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367 1. DIREITO TRIBUTÁRIO E A DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE TRIBUTO Delimitar o objeto de estudos da Ciência do Direito Tribu- tário não é tarefa das mais fáceis. Afinal, as normas jurídicas estão de tal modo entrelaçadas por relações de subordinação e coordenação que se torna impossível demarcar rigorosa- mente um conjunto de normas jurídicas para estudo. Para fins didáticos, no entanto, podemos definir o direi- to tributário, objeto de estudo da Ciência do Direito, como o conjunto de normas jurídicas que estejam relacionadas, di- reta ou indiretamente, à instituição, à cobrança ou à fiscali- zação de tributos. Como se percebe, a definição do nosso objeto de estu- dos está intimamente relacionada ao conceito de tributo. Portanto, se não determinarmos o que, afinal, é tributo, não será possível identificar quais as normas relacionadas a este fenômeno. É, pois, de fundamental importância definir esse conceito. 1.1 A atividade de conceituar no direito positivo: prós e contras A relação entre uma palavra e a coisa que representa é fruto de uma decisão, não de um vínculo natural. Ao criar uma 368 ROBSON MAIA LINS determinada palavra, a sociedade define, também, o conjunto de elementos que essa palavra designa. Os problemas semânticos que se verificam na linguagem jurídica estão relacionados justamente à imprecisão quanto à classe que determinada palavra utilizada no discurso denota. Com efeito, são exatamente nas situações em que não se sabe ao certo a classe que determinada palavra representa, nem quais as características que devem ser preenchidas para integrar tal classe, é que surgem divergências na interpreta- ção do discurso jurídico. Por exemplo: com a edição da Lei 9.718/98, o legislador federal alterou o regime jurídico aplicável à Contribuição ao PIS e à COFINS e prescreveu que a base de cálculo destes tri- butos corresponderia ao faturamento, assim entendido como a receita bruta da pessoa jurídica. Em princípio, poderia se afirmar que a base de cálculo des- tes tributos permanecia exatamente igual àquela prescrita pela legislação anterior, qual seja, o faturamento da pessoa jurídica. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, baseado jus- tamente na definição do conceito da palavra “faturamento”, entendeu que, ao prescrever que faturamento deveria ser en- tendido como receita da pessoa jurídica, o legislador acabou alterando sim a base de cálculo das referidas contribuições, incorrendo em inconstitucionalidade. Isso porque o termo “fa- turamento” designa uma classe diferente da palavra “receita”, não podendo, portanto, ser tratados como conceitos sinônimos. Como se percebe, toda a discussão, neste caso, assentou- -se justamente na definição do exato sentido das palavras em- pregadas pelo legislador no momento de determinar a base de cálculo daqueles tributos. A definição do sentido (conceito) das palavras emprega- das pelo legislador é, portanto, expediente de fundamental importância para o estudo do direito e para a determinação 369 CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO do alcance das normas jurídicas. No entanto, será que cabe ao direito positivo fixar tais definições? De fato, não ignoramos que, em diversas situações, cuida o legislador de definir conceitos. É o que ocorre, por exemplo, quando prescreve o que é despesa operacional, para fins de apu- ração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (art. 299, RIR/1999) ou quando prescreve o que é tributo (art. 3º, CTN). Certamente, tais definições auxiliam o intérprete na de- finição dos limites de aplicação das normas jurídicas, o que, em certa medida, justificaria a estipulação destes conceitos no direito positivo. Contudo, é igualmente certo que, ao longo do tempo, a língua253 sofre mutações, de forma que uma palavra que an- tes possuía um sentido passa a ter outro inteiramente diverso. Apenas para não desbordarmos o direito tributário, tomemos como exemplo vocábulos e expressões como “mercadoria”, “folha de salário”, “faturamento” etc. São signos utilizados na divisão de competência tributária, e mesmo assim, foram semântica e pragmaticamente redefinidos pelos utentes da linguagem jurídico-tributária. Atualmente, já cogitamos de o conceito de mercadoria abranger também os bens digitais, de forma que até mesmo, em razão dessa modificação semântico- -pragmática, conflitos de competência com os Municípios pas- saram a ser constantes. Também o conceito de faturamento, que até 15 ou 20 anos atrás, representava o valor que decorria 253. “A Língua […] é, ao mesmo tempo, uma instituição social e um sistema de valo- res. Como instituição social, ela não é absolutamente um ato, escapa a qualquer premeditação; é a parte social da linguagem; o indivíduo não pode, sozinho, nem criá-la nem modificá-la. Trata-se