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REFORMA TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA REFORMA TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA DÚVIDAS E ORIENTAÇÕES editorafamart@famart.edu.br TUTORIA ONLINE Segunda a Sexta de 09:30 às 17:30 Acesse a aba Tutoria EaD em seu portal do aluno. SUMÁRIO 1 DIREITO DO TRABALHO ............................................................................. 4 2 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO ............................ 5 3 REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO ............................................... 6 4 ESPÉCIES DE TRABALHADORES SEM VÍNCULO DE EMPREGO.......... 10 5 EMPREGADO – artigo 3, CLT .................................................................... 12 6 DO TELETRABALHO ................................................................................. 18 7 EMPREGADO RURAL ................................................................................ 21 8 O EMPREGADOR ....................................................................................... 23 8.1 Alterações legais .................................................................................................. 23 9 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ................................................. 29 10 ALTERAÇÕES COM RELAÇÃO A FIGURA DO AUTÔNOMO ................ 31 11 SALÁRIO E REMUNERAÇÃO .................................................................. 35 12 ALTERAÇÕES NO ARTIGO 457, CLT ATENÇÃO ................................... 42 13 DURAÇÃO DO TRABALHO (MUDANÇAS) .............................................. 48 14 ALTERAÇÃO: LEI 13467/2015 ................................................................. 52 15 REQUISITOS PARA A REMUNERAÇÃO DO REPOUSO SEMANAL ...... 58 16 ALTERAÇÃO (mudanças lei 13467/2017), SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ........................................ 59 16 ASSÉDIO MORAL E SEXUAL NO TRABALHO ....................................... 63 17 DO DANO EXTRAPATRIMONIAL............................................................. 65 1 ...................................................................................................................... 66 8 PARTICIPAÇÃO DOS LUCROS E RESULTADOS ..................................... 67 19 NEGOCIAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO ............................................. 68 20 PEJOTIZAÇÃO.......................................................................................... 69 21 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ( ALTERAÇÕES ) - EXTINÇÃO OU TERMINAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ................ 74 22 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO ............................................................................................. 78 23 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO INDETERMINADO .......................................................................................... 80 24 EXTINÇÃO DO CONTRATO SEM JUSTA CAUSA (DESPEDIDA, DISPENSA IMOTIVADA)................................................................................ 81 25 PEDIDO DE DEMISSÃO PELO EMPREGADO ......................................... 82 26 DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA PELO EMPREGADO ........................ 83 27 NOVA MODALIDADE DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – COMUM ACORDO ......................................................................................... 84 28 DESPEDIDACOM JUSTA CAUSA PELO EMPREGADOR (DESPEDIDA INDIRETA) ...................................................................................................... 85 29 RESCISÃO POR CULPA RECÍPROCA .................................................... 87 30 EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO ...................................................... 88 31 HOMOLOGAÇÃO E ASSISTÊNCIA SINDICAL – MUDANÇAS ............... 90 32 REPRESENTAÇÃO DOS EMPREGADOS E DIREITO COLETIVO .......... 92 33 ESTABILIDADE E GARANTIA NO EMPREGO ........................................ 99 ENCERRAMENTO ........................................................................................101 REFERÊNCIAS .............................................................................................102 4 1 DIREITO DO TRABALHO O direito do trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas. O direito material do trabalho visa proteger o empregado que é considerado hipossuficiente na relação de emprego. Esta encontra-se inserida dentro do gênero relação de trabalho que engloba todo e qualquer tipo de trabalhador, seja ele, autônomo, eventual, avulso, estagiário, servidor público, voluntário, dentre outros. A relação de emprego possui com sujeitos o empregado (artigo 3, CLT) e empregador (artigo 2, CLT), que estudaremos mais adiante. Visualiza- se, abaixo, portanto, como as relações se trabalhos são consideradas dentro do ordenamento. 5 2 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO Contata-se, portanto, que a relação de trabalho tem caráter genérico, refere-se a toda modalidade de contratação de trabalho humano, modernamente admissível. Já a relação de emprego, por seu turno, é uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Trata-se da modalidade mais relevante de pactuação de prestação de trabalho existente nos últimos 200 anos, desde a instauração do sistema socioeconômico contemporâneo. Essa relevância socioeconômica e a singularidade de sua dinâmica jurídica conduziram a que se estruturasse em torno da relação de emprego um dos segmentos mais significativos do universo jurídico – o Direito do Trabalho. Apesar dessa distinção, tem-se utilizado a expressão relação de trabalho ou contrato de trabalho, para se identificarem típicas relações, institutos ou normas concernentes à relação de emprego no sentido específico. 6 3 REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO A caracterização da relação empregatícia é procedimento essencial ao Direito do Trabalho, na medida em que propiciará o encontro da relação jurídica básica que deu origem e assegura desenvolvimento aos princípios, regras e institutos justrabalhistas e que é regulada por esse ramo jurídico especial. Embora exista e vigore o Princípio da Primazia da Realidade é fundamental que o empregador registre o contrato de trabalho na CTPS do autor para fins previdenciários. A Lei 13467/2107 estabelece penalidades pelo não cumprimento desta obrigação, quais sejam: “Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. § 1º Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte. § 2º A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção ao critério da dupla visita.” (NR) “Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o parágrafo único do art. 41 desta Consolidação, o empregador ficará sujeito à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado.” Assim, temos os elementos fáticos -jurídicos da relação de emprego, sem os quais não se configura a mencionada relação. Elementos fático-jurídicos da relação empregatícia configura-se pela prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer, prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador, também efetuada com não- eventualidade, efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços e prestação de trabalho efetuada com onerosidade. A CLT aponta os elementos 7 fáticos-jurídicos em dois dispositivos combinados:Alimentação – ainda que fornecida pela própria empresa, substitui parte do salário do empregado, que necessita alimentar -se, onde estiver, para assegurar sua própria subsistência. Por isso, tanto o fornecimento de refeições preparadas, como a entrega de gêneros alimentícios (cesta básica) constitui prestação salariais deduzíveis do salário global do empregado. A lei n. 6321/76 oportunizou ao empregador o fornecimento de alimentação ao empregado ou ainda por via de tickets -refeição, mesmo de forma gratuita, desde que a empresa esteja vinculada ao Programa de Amparo ao Trabalho – PAT. Não integram o salário-alimentação a s bebidas alcoólicas e as drogas nocivas. Habitação – é a mais usual das utilidades. Há empresas que fornecem habitação gratuita para o empregado, caso em que é salário -utilidade. Outras empresas pagam o aluguel do imóvel habitado pelo empregado, sendo idêntica a solução. Quando o empregado paga pelo aluguel, está locando o imóvel. Será inquilino, descaracterizando- se a natureza salarial da ocupação do imóvel. Há situações mais complicadas, em que o imóvel é condição para o exercício da profissão, não é fornecido ao empregado pela prestação dos 41 serviços, mas para que possa exercê-los, hipótese na qual a habitação não é salário, porque se equipara a equipamento de trabalho. O art. 458 da CLT (ALTERAÇÕES) estipula também o que não será considerado salário in natura. 42 12 ALTERAÇÕES NO ARTIGO 457, CLT ATENÇÃO “Art. 457. § 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao Contrato de Trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. § 4º Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor e m dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.” (NR) “Art.458............................................................ § 5º O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico -hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991.”(NR) – Tipos especiais de remuneração Abono – em sentido jurídico, significa antecipação salarial. Como antecipação salarial efetuada pelo empregado ao empregado, torna -se inquestionável sua natureza jurídica como salário (art. 457, §1º, CLT). Adicionais legais – trata-se de um acréscimo salarial que te m como causa o trabalho em condições mais gravosas para quem o presta, como, por exemplo, o serviço prestado em condições perigosas ou insalubres. 43 A CLT determina que são compulsórios os adicionais de horas extras (art. 59), noturno (art. 73), de insalubridade (art. 192), de periculosidade (art. 193, §1º) e por transferência de local do serviço. Comissão – é uma modalidade de retribuição, condicionada ao serviço realizado pelo trabalhador. É frequente, nos empregos do comércio, a retribuição com base em percentuais sobre os negócios que o vendedor efetua, ou seja, o salário por comissão. A comissão integra a remuneração para todos os fins. Gratificações e prêmios – são verdadeiras liberalidades do empregador ao empregado, representadas por somas em dinheiro, outorgadas de forma voluntária, a título de prêmio ou incentivo, na busca de maior dedicação ou para cumprimento de determinada meta de trabalho. Ex.: assiduidade, entrega dos serviços dentro do prazo, etc. Não sendo contratadas ou não mantendo habitualidade, essa liberalidade patronal não se incorpora ao salário. Entretanto, demonstrado que as gratificações são costumeiras, habituais ou periódicas (ex. sempre no primeiro semestre de cada ano), perde a característica de voluntariedade para se converter em obrigatória, transformando-se em direito exigível pelo empregado e , por via de consequência, de natureza salarial. Décimo terceiro salário – também conhecido como gratificação natalina, é compulsória por força da Lei n. 4090/62. Baseia -se sobre a remuneração do mês de dezembro, e em valor correspondente ao número de meses trabalhados pelo empregado no ano. O pagamento do 13º salário é dividido em dois momentos: o primeiro , até o mês de novembro, ou quando da dação das férias, desde que o em pregado tenha requerido ao empregador, no mês de janeiro (art. 2º, §2º da Lei 4749/65). A Segunda parcela deverá ser paga até o dia 20 de dezembro, independentemente da remuneração a que o empregado fizer jus. Gorjetas – é a entrega de dinheiro pelo cliente de uma empresa ao empregado desta que o serviu, como demonstração de satisfação pelo tratamento recebido. A doutrina observa duas modalidades de gorjetas: as facultativas (sistema latino), espontaneamente fornecida pelos clientes, e as obrigatórias (sistema alemão), quando fixadas na nota de despesa. Qualquer que seja o tipo de gorjeta, deve constar na CTPS do empregado e não pode ser aproveitada pelo empregador 44 para complementação do salário mínimo. As gorjetas integram a remuneração para fins indenizatórios, não se incluindo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado (E. 354, TST). Ajuda de custo e diárias para viagem – existem atividades que são exercidas fora do estabelecimento, executando os empregados serviços externos. É o que ocorre com vendedores, propagandistas, pesquisadores e outros, cujos trabalhos desenvolvidos exigem a manutenção de contatos em estabelecimentos e escritórios muitas vezes em localidades distantes, necessitando que os empregados se movimentem em viagens, que geram gastos com hospedagem, condução, alimentação, etc. Essas despesas são efetuadas para que a atividade possa ser cumprida. Constituem, pois, um meio para atingir um fim , não possuindo natureza salarial porque não se destinam a retribuir o trabalho do empregado, mas de indenização dos gastos que suportaria o empregado, caso tivesse que fazê-las do próprio bolso. Trata-se, em verdade, de ressarcimento de despesas. VERIFICAR ALTERAÇÕES NO ARTIGO 457, CLT ACIMA! Salário complessivo – o pagamento do salário mensal deverá se apresentar de forma detalhada, para os fins de que possa ser discriminadamente conhecido pelo empregado, sendo imprescindível serem apontados os valore s referentes ao salário - base, assim como a existência de adicionais, gratificações, prêmios, etc, sendo vedada a sua apresentação através de valor que engloba parcelas distintas sem as especificar – S. 91, TST. – Participação nos lucros e nos resultados - tal possibilidade está prevista no art. 7º, XI da CRFB/88, regulamentada pela LC n. 10.101/00. Trata- se de um estímulo à produtividade, agindo como verdadeiro prêmio aos empregados, tendo-se como metas o desempenho de vendas ou do próprio faturamento da empresa. A jurisprudência do TST vinha considerando a participação nos lucros como natureza salarial (S. 251). Com o cancelamento desse enunciado, 45 doutrina e jurisprudência alteraram seu posicionamento, não tendo sido mais considerado tal parcela de participação dos lucros como verba salarial, pois o art. 7º, XI da CR FB/88 afirma que a referida participação é desvinculada da remuneração.A participação nos lucros é uma forma de complementação do pagamento feito pelo empregador ao empregado. Sendo uma forma de participação, não é salário. Trata - se de um pagamento condicionado, ou seja, o pagamento só será feito na ocorrência de lucros, o que mostra que, existindo prejuízo, não haverá pagamento. Na verdade, a participação nos lucros é uma forma de participação do empregado na empresa, mediante a distribuição dos lucros desta, os quais o trabalhador ajudou a conseguir. O empregado não se torna sócio do empregador, nem fica descaracterizado o contrato de trabalho, evidenciando que a natureza jurídica da participação nos lucros seria uma forma de transição entre o contrato de trabalho e o contrato de sociedade, ou seja, poderíamos dizer que teria uma natureza mista ou sui generis, uma prestação aleatória, dependente da existência de lucro. Equiparação salarial e enquadramento: A equiparação salarial é baseada no princípio da isonomia, ou seja, na ideia da necessidade de coibir os abusos e proibir a desigualdade salarial, principalmente entre homens e mulheres, mas também entre os homens que prestassem serviços de natureza igual. Na CLT (art. 461), as regras de equiparação salarial exigem os seguintes requisitos concomitantes, cuja falta de um só invalida a equiparação: - mesmo empregador (não cabe equiparação entre empregados de empresas diferentes); - empresa na mesma localidade (não cabe equiparação para empregados de localidades (Municípios) diferentes, mesmo que da mesma empresa); - mesma função e que não haja diferença superior a dois anos, na função (e não no emprego); - mesma perfeição técnica (qualidade do serviço); - mesma produtividade (quantidade de serviço). 46 É do empregador a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito à equiparação salarial (Súmula 6, TST). Preenchidos os requisitos legais, o empregado equiparado (paragonado) terá direito ao mesmo salário do companheiro de trabalho (paradigma). É de se notar que as empresas podem dispor de pessoal em quadro de carreira, com referências e padrões salariais, com previsão de promoções, por antiguidade e merecimento. Não é obrigatória e existência de tal quadro de carreira e o TST (S. 6) já firmou o entendimento de ser necessária a homologação do mesmo pelo Ministério do Trabalho. Assim, o empregado não poderá ajuizar reclamação pedido equiparação salarial quando sua empresa tiver quadro de carreira, neste caso poderá pleitear tão-somente o enquadramento adequado. Mudanças importantes !!! “Art. 461 . Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo , etnia, nacionalidade ou idade. § 1 º Trabalho de igual valor , para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos. § 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa o u de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público. § 3º No caso do § 2o deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional. § 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. 