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oab.estrategia.com | 317 1 317 oab.estrategia.com | 317 2 317 Sumário Apresentação ..................................................................................................................................................... 3 Aulas - 11/03 a 15/03 ......................................................................................................................................... 3 Aulas - 18/03 a 22/03 ......................................................................................................................................... 4 Direito do Trabalho ............................................................................................................................................ 5 Direito Penal .................................................................................................................................................... 13 Direito Constitucional ...................................................................................................................................... 31 Direito Civil ....................................................................................................................................................... 43 Direito Processual Civil ..................................................................................................................................... 55 Ética Profissional ............................................................................................................................................ 140 Direito Tributário ........................................................................................................................................... 147 Direito Administrativo .................................................................................................................................... 172 Direito Processual Penal ................................................................................................................................ 209 Direito Processual do Trabalho ...................................................................................................................... 218 Direito Previdenciário .................................................................................................................................... 222 Direito Empresarial ........................................................................................................................................ 236 Estatuto da Criança e Adolescente ................................................................................................................ 241 Direitos Humanos .......................................................................................................................................... 245 Direito Internacional ...................................................................................................................................... 248 Direito Ambiental ........................................................................................................................................... 252 Direito Consumidor ........................................................................................................................................ 253 Direito Financeiro........................................................................................................................................... 271 Direito Eleitoral .............................................................................................................................................. 278 Filosofia do Direito ......................................................................................................................................... 315 oab.estrategia.com | 317 3 317 Jornada do Futuro Advogado – 1ª Fase | OAB 40 APRESENTAÇÃO Olá, futuros advogados Com carinho e dedicação, nos dirigimos a vocês para apresentar um projeto de extrema importância em suas jornadas em busca da aprovação no Exame de Ordem. Apresentamos a "Jornada do Futuro Advogado", uma parte essencial do projeto "Reta Final" promovido pelo Estratégia OAB. A "Jornada do Futuro Advogado" está agendada para o período de 11 a 24 de março e representa um momento crucial em sua preparação. Durante esse período, nossos professores farão suas previsões finais sobre os tópicos mais propensos a serem cobrados na prova, levando em consideração o contexto atual do exame. Compreendemos que a preparação para a OAB pode ser desafiadora, e é por isso que estamos aqui para ajudá-los a direcionar seus esforços de estudo de maneira eficaz. Portanto, não