essencialmente de um contrato coletivo ao qual temos de submeter-nos em bloco se quisermos comunicar; além disso, este produto social é autônomo, à maneira de um jogo com as suas regras, pois só se pode mane- já-lo depois de uma aprendizagem. Como sistema de valores, a Língua é constituída por um pequeno número de elementos de que cada um é, ao mesmo tempo, um va- le-por e o termo de uma função mais ampla onde se colocam, diferencialmente, ou- tros valores correlativos; sob o ponto de vista da língua, o signo é como uma moeda: esta vale por certo bem que permite comprar, mas vale também com relação a ou- tras moedas, de valor mais forte ou mais fraco” (BARTHES, Roland. Elementos da semiologia. São Paulo: Cultrix, 2006, p. 18). 370 ROBSON MAIA LINS das faturas (documento) advindo da venda de mercadorias e serviços, também passou por tal modificação, de forma que, ao menos para fins de fixação da base de cálculo das contri- buições sociais, passou a ser qualquer valor que ingresse na empresa, independente da denominação adotada. A expressão “serviço de comunicação”, por exemplo, cer- tamente não possui o mesmo sentido que lhe era atribuído em 1988, ano em que a Constituição vigente foi promulgada. À época, não existiam diversos dos meios hoje à disposição para possibilitar que uma pessoa transmita uma mensagem a outra. Portanto, ao definir o conceito de “serviço de comuni- cação”, para fins de incidência do ICMS, os intérpretes certa- mente conferiam à expressão um sentido bem mais estrito do que aquele vigente atualmente. Atribuir um sentido ou outro a esta expressão, no entan- to, interfere diretamente na delimitação da competência dos Estados e do Distrito Federal para a instituição do ICMS. Per- cebe-se, assim, que eventual definição prevista na lei, no que diz respeito ao conceito de “serviço de comunicação”, pode impactar na instituição e exigência do tributo. Diante disso, nem sempre é conveniente que o direi- to positivo defina os conceitos das palavras empregadas na construção das normas jurídicas. A despeito disso, parece-nos oportuno que o legislador, na elaboração dos textos jurídicos, preocupe-se em especificar com segurança os limites de apli- cação das normas, ainda que mediante definições. 1.2 A definição de conceito seria atividade própria da Ciência do Direito? Muitos doutrinadores costumam defender que cabe ex- clusivamente à Ciência do Direito, enquanto linguagem des- critiva do direito positivo, a tarefa de definir os conceitos das palavras empregadas pelo legislador no momento de regular as condutas subjetivas. 371 CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO Vimos, contudo, que ao delimitar o sentido destas pala- vras, acaba-se, também, delimitando os limites de aplicação das normas jurídicas, especificando as situações que, afinal, po- derão se sujeitar a incidência destas regras, bem como em que condições será constituída uma determinada relação jurídica. Neste contexto, parece-nos que o direito positivo, desde que obedecidos aos limites constitucionais, não só pode como deve estabelecer definições dos conceitos empregados no texto jurídico, as quais bem servirão ao funcionamento do sistema. Dentre as definiçõesestabelecidas pelo direito, e que in- teressam ao desenvolvimento deste estudo, está justamente a do conceito de tributo. 1.3 A definição do conceito de tributo prevista no art. 3º do CTN Embora os fundamentos para a instituição de tributos provenham da Constituição da República, a definição norma- tiva está inscrita no art. 3º do CTN, que assim dispõe: Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade admi- nistrativa plenamente vinculada. Como se percebe, o enunciado deixa claro que, para fins de caracterização de determinada exação como tributo, é in- dispensável a característica da compulsoriedade e que esteja prevista em lei, o que, aliás, decorre do princípio da legalida- de. Da mesma forma, prescreve que tributo é somente a obri- gação pecuniária que decorre de ato lícito, afastando, assim, a inclusão de penalidades no referido conceito. Mas não é só. Prescreveu o legislador, também, que a ati- vidade administrativa de sua cobrança é plenamente vincula- da, quando, em verdade, a cobrança do tributo envolve tanto atos vinculados quanto atos discricionários. 372 ROBSON MAIA LINS Fica claro, assim, que o enunciado, apesar da sua óbvia ope- racionalidade, às vezes revela-se redundante, quando não equi- vocado. Sua interpretação, portanto, demanda certas cautelas. Para que não reste dúvida quanto ao sentido do termo tributo, passemos a uma análise detalhada das características que, no entender do legislador, distinguem esta figura. 