47 § 5º A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. § 6 º No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do regime geral de previdência social.” (NR) 48 13 DURAÇÃO DO TRABALHO (MUDANÇAS) Por volta de 1800, na maioria dos país es da Europa, a jornada de trabalho era de 12 a 18 horas por dia. Na Inglaterra (em 1847) e na França (em 1 848), foram fixadas jornadas diárias de 10 horas. Em 1968, nos Estados Unidos, a jornada foi determinada em 8 horas diárias para o serviço federal. A limitação da jornada de trabalho sempre foi preocupação da emergente sociedade industrial, inclusive da Igreja Católica, que entendia que o trabalho não poderia ser prolongado por tempo superior às forças do homem. No Brasil a limitação da jornada em 8 horas diárias ocorreu apenas em 1932, através do Decreto n. 21186/32, que regulou a jornada de trabalho para os trabalhadores, limitando-a em 8 horas diárias e 48 por semana. A atual Constituição Federal (art. 7º, X III) limita a jornada diária em 8 horas, sendo de 44 horas o limite semanal. Modernamente, o tema da jornada ganhou importância ainda mais notável, ao ser associado à análise e realização de uma consistente política de saúde no trabalho. Efetivamente, os avanços dos estudos e pesquisas sobre a saúde e segurança laborais têm ensinado que a extensão do contato do indivíduo com certas atividades ou ambientes é elemento decisivo à configuração do potencial efeito insalubre em tais ambientes de trabalho. Essas reflexões têm levado à noção de que a redução da jornada e da duração semanal do trabalho e m certas atividades. A CRFB consagrou a política de saúde no trabalho nos arts. 7º, XXII, 194, 196, 197, 200, II. – Fundamentos e objetivos da limitação do tempo de trabalho; – a) Biológicos – pois visa combater os problemas psicofisiológicos oriundos da fadiga; b) Social – visando possibilitar a integração do trabalhador na comunidade, gozando dos prazeres materiais e espirituais criados pela sociedade; 49 c) Econômicos – trata-se de mecanismo de combate ao desemprego e de combate à fadiga, proporcionando um maior rendimento do trabalhador; d) Humano (SPM) – pois visa diminuir os acidentes do trabalho. – Distinções relevantes – duração, jornada e horário – Composição da jornada de trabalho possui critérios básicos de fixação, tais como : Tempo efetivamente trabalhado – por esse critério exclui -se do cálculo da jornada todo e qualquer lapso temporal que não consista em direta transferência da força de trabalho em benefício do empregador. A CLT rejeitou esse critério (Art. 4). Tempo à disposição – a jornada de trabalho compreende o tempo à disposição do empregado no centro de trabalho, independentemente de ocorrer ou não a efetiva prestação do serviço (art. 4º, CLT). Art. 58 § 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu re torno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. § 3º (Revogado).” (NR) “Art. 5 8-A. Considera -se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. § 3º As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário- hora normal. § 4º Na hipótese de o Contrato de Trabalho em regime deé de 100%. – Turnos ininterruptos de revezamento (art. 7º, XIV, CRFB/88) É o sistema de trabalho que coloca o empregado, alternativamente, em cada semana, quinzena ou mês, em contato com as diversas fases do dia e da noite, cobrindo as 24 horas integrantes da composição dia /noite. Segundo Amauri Mascaro “é o modo de organização da atividade em virtude da qual grupos ou equipes de empregados se sucedem na mesma empresa, no mesmo local de trabalho, cumprindo horários que permitam o funcionamento ininterrupto da empresa”. A CRFB/88 pretendeu conceder uma jornada de trabalho menor (6 horas), em razão do trabalho notoriamente mais desgastante quanto prestado em turnos ininterruptos de revezamento. Isto porque num dia (ou numa semana) o empregado presta serviços pela manhã, noutro pela tarde e, em outro, à noite. Assim, nesse ritmo de trabalho, o empregado sofre claro desgaste biofisiológico, além de restringir a participação normal do obreiro nas atividades sociais promovidas por sua comunidade ou sua família. A remuneração desse empregado é fixada normalmente, sendo paga como extraordinária o tempo que exceder a sexta hora de labor. – Jornada extraordinária - É a jornada cumprida em extrapolação à jornada padrão aplicável à relação empregatícia concreta Tipos de prorrogação de jornadas A) Acordo de prorrogação de jornada – art. 59, caput, CLT. É o ajuste de vontade feito pelas partes para que a jornada possa ser elastecida além do limite legal, mediante o pagamento de adicional de horas extras. O acordo deve ser necessariamente escrito e o limite da prorrogação é de 2 horas diárias. B) Regime de compensação de jornada – é o chamado bando de horas. Art. 59, §2º, CLT. 55 C) Prorrogação em virtude de força maior – 61, caput e §2º, CLT. O fato ensejador dessa prorrogação é excepcional. O art. 501 da CLT consagra o conceito de força maior. D) Prorrogação em virtude de serviços inadiáveis – trata-se também de uma prorrogação excepcional, possuindo um limite temporal de 12 horas diárias (art. 61, §2º, CLT). E) Prorrogação para reposição de paralisações empresariais – art. 61, §3º, CL T. A prorrogação deve ser para recuperar o tempo perdido e m virtude da ocorrência de interrupção. O limite da prorrogação é de 45 dias ao ano e de duas horas diárias. Efeitos da hora extra - Toda jornada extraordinária (exceto a resultante de compensação) cumprida pelo empregado será devida com sobreremuneração específica. As horas extras habituais integram o salário para todos os fins, refletindo - se em natalinas, férias, aviso prévio. O adicional de horas extras tem caráter de salário condição, ou seja, tais verbas podem ser validamente suprimidas caso efetivamente desapareça o trabalho extraordinário, sendo que, se o trabalho extra forem habituais, caberá uma indenização pela supressão das horas extras (S 291 , TST). A remuneração das HE é composta do valor da hora norma, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, ACT, CCT ou sentença normativa (S. 264, TST). Isso significa que a base de cálculo de remuneração sobre jornada já incluirá outro s adicionais (inclusive insalubridade e periculosidade).O adicional mínimo será de 50%. – Trabalho noturno - A prestação noturna de trabalho é mais desgastante para o trabalhador sob o ponto de vista biológico, familiar e até mesmo social. Por estas razões o direito do trabalho sempre tendeu a conferir tratamento diferenciado ao trabalho noturno, se comparado ao trabalho realizado durante o dia. Parâmetros da jornada noturna: 56 URBANA - das 22 hs às 5 h - hora ficta noturna: 52:30 - adicional – 20 % RURAL - lavoura – 21 hs às 5 hs - pecuária – 20 hs às 4 hs - adicional – 25% Obs.: não há hora ficta noturna OBS.: vedação ao trabalho noturno – menor de 18 anos (art. 7º, XXXIII, CRFB/88; art. 402, CLT) – Períodos de descanso – intervalos, repouso semanal e em feriados Intervalos A CLT informa diversos tipos de intervalos na jornada de trabalho a) interjornada – aquele que se dá entre duas jornadas diárias, e que será de pelo menos 11 horas consecutivas (art. 66, CLT), não se confundindo com o repouso semanal. b) Intrajornada – aquele que se dá na mesma jornada, e que tem a finalidade de promover um intervalo para o descanso e refeição, relacionando- se com a duração do trabalho diário. c) Especiais – registrados pela lei em razão de uma função específica, tida como mais desgastante (ex.: art . 72, CLT) Repouso semanal remunerado e feriados: Descanso semanal é o lapso temporal de 24 consecutivas situadas entre os módulos semanais de duração do trabalho do empregado, coincidindo preferencialmente com o Domingo, em que o obre iro pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias e aperfeiçoamento de sua inserção familiar, comunitária e política. É período de interrupção da prestação dos serviços. 57 Feriado é o lapso temporal de um dia, situado ao longo do ano, eleitos pela legislação em face de datas comemorativas cívicas ou religiosas específicas , em que o empregado pode sustar a prestação dos serviços e sua disponibilidade perante o empregador. O lapso temporal de 24 horas não pode ser fracionado. Note -se que o período de repouso se conta em horas não em dia. A jurisprudência tem aceitado a folga compensatória, ou seja, o gozo do DSR em outro dia ao longo da semana. O DSR deve coincidir preferencialmente com o Domingo. Exceções: empresas autorizadas a funcionar nos domingos; elencos teatrais (art. 67, parágrafo único, CLT); comércio (art. 6º da L 10101/00). 58 15 REQUISITOS PARA A REMUNERAÇÃO DO REPOUSO SEMANAL – frequência integra l na semana anterior + pontualidade. O descumprimento dos requisitos compromete a remuneração, mas não elide o direito à fruição do próprio descanso. OBS.: remuneração do d ia de descanso efetivamente trabalhado – desrespeito à norma assecuratória do DSR – falta administrativa (art. 13 e 14 da L. 605/49); remuneração em dobro, ou seja, recebe o dia do DSR + o dia de trabalho vezes 2. (S. 146 e OJ 93, SDI-I, TST) 59 16 ALTERAÇÃO (mudanças lei 13467/2017), SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Alteração do contrato de trabalho -Os contratos de trabalho são imutáveis, podendo ser alterados por mútuo consentimento das partes, em virtude de um novo acordo de vontades ou pelas causas que a lei autoriza. O princípio que decorre da consequência dessa força obrigatória dos contratos denomina-se pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos). Especificamente, no ramo juslaboral temos o princípio da inalterabilidade contratual lesiva. No entanto, as condições de trabalho se modificam, frequentemente, no curso da prestação de serviço. Como conciliar esse fato com o princípio da força obrigatória dos contratos de trabalho e com o princípio da inalterabilidade contratual lesiva? A princípio, lembremos que a base de um contrato de trabalho é um estatuto legal ( CLT, leis específicas de proteção ao trabalho, etc). Assim, modificada a base legal em que s e apoiava o contrato de trabalho, este terá consequentemente de se modificar. Ademais, temos o jus variandi, concentrado no direito potestativo do empregador em alterar o contrato, e m nome do poder de direção do empregador em designar os destinos das empresas, já que assume os riscos da atividade econômica. – Alteração unilateral Como vimos, a regra é a aplicação do princípio da força obrigatória dos contratos, prescrevendo o art. 468 da CLT que nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento e desde que não acarrete prejuízo, direto ou indireto, ao empregado.Todavia, a própria lei, em certos casos, permite seja unilateralmente modificadas as condições de contrato, como na hipótese da transferência do empregado por necessidade do serviço. 60 Assim, a despeito da regra da imutabilidade contratual, a própria lei confere ao empregador o jus variandi. Daí dizer-se que o princípio do pacta sunt servanda não é absoluto na seara trabalhista. Todavia, deve-se observar que o jus variandi empresarial é uma exceção legal ao princípio do pacta sunt servanda, que é a regra, somente sendo admitido dentro de limites estritos, não se aceitando a alteração das condições de trabalho em virtude de ato unilateral do empregador, mas apenas em situação de emergência e em caráter transitório. Por outro lado, como já foi dito, não se pode perder o rumo de que a alteração contratual não pode trazer prejuízo ao empregado, sendo este um limite a ser respeitado. Assim, nula é a alteração contratual prejudicial ao empregado, ainda que por mútuo consentimento. Nunca é demais dizer que as cláusulas regulamentares da empresa aderem permanentemente aos contratos individuais dos empregados. Neste sentido, entendeu o TST que as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do Regulamento de empresa (Súmula n. 51 do TST). Acresce-se que, a vedação da alteração unilateral das cláusulas regulamentares cinge -se àquelas que importem em prejuízo ao empregado. – Alteração bilateral - O Direito do Trabalho preocupou -se com o fato do empregador alterar, de forma abusiva, as condições de trabalho, obtendo o consenti mento do empregado por meio de coação moral e econômica. Por tais razões, o art. 468 da CLT (alterado reforma) dispõe que mesmo no caso de mútuo consentimento, ainda assim será nula a alteração que lhe trouxer qualquer prejuízo. Transferência e remoção - O princípio legal prevalecente (art. 469, CLT) é o da intransferibilidade do local de trabalho, sem anuência do empregado. Todavia, não será considerada transferência a que não acarretar, necessariamente, a mudança do domicílio do empregado. A proibição de transferência não atinge aos empregados que exerçam cargo de confiança ou de cujos contratos conste, explicita ou implicitamente, a condição de 61 transferência e, ainda assim, quando houver re al necessidade do serviço (art. 469, §1º, CLT). Deve-se ter sempre em mente que a alteração contratual não pode trazer prejuízo ao empregado. Promoção - A mudança da natureza do cargo pode dar -se, ainda, em caráter permanente, em virtude de promoção do empregado. Sustentam alguns que o empregado não pode opor -se à promoção, nas empresas em que existem quadro de carreira, pois trata -se de um acesso a cargo superior, não podendo o empregado fugir à responsabilidade do cargo de maior relevo. - Rebaixamento - Ressalvada a hipótese de empregado acidentado, o rebaixamento de cargo é inteiramente injustificável e será sempre abusivo e nulo, encontrando óbice no art. 468 da CLT, com destaque para seu paragrafo 2º que foi acrescido pela Lei n. 13467/17. “Art. 468 § 2º A alteração de que trata o § 1º deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não ser á incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.” (NR) Pouco importa se o rebaixamento do cargo não é acoplado ao rebaixamento de salário. Havendo qualquer rebaixamento (salarial ou de cargo) evidencia-se prejuízo ao empregado, e como tal enseja nulidade da alteração do contrato trabalho. Situação diversa é aquela resultante do retorno do empregado ao cargo efetivo após exercer função de confiança ou em caráter interino, onde não haverá alteração contratual (art. 450 e 499, CLT). Na suspensão, o empregado fica afastado e não mantém íntegras as obrigações e os direitos (principalmente os salários). Contrato de trabalho ainda existe , mas seus efeitos não são observados, inclusive não se contando tempo de serviço enquanto o empregado estiver afastado. Ex.: o empregado aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o praz o fixado pela legis lação previdenciária (art. 475, CLT). Ex.: eleição de empregado para cargo de diretor. Enquanto ocupar o cargo de diretoria, seu contrato estará suspenso (S. 269, TST). 62 Nas hipóteses de suspensão o empregado não trabalha, não tem remuneraçãoe não computa tempo de serviço. Na interrupção, apesar do empregado não prestar serviços, são produzidos efeitos em seu contrato de trabalho, contando-se o tempo de serviço para todos os efeitos legais, e percebendo normalmente os seus salários. Férias (alteração conferida pela Lei n. 13.467/17) no Art. 134 da CLT: Art. 134 § 1º Desde que haja concordância do empregado, as Férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. § 3º É vedado o início das Férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado.” (NR) 63 16 ASSÉDIO MORAL E SEXUAL NO TRABALHO Levando em conta a atual tendência legislativa de amplição do sujeito ativo no ato de assédio moral, podemos desde já conceituá-lo como sendo um conjunto de condutas repetidas, praticadas por aquele que, sendo hierarquicamente superior ao (a) assediado (a), o (a) atinge, ou permite que outros empregados de mesmo nível funcional o atinjam, ofendo-o (a) na sua honra por meio de humilhações que causam dor, tristeza, sofrimento, raiva, angústia, desestabilizando -o (a) no ambiente de trabalho. Assim, incorpora-se ao conceito de assédio moral a culpa invigilandum do empregador, cuja omissão em coibir atos de assédio moral por parte de outros empregados o fará responder pela indenização à vítima. As relações de trabalho carregam consigo estas características, sendo, portanto, passíveis de ocorrência de assédio moral. Vale dizer que nem sempre é o empregador que pratica o assédio moral, podendo ser ele praticado também pelo superior hierárquico ou, ainda, pelos próprios colegas de trabalho. O assédio moral no trabalho é uma realidade e, infelizmente, vem aumentando com o passar dos anos. As consequências deste fenômeno para a vítima são funestas, podendo levá-la a sofrer desde distúrbios de saúde física e mental até mesmo a prática do suicídio. O assédio moral pode ser classificado de uma forma vertical quando praticado pelo empregador ou superior hierárquico em relação ao subalterno ou horizontal quando praticado entre os próprios colegas de trabalho. O sujeito passivo no assédio moral no trabalho pode ser uma pessoa, um grupo de pessoas ou, até, todos os empregados de uma empresa. O assédio moral caracteriza-se por uma conduta abusiva, a qual pode partir do próprio empregador ou superior hierárquico que, valendo -se de seu poder hierárquico, humilha ou constrange seus empregados, como também pode partir dos demais empregados, os quais, por motivos de competição no trabalho ou mesmo por pura discriminação, sujeitam o colega a situações vexatórias e a torturas psicológicas, comprometendo a saúde física e mental do indivíduo. O assédio moral, quando parte por interesse da estrutura empregatícia, tem por objetivo, via de regra, fazer a vítima desistir do posto de 64 trabalho com menores custos (pedido de demissão ou justa causa) ou de obter a manutenção ou o aumento da produtividade. A pressão psicológica, a humilhação, a desestabilização emocional, leva o empregado assediado a uma reação -limite, que culmina no simples pedido de demissão ou mesmo em um ato de insubordinação ao superior ou má -conduta aos colegas de trabalho,o s quais irão ensejar a sua dispensa por justa causa, coroando, assim, o objetivo premeditado do assediante. O assédio sexual é uma incômoda insistência por parte do (a) hierarquicamente superior ao (a) subordinado (a) com o fim de obter "favores sexuais" deste. Tal modalidade de assédio guarda traços em comum com assédio moral, quais sejam, a ascendência hierárquica e a persistente insistência sobre o assediado (a), não raro se observando a pressão psicológica positiva, com promessas de aumentos salariais, promoções, viagens e pressão psicológica negativa, com ameaças de demissão, redução salarial e a piora geral nas condições de trabalho, todavia, ambos se distinguem pelo objetivo almejado, já que, claramente, no assédio sexual não se visa à demissão a baixo custo ou ao aumento da produtividade observados no assédio moral. O dano moral é a consequência de um ato lesivo que atinge os direitos personalíssimos do indivíduo, os bens de foro íntimo da pessoa, como a honra, a liberdade, a intimidade e a imagem. O ato de assédio, seja ele moral ou sexual, pode levar ao dano moral, desde que comprovado o ato lesivo e o prejuízo decorrente, acarretando a reparação por meio de indenização pecuniária fixada pelo Poder Judiciário. A Constituição Federal inscreveu na competência da Justiça do Trabalho as lides sobre dano moral e patrimonial decorrentes da relação de trabalho, consoante disposição contida no art. 11 4, inciso VI, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Inscreve-se, portanto, na competência material da Justiça do Trabalho o equacionamento de litígio entre empregado e empregador por indenização decorrente de supostos danos físicos e morais advindos de acidente de trabalho. 