deixem de aproveitar a oportunidade de assistir às videoaulas disponíveis em nosso canal no YouTube do Estratégia OAB. Destacamos o cronograma de aulas que servirá como base para seus estudos nos próximos 10 dias: AULAS - 11/03 A 15/03 Data Horário Disciplina Professor 11/03 8h30 Revisão de Direito do Trabalho – Aula 01 | 1ª Fase - OAB 40 Priscila Ferreira 14h Revisão de Direito Penal - Aula 01 | 1ª Fase - OAB 40 Cristiano Rodrigues 19h Revisão de Direito Constitucional - Aula 01 | 1ª Fase - OAB 40 Diego Cerqueira 12/03 8h30 Revisão de Direito Civil - Aula 01 | 1ª Fase - OAB 40 – Paulo Sousa 14h Revisão de Direito Processual Civil – Aula 01 | 1ª Fase - OAB 40 Ricardo Torques 19h Revisão de Ética Profissional | 1ª Fase - OAB 40 – Savio Chalita 13/03 8h30 Revisão de Direitos Humanos e ECA | 1ª Fase - OAB 40 Géssica Ehle 14h Revisão de Direito do Trabalho - Aula 02 | 1ª Fase - OAB 40 Priscila Ferreira 19h Revisão de Direito Constitucional - Aula 02 | 1ª Fase - OAB 40 Diego Cerqueira 14/03 8h30 Revisão de Direito Tributário – Aula 01 | 1ª Fase - OAB 40 Rodrigo Martins 14h Revisão de Direito Processual Penal - Aula 01 | 1ª Fase - OAB 40 Ivan Marques oab.estrategia.com | 317 4 317 19h Revisão de Direito Penal - Aula 02 | 1ª Fase - OAB 40 – Cristiano Rodrigues 15/03 8h30 Revisão de Direito Administrativo - Aula 01 | 1ª Fase - OAB 40 Igor Maciel 14h Revisão de Direito Processual Penal - Aula 02 | 1ª Fase - OAB 40 Ivan Marques 19h Revisão de Direito Civil - Aula 02| 1ª Fase - OAB 40 Paulo Sousa AULAS - 18/03 A 22/03 Data Horário Disciplina Professor 18/03 8h30 Revisão de Direito Processual Civil – Aula 02 | 1ª Fase - OAB 40 Ricardo Torques 14h Revisão de Direito Previdenciário e Financeiro | 1ª Fase - OAB 40 Rubens Maurício e Rodrigo Martins 19h Revisão de Direito Constitucional - Aula 03 | 1ª Fase - OAB 40 Diego Cerqueira 19/03 8h30 Revisão de Direito Civil - Aula 03| 1ª Fase - OAB 40 – Paulo Sousa 14h Revisão de Direito Ambiental e Eleitoral | 1ª Fase - OAB 40 André Rocha e Savio Chalita 19h Revisão de Processo do Trabalho | 1ª Fase - OAB 40 Priscila Ferreira 20/03 8h30 Revisão de Filosofia, D. do Consumidor e Direito Internacional | 1ª Fase - OAB 40 Alessandro Sanchez, Igor Maciel e Paulo Sousa 14h Revisão de Direito Penal - Aula 03 | 1ª Fase - OAB 40 Cristiano Rodrigues 19h Revisão de Direito Tributário – Aula 02 | 1ª Fase - OAB 40 Rodrigo Martins 21/03 8h30 Revisão de Direito Administrativo - Aula 02 | 1ª Fase - OAB 40 Felipe Duque 14h Revisão de Direito do Trabalho - Aula 03 | 1ª Fase - OAB 40 Priscila Ferreira 19h Revisão de Direito Empresarial | 1ª Fase - OAB 40 – Alessandro Sanchez 22/03 8h30 às 17h30 Ética Essencial | 1ª Fase - OAB 40 Priscila Ferreira; Savio Chalita; e Géssica Ehle. A Coordenação Estratégia OAB permanece à disposição para auxiliá-los em cada etapa dessa jornada. Sigamos em frente, e que essa trajetória seja repleta de aprendizado e conquistas! Desejamos a todos excelentes estudos, Coordenação Estratégia OABefetivar a concretização do direito. - Concretista Geral: Efeitos erga omnes, alcance além do caso concreto. - Concretista Individual: Eficácia interpartes, limitada as partes do caso concreto. - Individual Direta: realizada pelo Judiciário de forma direta e imediatamente. - Individual Intermediária: não cabe ao Judiciário a concretização imediatamente do direito do autor da ação. Primeiro, o órgão omisso será comunicado e haverá um prazo para suprir a omissão. Contudo, se a norma regulamentadora não for elaborada, então as providências necessárias para a concretização do direito serão realizadas pelo Judiciário. Ao analisar a Lei nº 13.300/2016, percebe-se que o Legislador adotou a corrente intermediária quanto ao reconhecimento da mora legislativa. # Habeas Data - Direito à informação, retificação ou assentamento de dados - constante de registros ou bancos de dados. (art. 5º, LXXII da CRFB/88) - Qualquer PF ou PJ, nacional ou estrangeira. - Legitimados Passivos: Entidades governamentais ou PJ de caráter público que tenham registros ou banco de dados, ou, ainda, PJ de direito privado detentoras de banco de dados de caráter público. - Há isenção de custas. # Ação Popular - Objetivo é a anulação do ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. (art. 5º, LXIX e LXXIII da CRFB/88) - Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular. - Ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Link de Questões: CLICA AQUI Aula 02 Nacionalidade # Perda de Nacionalidade - Recentemente, tivemos a promulgação da Emenda Constitucional nº. 131/23 que trouxe alterações significativas nas hipóteses de perda da nacionalidade brasileira. https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/15901ff2-e76f-4ff1-850c-27b8c10c142c/?per_page=1&page=1 