1.3.1 Prestação pecuniária compulsória Ao utilizar o termo prestação, o legislador deixa claro, desde já, que se trata do objeto de uma relação jurídica, pois como assevera Luis Eduardo Schoueri, “ao empregar o termo ‘prestação’, o legislador complementar já informa que se pode falar em ‘obrigação tributária’, já que a prestação é o objeto do cumprimento de uma obrigação”.254 Por outro lado, ao utilizar os adjetivos “pecuniária” e “compulsória”, afasta quaisquer questionamentos quanto à natureza obrigacional da relação jurídica tributária, bem como que o dever de pagar o tributo independe da vontade do sujeito passivo. Com efeito, uma vez praticado o fato que dá ensejo ao pa- gamento do tributo, não tem o sujeito passivo liberdade para decidir se vai ou não pagar o tributo. Seu pagamento indepen- de da vontade do agente. 1.3.2 Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir Essa passagem é sempre criticada pela doutrina, por dois motivos fundamentais: (i) seria redundante, uma vez que, logo de início, o legislador deixa claro que se trata de presta- ção “pecuniária”; e (ii) seria contraditória, pois abriria espaço para que o pagamento do tributo se desse mediante a entrega de outro bem que não dinheiro aos cofres públicos. No que diz respeito à redundância, parece-nos irrele- vante, para os fins a que se presta o dispositivo, até mesmo 254. Direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 132. 373 CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO porque nas linguagens prescritivas de condutas a repetição pode ser instrumento importante de fixação semântica e de acatamento (eficácia social) da prescrição. De mais a mais, há a reafirmação de uma característica fundamental da figura tributária. Contudo, no que diz respeito à parte final, não podemos deixar de criticar a redação do dispositivo, pois, com base na expressão “ou cujo valor nela se possa exprimir”, muitos de- fendem que o serviço militar ou mesmo o trabalho em mesas eleitorais pode ser qualificado como tributo, o que vai de en- contro às disposições constitucionais que regulam a matéria. Outra questão que poderia gerar algum grau de indaga- ção diz respeito à previsão encartada no art. 156, XI, do CTN, incluída pela Lei Complementar 104/2001, segundo a qual a “dação em pagamento de bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei” é causa de extinção do crédito tributá- rio, sobrevindo a Lei 13.259/2016, que dispôs sobre os requi- sitos da dação em pagamento. Alguém poderia argumentar que tributo, além de ser “prestação pecuniária”, conforme já falamos, também deve ser “em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir”, de forma que a dação em pagamento de bens imóveis não se coadunaria com o conceito de tributo previsto no art. 3º do CTN. Duas razões rechaçariam tal objeção. A primeira é que o art. 156 e seus incisos tratam de hipóteses de extinção do crédito tributário e não do seu nascimento, não havendo qualquer contradição em se aceitar, desde que previsto em lei complementar, as causas de extinção das obrigações em ge- ral. Em segundo lugar, os imóveis de propriedade dos contri- buintes – desde que estejam de acordo com os termos da Lei 13.259/2016, são facilmente expressos em moeda, conforme inclusive as regras de precificação dos bens e mercadorias em geral, não remanescendo qualquer empecilho de ordem legal para que sejam aceitos para extinguir obrigações tributárias. 374 ROBSON MAIA LINS 1.3.3 Que não constitua sanção de ato ilícito Este traço é de extrema relevância para a compreensão da figura tributária e também para distingui-la das demais re- lações jurídicas que existem no âmbito do direito tributário. Neste ponto, o legislador deixa claro que tributo somente pode decorrer de ato lícito, não havendo, pois, que se falar de ato ilícito. Portanto, analisando-se o antecedente da regra- -matriz de incidência tributária, não é possível que o legisla- dor escolha como critério a ilicitude do fato jurídico tributário. Tributo (consequente) decorre de fato lícito (antecedente); sanção (consequente) decorre de fato ilícito (antecedente). Isso, contudo, não quer dizer que não se pode tributar o resultado de atividades criminosas. Luis Eduardo Schoueri, por exemplo, defende que o pro- duto do ilícito não poderia ser tributado, uma vez que o orde- namento jurídico determina sua expropriação.255 Contudo, a jurisprudência tem admitido a tributação nes- tas hipóteses, especialmente em face do princípio do “non olet”: Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: “non olet”. Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comer- ciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabiliza- ção regular das empresas e subtraídos à declaração de rendi- mentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, 255. “[...] se o ordenamento brasileiro dispõe acerca do produto do crime, determi- nando sua expropriação, não há espaço para a tributação. Qualquer tributo iria além da totalidade do próprio produto do crime, revelando confisco, vedado pela Constituição. Não é possível, no ordenamento jurídico brasileiro, o emprego do tri- buto com efeito de confisco (art. 150, IV, da Constituição Federal). Vê-se que não prosperam os argumentos daqueles que defendem, com base na igualdade, aquela tributação, já que não está correta a premissa de que, ao não se tributarem aqueles resultados, colocar-se-iam em situação privilegiada os que cometeram ilícitos; es- tes, como visto, perdem a totalidade dos frutos do ilícito. Assim, não obstante o po- sicionamento doutrinário e jurisprudencial favorável à tributabilidade do produto do ilícito, esta deve encontrar seu limite nos casos em que o próprio ordenamento exigir a expropriação daquele produto, não havendo, então, espaço para a tributa- ção.” (Direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 139/140) 375 CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso – antes de ser corolário do princípio da moralidade – constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética.256 Concordamos, neste ponto, com o posicionamento dos nossos tribunais, pois, do contrário,estar-se-ia violando o princípio da igualdade para imputar o dever de pagar tribu- tos apenas àqueles que exercem atividades lícitas e, de forma absurda, eximir da tributação aqueles que se dedicam a ativi- dades ilícitas. Aqui, três observações devem ser feitas para aclarar o termo compulsoriedade. A primeira é que há prestações pecuniárias compulsó- rias no direito tributário que não são tributos. É o caso das multas tributárias, que são também prestações pecuniárias e compulsórias, mas que, analisando-se o antecedente da nor- ma tributária sancionatória, percebemos em seu antecedente a conotação de ato ilícito. Assim também os juros cobrados em decorrência do inadimplemento do tributo são prestações pecuniárias e compulsórias, mas não são tributos. O segundo ponto que merece algum esclarecimento diz respeito às prestações de natureza cíveis, previstas em con- tratos. Ora, elas também são compulsórias, no sentido de que uma vez realizada a causa do negócio jurídico, as pres- tações devem ser cumpridas pelo devedor. Pensamos que um exemplo pode aclarar a situação: se um vendedor “x” vende e entrega ao comprador “y” a casa “c” por um valor “v”, o comprador “y” está obrigado a pagar ao vendedor “x” o valor avençado “v”. Anote-se que o comprador “y” não estava obri- gado a comprar a casa, e, neste sentido, não há compulsorie- dade em relação à conduta de comprar da casa. Entretanto, uma vez comprada a casa, o comprador “y” está obrigado ao 256. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 77530. Primeira Turma, Rel. Min. Se- púlveda Pertence, 18 set. 1998. 376 ROBSON MAIA LINS pagamento do valor “v”, isto é, estará configurada a compul- soriedade em relação à prestação, abrindo inclusive acesso à execução civil da obrigação em caso de descumprimento. O terceiro ponto diz de perto com a compulsoriedade à que alude o art. 79, I, “b”, do CTN, onde está disposto que: Art. 79. Os serviços públicos a se refere o art. 77 consideram-se: I – utilizados pelo contribuinte: a) Efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título; b) Potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; [...]” (grifo acrescido) Veja-se que estamos tratando já de uma espécie tributária denominada taxa. E, por definição do art. 3º do CTN, é presta- ção pecuniária compulsória. Então, qual a razão de ser dessa “utilização compulsória” à que se refere o supracitado dispo- sitivo do CNT? Seriam as taxas cobradas pela utilização, efeti- va ou potencial, de serviços públicos duplamente “compulsó- rias”? Ou existiram mais de uma espécie de compulsoridade? Em verdade, há duas “compulsoriedades” distintas e exa- minadas de maneira sucessiva no direito tributário brasileiro. Aquela prevista no art. 3º, CTN, refere-se à prestação, vale dizer, ao consequente da regra-matriz de incidência tributá- ria de qualquer tributo. Já a mencionada no art. 79, I, “b”, do mesmo diploma complementar, diz respeito ao antecedente da regra-matriz de incidência de um tributo, qual seja, a taxa de serviços públicos. E, mais especificamente, aos serviços públicos, que, por razões de interesse público, devem ser uti- lizados compulsoriamente. Neste momento, também devemos dizer algo sobre a ex- trafiscalidade no direito tributário brasileiro. Não aquela ex- trafiscalidade inerente aos tributos de competência da União, e que é prevista no art. 153, § 1º, da CR, em relação ao imposto sobre a importação de produtos estrangeiros (i), exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (ii), 377 CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO produtos industrializados (iii) e operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (iv). Nem também estamos trabalhando, neste momento, com eventual progressividade fiscal (p, ex.: em razão do valor do imóvel), que dá, em verdade, cumprimento ao princípio da capacida- de contributiva e que, de outra vertente, também não pode chegar ao confisco do imóvel, porque, em contranota, sofre limites advindo do não confisco. Traremos considerações, na verdade, sobre a extrafisca- lidade instituída pela Carta Magna em matéria de IPTU, con- soante §4º do art. 182 da CR, in verbis: Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das fun- ções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. [...] § 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I – parcelamento ou edificação compulsórios; II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. (grifo acrescido). Ora, a progressividade à que se refere o art. 182, §4º, II, deixa patente o caráter sancionatório da parte do IPTU ma- jorada em função de (i) não edificação, subutilização ou não utilização e (ii) por determinado período de tempo. Afora a expressão “sob pena” inserta no §4º do art. 182, a indicar o dever-ser interproposicional entre a não edificação, 378 ROBSON MAIA LINS subutilização ou não utilização em determinado espaço de tem- po e o aumento da alíquota, o caráter sancionatório advém da conjugação e cotejamento entre os conteúdos do antecedente e do consequente. Vale dizer, a construção do conteúdo que dá natureza de ilícito ao antecedente da norma deve ser aferida em conjunto com o consequente, momento em que a norma jurídica está completa. Decompomos a norma em anteceden- te e consequente – e cada uma dessas posições sintáticas em respectivos critérios – apenas para fins analíticos (análise). Ato contínuo, a norma deve ser recomposta (síntese), e colocada em contato com as demais normas em relações de coordenação e subordinação, outorgando ao sistema jurídico a funcionalida- de para a qual foi criado: regular condutas intersubjetivas. É possível que a sua natureza sancionatória explique o que boa parte da doutrina e da jurisprudência defendem, no senti- do de que essa progressividade não sofra incidência limitadora dos princípios da capacidade contributiva e do não confisco. Assim, conforme será tratado mais adiante, ao falarmos de norma sancionatória e norma com função sancionatória, a progressividade do IPTU – apenas na parte da progressivida- de –, apresenta característica de norma sancionatória, e não de norma que institui obrigação tributária, obedecendo aos requisitos impostos pelo art. 3º do CTN. 1.3.4 Instituída em lei O legislador complementar, aqui, limita-se a repetir um comando expressamente previsto na Constituição: o de que ninguém será levado a pagar tributos sem lei prevendo tal obrigação (art. 150, caput, da CF). É preciso ressaltar, no entanto, que mais do que prever esse dever, é indispensável que a lei traga em seu bojo, tam- bém, todos os elementos necessários para determinar o fato que dá ensejo ao pagamento do tributo e em que condições será constituída a relação jurídica tributária. Assim, a lei deve trazer os critérios material, espacial e temporal – que 379 CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO compõem o antecedente da regra-matriz de incidência tribu- tária –, bem como os critérios quantitativo (base de cálculo e alíquota) e subjetivo (sujeito ativo e passivo), alojados no lugar sintático denominado consequente da regra-matriz de incidência tributária, não sendo possível qualquer delegação para outro instrumento normativo.Cabe aqui uma referência importante sobre a expressão “instituída em lei”. É que, em rigor, levando em consideração o princípio geral da legalidade, inserto no art. 5º, II, da Carta da República, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, toda prestação é, ao menos indiretamente, decorrente de lei. Assim, mesmo as prestações previstas em contratos civis e comerciais, têm fun- damentos em lei, considerando que é ela – a lei – que estabe- lece as normas que presidem a formação, vigência, suspensão e extinção dos contratos. 1.3.5 E cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada Com esta locução, o legislador deixa claro que a cobrança do tributo é obrigatória, não podendo o agente administrativo optar pela cobrança de acordo com os critérios de conveniên- cia e oportunidade. Uma vez verificada a ocorrência de even- to que preenche as características previstas no antecedente da regra-matriz de incidência (a qual, por sua vez, figura no consequente da norma de competência), deve o administra- dor constituir a relação jurídica tributária correspondente, sob pena de responsabilidade funcional. Não há dúvida de que o administrador em muitos atos relacionados à arrecadação dos tributos está autorizado, pela lei, “a integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica”.257 Contudo, em qualquer hipótese, estará adstrito aos limites impostos pelo legislador para o exercício desta competência. 257. Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2018 p. 59.