65 17 DO DANO EXTRAPATRIMONIAL Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título. Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.’ Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.’ Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.’ Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.’ ‘Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo. § 1º Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial. § 2º A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.’ ‘ Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I - a natureza do bem jurídico tutelado; II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III - a possibilidade de superação física ou psicológica; IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; 66 VII - o grau de dolo ou culpa; VIII - a ocorrência de retratação espontânea; 47 IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso; XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa. § 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. § 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1º deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor. § 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.’” 1 67 8 PARTICIPAÇÃO DOS LUCROS E RESULTADOS A primeira questão que devemos ressaltar sobre a PLR é de que, apesar de ser uma lei, sua adoção não é obrigatória, sendo garantida no acordo ou na convenção dos sindicatos. Ou seja, dependendo do sindicato com o qual a companhia está vinculada, isso deverá constar – ou não – como parte da remuneração dos funcionários. O segundo ponto importante sobre a PLR é a transparência em relação à metodologia adotada para o cálculo, direito garantido na Legislação: assim, se você é funcionário de uma empresa que oferece a Participação nos Lucros ou Resultados e têm dúvidas sobre o tema, poderá ser esclarecido pelo R H, pelo comitê de funcionários que participa da decisão, pelo sindicato – e também pelo site do Ministério do Trabalho. A lei é muito clara sobre isso. A empresa deve ter critérios objetivos e claros, então o empregado tem de conhecê-los, eles devem ser divulgados. Entender a metodologia é importante, porque as variações são diversas. A começar pelo pagamento, que pode acontecer de duas maneiras: semestral (pagamento de uma parte no 1º semestre e outro, no 2º) ou o anualmente, que é o mais utilizado hoje. Nesse caso, o bônus poderá ser recebido nos primeiros meses do ano posterior, isto é, os funcionários serão beneficiados entre janeiro e março do próximo, geralmente. Ademais, a PLR poderá ser calculada a partir dos lucros ou dos resultados – ou mesmo dos dois – isso vai depender da empresa. A política para remunerar deverá seguir critérios fixos e bem definidos, ou seja, deve ser desenvolvida por meio da participação dos colaboradores através da representação de um comitê apresentando metas atingíveis e claras e havendo indicadores mensuráveis. A divisão do lucro deverá ser justa, refletindo de forma clara e consistente os resultados atingidos por meio de indicadores corporativos e departamentais. O pagamento deve ser igualitário na metodologia, mas nem sempre o valor a ser pago será o mesmo, pois isso irá variar entre os resultados de cada departamento e os individuais. O PLR poderá ser desenvolvido tendo como base o salário nominal, um budget definido ou valores limites fixados: 68 19 NEGOCIAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO É uma modalidade autocompositiva de conflitos coletivos trabalhistas, em que os legítimos representantes dos trabalhadores e empregadores buscam superar divergências para concluir contratos coletivos, convenções coletivas ou acordos coletivos, fixando condições de trabalho que têm aplicação cogente sobre os contratos individuais, bem como condições que obrigarão os próprios signatários do instrumento. Segundo a Convenção nº 154 da Organização Internacional do Trabalho, compreende todas as negociações entre um empregador, um grupo de empregadores ou uma organização ou várias organizações de empregadores, e, de outra parte, uma ou várias organizações de trabalhadores, com o fim de fixar as condições de trabalho e emprego; regular as relações entre empregadores e trabalhadores; ou regular as relações entre o s empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores, ou alcançar todos estes objetivos de umasó vez. A fundamentação jurídica do instituto na negociação coletiva possui previsão nos artigos 7º, incisos VI, X III, XIV, XXVI, 8 o, inciso VI, e 114, §§ 1o e 2º da CRFB, artigos 58- A, 616, 617, 625 -H, da Consolidação da s Leis do Trabalho, Convenções 98 e 154 da Organização Internacional do Trabalho e Recomendação 163 da Organização Internacional do Trabalho. 69 20 PEJOTIZAÇÃO A denominação “pejotização” tem sido utilizada pela jurisprudência para se referir à contratação de serviços pessoais, exercidos por pessoas físicas, de modo subordinado, não eventual e oneroso, realizada por meio de pessoa jurídica constituída especialmente para esse fim, na tentativa de disfarçar eventuais relações de emprego que evidentemente seriam existentes, fomentando a ilegalidade e burlando direitos trabalhistas. Observe que a “pejotização” no ambiente de trabalho surge como opção aos empregadores que buscam a diminuição dos custos e encargos trabalhistas. Assim, pretende aparentar contratações lícitas para prestação de serviços subordinados, o que fere cabalmente o princípio da primazia da realidade, prejudicando a aplicabilidade dos direitos sociais garantidos aos empregados constitucionalmente. Ressalte-se que o direito do trabalho, apoiado nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e do pleno emprego, que corroboram a justiça social, deve proteger toda a sociedade. Por tal razão, é necessário combater estas modalidades de contratação fraudulenta como forma de efetivar a justiça social. PRESCRIÇÃO: Violado o direito do trabalhador, nasce a pretensão de exigi-lo judicialmente. Assim sendo, o empregado terá um determinado prazo para exigir, na Justiça do Trabalho, o cumprimento da obrigação não respeitada pelo empregador. O fundamento para a existência do prazo prescricional encontra-se na paz social. Se não existisse a prescrição, as empresas dever iam guardar documentos eternamente, esperando que um ex-empregado, algum dia, ajuizasse reclamações trabalhistas. Tal fato ocasionaria insegurança nas relações jurídicas. O instituto da prescrição está intimamente ligado ao tempo e à inércia do titular da pretensão. Prescrição retira a possibilidade de exigir um determinado direito em razão do decurso do tempo. Note -se que o direito permanece intacto, mas a prescrição impossibilita que ele seja exigido. Exemplo: determinado empregado trabalhou por quatro anos sem nunca receber férias e décimo terceiro . Esse 70 trabalhador tem direito a essas verbas. Foi dispensado sem justa causa e ingressou com a reclamação trabalhista após três anos da extinção do contrato (lembre -se de que o prazo é de dois anos para ingressar na Justiça do Trabalho). Embora persista o direito, ele não tem a exigibilidade, ou seja, o empregador não poderá ser forçado a pagar, pois as verbas estão prescritas. A prescrição não recai sobre o direito, assim sendo não é correto a afirmação de prescrição de direitos. Exemplo: empregado ingressa com reclamação trabalhista, após três anos do término do contrato. O empregador efetua o pagamento das verbas pleiteadas. Esse pagamento é válido, não cabendo pedido de restituição, pois o direito do trabalhador persiste, embora já tivesse incidência da prescrição. Para o estudo da prescrição torna-se necessário, portanto, diferenciar o direito e a pretensão (exigibilidade). A prescrição recai sobre a pretensão. Finalmente, não há prescrição da ação. Esse conceito já foi superado. O direito de ingressar com a ação judicial está previsto constitucionalmente e independe do resultado final, ou seja, é irrelevante se o autor da demanda sairá ou não vencedor. A prescrição, portanto, não interfere nessa possibilidade de se ingressar com a ação judicial. Prazos prescricionais - O art. 11 da CLT, que prevê prazo prescricional, já está superado. Atualmente, o prazo para ingressar com a reclamação trabalhista está previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato. Veja que a Constituição Federal prevê o prazo de dois anos, após o término do contrato, para ingressar na Justiça do Trabalho. É chamada de prescrição bienal. Após esse período, o empregado perde o direito de exigir judicialmente o pagamento das verbas e demais direitos trabalhistas. Em regra, a contagem do prazo inicia-se a partir da lesão ao direito, mas, nesse caso, a contagem do prazo ocorre com a extinção do contrato. Para o início da contagem do prazo prescricional deve -se levar em conta o período do aviso-prévio . 71 Lembre -se de que o período do aviso, mesmo que indenizado, é contado para todos os fins. Ainda de acordo com o texto constitucional, o empregado poderá pleitear os direitos trabalhistas dos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da reclamação. Ressalta -se que o pedido dos últimos cinco anos não conta da extinção do contrato, mas do ingresso da reclamação trabalhista. Assim sendo, se demorar para ingressar com a ação judicial, consequentemente estará deixando escoar o período pleiteado. De acordo com o posicionamento do TST: Súmula nº 30 8 do TST.I – Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato. A hipótese mais comum, prazo de dois anos, foi tratada anteriormente. Imaginemos outra hipótese, embora rara, no tocante à lesão do direito e decurso do prazo enquanto o empregado estiver prestando serviços. Se o contrato estiver em curso, o empregado terá o prazo de cinco anos para ingressar com a reclamatória, contado a partir da violação do direito. Há necessidade, entretanto, de diferenciar a prescrição total da prescrição parcial. a) Prescrição total. De acordo com o TST, o trabalhador terá cinco anos para ingressar com a reclamação a contar do ato único do empregador, ou seja, quando o empregador suprimir direito não previsto em lei, como o ato que cause dano moral. Nesse caso, a partir desse ato ilícito (ato único) inicia- se a contagem do prazo. Outros exemplos: redução de percentual da comissão – antes era 5% sobre as vendas efetuadas, empregador reduziu para 2%. A partir dessa redução, inicia-se a contagem do prazo; incorporação do valor das horas extras; complementação de aposentadoria jamais paga pelo empregador; quando o empregador suprime a parcela denominada quebra de caixa e, ainda, quando retira a parcela denominada de prêmio. b) Prescrição parcial. De acordo com TST, tornam -se exigíveis as parcelas anteriores ao tempo de cinco anos a contar do ajuizamento ação. Nessa segunda hipótese, prescrição parcial, as prestações possuem previsão em lei, assim sendo renova -se a contagem mês a mês, sempre que a parcela 72 não for paga. Exemplo: empregado que possui o direito à equiparação salarial, renova-se o prazo mês a mês até que ingresse com a reclamação trabalhista. Nesse caso, poderá pleitear os últimos cinco anos a contar do ajuizamento da ação. Outros exemplos de prescrição parcial: a) o pedido de diferença de complementação de aposentadoria e b) diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção. De acordo com o posicionamento do TST sobre prescrição parcial e prescrição total: Súmula nº 294 do TST. Tratando -se de demanda que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também asseguradopor preceito de lei. A contagem do prazo prescricional poderá ser afetada em razão de causas impeditivas, suspensivas e interruptivas. Exemplo: a) Causa impeditiva. Nessa hipótese, não há início da contagem do prazo. Exemplo: não corre prazo prescricional contra o empregado menor de 18 anos, conforme previsto no art. 440 da CLT. b) Causa suspensiva. O prazo, nesse caso, ficará congelado, o u seja, haverá uma parada temporária até que seja cessado o obstáculo. Após o término do obstáculo, retoma-se a contagem. Exemplos: ingresso do empregado com pedido de conciliação na Comissão de Conciliação Prévia. De acordo com o art. 625-G da CLT: O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir , pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no artigo 625-F. (grifo acrescido). c) Causa interruptiva. Ocorre quando o prazo reinicia a contagem por inteiro. Exemplo: empregador, ao ingressar com a ação judicial (reclamação trabalhista), interrompe o prazo prescricional (Súmula 268, TST) Por fim, como no processo do trabalho, há aplicação do princípio do impulso oficial, cabendo ao juiz do trabalho dar andamento no processo e iniciar, de ofício, a fase de execução (art. 878 da CLT ), não havendo, portanto, a prescrição intercorrente. 73 Essa prescrição ocorreria no curso da execução, depois do trânsito em julgado, em razão da paralisação do processo por muito tempo. De acordo com a Súmula nº 114 do TST, é inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente. Posição contrária está na Súmula 327, STF. que assim expõe: “SÚMULA 327 - O DIREITO TRABALHISTA ADMITE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.” LEI 13467/2017 “Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do Contrato de Trabalho. I - (revogado); II - (revogado). ..................................................................................... § 2 Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração o u descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. § 3 A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que e m juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem re solução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.” (NR) “Art. 11 -A. Ocorre a prescrição intercorrente n o processo do trabalho no prazo de dois anos. § 1 A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia - se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. § 2 A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.” 74 21 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ( ALTERAÇÕES ) - EXTINÇÃO OU TERMINAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho é idêntico, em sua essência, a qualquer outro modelo de contrato quanto à sua formação, execução e término. Todavia, o princípio trabalhista da continuidade da re lação de emprego guarda em seu conteúdo material o incentivo da manutenção do contrato de trabalho, privilegiando sua contratação por tempo indeterminado e tutelando -a distintivamente em relação às demais formas de contratação, bem como restringindo sua extinção através das limitações impostas aos contratos por tempo determinado, da estabilidade provisória e das proteções nas suspensões e interrupções. Por conta disso a extinção do contrato de trabalho se reveste de uma importância capital no direito do trabalho. Via de regra, nos contratos por tempo determinado a extinção decorre do cumprimento normal, em uma das situações do art.443, § 1°, da CLT. Também nestes contratos, a extinção pode decorrer de ato unilateral de um dos sujeitos, quando ocorre a rescisão antecipada dos contratos. A iniciativa unilateral da rescisão também pode acontecer nos contratos por tempo indeterminado, constituindo-se no fato mais comum. Outras situações, inclusive alheias à vontade dos contratantes, como a morte do empregador ou do empregado, a força maior, o fato do príncipe, a extinção do estabelecimento, igualmente podem acarretar a extinção do contrato de trabalho. O direito do trabalho não admite, porém, o distrato como forma de extinção do contrato de trabalho. Isso se dá em razão de não poder o empregado transacionar de forma a renunciar supressivamente os direitos trabalhistas que lhes são concedidos pela legislação laboral, como também pelo fato de que o regime do FGTS imposto pela CF de 1988(art.7°, III) unificou o regime de garantia de tempo de serviço do empregado e eliminou a possibilidade de opção pelo regime de indenização por antiguidade existente na vigência da Constituição de 1967(art.158, XIII) e EC 01/69(art.165, XIII) 75 1 . Assim, em caso de acordo informal nos contratos por tempo indeterminado, as verbas devidas são as de uma despedida sem justa causa. Para tanto importa distinguir, na ciência trabalhista, a distinção entre DESPEDIDA e DEMISSÃO. 2 A DESPEDIDA é um ato unilateral de rescisão do contrato que parte do empregador, sendo um ato privativo seu. Não se tem no Brasil a proteção contra a despedida imotivada, que é aquela, como a própria expressão diz, que se apresenta sem um motivo plausível ou fundamentada em alguma razão de ordem técnica, econômica ou financeira, que mesmo não sendo grave, pelo menos explique o ato de despedir o empregado. No Brasil, a despedida geralmente é imotivada e por isso abrupta, isto é, súbita e inopinada, sem que o empregado espere aquela ação. A despedida é um ato que, pondo fim ao contrato, traz como consequência lógica a perda do emprego e o agravamento da subsistência do empregado e de sua família. A despedida sem justa causa imotivada, do ponto de vista jurídico obrigacional, fragiliza a posição do empregado como sujeito do contrato de trabalho, desequilibrando-o e tornando extremamente insegura a relação de emprego em seu desfavor. Por conseguinte, a proteção contra a despedida imotivada do empregado constitui uma das preocupações do direito do trabalho (e se vê as limitações a ela em alguns casos, como nas hipóteses de estabilidades provisórias da gestante, do dirigente sindical, do membro da CIPA, etc). Sua finalidade não é impedir que o empregador perca o poder de rescindir unilateralmente o contrato de trabalho, mas assegurar ao empregado uma condição mínima de segurança jurídica e dignidade no contrato, até mesmo em razão do princípio da função social do contrato, disposto no art.421 do Código Civil Brasileiro . A convenção 158 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) regulamenta a proteção contra tal despedida. Ocorre que, apesar de em um primeiro momento a Convenção ter sido aprovada pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n. 68, de 16 de setembro de 1992; o depósito da carta de ratificação ter sido efetuado na RIT (da OIT), em 05 de janeiro de 1995 e o Decreto de promulgação n. 1.855, ter sido publicado em 11 de abril de 1.996, ou seja, ter 76 obedecido aos trâmites exigidos para sua vigência, posteriormente o Governo Brasileiro denunciou a Convenção 158 da OIT, mediante o Decreto n. 2.100, de 20 de dezembro de 1996, publicado em 23 de dezembro de 1996, e tornou pública a denúncia da Convenção, realizada pelo Governo, em carta enviada à OIT , em 2 0 de novembro de 1996. Ou seja, a Convenção 158 deixou de ter eficácia, apesar das controvérsias sobre esta situação. No texto da Constituição Federal de 1988 há expresso em seu art.7°, I, a proteção contra a despedida imotivadaou arbitrária. Todavia, esse dispositivo legal da Constituição foi considerado como não auto- aplicável pelo fato de remeter à Lei Complementar a regulamentação desta proteção, a qual ainda não existe. Assim, não temos no Brasil qualquer proteção contra a despedida imotivada. Já a DEMISSÃO é um ato unilateral de rescisão do contratual que parte do empregado, sendo um a to privativo seu. Não há nenhum impedimento legal para que o empregado o exerça quando ele assim o desejar. Inclusive é válido o pedido de demissão mesmo estando o empregado no gozo de alguma situação de estabilidade provisória. Quando havia no Brasil a figura da estabilidade decenal, o pedido de demissão do empregado estável só era válido com a assistência do sindicato de sua categoria. Por ocasião da extinção do contrato de trabalho e dependendo da sua modalidade (por tempo determinado ou indeterminado) e do motivo de sua extinção, cujas hipóteses serão vistas adiante, o empregado (seu representante legal ou os seus sucessores) terá direito a receber do empregador os valores referente aos direitos trabalhistas devidos por ocasião da extinção do contrato de trabalho. Basicamente, estes direitos serão o pagamento do aviso prévio, das férias mais 1 /3, do 13° salário, o recebimento dos depósitos do FGTS com o pagamento da multa rescisória (quando couber), os dias trabalhados(denominado de saldo de salários).O empregado poderá ainda ter direito a perceber vários outros direitos trabalhistas por ocasião da extinção contratual. Todavia, para serem recebidos deverá haver a previsão legal, e m 77 convenção ou acordo coletivo, ou estabelecidos no contrato de trabalho. É importante observar que para o empregado fazer jus a estes direitos rescisórios específicos será necessária a observância do tipo do contrato de trabalho e do motivo da extinção. Ao conjunto destes valores e direitos que são recebidos por ocasião da extinção do contrato de trabalho denomina-se VERBAS RESCISÓRIAS. 78 22 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO Dependendo do motivo causador da extinção, os efeitos rescisórios provocados serão distintos. Sendo um contrato a termo, o contrato de trabalho por tempo determinado se encerra, normalmente, com o atingimento do prazo fixado, desde que obviamente, este esteja dentro do prazo máximo permitido (dois anos ou noventa dias, para os contratos de experiência). Nesse caso são devidos ao empregado: levantamento dos depósitos do FGTS, sem multa de 40%, pagamento do 13 ° salário e férias mais 1 /3, todos proporcionais, se for o caso. Entretanto, no caso de haver a dispensa antecipada do empregado as verbas rescisórias devidas podem ser acrescidas de outros direitos, dependendo da causa motivadora. Em ambas deve ser observada se havia a previsão de cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada(art.481, CLT) ou não. Se não houver previsão, serão devidos ao empregado as verbas rescisórias decorrentes de uma extinção normal: levantamento dos depósitos do FGTS, pagamento do 13° salário e férias mais 1/3 proporcionais. Acrescer-se-ia, se fosse o caso, a indenização prevista no art.479 da CLT Mas caso haja a previsão da cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada, há uma mudança substancial na rescisão dessa modalidade de contrato. Pela leitura do art.481, caput, se deflui que na rescisão dos contratos por tempo determinado que possuírem esta cláusula, caso ela venha a ser utilizada, se aplicarão as mesmas regras da rescisão dos contratos por tempo indeterminado, assim entendido como o mesmo conjunto de verbas rescisórias, mas não as demais garantias(estabilidade- gestante, etc). São devidos nesta hipótese o aviso prévio e a contagem do seu tempo para os títulos, levantamento dos depósitos do FGTS mais multa de 40% , pagamento do 13° salário e férias mais 1/3, integrais ou proporcionais. Em caso de despedida por justa causa, o empregado recebe apenas as verbas que já estejam vencidas até o evento causador da rescisão, e não terá direito a mais nenhum título rescisório. 79 Não recebe aviso prévio e não há contagem do tempo deste, nem recebe verbas proporcionais (férias e 13°) 80 23 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO INDETERMINADO De idêntica forma, na extinção do contrato por tempo indeterminado, dependendo do motivo ensejador de sua extinção, decorrerão efeitos rescisórios distintos. Importa esclarecer, contudo, que independente da motivação do encerramento do contrato(sem justa causa ou com justa causa), as verbas devidas e vencidas, por ter se consumado o fato aquisitivo, serão pagas. É o caso das férias vencidas e simples, com 1/3, e saldo de salários. As modalidades mais comuns de extinção deste tipo de contrato são a despedida sem justa causa, pedi do de demissão e despedida com justa causa. 81 24 EXTINÇÃO DO CONTRATO SEM JUSTA CAUSA (DESPEDIDA, DISPENSA IMOTIVADA) Nesta modalidade são devidas ao empregado o maior número de verbas rescisórias: aviso prévio e a integração do seu tempo no contrato, 13° salário integral e proporcional, férias mais 1/3, vencidas e simples, e também proporcional, liberação do FGTS mais multa rescisória de 40% (é atualmente de 50 %, mas 10% vão para o Fundo Social do FGTS e não para o empregado, em consequência do disposto na lei complementar n° 110/2001, de 29/06/2001). A despedida sem justa causa não deve ser confundida com despedida arbitrária ou por motivo fútil, mas si m aquela que tenha como motivação pelo empregador uma razão de ordem técnica, econômica ou financeira. É isso que as legislações trabalhistas atuais exigem. Infelizmente, ainda não temos no Brasil um sistema protetivo contra as despedidas arbitrárias. É também devida a indenização adicional criada pela lei 7.238/84, quando o empregado for dispensado nos trinta dias anteriores à data-base que reajusta o s salários da categoria econômica ou profissional a qual faça parte. A CTPS (carteira de trabalho e previdência social) do empregado deve ser anotada com a baixa no contrato. O empregador deve fornecer as guias do CD/SD(o comunicado de dispensa e seguro desemprego)para que o empregado possa s e habilitar a receber este recurso da seguridade social. Deve ainda o empregador entregar o TRCT (termo de rescisão do contrato de trabalho) com o código de saque do FGTS e o depósito dos 40% sobre os depósitos. Tendo o empregado mais de um ano de trabalho, haverá necessidade de assistência sindical ou da DRT na homologação da rescisão (art.477, § 1°, da CLT). 82 25 PEDIDO DE DEMISSÃO PELO EMPREGADO Nesta modalidade de extinção do contrato de trabalho são devidas apenas duas verbas rescisórias: 1 3° salário proporcionais e férias proporcionais, estas independentemente de o contrato ter menos de doze meses, pois o enunciado 261 teve seu conteúdo neste sentido. Não receberá aviso prévio, caso não o tenha trabalhado, não terá liberado o FGTS e não receberá os 40%, perde as proteções ao emprego, caso esteja gozando, não recebe as guias para percepção do seguro desemprego. 83 26 DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA PELO EMPREGADO Aqui o empregado perde o direito ao recebimento de qualquer das parcelas rescisórias devidas na despedida sem justa causa. Cabe exclusivamente o procedimento de anotação da baixa na CTPS (carteira de trabalho e previdência social), sem qualquer anotação desabonadora, em atenção do disposto no art.29, § 4°, da CLT) e entrega do TRCT (termo de rescisão do contrato de trabalho) com o motivo da despedida, considerando a alteração conferida pela Lei 13.874, de 2019. “Art. 29. O empregador terá o prazo de 5 (cinco) dias úteis para anotar na CTPS, em relação aos trabalhadores que admitir, a data de admissão, a remuneração e as condiçõesespeciais, se houver, facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério da Economia. § 6º A comunicação pelo trabalhador do número de inscrição no CPF ao empregador equivale à apresentação da CTPS em meio digital, dispensado o empregador da emissão de recibo. § 7º Os registros eletrônicos gerados pelo empregador nos sistemas informatizados da CTPS em meio digital equivalem às anotações a que se refere esta Lei. § 8º O trabalhador deverá ter acesso às informações da sua CTPS no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a partir de sua anotação.” Se houver verbas vencidas(férias, saldo de salário, 13 °, etc) deverão ser pagas na despedida. ALTERAÇÕES : “Art.482. m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. 84 27 NOVA MODALIDADE DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – COMUM ACORDO “Art. 484-A. O Contrato de Trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: I - por metade: a) o aviso prévio, se indenizado; e b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do tempo de serviço , prevista no § 1º do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990; II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas. § 1º A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do ar t. 20 da Le i no 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos. § 2º A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.” 85 28 DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA PELO EMPREGADOR (DESPEDIDA INDIRETA) ART.483-CLT O empregado receberá as mesmas verbas que porventura viesse a receber em uma despedida sem justa causa. É a consequência apontada pelo art.483, caput, da CLT, quando o empregador vier a praticar algumas das infrações capituladas nas alíneas do artigo. Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defeso s por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; Superiores às forças físicas(inapropriadas à idade, saúde, etc), intelectuais ou de habilidades alheias ao contrato. b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; São repreensões ou medidas disciplinares descabidas, desfundamentadas, que evidenciem perseguição ou intolerância, implicância ao dar ordens ou de exigir anormalmente a sua execução c) correr perigo manifesto de mal considerável; Quando a pessoa do empregado é submetida a riscos anormais do trabalho, geralmente pela não -adoção de medidas de segurança ou higiene d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;-Seja a s obrigações pactuadas diretamente, seja as legais, como o salário —que para caracterizar-se deve ser de três meses(DL 36 8/68), falta de recolhimentos do FGTS, etc e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele o u pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; Como calúnia, injúria ou difamação. f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; Seja no âmbito da empresa ou fora dela, diretamente pelo empregador ou por prepostos seus. 86 Também se admite quando for praticada por companheiro do empregado agindo sob a inércia do empregador o u do chefe. g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. 87 29 RESCISÃO POR CULPA RECÍPROCA Ocorre, como se percebe na própria expressão, quando ambas as partes concorrem para a extinção do contrato de trabalho, praticando, uma contra a outra, ato classificado na legislação como justa causa contra a execução do contrato de trabalho. É preciso, então, que empregado e empregador pratiquem um contra o outro, uma das situações previstas nos arts.482 e 483 da CLT. Nesse caso, os efeitos rescisórios não serão declarados pelas partes, mas sim decorrentes de decisão judicial e importará na metade do que for devido. É o que expressa o art.484 da CLT. A lei 8.036/90, no seu art.18, § 2°, estatui que a multa rescisória nesse caso será de 20% e não de 40%. 88 30 EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO O empregador arca sozinho com os riscos da atividade econômica (art.2°, da CLT). Assim, em caso de extinção voluntária ou por conta do insucesso do empreendimento, a extinção do contrato de trabalho será considerada como sendo o mesmo de uma despedida sem justa causa e com os pagamentos das verbas na mesma situação. Quando, entretanto, a extinção do estabelecimento se der por motivo de força maior, o empregado fará jus a metade da indenização a que teria direito no caso de uma despedida sem justa causa (art.502, da CLT) MORTE DO EMPREGADO OU DO EMPREGADOR. Em caso de falecimento de uma das partes do contrato de trabalho, os efeitos serão distintos. Se o falecimento for do empregado, esse fato acarretará necessariamente o fim do contrato por conta da pessoalidade do trabalho. Os seus sucessores farão jus ao recebimento do saldo de salários, verbas vencidas e as proporcionais e o recebimento do FGTS. Não será devido aviso prévio ou aplicação da multa de 40% sobre os depósitos do FGT S e nem seguro desemprego, por razões óbvias: Não houve uma despedida sem justa causa. Contudo, caso a morte do empregado tenha se dado por ação dolosa ou culposa do empregador, esse poderá responder civilmente por isso. No tocante à extinção do contrato de trabalho, porém, esta poderá ser considerada como sendo sem justa causa na hipótese e m que o empregador submeta a vida do empregado a riscos anormais do trabalho, geralmente pela não-adoção de medidas de segurança ou higiene. Esse é um caso típico de despedida indireta, pois se amolda ao caso do art.483, “c”, da CLT, que será visto mais adiante. Caso seja o empregador que venha a falecer , sendo apenas ele sócio de uma pessoa jurídica, isso não afetaria a continuidade do contrato de trabalho, pois a existência da pessoa jurídica não depende da existência física dos seus sócios, sendo continuada pelos herdeiros o u por pessoas indicadas geralmente nos atos constitutivos da empresa. Contudo, sendo o empregador pessoa natural duas consequências distintas podem ocorrer: caso haja a continuidade do contrato pelos herdeiros, se daria a sucessão de empregadores (art.448, CLT – lembrar que haverá mudanças neste artigo) e 89 nenhuma alteração ocorreria no contrato; caso haja a extinção da empresa por conta do falecimento, os efeitos dessa extinção sobre os contratos de trabalho seriam os mesmos de uma despedida sem justa causa (art.485, CLT). Alteração recente, diante da pandemia Covid/19, em relação a paralisação das atividades, foi conferida pela lei pela Medida Provisória n. 1.045, de 2021 que assim estabelece no Art. 486 da CLT: “Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. 90 31 HOMOLOGAÇÃO E ASSISTÊNCIA SINDICAL – MUDANÇAS “Art. 477. Na extinção do Contrato de Trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento dasart. 2 º e 3º. Assim, conjugados esses elementos em uma determinada relação socioeconômica, surge a relação de emprego, juridicamente caracterizada. Os elementos que caracterizam o empregado estão insertos no artigo 3º da CLT e são eles: subordinação, não eventualidade, onerosidade, pessoalidade e pessoa física. A figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natural. Por isto, a prestação de serviços por pessoa jurídica, sem fixação específica de uma pessoa física realizadora de tais serviços, afasta a relação jurídica que se estabelece no âmbito justrabalhista. A pessoalidade é o caráter da fungibilidade da prestação dos serviços em relação ao trabalhador. Ou seja, a relação de emprego é intuitu personae com respeito ao prestador de serviços. Donde, conclui-se que a substituição intermitente descaracteriza a relação de emprego. OBS.: enfatiza-se que a pessoalidade é elemento que incide apenas sobre a figura do empregado. Pois, no tocante ao empregador, prevalece aspecto oposto, já que vigorante no Direito do Trabalho a diretriz da despersonalização da figura do empregador. Em consequência pode ocorrer alteração subjetiva do contrato de trabalho, desde que no polo empresarial, é a chamada sucessão trabalhista – art. 10 e 448, CLT, que assim estão expressos: “Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.” “Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.” Aproveitando esse ensejo, no que tange sobre a alteração na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa, e a responsabilidade do sócio retirante, cabe destacar os devidos acréscimos conferidos pela reforma trabalhista na introdução da Lei n. 13.467, de 2017, sendo inserido no texto celetista o art. 10-A e 448-A na CLT, que assim consignam: “Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: 8 I - a empresa devedora; II - os sócios atuais; e III - os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.” “Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos art. 10 e 448 desta Consolidação, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.” Verifica-se que a reforma trabalhista buscou também adequar o que a doutrina e jurisprudência já direcionava, tendo em vista que em relação ao sócio retirante, antes da introdução da Lei 13.467, de 2017, o direito do trabalho utilizava como fonte subsidiária interpretação sobre o tema no art. 1.003 do Código Civil brasileiro, mostrando que não somente buscou modificar direitos e sim introduzir o que já se aplicava em nosso tribunais. A não-eventualidade ou habitualidade é consagrada diante do princípio da continuidade da relação de emprego, ou seja, há um incentivo normativo à permanência indefinida do vínculo empregatício. Neste sentido, para que haja relação empregatícia, é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico. A onerosidade na relação empregatícia é uma relação de essencial de fundo econômico. Ao valor econômico da força de trabalho colocada à disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em benefício do obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é, o complexo de verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em virtude da relação empregatícia pactuada. Compreende-se como elemento chave para a caracterização do empregado a subordinação. Dos 5 elementos é o que ganha maior destaque 9 na conformação legal da relação empregatícia. É o elemento principal de diferenciação entre a relação de emprego e as demais fórmulas de prestação de trabalho. Subordinação é a situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado comprometer-se-ia a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Trata- se, em verdade, de uma limitação da vontade do trabalhador, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. Aliás, a CLT utilizou a expressão dependência, o que retratava o aspecto subjetivo deferido ao fenômeno da subordinação. Tal concepção subjetiva, repita -se, está hoje completamente superada. A subordinação é o fenômeno jurídico, derivado do contrato do trabalho estabelecido, pelo qual o trabalhador acolhe o direcionamento objetivo do tomador de serviço sobre a forma de efetuação da prestação do trabalho. A SUBORDINAÇÃO É JURÍDICA, sendo reflexo do poder de direção empresarial. Já estão superadas as concepções subjetivas da subordinação, que já foi considerada como sendo uma dependência econômica ou dependência técnica. Elementos jurídico -formais do contrato de emprego são aqueles cuja higidez e regularidades jurídicas são essenciais para que o Direito autorize a prestação de plenos efeitos à relação oriunda do mundo dos fatos sociais. A pesquisa sobre eles nos permite responder à pergunta sobre a validade (ou não) e extensão dos efeitos jurídicos da relação configurada entre as partes. Configuram-se pela capacidade das partes, objeto lícito, forma, higidez da manifestação da vontade. Havendo ausência dos elementos podemos afirmar que o contrato de trabalho está eivado de vício, podendo citar como exemplo a inexistência de vínculo entre o trabalhador e empresa pública, sem que aquele tenha sido aprovado em concurso público (artigo 37, parágrafo 2, inciso II, CRFB/88 c/com Súmula 363, TST) ou o apontador do jogo do bicho ante a ilicitude do objeto (OJ 199, SDI-1, TST). 10 4 ESPÉCIES DE TRABALHADORES SEM VÍNCULO DE EMPREGO - Estágio (Lei n. 11.788/2008) - no estágio a relação jurídica que prende o estagiário ao tomador de serviços não é legalmente considerada como empregatícia, em virtude dos objetivos educacionais do pacto instituído. Objetivos estes que visam favorecer o aperfeiçoamento e complementação da formação acadêmico-profissional do estudante. O estágio, portanto, tem de ser correto, harmônico ao objetivo educacional que presidiu a sua criação pelo direito, vez que, sendo incorreto, irregular, trata-se de simples relação empregatícia dissimulada, como por exemplo, o estágio de pessoa já formada. Pode -se concluir, portanto, que a negação do vínculo jurídico do estagiário se dá por razões metajurídicas. – Trabalho autônomo – neste trabalho há a fungibilidade da pessoa física do empregado, mediante a ausência de subordinação Trata-se do ponto central para a distinção da figura empregatícia. Assim, o trabalho autônomo é aquele realizado sem subordinação do trabalhador ao tomador de serviços. O autônomo é o trabalhador, pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica. Alteração lei 13467/2017 “Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. ” - Trabalho eventual - é a pessoa física que prestaverbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. § 1º (Revogado). ...................................................................................... § 3º (Revogado). § 4º O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado: I - em dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acorde m as partes; ou II - em dinheiro ou depósito bancário quando o empregado for analfabeto. § 6º A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. a) (revogada); b) (revogada). § 7º (Revogado). ..................................................................................... § 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício do seguro- desemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do tempo de serviço, nas hipóteses legais, desde que a comunicação prevista no caput deste artigo tenha sido realizada.” (NR) “Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.” 91 “Art. 477-B. Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima o u coletiva, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes.” “Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vez es o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos n a Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.” “Art. 507 -B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria. Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações d e dar e fazer cumpridas mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas.” 92 32 REPRESENTAÇÃO DOS EMPREGADOS E DIREITO COLETIVO É IMPORTANTE LEMBRAR QUE O GRANDE LEMA DESTA REFORMA É A DETERMINAÇÃO DE QUE O NEGOCIADO PREVALECE SOBRE O LEGISLADO E POR ISSO VOCÊS IRÃO PERCEBER QUE HÁ INÚM ERAS POSSIBILIDADES DE NEGOCIAÇÃO COM O SINDICATO. ATENÇÃO!!!! DA REPRESENTAÇÃO DOS EMPREGADOS ‘Art. 510-A. Nas empresas com mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de uma comissão para representá-los, com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. § 1º A comissão será composta: I - nas empresas com mais de duzentos e até três mil empregados, por três membros; II - nas empresas com mais de três mil e até cinco mil empregados, por cinco membros; III - nas empresas com mais de cinco mil empregados , por sete membros. § 2º No caso de a empresa possuir empregados em vários Estados da Federação e no Distrito Federal, será assegurada a eleição de uma comissão de representantes dos empregados por Estado ou no Distrito Federal, na mesma forma estabelecida no § 1º deste artigo.’ ‘Art. 510-B. A comissão de representantes dos empregados terá as seguintes atribuições: I - representar os empregados perante a administração da empresa; II - aprimorar o relacionamento entre a empresa e seus empregados com base nos princípios da boa-fé e do respeito mútuo; III - promover o diálogo e o entendimento no ambiente de trabalho com o fim de prevenir conflitos; 93 IV - buscar soluções para os conflitos decorrentes da relação de trabalho, de forma rápida e eficaz, visando à efetiva aplicação das Normas Legais e contratuais; V - assegurar trata mento justo e imparcial aos empregados, impedindo qualquer forma de discriminação por motivo de sexo, idade, religião, opinião política ou atuação sindical; VI - encaminhar reivindicações específicas dos empregados de seu âmbito de representação; II - acompanhar o cumprimento das leis trabalhistas, previdenciárias e das convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho. § 1º As decisões d a comissão de representantes dos empregados serão sempre colegiadas, observada a maioria simples. § 2º A comissão organizará sua atuação de forma independente.’ ‘Art. 510 -C. A eleição será convocada, com antecedência mínima de trinta dias, contados do término do mandato anterior, por meio de edital que dever á ser fixado na empresa, com ampla publicidade, para inscrição de candidatura. § 1 º Será formada comissão eleitoral, integrada por cinco empregados, não candidatos, para a organização e o acompanhamento do processo eleitoral, vedada a interferência da empresa e do sindicato da categoria. § 2º Os empregados da empresa poderão candidatar-se, exceto aqueles com contrato de trabalho por prazo determinado, com contrato suspenso ou que estejam em período de aviso prévio, ainda que indenizado. § 3º Serão eleitos membros da c omissão de representantes dos empregados os candidatos mais votados, e m votação secreta, vedado o voto por representação. § 4º A comissão tomará posse no primeiro dia útil seguinte à eleição ou ao término do mandato anterior. § 5º Se não houver candidatos suficientes, a comissão de representantes dos empregados poderá ser formada com número de membros inferior ao previsto no art. 510A desta Consolidação. 94 § 6º Se não houver registro de candidatura, será lavrada ata e convocada nova eleição no prazo de um ano.’ ‘Art. 510-D. O mandato dos membros da comissão de representantes dos empregados será de um ano. § 1º O membro que houver exercido a função de representante dos empregados na comissão não poderá ser candidato nos dois períodos subsequentes. § 2º O mandato de membro de comissão de representantes dos empregados não implica suspensão ou interrupção do Contrato de Trabalho, devendo o empregado permanecer no exercício de suas funções. § 3º Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o membro da comissão de representantes dos empregados não poderá sofrer despedida arbitrária, entendendo -se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. § 4º Os documentos referentes ao processo eleitoral devem ser emitidos em duas vias, as quais permanecerão sob a guarda dos empregados e da empresa pelo prazo de cinco anos, à disposição para consulta de qualquer trabalhador interessado, do Ministério Público do Trabalho e do Ministério do Trabalho.’” “Art. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados. .........................................................................” (NR) “Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas.” (NR) “Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissãoliberal, em favor do 95 sindicato representativo da m esma categoria ou profissão o u, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação.” (NR) “Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano a contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos” (NR) “Art. 583. O recolhimento da contribuição sindical r eferente aos empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais realizar-se-á no mês de fevereiro, observada a exigência de autorização prévia e expressa prevista no a rt. 579 desta Consolidação. “Art. 587. Os empregadores que optarem pelo recolhimento da contribuição sindical deverão fazê-lo no mês de janeiro de cada ano, ou, para os que venham a se estabelecer após o referido mês, na ocasião em que requererem às re partições o registro o u a licença para o exercício da respectiva atividade.” (NR) “Art. 602. Os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao desconto da contribuição sindical e que venham a autorizar prévia e expressamente o recolhimento serão descontados no primeiro mês subsequente ao do reinício do trabalho. ...........................................................................” (NR) “Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II - banco de horas anual; III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV - adesão ao Pro grama Seguro-Emprego (PSE), de que trata a L ei n.13.189, de 19 de novembro de 2015; 96 V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI - regulamento empresarial; VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X - modalidade de registro de jornada de trabalho; XI - troca do dia de feriado; XII - enquadramento do grau de Insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV - participação nos lucros ou resultados da empresa. § 1 º No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3º do art. 8º desta Consolidação. § 2º A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. § 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. § 4º Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito. § 5º Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em 97 ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.” “Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva o u de acordo coletivo de trabalho , exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: I - normas de identificação profissional, inclusive as a notações na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do tempo de serviço (FGTS); IV - salário mínimo; V - valor nominal do décimo terceiro salário; VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; VIII - salário-família; IX - repouso semanal remunerado; X - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, e m 50% (cinquenta por cento) à do normal; XI - número de dias de Férias devidas ao empregado; XII - gozo de Férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias; XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei; XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; XIX - aposentadoria; 98 XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador; XXI - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do Contrato de Trabalho; XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência; XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes; XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho; XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender; XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis d a comunidade em caso de greve; XXIX - tributos e outros créditos de terceiros; XXX - as disposições previstas nos arts. 373 -A, 390, 392, 392 -A, 394, 394- A, 395, 396 e 400 desta Consolidação. Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalo s não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.” “Art.614. § 3º Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade.” (NR) 99 “Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho.” (NR) 33 ESTABILIDADE E GARANTIA NO EMPREGO Estabilidade é o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto existir uma causa relevante e expressa em lei que permita sua dispensa. 33.1 Hipóteses CIPA De acordo com o artigo 10, inciso II, alínea "a" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da ConstituiçãoFederal/88, o empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato, não pode ser dispensado arbitrariamente ou sem justa causa. GESTANTE O artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88 confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. DIRIGENTE SINDICAL De acordo com o artigo 543, parágrafo 3º da CLT, e artigo 8º da Constituição Federal, não pode ser dispensado do emprego o empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação, de entidade sindical ou associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos da legislação. 100 DIRIGENTE DE COOPERATIVA A Lei nº 5.764/71, art. 55, prevê que “os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas por eles mesmos criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT” – ou seja, desde o registro da candidatura até um ano após o término de seu mandato. ACIDENTE DO TRABALHO De acordo com o artigo 11 8 da Lei nº 8.21 3/91, o segurado que sofreu acidente de trabalho te m garantida, pelo prazo de 12 meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independente de percepção de auxílio -acidente. Significa dizer que tem garantido o emprego o empregado que recebeu alta médica, após o retorno do benefício previdenciário. 