norma de incidência tributária, o qual ele chama de norma de comportamento, e a norma isentante, a qual ele denomina de norma de estrutura, incidem simultaneamente, de modo que não há que se falar em “dispensa legal de tributo. Desse modo, a norma isentante apenas restringiria algum, ou alguns, dos critérios da regra matriz, parcialmente. A teoria de Paulo, ao Módulo Incidência e Crédito Tributário meu ver, parece mais completa e mais coerente, afinal, não há cronologia na aplicação de normas, algo que a teoria tradicional não consegue superar. Por outro lado, a imunidade se difere da isenção pelo fato de que a imunidade é uma regra que sequer deixa fazer incidir a regra matriz, ou seja, se assemelha ao termo “não incidência”, pois não há incidência da regra matriz. Já a “anistia” é o perdão pela falta cometida, assim como o perdão à penalidade nele imposta, ou seja, ela retroage para alcançar fatos passados. Ela se assemelha à remissão, que é o perdão do débito tributário, ou seja, enquanto a anistia se aplica a vínculos de caráter sancionatório, a remissão se aplica aos vínculos de caráter tributário. Por fim, a redução da base de cálculo nada mais é do que uma isenção, afinal, uma norma isentiva está restringindo um dos elementos do critério, qual seja a base de cálculo, do critério quantitativo. E por fim, a alíquota 0 nada mais é do que um tipo de isenção, afinal existe a incidência da norma sobre o fato gerador, assim como o nascimento da obrigação tributária, no entanto o dever tributário inexiste, haja vista que um elemento do critério quantitativo foi reduzido a 0%. 2. A que se refere a expressão “crédito tributário” utilizada no art. 175 do CTN no contexto da isenção tributária (inciso I)? E no contexto da anistia (inciso II)? RESPOSTA: O CTN se utiliza da expressão “crédito tributário” como se fosse algo independente da obrigação tributária, ou seja, como se a obrigação tributária pudesse existir sem que o crédito existisse. No entanto, Paulo de Barros, como sempre coerentemente, critica essa visão, asseverando que não há obrigação sem crédito, e que ambos nascem e morrem juntos: “Por esse modo, distingue o momento da incidência, na realização do evento, daquele da aplicação (...) Talvez, por ter trilhado esse caminho, teve de incorrer em outra impropriedade, qual seja a de separar o crédito da obrigação, como se pudesse haver desnexo” (CARVALHO. Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo. Noeses, p. 399) Módulo Incidência e Crédito Tributário Ora, se crédito é o direito subjetivo do sujeito ativo de cobrar do sujeito passivo, e débito, o dever jurídico que detém o sujeito passivo de cumprir a obrigação, não há que se falar em obrigação se inexistir crédito, afinal, crédito e débito não existem sozinhos, e estes compõem a obrigação. No artigo 175, o CTN assevera que tanto a isenção quanto a anistia excluem o crédito tributário. No caso da isenção, quando um dos critérios da regra matriz são restringidos parcialmente por uma norma isentante, o fisco perde a capacidade de cobrar sobre aquela parcela a qual foi restringido, ou seja, morre a obrigação tributária referente àquela parcela. De igual modo, na anistia, que é o perdão pela falta do infrator ou o perdão pelo pagamento da punição a ele imposta, também perde a capacidade de cobrar o crédito), fazendo a obrigação morrer. 3. É possível afirmar que uma isenção por prazo certo sempre será uma isenção condicionada e que uma isenção por prazo indeterminado sempre será uma isenção incondicionada? Quais critérios são utilizados nessas classificações? A revogação de uma isenção incondicionada reinstitui a regra-matriz de incidência tributária no sistema ou é necessária a publicação de nova regra-matriz de incidência tributária no ordenamento jurídico? E no caso da revogação de uma isenção condicionada? Há que se falar em direito adquirido? É necessário que se observe o princípio da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal na hipótese de revogação de isenção por prazo certo quando isso ocorre antes do termo final desse prazo? (Vide anexos I, II, III e IV)? RESPOSTA: A isenção por prazo determinado não quer dizer que seja o mesmo que isenção condicionada. Este último significa que precisa de um instrumento normativo para que a isenção seja efetiva. Do mesmo modo, não há que se falar em isenção por prazo indeterminado seja o mesmo que isenção incondicionada, visto que este último significa que a efetivação da isenção decorre do próprio texto legal. A isenção incondicionada, por ser mais uma das normas que compõem a regra matriz que institui aquele tributo, caso seja revogada, isto é, modificando a estrutura da regra matriz, equivale a restituição de tributo, devendo respeitar apenas os princípios da anterioridade e noventena, conforme artigo 178 do CTN. Já em relação às isenções condicionadas, por tempo determinado, ressalvadas no artigo 178, deve-se ter em mente que elas Módulo Incidência e Crédito Tributário dependem de norma individual (despacho administrativo), ou seja, caso a norma geral seja revogada, penso que a norma individual deve prevalecer, em razão do princípio do direito adquirido, conforme previsto no anexo IV. No caso das isenções condicionadas por tempo indeterminado, a revogação altera a regra matriz de incidência do tributo, equivalendo-se a majoração ou instituição de tributo, de modo que o contribuinte não deve ser pego de surpresa e, portanto, deve respeitar a anterioridade, conforme anexos I, II, III. 4. A aquisição de insumos isentos a serem utilizados no processo de industrialização confere direito a crédito tributário de IPI? Por quê? Em caso afirmativo, qual critério deve ser utilizado para determinar o valor desse crédito presumido de IPI? Suas respostas seriam as mesmas se o insumo adquirido estivesse previsto como “não tributado” (NT) na TIPI? E se estivesse previsto como alíquota 0%? E se for um insumo adquirido na Zona Franca de Manaus? (Vide anexos V, VI, VII, VIII e IX) O direito ao crédito nos casos da não cumulatividade é um direito do contribuinte que decorre da Constituição Federal. A discussão, no específico caso do IPI, reside no fato de a Constituição não ter expressado a manutenção de crédito noscasos em que a etapa subsequente for isenta de IPI, tal como aconteceu no caso do ICMS. Não obstante o STF não considere legítima a manutenção do crédito do IPI na aquisição de insumos para fabricação de produtos isentos, de alíquota 0 ou sem incidência, como ficou exposto nos anexox VIII e IX, eu considero que o contribuinte tem direito, sim, à manutenção do crédito. Isso porque a Constituição sempre deixou claro o direito ao crédito pelo contribuinte, mesmo nos casos de isenção ou alíquota 0, a exemplo do ICMS. Ou seja, com o advento da lei 9779/99, artigo 11, isso só ficou mais claro. Nos casos em que a etapa seguinte do produto fabricado é não tributado, entendo que os créditos devem ser mantidos, afinal, não houve nenhuma disposição constitucional discriminando os casos em que a etapa seguinte for não tributada. Muito pelo contrário, o constituinte deixou claro que a o crédito prevalece também nesses casos, ao tratar da não cumulatividade do ICMS, que tem características parecidas. Nos casos de crédito presumido, entendo que o crédito deveria ser mantido tanto nos casos de isenção, não tributação ou alíquota 0, visto que o resultado prático dos 3 institutos são os mesmos. Módulo Incidência e Crédito Tributário 5. Um Estado federado é obrigado a conceder isenção de IPVA para proprietários de veículos automotores que tenham alguma deficiência física e precisem de veículos adaptados? Há uma garantia constitucional a esse “benefício” ou a sua concessão depende da liberalidade de cada Estado? Considerando que o IPVA é um tributo que, em regra, incide anualmente, se determinado Estado editou lei concedendo isenção condicionada desse imposto a esse tipo de contribuinte, esse mesmo Estado pode alterar essas condições para evitar fraudes? Em caso positivo, a partir de quando essas novas condições podem ser aplicadas? O contribuinte que era isento até então e não conseguir cumprir as novas condições poderá sofrer a cobrança do IPVA ou terá direito adquirido a essa isenção? (Vide anexo X) Não há garantia constitucional para tanto, afinal, se fosse uma “isenção constitucional”, estaríamos falando de imunidade, que não é o caso. Desse modo, a referida isenção depende da liberalidade de cada estado para conferir. Se o Estado conferiu a referida isenção condicionada por prazo determinado, e este mesmo estado quiser revogá-la, ele pode fazê-lo. No entanto, deve respeitar o direito adquirido daqueles que já estavam usufruindo daquele benefício, e ainda, para aqueles que não estavam usufruindo terão a garantia do princípio da anterioridade, ou seja, só serão cobrados no exercício seguinte ao da publicação da norma revogatória. Do mesmo modo, no caso da isenção condicionada por prazo indeterminado, nada impede que o mesmo ente revogue a norma insentante, desde que respeite a anterioridade, tendo em vista a não surpresa e o artigo 178. Se a alteração da norma insentante sobrevier para evitar fraudes, esta pode ser feita a qualquer tempo e inclusive poderá ser aplicada aos fatos geradores pretéritos, por força do artigo 144, parágrafo 1º. Em relação aos contribuintes que usufruíam do benefício e que não se adequaram às novas condições, entendo que ele não possui direito adquirido, visto que não houve revogação da norma isentante, mas sim alteração das condições para que evitasse fraude e conforme julgamento do anexo X. 6. Há relação entre isenção tributária e o princípio da legalidade estrita tributária? O contribuinte pode optar por pagar um tributo que é isento? Esse valor pago por quem renuncia à isenção é tributo? Módulo Incidência e Crédito Tributário Considere o exemplo de determinado Estado que institui isenção de ICMS, com fundamento em convênio CONFAZ, exclusivamente para operações realizadas pelo contribuinte atacadista de determinado produto. A legislação (i) expressamente veda que essa isenção seja utilizada por estabelecimentos industriais e varejistas e (ii) nada fala sobre a possibilidade de manutenção de crédito pelo atacadista. Qual o efeito prático desta isenção para a cadeia do ICMS? Essa isenção é constitucional? Poderia o estabelecimento atacadista renunciar à isenção tributária e decidir tributar regularmente sua operação? RESPOSTA: Existe relação sim, afinal, a isenção só pode ser concedida através de lei específica, conforme artigo 176 do CTN. No caso de o contribuinte optar por pagar o um tributo que seria isento, tem-se que este valor não pode ser denominado de tributo, visto que a principal característica de tributo é o fato de ser ele compulsório, ou seja, o valor estaria sendo doado voluntariamente. Ademais, do ponto de vista prático essa hipótese é impossível de acontecer, afinal, a emissão de guias de pagamento de tributos que seriam isentos, só aconteceria por um erro da administração pública e que estaria apto a restituição do indébito. A isenção descrita é constitucional, visto que a própria Constituição Federal permite que os estados tratem sobre ICMS. Ou seja, já que se trata de um benefício, não há que se falar em violação a isonomia ou igualdade, sendo certo que sua concessão terá um fim social. Nos termos do art. 155, §2, II da CF/88, a concessão de isenção implicará na anulação dos créditos de ICMS, de forma que não será possível sua manutenção, salvo se houver disposição em contrário, o que não é o caso da questão. SEMINÁRIO I - ISENÇÕES TRIBUTÁRIAS E REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA