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1 2019.1 UCAM - CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO DO TRABALHO 1 PROFESSORA LUCIANA MACEDO DARZE AULA 1: INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO (ANOTAÇÕES DE AULA) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho, 10a. ed., Salvador: Ed. JusPodivm, 2018.. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 32a. ed., São Paulo: Atlas, 2016. CASSAR, Vólia Bomfim. Resumo de direito do Trabalho, 7a. ed, Rio de Janeiro:Forense,São Paulo: Método, 2018. RESENDE, Ricardo.Direito do Trabalho, 7a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2017 1. Contextualização Histórica: "O Direito tem uma realidade histórico-cultural, não admitindo o estudo dé quaisquer de seus ramos sem que se tenha noção de seu desenvolvimento dinâmico no transcurso do tempo. À luz da história, é possível compreender com mais acuidade os problemas atuais. A concepção histórica mostra como foi o desenvolvimento de certa disciplina, além das projeções que podem ser alinhadas com base no que se fez no passado, inclusive no que diz respeito à compreensão dos problemas atuais. Não se pode, portanto, prescindir de seu exame. É impossível ter o exato conhecimento de um instituto jurídico sem se proceder a seu exame histórico, pois se verifica suas origens, sua evolução, os aspectos políticos ou econômicos que o influenciaram." (MARTINS, p. 33). 1.1. No mundo: Afirma-se que o Direito do Trabalho e o contrato de trabalho passaram a desenvolver-se com o surgimento da Revolução Industrial, iniciada no séc. XVIII. Constata-se, nessa época, que a principal causa econômica do surgimento da Revolução Industrial foi o aparecimento das máquinas a vapor e têxtil como fonte energética, e por conseguinte, a necessidade de pessoas para operar tais máquinas, impondo a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho assalariado. • Imposição de péssimas condições de trabalho pelo capital -> reivindicações do proletariado através de sindicatos -> surgimento da "questão social" -> intervenção do Estado nas relações de trabalho com o intuito de proteção do trabalhador por meio de legislação proibitiva de abusos. • Marcos legislativos: Encíclica Rerum Novarum 1891 do Papa Leão XIII; Constitucionalismo social: Constituição do México de 1917, Constituição Alemã de 1919 (Weimar), Tratado de Versailhes de 1919 (criação da OIT), Carta del Lavoro de 1927 da Itália, Carta das Nações Unidas e vinculação da OIT à ONU 1945-46, Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. 1.2. No Brasil: Até a abolição da escravatura em 1888, a base motora do trabalho no Brasil era a escravidão. A Constituição de 1891 reconheceu a liberdade de associação de forma ampla. As transformações ocorridas na Europa e a crescente legislação trabalhista e a instituição da OIT em 1919 influenciaram o surgimento de leis trabalhistas no Brasil. A Lei Eloy Chaves de 1923 cria estabilidade e caixa de aposentadoria para os ferroviários. Na década de 1930, diversos decretos do Poder executivo estabeleciam normas trabalhistas (questão social). As Constituições de 1934, de 1937 fazem menção a direitos trabalhistas, sendo que esta última cria o modelo corporativista de organização sindical (sindicato único, vinculado ao Estado, proibida a greve). Em 1/5/1943 foi aprovado o Decreto-lei 5452, denominado de CLT, que sistematizou e reuniu as diversas leis esparsas. A Constituição de 1946 restabeleceu o direito de greve, aumentando o rol dos direitos trabalhistas. 2 Aprovada a lei 605/1949 (ainda vigente) que dispõe sobre o RSR e a lei 4090/1962 que institui a Gratificação natalina. A Constituição de 1967 manteve os direitos trabalhistas e passou a prever o FGTS criado na lei 5107/1966. A E.C. n. 1 de 1969 não alterou os direitos trabalhistas. Importantes leis ordinárias são aprovadas: 5859/72 (doméstico), 5889/73 (rural). 6019/74 (temporário). A Constituição de 1988 regula os direitos trabalhista nos artigos 7º ao 11 -> direitos trabalhistas no contexto dos direitos fundamentais. Entretanto, permitiu a flexibilização via negociação coletiva. A lei 13.467 de 13/7/2017 (“Reforma Trabalhista”) alterou de forma profunda a CLT e diversas leis ordinárias. 1.3. Algumas reflexões: "Percebe-se que o Direito do Trabalho é verdadeira conquista obtida ao longo da História da humanidade, exercendo papel fundamental, ao garantir condições mínimas de vida aos trabalhadores, assegurando a dignidade da pessoa humana e evitando abusos que o capital e a busca pelo lucro pudessem causar aos membros da sociedade, em especial àqueles que não detêm o poder econômico".(GARCIA, p. 32). "O neoliberalismo prega que a contratação e os salários dos trabalhadores devem ser regulados pelo mercado, pela lei da oferta e da procura. O Estado deve deixar de intervir nas relações trabalhistas, que seriam reguladas pelas condições econômicas. Entretanto, o empregado não é igual ao empregador e, portanto, necessita de proteção. Surge nova teoria pregando a necessidade de separação entre o econômico e o social, o que é verificado hoje na Constituição de 1988, que não mais trata dos dois temas de forma reunida, mas separadamente. Da mesma forma, preconiza-se um Estado neoliberalista, com menor intervenção nas relações entre as pessoas". (MARTINS, p. 40) A promulgação da lei 13.467/2017 consagrou tal princípio de menor intervenção, fazendo surgir verdadeiro Direito Liberal do Trabalho na opinião de inúmeros doutrinadores. Avanço ou retrocesso histórico? 2. Conceito: "Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas." (MARTINS, p.47) 3. Divisão da matéria para fins didáticos: TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO: questões iniciais pertinentes à autonomia, natureza jurídica, fontes, conceitos, integração e eficácia desse ramo do Direito. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO: Núcleo de estudo: contrato de emprego: início, desenvolvimento e término. DIREITO COLETIVO DO TRABALHO: relações coletivas de trabalho, temas: organização sindical, negociação coletiva e instrumentos normativos decorrentes, representação dos trabalhadores na empresa, conflitos coletivos e greve. OBS.: Direito Processual do Trabalho e Direito da Seguridade Social são ramos autônomos, segmentos do Direito Público, NÃO PERTENCEM AO DIREITO DO TRABALHO. 3 4. Natureza jurídica do Direito do Trabalho: Segundo a clássica e didática divisão do Direito, formulada pelos romanos no fim da Antiguidade, o Direito se divide em: Público: voltado à organização do Estado, normas cogentes e imperativas. Privado: pertinente à regulação dos interesses particulares, normas que admitem a interferência da vontade dos particulares. No DT observam-se normas de natureza pública, como relativas à duração do trabalho, segurança e medicina do trabalho. No entanto, isto não significa que o mesmo seja de ordem pública, pois não regula de forma preponderante a atividade estatal, nem o seu poder de império. Esse fato somente demonstra a relevância para a sociedade do tema do trabalho. (GARCIA, p. 41) Majoritariamente, a doutrina conceitua o Direito do Trabalho como ramo do Direito Privado. A lei 13.467/2017 reforçou tal tese através do princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva (art. 8º, §3º, CLT). Além disso, a convenção coletiva e o acordo coletivo passaram a ter prevalência sobre a lei em uma série de assuntos (arts. 611-A e 611-B). Existem ainda, mais 3 teorias relativas ao tema: Direito Social, Direito Misto e Direito Unitário. 5. Fontes do Direito do Trabalho: fonte= origem, nascedouro. 5.1 Classificação das fontes: 5.1.1. fontes materiais: correspondem aos fatos sociais, econômicos, políticos, culturais,religiosos, biológicos, etc, que provocaram a edição de uma determinada norma jurídica. 5.1.2. fontes formais: correspondem aos dispositivos normativos que revelam a existência de um determinado direito, é a exteriorização da norma jurídica. Exemplo: art. 7o., XIII da CRFB - limitação de jornada a 8 horas diárias e 44 horas semanais. Essa é a fonte formal. As fontes materiais seriam as reivindicações dos trabalhadores por melhores condições de trabalho, bem como a fatores biológicos que apontam a necessidade de limitação da jornada como forma de preservação da saúde do trabalhador. No DT existe um pluralismo de fontes formais, que emanam não só do Estado, mas também da vontade das partes, de certos grupos sociais. Nesse sentido, as fontes formais classificam-se em: a) heterônomas: elaboradas por um terceiro, alheio à relação de trabalho e decorrentes da atividade normativa do Estado). Exemplos: Constituição Federal, Emendas Constitucionais, leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias, tratados internacionais (em especial as convenções da Organização Internacional do Trabalho), normas regulamentares (NRs que tratam de segurança e medicina do Trabalho) e decretos do Ministério do Trabalho e Emprego, sentença normativa (proveniente do julgamento de dissídio coletivo), Jurisprudência (Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST), Princípios de Direito do Trabalho (estudado em capítulo próprio). b) autônomas: provenientes da vontade dos próprios sujeitos participantes da relação de trabalho). Exemplos: Convenção Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo de Trabalho (art. 611 da CLT), contrato de trabalho, regulamento de empresa (que pode ser bilateral ou unilateral), costume (previsão no art. 8o. da CLT; exemplos: art. 458, caput da CLT: salário in natura; art. 460 da CLT) 4 5.2. Integração de normas: solucionar as lacunas do DT. Art. 8º. da CLT (nova redação pela Reforma Trabalhista): "As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. 5.3. Eficácia da lei trabalhista no tempo: regra ------> Irretroatividade e limitação dos efeitos futuros. Princípio constitucional do art. 5º, XXXVI, da CRFB/ art. 6º da LINDB. Os direitos trabalhistas previstos nas diversas normas heterônomas incorporam-se ao contrato de trabalho como se fossem cláusulas contratuais, formando-se um negócio jurídico perfeito. O art. 468 da CLT veda ao empregador, em regra, alterar tais cláusulas contratuais, também denominadas de condições de trabalho, ainda que haja a concordância do empregado, desde que provoque prejuízos (princípio da condição mais benéfica ao empregado) Exemplo: S. 191, III do TST: SÚMULA Nº 191 do TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos o itens II e III) Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016. III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT. 5.3.1. Reforma Trabalhista (lei 13.467/2017). Questão: A lei 13.467/2017 tem aplicação imediata, repercutindo nos contratos vigentes? Resposta: SIM. Defendida por VÓLIA B. CASSAR (páginas 21 e 22). Fundamentos: artigo 912 da CLT e 2.035 do Código Civil. A lei pode autorizar a alteração in pejus do contrato, criar ou retirar direitos repercutindo imediatamente nos contratos vigentes, podendo impactar mudanças que cause prejuízo ao empregado. Neste caso não se aplica o art. 468 da CLT porque este dispositivo legal foi dirigido às partes e não ao legislador. Da mesma forma o antigo art. 2o. da Medida Provisória 808/2017, que perdeu sua eficácia em 23.04.2018. Assim, para os fatos ocorridos após 11.11.2017 aplica-se a lei 13.467/2017, tanto na parte que favorece, quanto na parte que prejudica o empregado. Resposta: NÂO. Fundamento: art. 468 da CLT. A lei 13.467/2017, na parte que prejudica o trabalhador, só é aplicada para os contratos firmados a partir de sua vigência. Dessa forma, os contratos em curso continuam a ser regidos pela lei revogada. Pesquisa jurisprudencial: art. 58, parágrafo 2o. da CLT. Horas in itinere. Revogado pela Lei 13467/2017. Extinta a norma, extinguem-se seus efeitos no contrato? 5.4. Eficácia da lei trabalhista no espaço: Princípio da territorialidade, tendo em vista a soberania nacional. RELAÇÕES EMPREGATÍCIAS havidas no território brasileiro - critérios da territorialidade. Regra geral: aplica-se a legislação trabalhista brasileira, mesmo que se trate de trabalhador estrangeiro; 5 Exceções: a) Organismos internacionais (ex. UNESCO); gozam de imunidade absoluta de jurisdição (Convenção de Londres); OJ 416 da SBDI; Artigo 5º, § 2º da CF/88; Territórios estrangeiros no Brasil (EMBAIXADAS E CONSULADOS). E Organismos Internacionais: OIT, UNESCO (órgãos da ONU que tem sede no Brasil). GOZAM DE IMUNIDADE ABSOLUTA DE JURISDIÇÃO. b) Transferência de empregado cujo contrato estava sendo executado no Brasil para o exterior (Contratos superiores a 90 dias): Aplica-se a norma mais favorável (conjunto de normas em relação a cada matéria)- Art. 1o. da lei 7064/1982 (alterado pela lei 11962/2009): situação dos trabalhadores contratados no Brasil para trabalhar no exterior ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior. 6. Princípios do Direito do Trabalho: A diretriz básica do Direito do Trabalho é a PROTEÇÃO AO TRABALHADOR, uma vez que o empregado não está em igualdade jurídica com o empregador, como acontece nos contratos de direito Civil em geral. O trabalhador ingressa na relação de emprego em desvantagem, porque vulnerável economicamente, dependendo daquele emprego para sobrevivência, aceitando condições cada vez menos dignas de trabalho, daí a necessidade de um princípio protetivo para equilibrar essa relação desigual. 6.1. ESPÉCIES: 6.1.1. Proteção ou Tutela do Trabalhador apresenta-se sob três formas, a saber: a) a regra in dubio pro operario; b) a regra da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; c) a regra da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador. 6.1.2. Primazia da realidade 6.1.3. Intangibilidade ou Irredutibilidade salarial 6.1.4. Continuidade da relação de emprego. 6.1.5. Continuidade da empresa ou Função social da empresa. 6.1.6. Inalterabilidade contratual in pejus. 6.1.7. Irrenunciabilidade ou indisponibilidade de direitos trabalhistas SOBRE O TEMA, UTILIZAREMOS O CAPÍTULO 2 DO LIVRO DE VÓLIA B. CASSAR CITADO NA BIBLIOGRAFIA CONSULTADA (PÁGINAS 7 À 27) 6 EXERCÍCIOS Questão 1. (FCC – 2011 - TRT20 (SE) - Analista Judiciário – Execução de Mandados): O princípio que possui como propósito tentar corrigir desigualdades, criando uma superioridade jurídica em favor do empregado diante da sua condição de hipossuficiente é especificamente o princípio da: (A) dignidade da pessoa humana. (B) condição mais benéfica. (C) primazia da realidade. (D) proteção. (E) boa-fé. Questão 2 (FCC – 2012 – TRT8 (PA e AP) – Técnico Judiciário – Área Administrativa) O Princípio que importa especificamente na garantia de preservação, aolongo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste de caráter de direito adquirido, é o Princípio da (A) Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas. (B) Continuidade da Relação de Emprego. (C) Intangibilidade Contratual Objetiva. (D) Imperatividade das Normas Trabalhistas. (E) Condição Mais Benéfica. Questão 3 (FCC – 2012 – TRT11 (AM) – Analista Judiciário – Área Judiciária) O Juiz do Trabalho pode privilegiar a situação de fato que ocorre na prática, devidamente comprovada, em detrimento dos documentos ou do rótulo conferido à relação de direito material. Tal assertiva, no Direito do Trabalho, refere-se ao princípio da (A) irrenunciabilidade. (B) intangibilidade salarial. (C) continuidade. (D) primazia da realidade. (E) proteção. Questão 4 (FCC – 2011 – TRT24 (MS) – Analista Judiciário – Área Administrativa) O princípio que faz prevalecer a restrição à autonomia da vontade no contrato trabalhista, em contraponto à diretriz civil de soberania das partes no ajuste das condições contratuais, é, especificamente, o princípio a) da condição mais benéfica. b) da imperatividade das normas trabalhistas. c) da primazia da realidade sobre a forma. d) da continuidade da relação de emprego. e) do in dubio pro operario Questão 5 (FCC – 2009 – TRT7 (CE) – Técnico Judiciário – Área Administrativa) Acerca dos princípios que informam o Direito do Trabalho, pode-se afirmar que: a) O empregador pode reduzir o salário de seus empregados, desde que 75% deles concordem com tal redução, independentemente de negociação com a entidade sindical da categoria. b) A irredutibilidade do salário é um princípio absoluto. c) É lícita a redução dos salários dos empregados da empresa, desde que disposta em Convenção ou Acordo Coletivo. d) O empregador pode, livremente, em qualquer hipótese, reduzir o salário do empregado. e) O empregador pode reduzir o salário do empregado, se este firmar por escrito sua concordância. 7 Questão 6 Na prova aplicada em setembro de 2010 para o concurso de Juiz do Trabalho da 2ª Região (SP), organizado pelo próprio TRT2, foi considerada incorreta a assertiva: “O princípio da continuidade do contrato de trabalho constitui presunção favorável ao empregado, razão pela qual, o ônus da prova quanto ao término do contrato de trabalho é do trabalhador, nas hipóteses em que são negadas a prestação dos serviços e o despedimento”. Questão 7: OAB-SP 2005 - FCC: NÃO está incluída entre as fontes supletivas ou subsidiárias mencionadas pelo art. 8º, da CLT: a) a analogia. b) o direito comparado. c) a jurisprudência. d) o acordo coletivo de trabalho. Questão 8: TRT 4ª Região – 2006 – FCC. Um representante comercial ajuíza reclamação trabalhista, pleiteando vínculo de emprego e verbas daí decorrentes, não obstante a prestação de serviços tenha ocorrido mediante a celebração de contrato de representação autônoma. À luz do princípio da primazia da realidade, A) prevalece o contrato celebrado entre as partes, por força do princípio pacta sunt servanda (os acordos devem ser cumpridos). B) prevalece o contrato celebrado entre as partes, a menos que fique demonstrada a presença de coação ou dolo na celebração do contrato de representação comercial. C) o vínculo de emprego poderá ser reconhecido se, da realidade dos fatos, resultar demonstrada a presença dos requisitos necessários para a configuração do contrato de trabalho. D) o vínculo de emprego será sempre reconhecido porque houve uma prestação de trabalho mediante a remuneração. E) o vínculo de emprego será sempre reconhecido, uma vez que os atos visam anular, fraudar ou desvirtuar direitos trabalhistas são nulos de pleno direito, em obediência ao artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho. Questão 9: Quais os princípios de Direito do trabalho que irradiam do Princípio da Proteção ou Tutela ao trabalhador? Explique cada um deles. Questão 10: Assinale a alternativa correta. a) Convenção coletiva de trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual um Sindicato representativo de categoria dos trabalhadores estipula condições de trabalho com um empregador, aplicáveis às relações individuais de trabalho. b) Acordo coletivo de trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis às relações individuais de trabalho. c) Convenção coletiva de trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis às relações individuais de trabalho. d) Acordo coletivo de trabalho é o acordo que o Sindicato representativo de uma categoria econômica faz com alguns trabalhadores, estipulando condições de trabalho aplicáveis no âmbito da empresa. Questão 11: De acordo com o princípio da irrenunciabilidade de direitos trabalhistas, seria correto afirmar que: a) é vedada tanto a renúncia quanto a transação. b) é aceita a renúncia se formalizada por escrito no momento da admissão. c) é vedada a renúncia, mas aceita-se a transação sobre determinados direitos quando houver expressa previsão legal para tanto. d) é aceita a renúncia se o empregado for maior e capaz. Questão 12: Diferencie fonte formal no sentido heterônomo de fonte formal no sentido autônomo. Questão 13 Seria correta a afirmativa de que o Direito do Trabalho, quanto à sua natureza jurídica, é ramo do Direito Privado? Justifique sua resposta. 8 CORREÇÃO DOS EXERCÍCIOS 1 – D 2 – E 3 – D 4– B 5– C 6– Incorreta 7- D 8-A (art. 2, §2º, CLT) 9- O Princípio da proteção pode ser desmembrado em três: 1) aplicação da norma mais favorável ao trabalhador: relacionado à hierarquia das normas jurídicas. Havendo várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve ser aplicada a que for mais benéfica ao trabalhador, independentemente de sua posição no ordenamento jurídico. Ex. art. 620 CLT 2) A condição mais benéfica ao trabalhador deve entender-se por direito adquirido, ou seja, vantagens já conquistadas, não podem ser modificadas para pior. Ex. Súmula 51 do TST 3) in dubio pro operario: Tal princípio dá ao aplicador da Lei, na dúvida quanto à interpretação da norma, a escolha entre as interpretações legais viáveis, sendo que a interpretação a ser aplicada deverá ser a mais benéfica ao trabalhador, desde que não afronte a vontade do legislador. 10- C (art.611 caput e §1º CLT) 11- C (doutrina) 12- Fonte formal autônoma provém diretamente da vontade das partes envolvidas na relação de trabalho. Ex. acordo coletivo, convenção coletiva de trabalho. Fonte heterônoma provém de vontade alheia, mais especificamente do Estado. Ex.: Lei, CLT, Constituição Federal. 13- Sim. Esta é a corrente majoritária, tendo em vista que historicamente as primeiras leis relacionadas a prestação de serviço estavam inseridas no CC de 1916, e ainda, porque em regra, regula uma relação contratual entre particulares, prevalecendo a autonomia da vontade das partes na contratação e no término do contrato de trabalho. 1 2019.1 UCAM – CURSO DE DIREITO DIREITO DO TRABALHO 1 – PROFESSORA LUCIANA DARZE AULA 2: RELACAO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO: EMPREGADO E OUTROS TIPOS DE TRABALHADORES (anotações de aula) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho, 10a. ed., Salvador: Ed. JusPodivm, 2018.. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 32a. ed., São Paulo: Atlas, 2016. CASSAR, Vólia Bomfim. Resumo de Direito do Trabalho, São Paulo: Método, 2018. RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho, 7a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2017 1) Relação de trabalho # relaçãode emprego Empregado é o trabalhador pessoa física determinada que presta serviços de natureza não eventual à empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Art. 3º. CLT. 1.1.) REQUISITOS FÁTICO-JURÍDICOS da relação de emprego: S subordinação H habitualidade O onerosidade P pessoalidade P pessoa física 1.2.) Tipologia de empregados na CLT: • Empregado comum: Art. 3º CLT • Empregado em domicilio: ART 6º. CLT. "Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011) Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)" http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12551.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12551.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12551.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12551.htm 2 • Empregado em regime de teletrabalho: ART. 75-A até 75- E CLT. "CAPÍTULO II-A DO TELETRABALHO " Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo. Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho. Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. § 1o Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. § 2o Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado. Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. • Empregado “hiper-suficiente”: ART. 444, parágrafo único da CLT. “Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)" “Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II - banco de horas anual; III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI - regulamento empresarial; VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; 3 IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X - modalidade de registro de jornada de trabalho; XI - troca do dia de feriado; XII - enquadramento do grau de insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV - participação nos lucros ou resultados da empresa." § 1o No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3o do art. 8o desta consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 2o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 3o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 4o Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito.(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017). § 5o Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos. • Empregado em regime de trabalho intermitente: art. 452-A até 452-H da CLT. (fonte: http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/contrato-de-trabalho-intermitente.htm. Acesso em 05-09-2018. “O Contrato de Trabalho Intermitente é uma nova modalidade de contratação do trabalhador, expressamente prevista na Lei da Reforma Trabalhista. Considera-se como intermitente o Contrato de Trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. Interessante destacar que o trabalhador poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço, que exerçam ou não a mesma atividade econômica, utilizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato detrabalho. A Medida Provisória 808/2017 havia alterado o art. 452-A da CLT, estabelecendo que o contrato de trabalho intermitente deveria ser celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, bem como deveria constar: - identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/contrato-de-trabalho-intermitente.htm http://www.normaslegais.com.br/legislacao/Lei-13467-2017.htm http://www.normaslegais.com.br/legislacao/mp808_2017.htm 4 - valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no § 12; e - o local e o prazo para o pagamento da remuneração. Nota: Ainda que o texto acima (estabelecido pela MP 808/2017) tenha perdido a validade a partir de 23/04/2018, a Portaria MTB 349/2018 manteve a exigência de se fazer constar no contrato intermitente tais informações, uma vez que visa apenas garantir os direitos e obrigações para ambas as partes. O empregador deverá convocar o empregado com pelo menos 3 dias de antecedência. Com a perda da validade da MP 808/2017, recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil (antes era de 24 horas), para responder ao chamado, presumida, no silêncio, a recusa. O período de inatividade não se considera como tempo de serviço à disposição do empregador. A contribuição previdenciária e o FGTS deverão ser recolhidos mensalmente pela empresa nos termos da lei. Assim como para os demais empregados, a cada 12 meses trabalhados o empregado tem direito de usufruir, nos 12 meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador. Nos termos do art. 444 da CLT e da Portaria MTB 349/2018, é facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente: I - locais de prestação de serviços; II - turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços; III - formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços; IV - formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados. • Empregado aprendiz: ART. 428 CLT "Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. §1º A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. §2º Ao aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora. (Redação dada pela Lei nº 13.420, de 2017) §3º O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência. http://www.normaslegais.com.br/legislacao/portariamtb349_2018.htm http://www.normaslegais.com.br/legislacao/portariamtb349_2018.htm 5 § 4o A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. § 5o A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência. §6º Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz com deficiência deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização. §7º Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1o deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a freqüência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental. § 8º Para o aprendiz com deficiência com 18 (dezoito) anos ou mais, a validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na CTPS e matrícula e frequência em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. 1.3.) Tipologia de empregados que não são regidos pela CLT, mas devem ter seu contrato anotado na CTPS: • Doméstico: lei complementar n 150/2015 e ART. 7º. Parágrafo único da CRFB. Dispõe a Lei complementar n. 150/2015: Art. 1o. Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. • RURAL: ART.7º., caput da CRFB e lei 5889/1973. Dispõem os arts. 2o e 3o. da lei 5889/1973: Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. Art. 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. § 1o Inclui-se na atividade econômica referida no caput deste artigo, além da exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, a exploração do turismo rural ancilar à exploração agroeconômica. (Redação dada pela Lei nº 13.171, de 2015) 1.4) Temporário: Lei 6019/74 com as mudanças introduzidas pela Lei 13.429/2017. É empregado regido pela CLT que possui 2 empregadores (a empresa prestadora de serviço, que assina a CTPS e a empresa tomadora que se beneficia do serviço do empregado). 6 “Art. 2o Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços. (Redação dada pela Lei nº 13.429, de 2017) § 1o É proibida a contratação de trabalho temporário para a substituição de trabalhadores em greve, salvo nos casos previstos em lei. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) § 2o Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)” Obs. 1: terceirização: Súmula 331 TST Obs.2: O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 30/08/2018 que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, sete ministros votaram a favor da terceirização deatividade-fim e quatro contra. A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte: “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”. 1.5.) Relação de trabalho: por interpretação inversa do ART. 3º. CLT: não preenchem todos os requisitos da relação de emprego. 1.5.1.) TIPOLOGIA DE Trabalhadores que não se aplicam a CLT: SÃO REGIDOS POR LEGISLACAO PRÓPRIA: • Estagiário: Lei 11788/08 • Voluntário: Lei 9608/98 • Autônomo: artigos 593 a 609 do CC/2002. Obs.: trabalhador autônomo: ART. 442-B CLT de acordo com a Reforma Trabalhista. “Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação. “ (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 7 • Servidor estatutário: o vínculo é de Direito Público (Direito Administrativo). Ex.: Lei 8112/90. OBS.: Art. 7º, "c" e "d" da CLT. • Avulso: Art. 7o. XXXIV da CRFB e Leis 12023/09 e lei 12815/2015. (portuário). • Eventual: Exemplo: diarista • Cooperado: Lei 12690/12 Obs.: cuidado com o art. 442 parágrafo único da CLT! 1.6) FRAUDE: ART. 9º. DA CLT: QUALQUER FRAUDE NO SENTIDO DE DISVIRTUAR A APLICACAO DA CLT É CONSIDERADA NULA! OU SEJA: IMPÕE- SE O RECONHECIMENTO DO VINCULO DE EMPREGO! (PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE) 2019.1 UCAM - CURSO DE DIREITO DIREITO DO TRABALHO I PROFESSORA LUCIANA DARZE ANOTAÇÕES DE AULA 3: SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO - EMPREGADOR Referências bibliográficas: CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 41a. ed. atual. e ampl. por Eduardo Carrion, Saraiva, 2017. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho, 7a. ed., 2017, ed. Método. 1. Conceito: Art. 2º CLT Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. § 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Segundo Ricardo Resende (Direito do Trabalho Esquematizado, páginas 256- 257) existem duas correntes doutrinárias que explicariam o conceito legal de empregador contido no art. 2o. da CLT: 1a. corrente: despreocupação com o rigor técnico. A CLT não foi técnica quando confundiu o conceito de empresa com o de empregador, e da mesma forma quando considerou equiparados a empregador aqueles que de fato são empregadores. Críticas e conclusões: • Empregador não é empresa pois empresa é “... atividade organizada no sentido de que nela se encontrem articulados, pelo empresário, os quatro fatores de produção: capital, mão de obra, insumo e tecnologia”. (Fabio Ulhoa). No mesmo sentido, o art. 966 do Código Civil dispõe que a empresa é a “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços”. E estabelecimento, segundo o mesmo autor é “o complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica”. O conceito legal de estabelecimento é extraído do art. 1.142 do Código Civil, segundo o qual “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. • Assim, empresa não é sujeito de direitos na ordem jurídica pátria. • Conclui-se que o melhor conceito seria: empregador é a pessoa (física ou jurídica) ou mesmo o ente despersonificado (p. ex., a massa falida) que contrata pessoa física para lhe prestar serviços, sendo que estes serviços devem ser prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, alteridade e sob subordinação. 2a. corrente: defende a definição dada pelo art. 2º da CLT, considerando-a viés doutrinário do legislador, com a finalidade implícita de reforçar a ideia de despersonalização do empregador, que, por sua vez, amplia a proteção do empregado. Críticas e conclusões: • A utilização do vocábulo "empresa" foi proposital, com o intuito de destacar, quanto ao aspecto subjetivo do contrato de emprego, a empresa (como empreendimento) em detrimento da pessoa do tomador dos serviços (quem contrata), ideia esta que serviria de base inclusive para a teoria da sucessão de empregadores. • Segundo Maurício Godinho Delgado, a "falha" da CLT acabou surtindo efeito positivo devido à funcionalidade do conceito legal de empregador: “.... a falha técnica celetista (ou viés doutrinário) evidenciou, no correr da experiência justrabalhista, um aspecto algo positivo, consubstanciado em sua funcionalidade. De fato, a eleição do termo empresa tem o sentido funcional, prático, de acentuar a importância do fenômeno da despersonalização do empregador. Ao enfatizar a empresa como empregador, a lei já indica que a alteração do titular da empresa não terá grande relevância na continuidade do contrato, dado que à ordem justrabalhista interessaria mais a continuidade da situação objetiva da prestação de trabalho empregatício ao empreendimento enfocado, independentemente da alteração de seu titular. É o que resultará preceituado nos arts. 10 e 448 da mesma CLT”. • No tocante ao § 1º do art. 2º da CLT, as entidades mencionadas seriam realmente apenas empregadores por equiparação, pois não teriam personalidade jurídica. Conclusões: o conceito de empregador decorre do conceito de empregado, isto é, sempre que um trabalhador ofereça a outrem sua energia de trabalho, nos limites da relação de emprego (com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, subordinação e alteridade), o tomador de seus serviços será empregador, independentemente de sua natureza jurídica (pessoa física, pessoa jurídica ou mesmo ente despersonificado). 2. Características da figura do empregador: despersonalização e assunção dos riscos da atividade econômica. 2.1. Despersonalização: o empregado se vincula ao empreendimento, e não à pessoa do empregador, permitindo assim que se afirme que a mudança subjetiva na empresa (mudança dos sócios, por exemplo) não afetará os contratos de trabalho vigentes. Dessa forma, em relação à pessoa do empregador predomina a impessoalidade, o que viabiliza a aplicação concreta do princípio da continuidade da relação de emprego. 2.2. Assunção dos riscos do empreendimento: Cabe ao empregador o poder de direção da prestação de serviços (o tempo, o modo e o local de trabalho). A face oposta da mesma moeda, cabe ao empregador assumir integralmente os riscos do negócio (empreendimento), aí considerados inclusive os riscos do próprio contrato de trabalho celebrado com seus empregados. Ao atribuir exclusivamente ao empregador os riscos do empreendimento (art. 2º), a CLT proíbe sejam distribuídos eventuais prejuízos entre os empregados, visto que o contrato de trabalho não é um contrato de resultado, e sim um contrato de prestação (atividade). É característica da relação de emprego a alheabilidade da prestação dos serviços (alteridade). Se o empreendimento resultaem lucros, não será dividido com os empregados este resultado positivo, sendo certo que os obreiros continuarão a receber seus salários normais. Em contrapartida, se o empreendimento resulta em perdas ou prejuízos, também não caberá ao empregado suportar tal resultado negativo. Desta forma, dificuldades financeiras do empregador não autorizam, por exemplo, o atraso no pagamento dos salários dos empregados, bem como o não recolhimento dos encargos sociais. No mesmo sentido, a regra da assunção dos riscos pelo empregador impede que sejam efetuados descontos nos salários dos empregados, salvo nas hipóteses legais e normativas, nos termos do art. 462 da CLT (intangibilidade salarial). 3. GRUPO ECONÔMICO: art. 2º, § § 2º e 3º , da CLT / art. 3º, § 2º, da Lei nº 5.889/1973 (Lei do Trabalho Rural). 3.1. Conceito: Na definição de Maurício Godinho Delgado: “O grupo econômico aventado pelo Direito do Trabalho define-se como a figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses entes laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comerciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica”. Estabelece a CLT no art. 2o., § 2º e 3o: § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego (Red. L. 13.467/17). § 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes (Red. L. 13.467/17). 3.2. Requisitos necessários para sua configuração: a) personalidade jurídica própria que está sob direção, controle ou administração de outra; b) havendo ou não autonomia própria; c) sócios comuns ou não; d) interesses comuns. Poderá o grupo ser hierarquizado (uma empresa ou pessoa física controla as demais) quanto por coordenação (não há controle de nenhuma delas; regem-se pela unidade de objetivo). Vale o principio da realidade: portanto continua com seu valor o grupo informal, definido pela L. 6.404/76 (sociedade por ações) art. 265. Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. § 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas. § 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244. Inicialmente, o grupo econômico foi idealizado na legislação trabalhista como forma de proteção do trabalhador, consubstanciada na ampliação das garantias de satisfação do crédito trabalhista: solidariedade passiva decorrente do grupo econômico. Cumpre esclarecer que a formação do grupo econômico para fins justrabalhistas não exige que as empresas integrantes do grupo exerçam a mesma atividade econômica. A partir da criação da figura legal da solidariedade passiva, a jurisprudência desenvolveu a ideia de solidariedade ativa decorrente do grupo econômico, segundo a qual cada uma das empresas integrantes do grupo econômico pode usufruir da energia de trabalho dos empregados de qualquer uma das empresas do grupo, sem que com isso se formem necessariamente diversos contratos de trabalho simultâneos. Neste sentido, a Súmula 129 do TST: Súm. 129. Contrato de trabalho. Grupo econômico (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Essa é a denominada “teoria do empregador único”, no sentido de que todas as empresas integrantes do grupo econômico são empregadoras (ou mesmo um único empregador) de todos os empregados de quaisquer delas, tanto sob o aspecto passivo (garantir os créditos trabalhistas) quanto sob o aspecto ativo (usufruir da energia de trabalho do empregado). Assim, é possível que ocorra a transferência do empregado de uma empresa para outra do mesmo grupo econômico, sendo a circunstância anotada na CTPS. Isso normalmente ocorre nos casos em que o empregado prestava serviços somente a uma das empresas do grupo, e posteriormente passa a prestar serviços somente a outra empresa do mesmo grupo. Naturalmente, não houve extinção contratual, mas mera transferência. 3.3. Caracterização do grupo econômico: 3.3.1: Grupo vertical (ou por subordinação): Neste grupo vertical a estrutura é piramidal, sendo que uma empresa (principal) subordina as demais (subsidiárias). 3.3.2.Grupo horizontal (ou por coordenação): o grupo por coordenação é aquele em que não há controle nem administração de uma empresa por outra, mas sim uma reunião de empresas regidas por uma unidade de objetivos. Por trás desta administração comum pode estar um ou alguns sócios, ou uma pessoa física, no controle. (Vólia Bomfim Cassar) A Reforma Trabalhista consagrou o entendimento da Jurisprudência Trabalhista no tocante ao grupo econômico por coordenação. Mencione-se, a título de exemplo, o seguinte aresto do TST: Responsabilidade solidária. Grupo econômico. Configuração. Coordenação interempresarial. 1. Consoante dispõe o artigo 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, a configuração do grupo econômico pressupõe, entre outros requisitos, a constituição, pelos entes envolvidos, de “grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica” (os grifos foram acrescidos). 2. Nesse passo, a existência de relação de coordenação entre as empresas revela-se suficiente à caracterização do grupo econômico, independente da existência de relação hierárquica entre elas ou até da identidade de sua finalidade econômica e objetivos sociais. Precedentes da Corte. 3. Nos presentes autos, consoante os elementos de prova revelados na decisão recorrida, restou demonstrado que a segunda reclamada (Imagem Serviço de Radiologia Clínica) prestava serviços exclusivamente a pacientes encaminhados pela primeira reclamada (Complexo Hospitalar Ulbra Saúde) e que os equipamentos operados pelos empregados da segunda reclamada eram de propriedade da primeira. Restou comprovado, ainda, que a segunda reclamada somente podia prestar serviços de diagnóstico por imagem em favor da primeira reclamada. Tais premissas fáticas conduzem à inequívoca conclusão de que ambas as reclamadas atuavam de forma coordenada, objetivando a consecução de seus fins, com benefícios recíprocos. 4. Agravo de instrumento não provido. (...) (TST, 1ª Turma, ARR-135300- 69.2008.5.04.0016, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, j. 26.06.2013, DEJT 16.08.2013). 3.4. Empregadores que podem formar grupo econômico: Não há unanimidade na Doutrina e na Jurisprudência sobre a possibilidade de entidades que não sejam empresas formarem grupo econômico trabalhista Entretanto, majoritariamente, o entendimento é de que somente entes com finalidade econômica podem integrar grupo econômico trabalhista. Neste sentido, Maurício Godinho Delgado defende que: “(...) não têm aptidão para compor a figura do grupo econômico entes que não se caracterizem por atuação econômica, que não sejam essencialmente seres econômicos,que não consubstanciem empresas. É o que ocorre, ilustrativamente, com o Estado e demais entes estatais, com o empregador doméstico, com os entes sem fins lucrativos nominados no § 1º do art. 2º da CLT, e ali chamados empregadores por equiparação (profissionais liberais, instituições de beneficência, associações recreativas etc.)" Entretanto, o mesmo autor faz a ressalva quanto aos entes estatais, na seguinte hipótese: “(...) se as próprias entidades estatais, organizadas em moldes privados, passam a se reconhecer e classificar, em seus estatutos, como grupo econômico para os fins inerentes ao Direito Civil e Direito Comercial (como tende a acontecer com os conglomerados financeiros oficiais), elas irão, automaticamente, sujeitar-se aos efeitos trabalhistas de sua situação fático-jurídica no grupo, isto é, aos efeitos do art. 2º, § 2º, da CLT”. Alice Monteiro de Barros, por sua vez, admite a formação de grupo econômico entre instituições beneficentes, ainda que excepcionalmente, citando como exemplo o caso de “uma empresa comercial que organiza uma sociedade civil beneficente, com o caráter de instituição assistencial de seus empregados, ficando com a maioria das cotas-partes desta última; predomina, nesse caso, a atividade econômica comercial”. Nesse sentido, o seguinte julgado: Grupo econômico. Configuração. Entidades filantrópicas. 1. Consoante dispõe o artigo 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, a configuração do grupo econômico pressupõe, entre outros requisitos, a constituição, pelos entes envolvidos, de grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. 2. Na hipótese dos autos, ficou comprovado que os reclamados submetem-se à mesma administração. Atestou, ainda, a instância de prova o preenchimento de todos os pressupostos elencados no § 2º do artigo 2º da norma consolidada. 3. Preenchidos tais requisitos, afigura-se irrelevante a circunstância de alguns integrantes do grupo econômico constituírem-se em entidades filantrópicas. Precedentes da Corte. 4. Agravo de instrumento não provido (TST, AIRR 9952540- 11.2006.5.09.0663, Primeira Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT 28.10.2011). 3.5. Aspectos processuais Súmula 205 do TST (cancelada pela Res. nº 121/2003 do TST): "o responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor , não pode ser sujeito passivo na execução”. A partir daí, a doutrina passou a reconhecer a possibilidade do empregado acionar, na fase de execução trabalhista, qualquer dos integrantes do grupo econômico, mesmo que este não tenha participado do processo de conhecimento. Se é admitida a teoria do empregador único (Súmula 129 do TST), o devedor (ou responsável) também é único. 4. Sucessão de empregadores: art. 10 e 448 da CLT. Alteração substancial com a Reforma Trabalhista. De acordo com Ricardo Resende (op. cit. p. 271): O instituto consiste, no âmbito do direito laboral, na substituição de empregadores, com a consequente transferência do passivo (total de débitos) trabalhista ao sucessor. Com efeito, operada a alteração subjetiva do contrato, com a mudança do empregador, dá-se a transferência ao novo empregador de todos os débitos trabalhistas oriundos do empreendimento sob a administração do sucedido (antigo empregador). Neste sentido, os arts. 10 e 448 da CLT asseguram que a alteração na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa não prejudicaria os contratos de trabalho dos empregados oriundos da época anterior à alteração subjetiva, nos seguintes termos: Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I – a empresa devedora; II – os sócios atuais e III – os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato (Red. L. 13.467/17). Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência (Red. L. 13.467/17) 4.1. Conceito: Segundo Eduardo Carrion, "Alteração jurídica da empresa é a modificação de sua constituição e funcionamento como pessoa com direitos e obrigações: modificação na organização jurídica; a transformação da sociedade limitada em anônima, individual, em comandita etc. ou vice-versa; fusão de duas ou mais sociedades, surgindo uma terceira simultaneamente; incorporação de uma, que se extingue, sendo absorvidos seu patrimônio e relações jurídicas pela incorporante. A transferência da propriedade, mesmo sem alteração da organização jurídica, é prevista expressamente (art. 448)." 4.2. Exemplos: Exemplos de alterações: incorporações, fusões, cisões entre empresas. 4.3. Objetivos: O instituto da sucessão de empregadores tem por objetivo: a) atribuir responsabilidade ao empresário atual, mesmo que os atos causais sejam do tempo do anterior, não obstante possa aquele voltar-se contra este, pelo direito regressivo que lhe assiste; b) manter a continuidade no emprego (art. 448); c) assegurar os direitos adquiridos pelo empregado, garantindo-se, assim, o tempo de serviço anterior para efeitos de indenização, férias etc.; a inalterabilidade contratual (salário, hierarquia, jornada, direito à promoção etc.) e demais direitos. 4.4. Posição do sucessor e do sucedido: Responsabilidades O sucessor é responsável pelos contratos já rescindidos, não quitados, mesmo que a ação judicial tenha atingido a fase de execução. A sucessão trabalhista provoca a transferência de direitos e obrigações contratuais do sucedido ao sucessor, pelo que o passivo trabalhista do empreendimento transfere-se integralmente ao sucessor. Assim, o sucessor responde por todos os créditos trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho que lhe foram transferidos, sejam estes créditos passados, presentes ou futuros. Em regra, pela redação original da CLT, o sucedido não teria qualquer responsabilidade (seja ela solidária ou sequer subsidiária) sobre os créditos trabalhistas constituídos em período anterior à transferência. A Reforma Trabalhista, entretanto, modificou tal situação e criou uma espécie de responsabilidade subsidiária para o sócio retirante, limitada às ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato. Por outro lado, havendo fraude na sucessão, a responsabilidade passa a ser solidária. Concluindo, com a lei 13.467/2017, a sucessão passou a ser prevista de forma expressa na CLT, inclusive com fixação da natureza das responsabilidades do sucessor e do sucedido, estabelecendo-se o limite e alcance de tal responsabilidade. 2019.1 UCAM - CURSO DE DIREITO - DIREITO DO TRABALHO I PROFESSORA LUCIANA DARZE ANOTAÇÕES DE AULA: CONTRATO DE EMPREGO: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, ELEMENTOS ESSENCIAIS. Referências bibliográficas: CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 41a. ed. atual. e ampl. por Eduardo Carrion, Saraiva, 2017. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho.4. ed. Niterói: Impetus, 2010. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho, 7a. ed., 2017, ed. Método. 1. CONCEITO: Contrato de trabalho subordinado ou contrato de emprego é o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física (empregado) coloca seus serviços à disposição de uma pessoa física ou jurídica (empregador), sendo estes serviços pessoais, não eventuais, onerosos e subordinados. (Ricardo Resende- p. 258). 2. CARACTERÍSTICAS: Segundo Maurício Godinho Delgado (p. 471-474) são características do contrato de emprego: • É contrato de direito privado: a essência do contrato é de natureza privada porque envolve pessoas particulares, físicas ou jurídicas (cada uma delas, no momento da contratação, tem a liberdade de fazê-lo ou não), inclusive quando o Estado é empregador pois nesse caso age como particular para efeitos do contrato de trabalho firmado, sem privilégios frente ao Direito do Trabalho. • É é contrato de atividade, em contraposição ao contrato de resultado. Não interessa o resultado do trabalho prestado e sim a obtenção da energia do empregado pelo tomador de serviço. • É intuitu personae em relação ao empregado: deve o empregado cumprir pessoalmente as suas tarefas. Pode ser ainda chamado de infungível, pois em regra, o empregado não se pode fazer substituir por outro. Quanto ao empregador, todavia, inexiste, a princípio, qualquer pessoalidade, pouco importando ao trabalhador quem efetivamente paga seu salário, desde que o receba (despersonalização do empregador). • É sinalagmático: dá origem a obrigações contrárias, contrapostas e equivalentes entre as partes: o empregado oferece a sua força de trabalho e recebe o salário como contraprestação; o empregador se beneficia do labor e paga por isso. • É consensual: em contraposição ao contrato formal ou solene. Exige apenas o acordo, o mero consentimento, a comunhão de vontades, independentemente de qualquer solenidade. • É oneroso: pressupões vantagens econômicas recíprocas: à prestação de trabalho existe a contraprestação de salário. • É de trato sucessivo: é uma relação de débito permanente pois as principais obrigações (prestar serviço e pagar salário) sucedem-se de forma contínua no tempo. • É dotado de alteridade: a prestação de serviços corre por conta do alheia (do empregador), que assume todos os riscos da atividade econômica; 3. ELEMENTOS ESSENCIAIS: 3.1. Existência: A existência do contrato de trabalho depende da presença dos requisitos da pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. 3.2. Validade: A validade do contrato de trabalho decorre da verificação dos elementos essenciais aos contratos em geral (art. 104 do Código Civil). Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei. 3.2.1.Agente capaz: capacidade trabalhista é a aptidão do individuo para o exercício dos atos atinentes às relações laborais. • O empregador adquire a capacidade aos 18 anos, salvo nas hipóteses de emancipação do direito civil. Ante a falta de norma específica a capacidade trabalhista coincide com a capacidade civil. Assim, o empregador deve ter, no mínimo, 18 anos (art. 5º do Código Civil) para que possa admitir empregado. Aplicam-se, contudo, as hipóteses de emancipação civil, previstas no art. 5º, parágrafo único, do Código Civil (ex. concessão dos pais, casamento civil, etc.) • O empregado, por sua vez, é plenamente capaz aos 18 anos. Há ainda a capacidade trabalhista relativa, entre 16 e 18 anos para o empregado, e a partir dos 14 anos para o aprendiz. No tocante ao empregado, e para os fins trabalhistas, não se aplicam as hipóteses de emancipação previstas na lei civil, tendo em vista que não há omissão do texto celetista, o qual regula expressamente a matéria específica (art. 402, 403 da CLT e Constituição Federal de 1988 - art. 7º, XXXIII). 3.2.2. Objeto lícito Segundo RESENSE (p. 372-379) O Direito somente aceita como válido o contrato se o seu objeto é lícito, isto é, não constitui prática ilícita conforme a lei vigente Objeto ilícito (o próprio trabalho prestado) = trabalho inválido. A doutrina e a Jurisprudência também consideram ilícito o trabalho contrário à moral e aos bons costumes. Exemplo: contratação de prostituta como empregada doméstica. A questão do objeto determinado ou determinável terá pouca importância na seara laboral, tendo em vista que o objeto de qualquer contrato de trabalho será, no mínimo, determinável. Neste sentido, o art. 456, parágrafo único, da CLT: Art. 456. A prova do contrato individual de trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Em relação à possibilidade do objeto, trata-se de possibilidade física, e não jurídica (que é o próprio objeto lícito). Assim, em uma situação hipotética absurda, obviamente seria nulo, por impossibilidade do objeto, um contrato cujo trabalhador tenha sido admitido para ir até a lua guiando um balão a gás. 3.2.2.1 distinção entre o trabalho ilícito e o trabalho proibido. Trabalho ilícito é aquele que compõe um tipo penal ou concorre diretamente para a realização da conduta definida como crime. Exemplo: o trabalhador é contratado como matador profissional; ou, ainda, como impressor de documentos falsos. Trabalho proibido, por sua vez, é o trabalho irregular, no sentido de que é vedado pela lei, mas não constitui crime. Em outras palavras, o trabalho em si é lícito, mas na circunstância específica em que é prestado é vedado pela lei, a fim de proteger o trabalhador ou ainda o interesse público. Exemplos: trabalho do menor de 14 anos, em qualquer hipótese; trabalho do menor de 18 anos em atividade noturna, insalubre ou perigosa; trabalho do estrangeiro sem o visto de trabalho concedido pelo MTE. Importância da distinção das duas figuras - EFEITOS: O trabalho ilícito retira do obreiro, em regra, qualquer proteção trabalhista, visto que cometeu um crime e não pode ser recompensado por isso, impondo-se a sua punição. Ao contrário, o trabalho proibido costuma merecer a integral proteção trabalhista, desde que o trabalho não caracterize, também, tipo penal. Exemplo: um menor contratado antes dos 14 anos não pode ser prejudicado duas vezes, uma por trabalhar em tenra idade, e outra por não receber a contraprestação do trabalho efetivamente prestado. Como é impossível restituir ao trabalhador a energia de trabalho despendida, resta ao empregador pagar-lhe “seus direitos”. Assim, no caso do trabalho proibido, normalmente determina-se a imediata cessação do contrato de trabalho; porém, garantem-se os efeitos trabalhistas adquiridos até então, ou seja, a declaração de nulidade tem efeitos ex nunc. Em relação ao trabalho ilícito, há várias correntes interpretativas a respeito dos efeitos da prestação de serviços em atividade ilícita: a) Não produz efeitos, negando-se ao empregado qualquer direito oriundo do contrato de trabalho, inclusive salário. b) Desconhecimento da ilicitude (defendida por Délio Maranhão e Arnaldo Sussekind) c) Atividade do empregado não estar relacionada ao núcleo da atividade ilícita, como por exemplo o servente de um prostíbulo ou a faxineira da casa de jogo do bicho (defendida por Messias Pereira Donato). As duas últimas, atribuem efeitos ao contrato ilícito, sob o argumento de que Não se pode negar a validade do contrato por violação ao princípioda dignidade da pessoa humana e pelo valor social do trabalho. 3.2.2.2. A questão do apontador do jogo do bicho e a questão do policial militar que presta serviços de segurança privada. OJ 199 da SDI-1 do TST JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO (título alterado e inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010 É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico. Súmula nº 386 do TST POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 167 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. 3.2.3. Forma prescrita ou não defesa em lei Forma jurídica é a maneira pela qual são exteriorizados os atos jurídicos em geral. Quanto ao contrato de trabalho, mencionou-se que o mesmo é consensual, ou seja, não depende de forma especial, podendo as partes celebrá-lo de qualquer modo, inclusive tacitamente. Somente em alguns casos específicos (contratos dos marítimos, dos atletas profissionais de futebol, temporário, etc.) é que o contrato deve obedecer formalidades para sua validade. Tal exigência visa a proteção do trabalhador. Neste sentido, os arts. 442, caput, e 443, caput, da CLT: Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) 3.2.3.1. Contrato de trabalho com a Administração Pública. Ausência de concurso público. Súmulas 363 do TST. Conforme o art. 37, II, da CRFB/88, a administração pública direta e indireta somente poderá contratar trabalhadores mediante aprovação prévia em concurso público. Este é um requisito formal, pelo que seu descumprimento será causa de nulidade contratual, com efeitos limitados. No caso, tal exigência visa atender ao interesse público. Súmula nº 363 do TST CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. 4. MODALIDADES DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO (SUBORDINADO) Diversas possibilidades de classificações segundo a doutrina, destacando-se as seguintes: 4.1. QUANTO AO CONSENTIMENTO: tácito ou expresso – 442, caput e 443 caput da CLT. É expresso o contrato cuja manifestação volitiva foi externada, seja por escrito, seja verbalmente, pelos pactuantes. Por sua vez, é tácito o contrato de trabalho que se forma pela presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego, sem, contudo, que exista uma ação direta dos contratantes no sentido da expressão do pacto. O contrato se forma, neste caso, pelo comportamento das partes, seja comissivo ou omissivo, no sentido da vinculação empregatícia. 4.2. QUANTO À FORMA DE CELEBRAÇÃO: o contrato expresso pode ser celebrado de forma ESCRITA OU VERBAL. A lei é que vai determinar a obrigatoriedade de ser escrito ou não. 4.3. QUANTO À DURAÇÃO: por prazo indeterminado, por prazo determinado e para prestação de trabalho intermitente – 442, caput e 443 caput da CLT com a mudança trazida pela lei 13.467/2017. 4.3.1. Contrato Por Prazo Indeterminado: É aquele que não tem previsão de término, isto é, vigora indefinidamente no tempo. Constitui a regra geral no Direito do Trabalho, sendo a forma ordinária e, portanto, presumida, da contratação obreira (princípio da continuidade da relação de emprego). Súmula nº 212 do TST DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.Súmula 212 TST 4.3.2. Contrato Por Prazo Determinado: É aquele cujo término já é conhecido pelas partes quando da contratação. Hipóteses da CLT: artigos 443 parágrafos 1o a 3o. e art. 445 da CLT e art. 428 da CLT. Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) § 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. § 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. § 3o - Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Contrato de experiência: até 90 dias com uma única prorrogação dentro do prazo máximo. (445 p.único; 451 CLT). Contrato de experiência, também chamado contrato de prova, é o contrato de trabalho por prazo determinado que tem por objetivo a experimentação das partes, tanto objetivamente quanto subjetivamente, a fim de decidirem se pretendem assumir um compromisso mútuo através da pactuação de um contrato por prazo indeterminado. Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo: até 2 anos (445, caput CLT) observada a regra do 451 da clt. Exemplo: a empresa compra uma máquina importada da Alemanha e precisa contratar um técnico para ensinar seus empregados a utilizá-la Atividades empresariais de caráter transitório: até 2 anos (445, caput CLT) observada a regra do 451 da clt. Exemplos: loja que venda exclusivamente artigos natalinos, que, obviamente, só permanecerá aberta no final do ano, ou uma empresa vinculada a um evento único, como uma feira ou exposição Prorrogação de contratos a termo: art. 451 CLT: única prorrogação dentro do prazo máximo. Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo. Sucessão de contratos a termo: 452 da CLT Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. Hipótese de contrato de aprendizagem: art. 428 da CLT Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagemformação técnico- profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. (Redação dada pela Lei nº 11.180, de 2005) § 1o A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. (Redação dada pela Lei nº 11.788, de 2008) § 2o Ao aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora. (Redação dada pela Lei nº 13.420, de 2017) § 3o O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência. (Redação dada pela Lei nº 11.788, de 2008) § 4o A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. (Incluído pela Lei nº 10.097, de 2000) § 5o A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência. (Incluído pela Lei nº 11.180, de 2005) § 6o Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz com deficiência deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) § 7o Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1o deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a freqüência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental. (Incluído pela Lei nº 11.788, de 2008) § 8o Para o aprendiz com deficiência com 18 (dezoito) anos ou mais, a validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na CTPS e matrícula e frequência em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) Hipótese de trabalho intermitente: art. 452-A da CLT (Reforma Trabalhista) Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 1o O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 2o Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 6o Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) I - remuneração; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) II - férias proporcionais com acréscimo de um terço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) III - décimo terceiro salário proporcional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) IV - repouso semanal remunerado; e (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) V - adicionais legais. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 9o A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Outras hipóteses: 1) Contrato "provisório": Hipótese da Lei n. 9.601/98: modelo de flexibilização. Não “vingou”. Requisitos-peculiaridades: • Forma solene (escrito). • Previsão em Acordo ou Convenção Coletiva; • Depósito do contrato no MTE; • Possibilita a contratação fora das hipóteses previstas pela CLT; • A contratação deve representar acréscimo no número de empregados; • Não poderá implicar em substituição do pessoal que já exerce a função como contratado por prazo indeterminado; • Pode ser prorrogado indefinidamente, desde que limitada a vigência a 02 anos; • Alíquota do FGTS reduzida para 2% durante 60 meses contados da vigência da lei. • Incentivos fiscais para empresa : redução de contribuições sociais (sistema “S”) 2) Lei 6.019/74 com as mudanças introduzidas pela lei 13.429/2017 (temporário – hipótese de terceirização) Contrato escrito e por prazo determinado. Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços. (art. 2o. da lei 6019/74) Demanda complementar: serviços que sejam oriundos de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenham natureza intermitente, periódica ou sazonal. (art. 2o. p. 3o. da lei 6019/74 Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) É necessário ainda, por disposição da lei 6.019/74, que o serviço do trabalhador temporário seja intermediado por uma empresa de trabalho temporário, que será quem lhe remunerará e assistirá. Ele será, no caso, empregado da empresa de trabalho de temporário, que é quem, pela lei 6.019/74, intermedia a sua prestação de serviços e quem lhe paga a remuneração, após recebê-la do tomador de serviços. O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador, não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não. (art. 10 p. 1o. da lei 6019/74 Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) Poderá ser prorrogado por até noventa dias, consecutivos ou não, além do prazo estabelecido no § 1o quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram. Não se aplica ao trabalhador temporário, contratado pela tomadora de serviços, o contrato de experiência previsto no parágrafo único do art. 445 da Consolidação das Leis do Trabalho. (art. 10, p. 4o. ) O trabalhador temporário que cumprir o período estipulado nos §§ 1o e 2o deste artigo somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário, após noventa dias do término do contrato anterior. (§ 5o ). A contratação anterior ao prazo previsto no § 5o deste artigocaracteriza vínculo empregatício com a tomadora. (§ 6o ) Reponsabilidade subsidiária das empresas prestadora e tomadoras (§ 7o ) 1 2018.1 UCAM – CURSO DE DIREITO DIREITO DO TRABALHO 1 – PROFESSORA LUCIANA DARZE AULA: ALTERAÇÃO, SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Fontes consultadas: MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. RESENDE, Ricardo. DIREITO DO TRABALHO ESQUEMATIZADO. 3ª. EDIÇÃO, Editora Método, 2013. I) ALTERAÇÕES DAS CONDIÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO 1) Principio da continuidade - alterações voluntárias (vontade dos sujeitos do CT). - regra geral: art 468 CLT – principio de inalterabilidade contratual lesiva ao empregado. Requisitos: *bilateralidade *ausência de prejuízo para o empregado -jus variandi x jus resistentiae OBS.: O jus variandi é direito do empregador de implementar mudanças no curso do contrato de trabalho que envolvam local da prestação de serviço, jornada e horário de trabalho, funções e salário. O jus resistentiae é o direito do empregado de resistir, não obedecer à mudanças ilegais ou contrárias aos bons costumes. Na prática o jus resistentiae é um mito diante do poder da dispensa imotivada) 2) Principais hipóteses de alteração: a) transferência de local de trabalho: regra art. 469 CLT. -Transferência se caracteriza pela mudança de domicílio do empregado (onde reside com ânimo definitivo). Mudança de local de trabalho que não implique mudança de domicílio está dentro do poder de direção do empregador, incluído o jus variandi. -Exceções: 469 §1º e 2º CLT (sem anuência do empregado). Cargo de confiança, condição explícita ou implícita de transferência e extinção do estabelecimento. -Adicional de transferência: 469 §3º CLT => 25% de adicional sobre o salário b) alteração de função: -promoção (468 CLT): quando na empresa houver quadro de carreira, a promoção não deverá ser recusada pelo empregado, porém se não houver, a promoção dependerá de consentimento do empregado. - exceção: 468 §1º e 2º CLT Quando empregado comum passa a exercer cargo de confiança e depois deixa de exercê-lo, voltando as funções que exercia e não depende de consentimento do empregado (alteração unilateral). 2 “Art. 468 (,,,) § 1º Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) § 2o A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.” Súmula 372 do TST: prejudicada pela nova redação da parte final do art. 468 p. 2º da CLT. -Rebaixamento de cargo: não é admitido. c) alteração da duração do trabalho: -horário de trabalho → S. 265 TST - diminuição da jornada (art. 7º, VI e XII, CRFB) - aumento de jornada: ajuste bilateral (art 59 caput, CLT) ou necessidade imperiosa (art. 61 CLT) # a jornada de trabalho se refere a quantidade de labor → módulo semanal, mensal = jornada → quantidade de horas (ex: 40 h semanais, x hs mensais) # o horário de trabalho compreende a entrada e a saída do empregado a cada dia de trabalho, computado o intervalo não remunerado. (ex: entra às 08h sai às 17h) d) alteração de remuneração - aumentos: admitidos. - redução (art. 7º,VI, CRFB c/c 503 CLT) 3 II) SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - Fundamentação: Art. 471 a 476 CLT) - Distinção entre os 2 termos: A Suspensão do Contrato de Trabalho é a sustação temporária dos principais efeitos do contrato de trabalho em relação às partes, em virtude de um fato relevante juridicamente, preservando assim, o contrato de trabalho. Esta sustação é, de modo amplo, dos efeitos das cláusulas do contrato, não rompendo o vínculo empregatício entre ambas as partes. No que tange à suspensão, existem dois tipos à saber: A suspensão total, que é a suspensão propriamente dita, ou seja, quando as duas obrigações principais, que são pagamento e salário e prestação de serviço, não são exigíveis reciprocamente; e A Suspensão parcial, que é chamada pela doutrina de interrupção, ou seja, quando o empregado não trabalha, porém, faz jus ao recebimento de salário. Para o ilustre Professor Sergio Pinto Martins: " Haverá interrupção quando o empregado deva ser remunerado normalmente, embora não preste serviços, contando-se também o seu tempo de serviço, mostrando a existência de uma cessação temporária e parcial dos efeitos do contrato de trabalho. Na suspensão, o empregado fica afastado, não recebendo salário, nem é contado o seu tempo de serviço, havendo a cessação temporária e total dos efeitos do contrato de trabalho". No entendimento do nobre doutrinador Amauri Mascaro Nascimento: " Nossa lei se utiliza de dupla terminologia, suspensão e interrupção, a nosso ver sem caráter substancial porque diz respeito unicamente aos efeitos e não ao conceito. A figura tem um pressuposto comum, paralisação do trabalho, sendo diferentes os efeitos que a paralisação produzirá, especialmente quanto aos salários; haverá interrupção quando devidos os salários, e suspensão quando não devidos. Essa é a linguagem do nosso direito, mas outra poderia ser sem alteração básica, chamando-se de suspensão remunerada ou não remunerada as duas hipóteses, ou suspensão parcial ou total, como fazem alguns doutrinadores". 2) Efeitos dos 2 institutos em relação ao contrato de Trabalho a) Suspensão: - o empregado não presta serviço - o empregador não paga salários - o tempo não é computado como de serviço b) Interrupção: - o empregado não presta serviço - o empregador paga salário - o tempo é computado como de serviço 4 3) Principais hipóteses de suspensão do CT 1ª – afastamento por doença a partir do 16º dia (art 59 c/c 60 §3º - L. 8213/91) 2ª – aposentadoria por invalidez (art 475 caput – CLT c/c art 43 e 47 – L.8213/91) Obs.: O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício. O artigo 47, inciso I da Lei n° 8213/1991 estipula que o prazo máximo de suspensão é de cinco anos, corrobora neste sentido a Súmula 217 do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual garante o direito de retorno ao emprego do aposentado que recupera sua capacidade de trabalho dentro de cinco anos a contar da aposentadoria. Exaurido o prazo de cinco anos, o empregado será submetido a exame médico pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), observado o seguinte: - confirmada a condição debilitada do empregado, torna-se definitivo o benefício, cessando o contrato de trabalho. Persistindo nessa condição, oportunamente a aposentadoria por invalidez converte-se em aposentadoria por idade; - recuperando o empregado a capacidade para o trabalho, a aposentadoria é cancelada, sendo assegurado o direito de o mesmo retornar à função que ocupara, facultado, porém, ao empregador, rescindir o contrato de trabalho, respeitadas as normas celetistas; - verificadas razoáveis possibilidades de recuperação do empregado, a aposentadoria se manterá como provisória, permanecendo suspenso o contrato de trabalho. 3ª – faltas injustificadas (art 4º c/c art 131, IV CLT) 4ª – suspensão disciplinar (art 474 CLT) 5ª – suspensão do empregado estável para ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave (art. 494 c/c 853 CLT) 6ª – curso de qualificação profissional (art.476 A, CLT). Obs.: Esta suspensão objetiva amenizar a crise na oferta de empregos. Necessita ser prevista no instrumento coletivo da categoria e de assentimento prévio do empregado. Nesse caso, os contratos podem ser suspensos por um período de 2 a 5 meses, e no período o empregado somente faz jus a uma bolsa de qualificação profissional custeada pelo FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador. 7ª – greve sem acordo para pagamento dos dias paralisados ou declarada abusiva (art 7º - L.7783/89) 8ª – prisão provisória do empregado (art. 482, d, c/c art. 4º CLT) Obs.: o período de ausência do empregado por motivo de prisão para aguardar julgamento ou para responder a inquérito policial; 9ª - o afastamento da mulher obreira vítima de violência doméstica ou familiar por até seis meses com o propósito de assegurar a sua integridade física (artigo 9º, § 2º, II da Lei 11.340/06 - Lei Maria da Penha); 10ª - o período de afastamento para exercer mandato político eletivo e para assumir cargo político de direção sindical (543 p. 2º. CLT); 5 4) Principais hipóteses de interrupção do CT 1ª – faltas justificadas (art. 473 CLT). Exemplos: até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira; por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica. 2ª – férias efetivamente gozadas (art. 129 e 130 CLT) 3ª – feriados e dias de RSR ou DSR (art 1º, L. 605/49) 4ª – primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente de trabalho (art. 60 §3º - L. 8213/91) 5ª – faltas justificadas e aceitas pelo empregador (art. 131, IV, CLT) 6ª – participação em eleição em virtude de convocação de Justiça Eleitoral (art. 98 – L. 9504/97)- dobro do número de dias trabalhados 7ª – aborto não criminoso (art. 395, CLT). 8ª – locaute (lockout): (art. 17 p. único da L. 7783/89) – hipótese em que o empregador ilegalmente tenta frustrar movimento de greve dos empregados. 9ª - aviso prévio indenizado (487 p. 1º.da CLT) 10ª - afastamento para inquérito, por motivo de segurança nacional, por 90 dias (art. 472, §5º, CLT); 11ª. - o intervalo para repouso durante a jornada de trabalho que, por força de lei, não é deduzido desta, como o repouso de dez minutos a cada noventa minutos trabalhados dos digitadores, escriturários e mecanógrafos (artigo 72 da CLT); 12ª - o tempo necessário para a realização de, pelo menos, seis consultas médicas e demais exames complementares concedidos à empregada gestante (artigo 392, § 4º, II da CLT) 5) Hipóteses hibridas ou atípicas 1ª – licença maternidade (art. 392 A, CLT c/c art 71 L. 8213/91) A licença maternidade possui controvertido enquadramento. Sobre esta discussão, Mauricio Godinho Delgado leciona que uma corrente entende ser caso de suspensão, pois a Previdência Social é quem passa a pagar o salário da trabalhadora, porém, a doutrina majoritária acredita ser hipótese de interrupção: “Uma das vertentes interpretativas sustenta que o referido afastamento enquadra-se no tipo legal da suspensão do contrato de trabalho, ao fundamento de que a principal prestação contratual devida pelo empregador passa, na verdade, a ser suportada pela Previdência Oficial (ficando, pois, sustada como obrigação empresarial). A maioria da doutrina, entretanto, insiste que o correto enquadramento, no presente caso, é o que se reporta à interrupção contratual.” 6 Já Sergio Pinto Martins integra a outra corrente, que acredita que a licença maternidade seja caso de interrupção do contrato de trabalho, pois, apesar de ser de responsabilidade do órgão previdenciário o pagamento do salário do empregado relativo a este período, o tempo de afastamento é contado para todos os efeitos. Abaixo está transcrito parte de um texto que deixa transparecer este seu entendimento: “O salário-maternidade é um pagamento feito pelo INSS à empregada durante os 120 dias da licença-maternidade. O tempo de serviço é contado normalmente durante o afastamento, tratando-se, assim, de hipótese de interrupção do contrato de trabalho.” 2ª – prestação do serviço militar obrigatório É majoritariamente suspensão porque não há pagamento de salários mas o empregador tem que depositar o FGTS e computar o tempo para todos os efeitos (art. 472, CLT e artigo 15, § 5º da Lei 8.036/90 e do artigo 28, I do Decreto 99.684/90) 1 2018.2 UCAM – CURSO DE DIREITO DIREITO DO TRABALHO 1 – PROFESSORA LUCIANA DARZE AULA: REMUNERAÇÃO, SALÁRIO E EQUIPARAÇÃO SALARIAL Referências Bibliográficas: CASSAR, Volia Bomfim. Direito do Trabalho,18ª ed., São Paulo, Método, 2018. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2016. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 3ª ed., Ed. Método, 2013. 1) Distinções: Art. 457 da CLT: remuneração = salário + gorjeta. “Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.” 1.1. Remuneração: conjunto de retribuições recebidas pelo empregado pela prestação de serviços, em dinheiro e/ou utilidades, proveniente do empregador (pagamentos direitos) ou de terceiros (pagamentos indiretos), mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família. 1.2. Salário: é o valor de conteúdo econômico (contraprestação ou vantagem concedida em pecúnia e/ou em utilidade – in natura) paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude da prestação do serviço. 1.3. Gorjeta: são os pagamentos indiretos feitos por terceiros (que não o empregador, geralmente seus clientes) ao empregado em virtude do Contrato de trabalho, geralmente por terem sido bem servidos. No Brasil, a gorjeta tem natureza jurídica de doação, por não ser obrigatório ao cliente pagar gorjeta ao trabalhador. A remuneração não poderá ser fixada exclusivamente na base da gorjeta. Portanto, mesmo que o trabalhador receba gorjetas, cujo valor supere o salário mínimo, assim mesmo deverá o empregador pagar ao obreiro o piso da categoria. Tipologia: art. 457, §3º da CLT: próprias (concedidas espontaneamente pelos clientes) ou impróprias (cobradas na nota fiscal, ex. 10% do garçom) “Art. 457 (.....) § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.” Integração Súmula 354 do TST: SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Portanto: Não integram a base de cálculo das parcelas calculadas sobre o salário: aviso- prévio, ad. Noturno, ad. Hora extra, RSR. Mas, Integram a remuneração: FGTS (art. 15 2 da lei 8.036-1990), Férias (art. 142 da CLT) e gratificação natalina /13º salário (art. 1º da lei 4090-1962). Guelta: é o valor de conteúdo econômico entregue ao empregado pelos fornecedores do empregador, com o consentimento deste, como forma de incentivaro empregado nas vendas de determinada marca/produto. 2) Características do salário: Caráter forfetário → o salário é definido previamente, independentemente do resultado da atividade do empresário, sendo que o empregado não assume o risco do negócio. Art. 2º da CLT. Caráter alimentar → deve suprir e garantir a subsistência do empregado. Art.5º, LXVII; art.7º, IV e art.100, §1º da CRFB. Crédito privilegiado → decorre de sua natureza alimentar. Art. 83, I, da lei 11.101-2005 (lei de falências). Preferência no pagamento de precatórios (art. 100 da CRFB). Indisponível e irrenunciável → no contexto da relação individual de emprego. Exceção: transação através de acordo/convenção coletiva e judicial. (Art. 7º VI da CRFB- irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo) Periódico → C. T. é de trato sucessivo. Em regra, o pagamento de salário não pode ultrapassar um mês. Exceções: comissões, gratificações e percentagens de acordo com o art. 459 da CLT. Natureza composta → conforme o disposto no art. 457 §1º CLT Pós-numerário → trata-se da questão de efetuar o pagamento após a prestação do serviço. Art. 459 §1º da CLT. Exceções: Adiantamentos e salário de férias. Determinável: a importância a título de salário pode ser fixa ou variável, mas sempre determinável. Se o empregado ganha por comissão tem que estar claro qual o percentual (5%, 10%, 12%, etc.) 3) Normas de proteção ao salário: Art. 7º, X CRFB: proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa. O Decreto-lei 368/68, define mora contumaz o atraso ou sonegação de salários por período igual ou superior a 03 meses. Art. 439 da CLT - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida. Art. 459 da CLT - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. § 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. OJ-SDI1-159 DATA DE PAGAMENTO. SALÁRIOS. ALTERAÇÃO. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT. 3 INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 1/1989. Para efeito de orientação quanto ao prazo para o pagamento dos salários as Delegacias Regionais do Trabalho deverão observar o seguinte: I – na contagem dos dias será incluído o sábado, excluindo-se o domingo e o feriado, inclusive o municipal; II – quando o empregador utilizar o sistema bancário para o pagamento dos salários, os valores deverão estar à disposição do empregado, o mais tardar, até o quinto dia útil; III – quando o pagamento for efetuado através de cheque, deve ser assegurado ao empregado: a) horário que permita o desconto imediato do cheque; b) transporte, caso o acesso ao estabelecimento de crédito exija a utilização do mesmo. IV – o pagamento estipulado por quinzena ou semana, deve ser efetuado, até o quinto dia após o vencimento; V – constatada a inobservância das disposições contidas nesta instrução caberá ao Fiscal do Trabalho a lavratura de auto de infração. SUM-381 CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. Art. 463 da CLT- A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País. Parágrafo único - O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera- se como não feito. Art. 464 da CLT- O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo. Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho. Art. 465 da CLT- O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior. Salário complessivo: é o salário que engloba todas as parcelas devidas numa só rubrica. É proibido pelo TST (S. 91 TST). 3.1. Princípio da Intangibilidade salarial: o salário não poderá ser alcançado por desconto praticado pelo empregador (462 CLT, Súmula 342 do TST). “Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo. § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. § 2º - É vedado à emprêsa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações " in natura " exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. § 3º - Sempre que não fôr possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Emprêsa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício das empregados. § 4º - Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às emprêsas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispôr do seu salário. 4 S. 342 do TST - Descontos salariais – Art. 462, CLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefício e dos seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. DESCONTOS Legalmente permitidos (462 da CLT) - contribuição previdenciária (Dec. Nº 3.048/99, art. 198 e 214); - contribuição sindical (CLT, art. 578); - pensão alimentícia (art. 529 do CPC/2015); - imposto de renda (Dec. Nº 3.000/99, art. 43 e 624); - aviso prévio não concedido ao empregador (CLT, art.487,§ 2º); - faltas injustificadas; - antecipação da primeira parcela do 13º salário (Lei nº 4.749, art. 3º); - vale transporte (Lei nº 7.418/85). - outros descontos previstos em instrumentos de negociação coletiva Com autorização prévia e por escrito do empregado (S.342 da CLT) - Os realizados para inclusão em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar. - Planos de seguro - Planos de previdência privada - Planos de entidade cooperativa, cultural ou recreativa, associativa de seus trabalhadores, em benefício do empregado e de seus dependentes. - contribuição sindical (CLT, art. 578 e 579 com redação dada pela lei 13.467/2017 – facultativo e com autorização expressa do empregado) Descontos por DOLO ou CULPA (462 §1º da CLT) - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que : a) Em caso de culpaesta possibilidade tenha sido acordada previamente entre o empregado e o empregador b) Na ocorrência de dolo do empregado, independente de acordo prévio. Margem consignável (empregado regido pela CLT!) - até 35% da remuneração: art. 1º p. 1º lei 10.820/2003. 4) Formas de estipulação do pagamento de salário: Salário por unidade de tempo: o empregado ganha pelo tempo à disposição do empregador. Exemplos: salário hora, dia, semana, quinzena, mensal. Art. 4º da CLT - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Salário por unidade de obra (ou por produção): o empregado ganha em razão daquilo que produz ou em razão de comissões e percentagens sobre o resultado. Tarifa=valor fixo estipulado por peça produzida. SUM-340 TST- COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. 5) Parcelas remuneratórias (art. 457 §§1º, 2º e 4º da CLT) “Art. 457 (...) 5 § 1º- Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) § 2º - As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio- alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017). (...) § 4º - Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)” 5.1. Integração e Incorporação: Integração: somar uma parcela a outra em determinado período sendo que a soma resulta na base de cálculo para uma terceira parcela. Requisitos: natureza salarial, concedida habitualmente, non bis in idem (não pode ter sido projetada no cálculo anteriormente). Ex.: Adicional noturno integra o salário para todos os efeitos (Súmula 60 do TST). Se alterar o turno perde o adicional. Incorporação: somar ao patrimônio jurídico do empregado de forma que o empregador não poderá mais suprimir tal parcela. Requisitos: Natureza salarial, habitualidade, concessão incondicional. Ex.: Indenização por despesas diversas (nunca comprovadas pelo empregado). 5.2. Tipologia: a) Salário-base: Contraprestação salarial fixa principal paga pelo empregador ao empregado. b) Comissões e percentagens: Trata-se de modalidade de salário variável constituído de uma porcentagem sobre o valor do resultado da atividade executada pelo empregado. Pode-se tratar também de parcela salarial em que o empregado recebe determinado valor por venda de certo produto. Trata-se de modalidade de salário pago por unidade de obra ou serviço. O pagamento das comissões ou percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem. (art. 466 da CLT) c) Abono: art. 457 §1º da CLT. Antecipação de salário feita pelo empregador. Também conhecido como adiantamento. (suprimido pela Reforma Trabalhista). Não integra e nem incorpora mais a remuneração do empregado. d) Adicionais: parcelas devidas em razão de circunstancias excepcionais onde a execução do serviço é mais gravosa para o empregado. O empregador paga um “plus” ao empregado em virtude do desconforto e da nocividade do trabalho. São devidos enquanto perdurar a situação gravosa ou nociva. Cessada a causa cessa a obrigação legal do empregador de pagar o adicional (ex.: Súmulas 248 e 265 do TST). Entretanto, enquanto pago, integra o salário para efeito de férias, 13º, FGTS, aviso prévio, H Extra (ex.: S. 139 do TST). Principais Adicionais 6 a) noturno: art. 73 CLT (no mínimo 20% do salário = 22h ás 05h). Hora noturna ficta: para cada 52’30” computa-se 01 hora de trabalho noturno. Integração: S. 60 do TST. b) hora extra: é a hora laborada além da jornada legal ou contratual. Adicional no mínimo de 50% Art. 7º, XVI, CFRB; art. 59 CLT §1o. (20% - não recepcionado pela CRFB), S. 110 TST (não concessão de intervalos); S. 264 do TST (cálculo da hora-extra). c) Insalubridade: art 7º, XXIII, CRFB. Art. 192 CLT. S. 139 TST (natureza salarial). S. 132 (integração) Visa compensar as condições nocivas à saúde do empregado enquanto executar o serviço (agentes físicos, químicos ou biológicos). É avaliada em 3 graus: mínimo (adicional de 10%) médio (adicional de 20%) ou máximo (adicional de 40%). Será calculado sobre o salário mínimo ou salário profissional. d) periculosidade: art. 7º XXIII CRFB, art. 193 CLT, Lei 7369/85 e Decreto 93.412/86 (Eletricitários). Visa compensar a situação do empregado estar exposto a perigo de morte, o risco está relacionado a vida. Inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; e roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Sendo o percentual fixado em 30% sobre o salário base. S. 191 TST (integração) e) transferência: art. 469 §3º CLT. Adicional de no mínimo 25% sobre o salário-base do empregado. Requisitos: 1) Tem que haver mudança de localidade (que implique mudança de domicilio do empregado); 2) a transferência decorrer de real necessidade do serviço e; 3) que a transferência seja provisória e) Gratificações: Surgiram como atos de liberalidade do empregador diante de circunstâncias socialmente relevantes. É um “plus” salarial pago pelo empregador para remunerar ou estimular o exercício de determinada função, situação, época especial ou para incentivo. Em regra é parcela espontânea. Pode ser criada por lei (normativa) ou norma coletiva (ajustadas ou convencionais). É uma espécie de salário-condição, sendo pago desde que a condição seja implementada pelo empregador e preenchida pelo empregado. Pelo texto da Reforma Trabalhista, só integram o salário as gratificações legais. As ajustadas não integram. PRINCIPAIS GRATIFICAÇÕES AJUSTADAS (deixaram de integrar e incorporar por força da Reforma trabalhista) a) de função: incorporação: s. 372 TST (se recebida por mais de 10 anos). Não se incorpora mais. Nova redação do art. 468 parágrafo 2º Da CLT. Reforma Trabalhista. b) de tempo de serviço: anuênios, triênios, etc. São valores pagos como forma de incentivo para que o empregado se mantenha na empresa Integração: S.203 TST. c) quebra de caixa: visa cobrir pequenas diferenças do caixa, compensando eventual prejuízo sofrido pelo empregado que exerce tal função. É uma forma de manter o empregado atento ao movimento de seu caixa, vindo a integrar ao salário. Integração: S. 247 TST. PRINCIPAL GRATIFICAÇÃO LEGAL a) natalina ou 13º salário: art. 7º, VIII, CRFB. Lei 4090/62. Dec. 57155/65 Nasceu da condição de espontaneidade, por parte do empregador, sendo mais tarde regulamentado pelo legislador e a partir daí, uma imposição legal. Tem natureza salarial: art. 1º. Da lei 4090/62. É devida até o dia 20 de dezembro. 7 Corresponde a 1/12 avos da remuneração do empregado por cada mês ou fração trabalhada. Integra a remuneração do empregado. f) Prêmios ou Bônus: modalidade de salário vinculado à fatores de ordem pessoal do empregado como produtividade e eficiência. É salário condição, tinha natureza salarial se pago com habitualidade (por entendimento jurisprudencial). Integra o salário para todos os fins (S. 209 do STF). Exemplo: “bicho”pago aos jogadores de futebol em caso de vitória. “Bônus” pago uma vez em razão do sucesso da coleção nova de produtos. “Metas” mensais, semestrais, etc. Pela nova redação do parágrafo 3º do artigo 457 da CLT deixou de integrar e incorporar. g) DIÁRIAS: art. 457 §2º CLT. Só integra a remuneração se maior que 50% do salário. DEIXOU DE INTEGRAR E INCORPORAR POR FORÇA DA REFORMA TRABALHISTA! Valor pago em ressarcimento aos gastos do empregado com viagens a serviço do empregador com alimentação, hospedagem, deslocamento, etc. h) Ajuda de custo: art. 457 §2º. Da CLT. Definição: é o pagamento único efetuado em situações excepcionais, em geral para fazer face às despesas de transferência do empregado ocorrida no interesse do empregador. NÃO INTEGRA NEM INCORPORA! i) Participação nos Lucros ou Resultados (PLR): A participação nos lucros e resultados é direito consagrado na CRFB (art 7º, XI) e regulamentado através da lei nº 10101/2000, que estabelece critérios objetivos para sua percepção → previsão em instrumento coletivo, formas para apuração do lucro do qual participará o empregado, etc. NÃO INTEGRA NEM INCORPORA! j) Abono do PIS → Lei nº 7859/1989 benefício estatutário, diferencia-se da outra forma de abono (art. 457 §1º da CLT) pois não tem natureza salarial, é pago pelo Estado. O empregado recebe 1 salário-mínimo se estiver cadastrado há mais de 5 anos no PIS; deve ter CTPS assinada pelo menos por 30 dias no mesmo ano de pagamento do abono; receber no ano anterior remuneração média mensal de até 2 salários-mínimos, dentre outros requisitos. NÃO INTEGRA NEM INCORPORA! 6) SALÁRIO UTILIDADE OU SALÁRIO IN NATURA: a) Fundamentação: art. 458 da CLT. b) Conceito: são bens ou utilidades pagas pelo empregador como contraprestação pelo trabalho prestado pelo empregado. Exemplos: habitação, alimentação, vestuário, moradia ou qualquer outra prestação in natura. São os bens pagos pelo empregador ao empregado em troca do serviço prestado. As utilidades salariais são aquelas que se destinam a atender as necessidades individuais do trabalhador, de tal modo que, se não as recebesse, ele deveria despender parte de seu salario para adquiri-las. c) Requisitos para caracterização: habitualidade; caráter contraprestativo (e não por imposição legal); onerosidade unilateral suportada pelo empregador; é concedida pelo trabalho e não para o trabalho (instrumental). - Teoria da finalidade: seu fundamento é que quando uma utilidade é necessária para que o serviço possa ser executado, equipara-se a um equipamento ou instrumento de trabalho, o que lhe retira a natureza salarial. A atividade, nesse caso, é meio para a execução do trabalho, e não contraprestação pelo trabalho executado. - PELO TRABALHO E NÃO PARA O TRABALHO: O salário em utilidades é vantagem concedida pelo trabalho e não para o trabalho. Os vestuários, 8 equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados apenas no local de trabalho PARA a prestação de serviços não serão considerados salário. - Cesta básica fornecida habitualmente sem previsão normativa coletiva, será utilidade; fornecimento de lanche, e não de cafezinho somente; fornecimento de telefone celular com a quitação das ligações, não tendo qualquer vinculação com o trabalho realizado. d) Percentuais: 30% do salário mínimo deverão ser pagos em dinheiro. os restantes 70% poderão ser pagos em utilidades. • Por analogia, pode-se dizer que 30%, no mínimo, do salário contratual necessariamente deverão ser pagos em dinheiro, sendo que os restantes 70% poderão ser pagos em utilidades. Limites: Alimentação: 20% para o trabalhador urbano (sobre o salário contratual). Moradia: 25% para o trabalhador urbano (sobre o salário contratual). S. 258 do TST: “Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas pertencem às hipóteses em que o empregado recebe salário mínimo, apurando-se nas demais o real valor da utilidade”. e) Não são considerados salário in natura ou utilidade por força de disposição de lei: a) bebidas alcóolicas e drogas nocivas; b) vestuário, equipamentos e acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho para a prestação de serviços; (Art. 456-A da CLT) c) Todas as hipóteses do art. 458 §2ºDa CLT. d) Alimentação fornecida de acordo com o PAT, lei 6.321/76; OJ-SDI1-133 AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. f) vale transporte, conforme lei 7.418/85; g) cigarro e drogas nocivas (SUM. 367, II do TST) h) para o doméstico não é considerado como utilidade o fornecimento de moradia, vestuário, higiene, alimentação e as despesas consequentes de acompanhamento em viagem (art. 18 da lei complementar n. 150/2015) i) as utilidades fornecidas para aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado não integram a remuneração do empregado (art. 75-D da CLT) 7) EQUIPARAÇÃO SALARIAL a) Fundamentação: art 7º, XXX, CRFB / art. 461 da CLT / Sum. 6 – TST b) nomenclatura: Requerente ou Paragonado Paradigma ou Modelo b) requisitos: art. 461 da CLT com a redação dada pela lei 13.467/2017. “Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. § 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos. § 2o Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da 9 empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público. § 3o No caso do § 2o deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional. § 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. § 5o A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. § 6o No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. - identidade da função: mesmas tarefas, atividades, independentemente da nomenclatura do cargo. - trabalho de igual valor: mesma produtividade e perfeição técnica. - mesmo empregador: personalidade jurídica própria, mesma empresa. - mesma localidade: mesmo município ou mesma região metropolitana e de realidade econômica semelhante (S. 6, IV, TST) - diferença de tempo de serviço não superior a 4 anos para mesmo empregador e a diferença de tempo na função não seja superior a 2 anos. - simultaneidade na prestação de serviço: contemporaneidade no cargo ou na função, ficando vedada a indicaçãode paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. - inexistência de quadro de carreira organizado e registrado no M.T.E. (Ministério do Trabalho e Emprego) ou plano de cargos e salários adotado por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva dispensado o registro. 6. Desvio de função: Súmulas 6 e 19 TST → reenquadramento ou reclassificação no cargo. 7. Empregado readaptado: art. 461, parágrafo 4º da CLT.