101 ENCERRAMENTO Parabéns por ter concluído os estudos desta matéria da sua especialização! A Editora Famart e seus parceiros (a) conteudistas, prepararam esta apostila baseando-se em temas e discussões relativas à esta disciplina. Reunimos conteúdos de autores e pesquisadores que são referência na temática apresentada, concebendo um compilado desta abordagem de forma didática visando melhor aproveitamento no seu processo de conhecimento e aprendizagem. Na presente apostila, foram utilizados materiais que estão devidamente referenciados ao final em conjunto com as demais referências de todas as citações, viabilizando, desta forma, a identificação e eventual consulta às fontes. Busque materiais auxiliares de estudo para que possam agregar ainda mais no seu conhecimento. Dúvidas, elogios, questionamentos ou orientações quanto ao conteúdo estudado, disponibilizamos para esta finalidade a opção de abertura de requerimento através de sua área de estudo. Nossos tutores estarão disponíveis para te atender! 102 REFERÊNCIAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10.ed. São Paulo: Ltr, 2016. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 40.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2015. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 11.ed. São Paulo: Método, 2016. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Direito do Trabalho. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2015. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2016. MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2016. SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho - Série Concursos Públicos. 16.ed. Método, 2014. ROMAR, Carla Teresa Martins (Coord.), Pedro Lenza. Direito do Trabalho Esquematizado. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 1 DIREITO DO TRABALHO 2 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO 3 REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO 4 ESPÉCIES DE TRABALHADORES SEM VÍNCULO DE EMPREGO 5 EMPREGADO – artigo 3, CLT 6 DO TELETRABALHO 7 EMPREGADO RURAL 8 O EMPREGADOR 8.1 Alterações legais 9 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO 10 ALTERAÇÕES COM RELAÇÃO A FIGURA DO AUTÔNOMO 11 SALÁRIO E REMUNERAÇÃO 12 ALTERAÇÕES NO ARTIGO 457, CLT ATENÇÃO 13 DURAÇÃO DO TRABALHO (MUDANÇAS) 14 ALTERAÇÃO: LEI 13467/2015 15 REQUISITOS PARA A REMUNERAÇÃO DO REPOUSO SEMANAL 16 ALTERAÇÃO (mudanças lei 13467/2017), SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 16 ASSÉDIO MORAL E SEXUAL NO TRABALHO 17 DO DANO EXTRAPATRIMONIAL 1 8 PARTICIPAÇÃO DOS LUCROS E RESULTADOS 19 NEGOCIAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO 20 PEJOTIZAÇÃO 21 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ( ALTERAÇÕES ) - EXTINÇÃO OU TERMINAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 22 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO 23 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO INDETERMINADO 24 EXTINÇÃO DO CONTRATO SEM JUSTA CAUSA (DESPEDIDA, DISPENSA IMOTIVADA) 25 PEDIDO DE DEMISSÃO PELO EMPREGADO 26 DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA PELO EMPREGADO 27 NOVA MODALIDADE DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – COMUM ACORDO 28 DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA PELO EMPREGADOR (DESPEDIDA INDIRETA) 29 RESCISÃO POR CULPA RECÍPROCA 30 EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO 31 HOMOLOGAÇÃO E ASSISTÊNCIA SINDICAL – MUDANÇAS 32 REPRESENTAÇÃO DOS EMPREGADOS E DIREITO COLETIVO 33 ESTABILIDADE E GARANTIA NO EMPREGO ENCERRAMENTO REFERÊNCIASserviços esporádicos a uma ou mais de uma pessoa. Neste trabalho tendem a se reunir os demais pressupostos da relação empregatícia, todavia não apresenta o elemento permanência (ou melhor, não eventualidade). – Trabalho avulso - O obreiro chamado avulso corresponde a modalidade de trabalhador eventual, que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles. A diferença essencial do avulso para o eventual, é que a avulsa oferta sua força de trabalho em mercado específico, via de regra o setor 11 portuário, através de uma entidade intermediária que se denomina OGMO (Órgão Gestor de Mão de Obra) ou o Sindicato. Este é o ente intermediário que realiza a interposição da força de trabalho avulsa em face dos distintos tomadores de serviço. – Trabalhador voluntário - é o trabalho prestado com ânimo e causa benevolente e está regulado pela lei 9608/98. 12 5 EMPREGADO – artigo 3, CLT O empregado ou trabalhador subordinado é toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seu serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação. O conceito legal de empregado está no art. 3º, complementado pelo art. 2º (“pessoalidade”), ambos da Consolidação das Leis do Trabalho. Importante destacar que o conteúdo da prestação (tipo de trabalho) é irrelevante para a configuração do vínculo de emprego, uma vez que, em princípio, qualquer obrigação de fazer, física e juridicamente possível, pode emergir como objeto de um contrato de emprego. Assim, o que distingue a relação de emprego e o empregado, de outras figuras jurídicas próximas é o modo de concretização dessa obrigação de fazer, isto é, a prestação laborativa há de se realizar pela pessoa física, pessoalmente, subordinadamente, com não-eventualidade e sob intuito oneroso. Há várias espécies de empregados previstos na lei trabalhista, valendo destacar algumas formas abaixo. - Empregado em domicílio ou Home Office - O empregado tanto pode trabalhar na sede do empregador, como no seu próprio domicílio. A CLT (art. 6º) já afirmava que não se distingue o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego. O home office é um conceito de modelo empresarial, muito adotado devido a globalização da economia e aumento da terceirização de serviços, o que acaba mudando o perfil do emprego e do local de trabalho. O número de micro e pequenas empresas que começam seus negócios em casa tem sido cada vez maior, transformando os home offices em alavancas do setor empresarial e da economia. O crescimento desta espécie de trabalho ocorre também devido ao fato de muitas empresas acreditarem que o profissional consegue ter mais foco no trabalho em casa, além de não perder tempo de deslocamento, uma vez que nas grandes cidades pode ser de mais de 3 horas. A principal vantagem do home office é o conforto. Dependendo da área que o profissional trabalhe, como criação, é importante que a pessoa 13 possa ficar concentrado sozinho, sem precisar estar vestido formalmente, além de não precisar enfrentar trânsito, além de economizar gastos com aluguel, energia, telefone e etc. As novas tecnologias permitem que uma pessoa que trabalhe no regime de home office esteja em contato direto e permanente com colegas de trabalho e mesmo com superiores, podendo receber instruções mesmo não estando na sede da empresa. A Lei n. 13.467, de 2017 incluiu o Capítulo II-A sobre o teletrabalho merecendo destaque o artigo 75-D e artigo 75-E, CLT: “Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado.” “Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.” Com o avanço da Pandemia Covid-19 o governo publicou no dia 25 de março de 2022 a Medida Provisória n. 1.108, de 2022, trazendo algumas novidades com relação à horme office e considerando o modelo hibrido de trabalho, a qual se destacam os artigos 75-B e 75-F, CLT: “Art. 75-B. Considera-se teletrabalho ou trabalho remoto a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não se configure como trabalho externo. § 1º O comparecimento, ainda que de modo habitual, às dependências do empregador para a realização de atividades específicas, que exijam a 14 presença do empregado no estabelecimento, não descaracteriza o regime de teletrabalho ou trabalho remoto. § 2º O empregado submetido ao regime de teletrabalho ou trabalho remoto poderá prestar serviços por jornada ou por produção ou tarefa. § 3º Na hipótese da prestação de serviços em regime de teletrabalho ou trabalho remoto por produção ou tarefa, não se aplicará o disposto no Capítulo II do Título II desta Consolidação. § 4º O regime de teletrabalho ou trabalho remoto não se confunde e nem se equipara à ocupação de operador de telemarketing ou de teleatendimento. § 5º O tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, e de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho, fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho. § 6º Fica permitida a adoção do regime de teletrabalho ou trabalho remoto para estagiários e aprendizes. § 7º Aos empregados em regime de teletrabalho aplicam-se as disposições previstas na legislação local e nas convenções e acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado. § 8º Ao contrato de trabalho do empregado admitido no Brasil que optar pela realização de teletrabalho fora do território nacional, aplica-se a legislação brasileira, excetuadas as disposições constantes na Lei n. 7.064, de 6 de dezembro 1982, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes. § 9º Acordo individual poderá dispor sobre os horários e os meios de comunicação entre empregado e empregador, desde que assegurados os repousos legais.” “Art. 75-F. Os empregadores deverão conferir prioridade aos empregados com deficiência e aos empregados e empregadas com filhos ou criança sob guarda judicial até quatro anos de idade na alocação em vagas 15 para atividades que possam ser efetuadas por meio do teletrabalho ou trabalho remoto.” - Empregado aprendiz - A Constituição proíbe o trabalho do menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos (art. 7º, XXXIII). Aprendiz é a pessoa que se encontra entre 14 e 18 anos (art. 428, CLT) e que irá se submeter à aprendizagem. O menor aprendiz não poderá receber menos do um salário mínimo por mês. A aprendizagem é um contrato especial, celebrado por escrito e a prazo. - Cargos ou funções de confiança ou gestão – para o exercício de cargo/função de confiança é necessário que o trabalhador preencha dois requisitos: distinção remuneratória, a diferença salarialem favor do cargo de confiança não poderá ser inferior a 40% do salário cabível ao respectivo cargo efetivo (Parágrafo Único do art. 62 da CLT) e elevadas funções e atribuições de gestão, incluindo-se aí o chefe de departamento ou filial (art. 62, II, CLT). Nestes cargos é autorizada a reversão para a função anteriormente ocupada (parágrafo único do artigo 468, CLT c/com Súmula 372, I, TST). Vale destacar a introdução dada pela Lei n. 13.467, de 2017 aos § 1o e § 2o no artigo 468 da CLT: “§ 1o Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. § 2o A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.” A sistemática do controle de jornada é incompatível com a natureza e as prerrogativas do cargo de confiança. É importante destacar, todavia, que há uma presunção da não incidência de horas extras, que pode ceder por prova em contrário. Assim, se o obreiro, ainda que exercente de cargo de confiança, vê-se submetido a rigoroso controle de horários ao longo de seu cotidiano, é plenamente possível a aferição de sobre jornada. Existe Possibilidade de transferência do obreiro, independentemente de sua anuência – art. 469, § 1º, 16 CLT – a jurisprudência tem atenuado, mais uma vez, o rigor do texto celetista. Assim, mesmo para tais empregados a transferência deve fundar-se em real necessidade do serviço (Súmula. 43, TST). O bancário exercente de cargo de confiança tem regulamentação específica no art. 224 e seguintes da CLT. Os efeitos do cargo de confiança bancário são a jornada que passa a ser considerada como de oito horas diárias, exceto gerente geral. Assim, a partir da oitava hora será considerada como hora extra (Súmula 232, TST). É possível a transferência do bancário que exerce cargo de confiança (art. 469, CLT), bem como sua reversão para a função anteriormente ocupada. - Empregado doméstico – possui legislação própria inserta na Lei 150/2015 e caracteriza-se pela pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinação, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família, em função do âmbito residencial destas. Considera-se no artigo 1, da Lei 150/2015 como continuidade a prestação de serviços por mais de dois dias na semana. Assim, temos para o empregado doméstico, os cinco elementos clássicos para caracterização da relação de emprego: pessoa física, pessoalidade, onerosidade, subordinação e continuidade (não-eventualidade). Além disso, há como características específicas a inexistência de atividade com finalidade lucrativa, apropriação dos serviços apenas por pessoa física ou família e serviços efetuados no âmbito residencial do tomador. É imprescindível que o doméstico preste serviços a pessoa ou a família para o âmbito residencial destas. Desse modo, o serviço prestado não é apenas no interior da residência, mas pode ser feito externamente, como ocorre com o motorista, desde que, evidentemente, o seja para pessoa ou família. Logo, o mais correto seria dizer que tais empregados domésticos prestam serviços para o âmbito residencial, e não no âmbito residencial. Os domésticos possuem direitos previstos na legislação própria, tais como: registro do vínculo de emprego na CTPS, jornada de trabalho não superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais, seguro contra acidentes de trabalho, irredutibilidade de salário, adicional de 50% sobre as horas extras 17 prestadas, adicional noturno, repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, décimo terceiro, férias, acrescidas de 1/3, Constitucional, FGTS, indenização pela dispensa imotivada, salário família, férias e m dobro, se concedidas após período concessivo e contribuição previdenciária (INSS). O artigo 6, CLT prevê atualmente que não há diferenças entre o trabalhador que exerça suas atividades no ambiente empresarial ou fora dele. Não há que se confundir com a empregada doméstica. Este trabalhador do artigo 6, CLT gera lucros para a empresa. Na Lei 13467/2017 foi legislado o teletrabalho. Leia abaixo: 18 6 DO TELETRABALHO Atualmente vigora seguindo tanto a reforma trabalhista conferida pela Lei n. 1.3467/2017 como também, por ora, até que seja convertida em Lei, a MP n. 1.108/2022 publicada em 25 março de 2022, estando nesse momento vigente assim o texto do consolidado celetista: “Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo. “Art. 75-B. Considera-se teletrabalho ou trabalho remoto a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não se configure como trabalho externo. (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022) § 1º O comparecimento, ainda que de modo habitual, às dependências do empregador para a realização de atividades específicas, que exijam a presença do empregado no estabelecimento, não descaracteriza o regime de teletrabalho ou trabalho remoto. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022) § 2º O empregado submetido ao regime de teletrabalho ou trabalho remoto poderá prestar serviços por jornada ou por produção ou tarefa. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022) § 3º Na hipótese da prestação de serviços em regime de teletrabalho ou trabalho remoto por produção ou tarefa, não se aplicará o disposto no Capítulo II do Título II desta Consolidação. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022) § 4º O regime de teletrabalho ou trabalho remoto não se confunde e nem se equipara à ocupação de operador de telemarketing ou de teleatendimento. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022) § 5º O tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, e de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho, fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto 19 se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022) § 6º Fica permitida a adoção do regime de teletrabalho ou trabalho remoto para estagiários e aprendizes. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022) § 7º Aos empregados em regime de teletrabalho aplicam-se as disposições previstas na legislação local e nas convenções e acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022) § 8º Ao contrato de trabalho do empregado admitido no Brasil que optar pela realização de teletrabalho fora do território nacional, aplica-se a legislação brasileira, excetuadas as disposições constantes na Lei nº 7.064, de 6 de dezembro 1982, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022) § 9º Acordo individual poderá dispor sobre os horários e os meios de comunicação entre empregado e empregador, desde que assegurados os repousos legais. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022)” “Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho ou trabalho remoto deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho. (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022) § 1o Poderá ser realizada a alteraçãoentre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) § 2o Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) § 3º O empregador não será responsável pelas despesas resultantes do retorno ao trabalho presencial, na hipótese do empregado optar pela realização do teletrabalho ou trabalho remoto fora da localidade prevista no contrato, salvo 20 disposição em contrário estipulada entre as partes. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022)” “Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)” “Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)” “Art. 75-F. Os empregadores deverão conferir prioridade aos empregados com deficiência e aos empregados e empregadas com filhos ou criança sob guarda judicial até quatro anos de idade na alocação em vagas para atividades que possam ser efetuadas por meio do teletrabalho ou trabalho remoto. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022)” 21 7 EMPREGADO RURAL A caracterização do empregado rural é fundada no segmento de atividade do empregador e no local da prestação laborativa. (Lei 5889 /73). Assim, o rurícola será o empregado vinculado a empregador rural. Pela legislação se o empregador for rural o empregado será considerado rural. Logo, o administrador de fazenda, datilógrafo, almoxarife ali existentes são todos rurícolas. Daí a importância da definição legal de empregador rural estampada no art. 3º da L. 5889/73. Isto porque os empregados de hotel, armazém, farmácia, bar, indústria de transformação, etc., ainda que os respectivos estabelecimentos se localizem no campo, não são trabalhadores rurais. O conceito de trabalhador rural, portanto, decorre da circunstância de prestarem serviços em empreendimentos agro econômicos. Existem como exceções as categorias diferenciadas, como por exemplo os domésticos de uma fazenda. Observa-se a finalidade não lucrativa da prestação de serviços, sendo, portanto, considerados domésticos. O imóvel rural é o situado no campo. Já a prestação de serviços em prédio rústico está ligada aos trabalhadores que efetivamente exercem atividade agropastoril, para empregadores economicamente atados a tais atividades campestres, porém situados em localidades que, por exceção, ficam incrustadas no espaço urbano. Trata-se do imóvel geograficamente classificado como urbano, porém envolvido, do ponto de vista econômico laborativos, com atividades nitidamente agropastoris. Será rurícola, portanto, o lavrador que cultiva uma horta em pleno centro de São Paulo. Com o advento do Decreto n. 10.854, de 2021, que entrou em vigor no dia 11 de dezembro de 2021, acabou por revogar o Decreto n. 73.626/1974. Chamado de Marco regulatório trabalhista infralegal, o Decreto n. 10.854/2021 foi implementado pelo governo federal tendo como propósito de simplificar uma série de normas trabalhistas com objetivo de desburocratizar a legislação trabalhista e uma dessas revogadas foi justamente o Decreto n. 73.626. 22 No fim o Decreto n. 10.854 irá regulamentar as relações individuais e coletivas do trabalho rural e neste diapasão temos a lei n. 5.889/1973 a qual não foi revogada. Com isso no Art. 2º traz que o Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. Já no Art. 3º, traz que considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. Possuem os mesmos direitos dos trabalhadores urbanos como regra geral. A exceção reside no horário noturno que é considerado o realizado no período das 20 às 4 horas, e para os agrícolas, das 21 às 5 horas. O adicional noturno é de 25% e a duração da hora noturna é de 60 minutos, nos termos do artigo 7º, da Lei nº 5.889/73 e na não integração no salário da moradia e bens destinados à produção para sua subsistência. 23 8 O EMPREGADOR 8.1 Alterações legais Lei 13.467/2017 Artigo 2. § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. § 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. ” (NR) É a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não- eventualidade e sob sua subordinação. (Artigo 2, CLT) Para ser empregador, portanto, basta estar postado no polo passivo da relação empregatícia formada. Efeitos ou características da figura do empregador: despersonalização; assunção dos riscos (alteridade). Caracteriza-se por despersonalização a autorização a plena modificação do sujeito passivo da relação de emprego (empregador), sem prejuízo da preservação completa do contrato empregatício com o novo titular. Aqui predomina, como se vê, a impessoalidade quanto a figura do empregador. Finalidades da despersonalização- viabilizar concretamente o princípio da continuidade da relação empregatícia, impedindo que ela se rompa em função da simples substituição do titular do empreendimento empresarial. - Harmonizar a rigidez do direito individua l do trabalho com o dinamismo econômico contemporâneo. A ordem justrabalhista impõe, com exclusividade, ao empregador os ônus decorrentes de sua atividade empresarial e do contrato empregatício. Assim, o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e de sua execução. Impende consignar ainda que, 24 a ideia de risco abrange a responsabilização do empregador pelos custos e resultado se do trabalho prestado, além da responsabilização pela sorte do seu empreendimento. Dessa forma, o princípio da assunção dos riscos estende -se aos empregadores que não exercem atividade econômica (doméstico, empregador público, entidades beneficentes, etc). Com isso, não se autoriza a distribuição dos prejuízos ou perdas aos empregados, bem como é vedado o desconto dos salários, excetuadas as hipóteses legais (art. 462, CLT). Isso quer dizer, em última análise,que, em tese, a empregada doméstica que quebra um vaso durante a execução de seu trabalho não pode ser responsabilizada por tal fato. Há uma distinção entre empresa e estabelecimento. A empresa é a organização dos fatores de produção (bens, relações, direitos e obrigações) a ser viço de um fim econômico previamente definido. Já o estabelecimento é uma unidade particularizada da empresa. É o instrumento de atividade da empresa. Grupo econômico para fins trabalhistas - Figura resultante da vinculação trabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses tipos de direção ou coordenação em face de trabalho. (Artigo 2, parágrafo 2, CL T c/com artigo. 3º, §2 º, Lei 5889/73). – Objetivos da figura - ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista – responsabilidade plena por tais créditos às distintas empresas componentes do grupo econômico – responsabilidade solidária. - estender a todos os integrantes do grupo econômico as prerrogativas de se valer em do mesmo trabalho contratado, sem que o exercício de tal prerrogativa importe, necessariamente, na pactuação de novo ou novos contratos de emprego. – Caracterização do grupo econômico: - Abrangência objetiva – a figura do grupo econômico restringe-se à esfera trabalhista. Não possuindo efeitos de caráter civil, tributário, comercial, etc. Assim, o grupo econômico trabalhista não necessita sequer de prova de sua formal institucionalização cartorial. 25 - Abrangência subjetiva – o componente do grupo econômico deve ser ente com dinâmica e fins econômicos, que são, regra geral, pessoas jurídicas (empresas). Todavia, cabe ressaltar que os entes despersonalizados (p.ex. massa falida) e, até mesmo, pessoas físicas que ajam como empresários podem integrar o grupo econômico. OBS.: Não têm aptidão para compor a figura do grupo econômico, os entes que não se caracterizam por atuação econômica, que não seja essencialmente seres econômicos, que não consubstanciem empresas, como, por exemplo, o Estado, o empregador doméstico, os entes sem fins lucrativos. Atenção especial merece o Estado, já que, regra geral, não podem compor grupo econômico, salvo se as próprias entidades estatais, organizadas e m moldes privados, passam a se reconhecer e classificar, em seus estatutos, como grupo econômico para fins inerentes ao direito civil e comercial. O grupo econômico é solidariamente responsável pelos débitos trabalhistas por expressa previsão do texto legal, inserto no artigo 2, parágrafo 2, CLT c/com Súmula 129, TST. A lei estabeleceu que o empregador é a empresa buscando formas de proteção do trabalhador subordinado nas hipóteses de sucessão dos empregadores ou sucessão trabalhista. Trata-se de instituto justrabalhista em virtude do qual se opera, no contexto da transferência da titularidade d e empresa o u estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos. Noutro dizer, é a assunção de cré ditos e débitos pelo novo titular em face do antigo. O instituto da sucessão de empregadores fundamenta-se em razão da impessoalidade do empregador, que pode fazer -se substituir ou alterar sua estrutura, ao longo da relação de emprego, sem que tal modificação provoque o rompimento ou a descaracterização da relação empregatícia. Caracterização da sucessão trabalhista (art. 10 e 448 da CLT) - Pretende a CLT que, ocorrendo alteração na estrutura jurídica da empresa não se afetem os contratos de trabalho existentes. A alteração na modalidade societária preserva, pois, com a nova forma societária emergente, os antigos contratos de trabalho, com todos os seus efeitos passados, presentes e futuros. Neste particular, a utilização da expressão “empresa” assume o caráter funcional de 26 enfatizar a despersonalização da figura do empregador. O essencial para a CLT, em suma, é que as modificações intra ou interempresariais não afetem os contratos de trabalho dos respectivos empregados. ALTERAÇÕES: LEI 13467/2017 “Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I - A empresa devedora; II - Os sócios atuais; e III - Os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.” “Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. ” Tratando-se de empresa falida ou recuperação judicial aplicam-se os artigos 60, parágrafo único, 141, inciso II, e 83, incisos I e IV, alínea “c”, da Lei nº 11.101/2005, afastam a sucessão quando da alienação de ativos nos processos de falência e de recuperação judicial e apresenta limitação a 150 salários mínimos por credor para fins de preferência, na falência, dos créditos decorrentes da legislação do trabalho. Logo, os artigos 60, parágrafo único, e 141, inciso II, da Lei nº 11.101/2005 encontram -se constitucionalmente hígidos, quando afasta m a sucessão na cré dita trabalhista, aduzindo que o legislador ordinário, ao assim 27 proceder, visou à concretização dos valores constitucionais da livre iniciativa e da função social da propriedade (empresa). - O poder de direção do empregador O poder de direção é a forma como o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado decorrentes do contrato de trabalho. O fundamento legal do poder de direção está albergado no art. 2º da CLT, na definição de empregador, pois este é quem dirige as atividades do empregado. Várias são as teorias que procuram justificar o poder de direção do empregado. O empregador dirige o empregado, pois é o proprietário da empresa. A segunda esclarece que o empregado está sob subordinação do empregador, sujeitando-se às ordens de trabalho. Assim, o reverso da subordinação seria o poder de direção do empregador. Uma terceira teoria entende que a empresa é uma instituição e, pelo fato do empregado estar inserido no contexto desta instituição, deveria obediência às suas regras. O poder de direção deve ser entendido combinando -se as várias teorias, onde seria o poder de não só organizar as atividades da empresa, como também de controlar e disciplinar o trabalho, de acordo com os fins do empreendimento. Poder de organização - os riscos do empreendimento são do empregador, assim, tem ele o direito de organizar a direção de seus negócios, estabelecendo como se dará o seu melhor desenvolvimento. O empregador determinará o número de funcionários, os cargos, funções, local de trabalho, etc. Dentro desse poder de organização também encontraremos a possibilidade de o empregador regulamentar o trabalho, elaborando o regulamento de empresa. Poder de controle - O empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. Isto porque, dentro do horário de trabalho o empregado está à disposição do empregador, devendo produzir aquilo que o empregador lhe pede, podendo, portanto, ser fiscalizado. Tratam-se de um conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância 28 efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Assim, medidas como o controlede portaria, revista, circuito interno de televisão, controle de horário e frequência e outras providências correlatas seriam manifestações do poder de controle. – Poder disciplinar - É o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais. Trata-se, em última análise, de um corolário ou extensão do poder de direção, ou seja, do poder de o empregador determinar ordens na empresa, que, se não cumpridas, ensejam penalidades ao empregado, que deve ater-se à disciplina e respeito a seu patrão. O empregado poderá ser advertido (verbalmente e por escrito) e suspenso. Não poderá ser multado. Não poderá ser suspenso por mais de 30 dias, o que importará a rescisão injusta do contrato de trabalho (art. 474, CLT). O empregador só estará obrigado a primeiro advertir e depois suspender, se houver norma coletiva ou previsão no regulamento interno da empresa. O poder de punição deve ser exercido com observância da boa-fé, tendo em vista o seu caráter pedagógico. O poder judiciário poderá controlar a pena aplicada pelo empregador apenas no tocante à existência ou não da falta, todavia, não poderá ingressar na questão da graduação da penalidade, que está adstrita ao empregador. 29 9 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO Conceito a denominação corrente é contrato de trabalho, inclusive encontrada no art. 442 da CLT que diz ser o Contrato individual de trabalho o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, e no seu parágrafo único registra que qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Estabelece ainda no Art. 442-A da CLT que para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. Para Sérgio Pinto Martins, contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho. Representa, pois, o contrato de trabalho um pacto de atividade, vez que não se contrata um resultado. Deve haver habitualidade na prestação do ser viços, que deverão ser remunerados e dirigidos por aquele que obtém a referida prestação. Artigo 442, CLT e seguintes sofrerão alterações para inserir a figura do contrato de trabalho intermitente. “Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para a prestação de trabalho intermitente. § 3º Considera-se como intermitente o Contrato de Trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviço s e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. ” (NR) “Art. 452-A. O Contrato de Trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos 30 demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. § 1 º O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. § 2º Recebida a convocação, o empregado terá o praz o de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. § 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. § 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50 % (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. § 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes. § 6º Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I - remuneração; II - Férias proporcionais com acréscimo de um terço; III - décimo terceiro salário proporcional; IV - repouso semanal remunerado; e V - adicionais legais. § 7 º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6º deste artigo. 20 § 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do tempo de serviço, na forma da lei, c om base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumpri mento dessas obrigações. § 9 º A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de Férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.” 31 10 ALTERAÇÕES COM RELAÇÃO A FIGURA DO AUTÔNOMO “Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.” - Natureza Jurídica - A definição da natureza jurídica do fenômeno da relação empregatícia oscilou ao longo dos tempos. Inicialmente, preponderou a tendência civilista de subordinar a nova e emergente figura do Direito à s figuras clássicas e tradicionais do contratualismo do Direito Civil (teorias contratualistas tradicionais). Para as teorias contratualistas tradicionais, a relação empregatícia teria caráter contratual, sendo naturalmente assimilável a alguma das figuras contratuais existentes no universo do direito civil . Essa ótica civilista, busca aproximar a relação de emprego às figuras clássicas de contratos, típicas à teorização imperante no direito civil. Surge a teoria do arrendamento, a teoria da compra e venda, teoria do mandato, teoria da sociedade. Num segundo momento, já no século XX, surge a tendência de se procurar romper com qualquer traço teórico de origem civilista – e, portanto, qualquer traço teórico de origem contratual – surgindo as teorias institucionalistas. Essas teorias enxergavam um leito próprio e distintivo de caracterização da natureza jurídica da relação de emprego. Sua principal preocupação no entanto era negar qualquer relevância ao papel da liberdade e da vontade e, assim, do contrato, na formação e desenvolvimento dessa relação jurídica especializada. A) Teoria da relação de trabalho: a prestação material dos serviços , a práticas de atos de emprego no mundo físico e social é que seriam a fonte das relações jurídicas de trabalho , e não a vontade das partes. Desse modo, a relação empregatícia seria uma situação jurídica objetiva, cristalizada entre trabalhador e empregador, para a prestação de serviços subordinados, independentemente do ato ou causa de sua origem. 32 B) Teoria institucionalista afirma que a relação empregatícia configuraria um tipo de vínculo jurídico em que as ideias de liberdade e vontade não cumpririam papel relevante O empregado encontra-se equiparado a uma situação fundamentalmente estatutária, objetiva, consumada, nada criando de iniciativa pessoal quando se insere na empresa. Finalmente, chega -se a uma síntese teórica mais equilibrada , hábil a apreender não só os elementos aproximativos, mas também os diferenciadores da relação de emprego perante o conjunto de relações e institutos próximos e perante o universo jurídico conceitual existente,surgindo a teoria contratualista moderna. Trata-se de uma síntese entre as duas teorias. Assim, a noção de contrato seria explicativa da natureza jurídica da relação de emprego, embora fosse inviável reduzir a nova figura a qualquer dos tipos contratuais existentes no âmbito civilista. É que a relação de emprego tem, efetivamente, natureza contratual. Isto porque o elemento vontade é essencial à configuração da relação de emprego, em que pese sofrer limitações inquestionáveis. Trata -se, no entanto, de relação contratual específica, distinta de qualquer figura do Direito Civil. – Forma - O contrato de trabalho não tem necessariamente uma forma para ser realizado. Pode tanto ser feito por escrito como verbalmente (art. 443 , CLT). Todavia, algumas normas estabelecem que o contrato de trabalho tem de ser necessariamente escrito, como o atleta de futebol (através da Lei n. 12.395/2011 que revogou a Lei n. 6.354/1976), artista (art. 9º da Lei n. 6.533/78), aprendizagem, trabalho temporário. O ajuste do contrato de trabalho também pode ser tácito, mesmo que as partes não façam nenhum arranjo claro, inequívoco, nenhum entendimento direto e taxativo. O acordo tácito mostra que o contrato de trabalho pode ser decorrente dos fatos, sem que exista nenhum ajuste entre as partes. Com a habitualidade da prestação de serviços, revela-se a vontade, a concordância na pactuação do contrato de trabalho. Quando o empregador não se opõe à prestação de serviços feita pelo empregado e utiliza- se do serviço deste, pagando-lhe salário, está evidenciado o contrato de trabalho acordado tacitamente. 33 – Duração- A presunção é de que os contratos de trabalho seja celebrados por tempo indeterminado. A determinação do prazo do contrato de trabalho é a exceção e deve ser provada. - Contrato de trabalho por prazo determinado - Tratando-se de inquestionável exceção no contexto do Direito do Trabalho, os contratos a prazo submetem-se às hipóteses legais tipificadas e estritas no tocante à possibilidade de sua pactuação. No artigo 443, parágrafo segundo da CLT, estabelece-se quais são as possibilidades de contratação a termo. São admissíveis em serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, atividades empresariais de caráter transitório ou contrato de experiência. A lei fixa prazos máximos para a duração dos contratos a termo. Regra geral, os contratos a termo não podem exceder 2 anos (art. 445, CLT). Sendo contrato de experiência o contrato a termo, seu prazo não poderá exceder 90 dias (art. 445, parágrafo único, CLT). Dentro do prazo máximo estabelecido em lei é possível em obediência ao artigo 451, CLT, prorrogar o contrato de trabalho tácita ou expressamente. Havendo mais de uma prorrogação, transforma -se e m contrato por prazo indeterminado. Há alguns contratos a termos, porém, que são realmente formais: atleta profissional (conferido pela Lei n. 12.395/11 que revogou a Lei n. 6.354/76), artista profissional (art. 9º , L. 6533/78), contrato de trabalho temporário (Lei 6019 /74), dentre outros. São cabíveis contratos a termo regidos em leis específicas, tais como temporário, safra, senão vejamos. – Contrato de safra - É o pacto empregatício rural a prazo certo, cujo termo final seja fixado em função das variações estacionais da atividade agrária (criado pela Lei 5.889/73). Na verdade, o contrato de safra nada mais é do que senão um contrato cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo. – O contrato provisório da Lei n. 9601/98 - os contratos a prazo certo sempre constituíram hipóteses excepcionais dentro do contexto do Direito do Trabalho. A Lei 9601/98 veio alterar de modo substancial esse quadro 34 normativo. O novo diploma não apenas diminuiu as restrições à pactuação dos contratos a termo (o que compromete de modo grave a eficácia de alguns princípios do Direito do Trabalho – princípio da norma mais favorável e da continuidade da relação de emprego), bem como aprofundou a carência de direitos dessa espécie contratual. O novo diploma busca escapar às restrições estabelecidas na CLT, autorizando a celebração do contrato a termo independentemente das condições estabelecidas no art.. 443, §2 º da CLT . Ademais, autoriza também que a nova lei se aplique em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento. 35 11 SALÁRIO E REMUNERAÇÃO – Conceito de salário - Não há conceito de salário na CLT. Contudo, atualmente, podemos entendê-lo como o pagamento feito pelo empregador a seu empregado, em razão de prestação de serviços pessoal, realizada com habitualidade e mediante subordinação, em qualquer que seja a categoria profissional. Onde há salário há contrato de emprego, pois esta é a forma onerosa deste tipo de contratação. – Distinções relevantes INDENIZAÇÃO - a indenização é a reparação de danos, que visa recompor o patrimônio ou o bem jurídico d a pessoa. Não se confunde com salário as indenizações de dispensa sem justa causa e outras, como as diárias e ajudas de custo, cuja natureza é também a de ressarcimento de gastos do empregado movimentando-se em serviço. Diárias e ajudas de custo são, portanto, indenizações. Chamam -se diárias quando reiteradas e ajudas de custo quando eventuais. REMUNERAÇÃO – existe verdadeira confusão entre as expressões, sendo utilizada diversas vezes de maneira a técnica uma pela outra. A CLT (art. 457, caput e §1º) traça conceitos bem distintos de remuneração e salário. Assim, incluem-se na remuneração do empregado horas extras, gorjetas, 13º, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade e outros créditos auferidos em decorrência do serviço prestado ao empregado dentro do contrato de trabalho. Já na nova redação conferida pela Lei n. 13.467/17 no § 2o as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. . ALTERAÇÕES INSALUBRIDADE Cabe destacar que em recente decisão na ADI 5938 de 29/05/2019 foi retirado o inciso II e III a expressão "quando apresentar atestado de saúde, 36 emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento", estando assim a redação da inclusão dada pela Lei n. 13.467, de 2017 ao texto do Art. 394-A da CLT:. “Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, durante a gestação; III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, durante a lactação. § 1o (VETADO) § 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. § 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. “Art. 396. ............................................................. § 1º ....................................................................... § 2º Os horáriosdos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador.” (NR). Assim temos: Salário – é a retribuição dos serviços prestados pelo empregado, por força do contrato de trabalho, sendo devido e pago única e diretamente pelo empregador, e podendo ser pago em dinheiro e em utilidades. Remuneração – é resultante da soma do salário percebido em virtude do contrato de trabalho e dos proventos auferidos habitualmente pelo empregado, 37 em face dos serviços executados por força do mesmo contrato, podendo ser paga apenas em dinheiro e admitindo-se que a paga ocorra por terceiros, como acontece no caso das gorjetas. Salário mínimo - A CLT (art. 76) conceitua salário mínimo como sendo a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, capaz de satisfazer, em determinada época e região do país, as suas necessidade normal de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. A CRFB (art. 7º. IV) também dispôs acerca do salário mínimo, acrescentado que o mesmo deve ser capaz de atender também às necessidades da família do trabalhador, bem como de sua saúde, educação, com reajustes periódicos que lhe preservem o seu poder aquisitivo. – Piso salarial profissional – o piso salarial profissional, também conhecido como salário mínimo profissional, pode ser fixado de três formas diferentes: (a) por lei, para os integrantes de uma mesma categoria; (b) por sentença normativa, através de dissídio coletivo de trabalho; (c) pelos próprios interessados, através de Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho. Hoje, às categorias profissionais têm seus salários expressos em reais e reajustados periodicamente em suas data -base, por via de ACT, CCT ou sentença normativa. – Formas de estipulação dos salários a) Salário por tempo – é o mais usual, consistindo em uma importância fixa, paga em razão do tempo em que o empregado permanece à disposição do empregador, independentemente dos serviços executados. É o caso do salário por hora, por dia, por semana, por quinzena ou por mês. b) Salário por produção – é aquele em tem como base de cálculo o produto da atividade do empregado, atribuindo -se tarifa o u preço para cada unidade produzida. 38 c) Salário por tarefa – é considerado como misto, pois que resulta da combinação entre os salários por unidades: de tempo e produção. A sua ideia básica é que em dado tempo, haja uma determinada produção e, pela economia de tempo, uma recompensa. Normas de proteção salarial - Como regra de proteção e de pagamento ao salário, dispõe o Direito do Trabalho de quatro princípios básicos: IRREDUTIBILIDADE – os salários são irredutíveis, não podendo o empregador diminuir o salário do empregado (art. 7 º, VI, CR FB), salvo se promovida através de negociação coletiva com o Sindicato, caso em que terá as dimensões resultantes dessa negociação. INALTERABILIDADE – os salários não serão alterados por ato unilateral do empregador, se prejudicial ao empregado. Alterar o salário significa modificar a sua forma e modo de pagamento, não se confundindo com redução, que é a supressão parcial de seu valor. IMPENHORABILIDADE – os salários são impenhoráveis (art. 649, IV, CPC), salvo para pagamento de pensão alimentícia. INTANGIBILIDADE – os salários são intangíveis, ou seja, não podem sofrer descontos, salvo os previstos em lei (ex.: adiantamento salarial, cota previdenciária, contribuição sindical, faltas injustificadas, imposto de renda, pensão alimentícia e compensação por falta de cumprimento do aviso prévio) , em CCT e nos casos de danos causados pelo empregado. O pagamento do salário é disciplinado por normas imperativas, devendo ser realizado em moeda corrente do país, vedado o uso de moeda estrangeira. Os valores acordados em dólar, por exemplo, devem sofrer a conversão para o real na data do pagamento. O pagamento poderá ser feito por cheque, desde que de fácil desconto, em agência urbana próxima do local de trabalho e quando o empregado não se opuser, considerando- se o tempo dispensado pelo empregador para promover os descontos dos cheques. A periodicidade máxima de pagamento do salário é de um mês, salvo comissões, percentagens e gratificações que podem ser pagas em intervalos maiores. O prazo máximo para o pagamento é o quinto d ia útil do mês 39 subsequente ao do vencimento. O atraso reiterado no pagamento configura mora salarial, que gera a justa causa patronal – art. 483, d, CLT. A prova do pagamento do salário é o recibo, não se admitindo para tanto a utilização de prova testemunhal (art. 464, CLT). A ausência de recibo de pagamento importa em considerar que o salário não foi pago. Se o empregado é analfabeto, deve colocar sua impressão digital no documento e receber o dinheiro, ou assinatura a rogo (art. 464 , parágrafo único, CLT). O salário utilidade ou in natura, previsto no art. 458 da CLT, que consiste no fornecimento de utilidades ao trabalhador, como contraprestação de serviços prestados, trouxe um acréscimo na reforma trabalhista conferida pela Lei n. 13.467/17 ao introduzir o §5o estabelecendo que o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição. Para caracterização do salário -utilidade é necessário que (i) seja pago com habitualidade, ou seja, deve se reiterar ao longo do contrato de trabalho; (ii) que a causa e objetivos envolventes ao fornecimento da utilidade sejam essencialmente contraprestativos. Assim, somente terá natureza salaria l a utilidade fornecida pelo trabalho e não para o trabalho. Com isso, conclui-se que serão consideradas como salário, as utilidades que forem fornecidas ao empregado de forma gratuita e habitual. A CLT permite o pagamento em utilidades, como alimentação, habitação, etc. Porém, nem todo salário pode ser pago em utilidades, uma vez que 30% necessariamente do seu valor deverão ser pagos em dinheiro (art. 458; 81, §1º; e 82, parágrafo único, todos da CLT). Os casos mais comuns de salário in natura são: Vestuário - para que tenha natureza salarial é preciso que seja fornecido em contraprestação ao trabalho contratado e substitua parte do salário em dinheiro que seria destinada a sua aquisição. Todavia, o vestuário fornecido para a execução do serviço, ainda que não seja uniforme (alteração ), de uso compulsório na empresa, não é 40 salário-utilidade. “Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada. Parágrafo único. A higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipóteses e m que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum.” Transporte – se o transporte é proporcionado ao obreiro para a execução dos serviços, como por exemplo o transporte do mineiro, da boca da mina ao local do trabalho, não pode, evidentemente, ser conceituado como salário. A empresa pode fornecer transporte ao empregado. Se, habitual e gratuito, insere-se como salário-utilidade. Todavia, o fornecimento desta rubrica tem sido drasticamente reduzido com o advento do vale - transporte (LEI. 7418 /85), de fornecimento obrigatório, que exclui a configuração do salário- utilidade.Federal/88, o empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato, não pode ser dispensado arbitrariamente ou sem justa causa. GESTANTE O artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88 confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. DIRIGENTE SINDICAL De acordo com o artigo 543, parágrafo 3º da CLT, e artigo 8º da Constituição Federal, não pode ser dispensado do emprego o empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação, de entidade sindical ou associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos da legislação. 100 DIRIGENTE DE COOPERATIVA A Lei nº 5.764/71, art. 55, prevê que “os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas por eles mesmos criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT” – ou seja, desde o registro da candidatura até um ano após o término de seu mandato. ACIDENTE DO TRABALHO De acordo com o artigo 11 8 da Lei nº 8.21 3/91, o segurado que sofreu acidente de trabalho te m garantida, pelo prazo de 12 meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independente de percepção de auxílio -acidente. Significa dizer que tem garantido o emprego o empregado que recebeu alta médica, após o retorno do benefício previdenciário. 101 ENCERRAMENTO Parabéns por ter concluído os estudos desta matéria da sua especialização! A Editora Famart e seus parceiros (a) conteudistas, prepararam esta apostila baseando-se em temas e discussões relativas à esta disciplina. Reunimos conteúdos de autores e pesquisadores que são referência na temática apresentada, concebendo um compilado desta abordagem de forma didática visando melhor aproveitamento no seu processo de conhecimento e aprendizagem. Na presente apostila, foram utilizados materiais que estão devidamente referenciados ao final em conjunto com as demais referências de todas as citações, viabilizando, desta forma, a identificação e eventual consulta às fontes. Busque materiais auxiliares de estudo para que possam agregar ainda mais no seu conhecimento. Dúvidas, elogios, questionamentos ou orientações quanto ao conteúdo estudado, disponibilizamos para esta finalidade a opção de abertura de requerimento através de sua área de estudo. Nossos tutores estarão disponíveis para te atender! 102 REFERÊNCIAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10.ed. São Paulo: Ltr, 2016. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 40.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2015. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 11.ed. São Paulo: Método, 2016. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Direito do Trabalho. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2015. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2016. MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2016. SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho - Série Concursos Públicos. 16.ed. Método, 2014. ROMAR, Carla Teresa Martins (Coord.), Pedro Lenza. Direito do Trabalho Esquematizado. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 1 DIREITO DO TRABALHO 2 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO 3 REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO 4 ESPÉCIES DE TRABALHADORES SEM VÍNCULO DE EMPREGO 5 EMPREGADO – artigo 3, CLT 6 DO TELETRABALHO 7 EMPREGADO RURAL 8 O EMPREGADOR 8.1 Alterações legais 9 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO 10 ALTERAÇÕES COM RELAÇÃO A FIGURA DO AUTÔNOMO 11 SALÁRIO E REMUNERAÇÃO 12 ALTERAÇÕES NO ARTIGO 457, CLT ATENÇÃO 13 DURAÇÃO DO TRABALHO (MUDANÇAS) 14 ALTERAÇÃO: LEI 13467/2015 15 REQUISITOS PARA A REMUNERAÇÃO DO REPOUSO SEMANAL 16 ALTERAÇÃO (mudanças lei 13467/2017), SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 16 ASSÉDIO MORAL E SEXUAL NO TRABALHO 17 DO DANO EXTRAPATRIMONIAL 1 8 PARTICIPAÇÃO DOS LUCROS E RESULTADOS 19 NEGOCIAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO 20 PEJOTIZAÇÃO 21 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ( ALTERAÇÕES ) - EXTINÇÃO OU TERMINAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 22 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO 23 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO INDETERMINADO 24 EXTINÇÃO DO CONTRATO SEM JUSTA CAUSA (DESPEDIDA, DISPENSA IMOTIVADA) 25 PEDIDO DE DEMISSÃO PELO EMPREGADO 26 DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA PELO EMPREGADO 27 NOVA MODALIDADE DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – COMUM ACORDO 28 DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA PELO EMPREGADOR (DESPEDIDA INDIRETA) 29 RESCISÃO POR CULPA RECÍPROCA 30 EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO 31 HOMOLOGAÇÃO E ASSISTÊNCIA SINDICAL – MUDANÇAS 32 REPRESENTAÇÃO DOS EMPREGADOS E DIREITO COLETIVO 33 ESTABILIDADE E GARANTIA NO EMPREGO ENCERRAMENTO REFERÊNCIAS