oab.estrategia.com | 317 36 317 - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de fraude relacionada ao processo de naturalização ou de atentado contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; II - fizer pedido expresso de perda da nacionalidade brasileira perante autoridade brasileira competente, ressalvadas situações que acarretem apatridia. - Analisando os dois novos incisos, temos: (i) o cancelamento de naturalização; e (ii) chamado pedido expresso. - A renúncia da nacionalidade, não impede o interessado de readquirir sua nacionalidade brasileira originária, nos termos da lei. Organização do Estado # A Federação - Características 1. Repartição constitucional de competências: a CRFB/88 define quais são as atribuições de cada ente federativo. 2. Indissolubilidade do vínculo federativo: não é permitido que os entes se retirem da federação (não há a presença do direito de secessão). 3. Nacionalidade única: todos os cidadãos da federação possuem a mesma nacionalidade independente do seu estado-membro de origem. 4. Rigidez constitucional: para a manutenção de um Estado federal é preciso que o pacto federativo seja protegido. 5. Existência de mecanismo de intervenção: federais ou estaduais que são usados para combater atos praticados contra o pacto federativo. 6. Existência de um Tribunal Federativo: cuja finalidade é solucionar litígios entre os entes federativos. No Brasil, essa competência é do STF. 7. Participação dos entes federativos na formação da vontade nacional: através de um órgão legislativo. Na federação brasileira os Estados e o DF participam da vontade nacional através do Senado Federal. Esse órgão representa os poderes regionais, menos os Municípios. # Alteração na Estrutura da Federação - Alteração na estrutura dos Estados: Consulta prévia às populações diretamente interessadas - Realização de plebiscito - Oitiva das Assembleias Legislativas dos estados interessados (opinativa) - Edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional. oab.estrategia.com | 317 37 317 1. Fusão: é a formação de um novo ente federado a partir da união de outros, que deixam de existir. 2. Incorporação: aqui um ente federativo (Estado agregado) desaparece após ser incorporado por um outro Estado (Estado agregador), que terá um aumento no seu território. Ocorre a manutenção da personalidade do Estado agregador. 3. Subdivisão ou cisão: ao se subdividir um Estado desaparece dando origem a outros Estados ou Territórios Federais. Surgem duas ou mais novas personalidades jurídicas. 4. Desmembramento-anexação: não haverá extinção de personalidade jurídica alguma. Um ou mais Estados cede apenas parte de seu território, que será anexada a um outro Estado. 5. Desmembramento-formação: um novo ente é criado a partir de parcela do território cedida por um ou mais Estados. Não haverá a extinção de ente algum. Link de Questões: CLICA AQUI Repartição de Competências # Competência Concorrente - Entre a União, os Estados e DF. - Ex: Penitenciário, Urbanístico, Financeiro, Econômico, Tributário, Orçamento (PUFETO). - A competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. - Não exclui a competência suplementar dos Estados. - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Link de Questões: CLICA AQUI Processo Legislativo Constitucional # Procedimento Legislativo Ordinário - Iniciativa privativa do Presidente da República: o art. 61 §1º, da CRFB/88 que estabelece quais matérias são da iniciativa privativa do Presidente da República, ou seja, aquelas que somente podem ser objeto de projeto apresentado por ele, como: leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração. https://oab.estrategia.com/auth/?path=%2Fcadernos-e-simulados%2Fcadernos%2F069489ae-06c9-47a0-8513-7e38a7e28c17%2F%3Fper_page%3D1&login=1 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/e441f331-61d8-4fd7-8b2c-d053476eef36/?per_page=1 oab.estrategia.com | 317 38 317 - Sanção (ato unilateral do Presidente da República, por meio do qual este manifesta sua aquiescência, ato irretratável). - Veto (manifesta discordância, sempre motivado, pode ser jurídico ou político, irretratável). # Procedimento Legislativo Especial - Emendas Constitucionais: - Nossa CF/88 é rígida, logo, o processo de emenda constitucional é mais difícil. - Iniciativa: a) de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; b) do Presidente da República; c) de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. - Discussão e votação: em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada quando obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos membros de cada uma delas. Rejeitada ou havida por prejudicada? Arquivada, não podendo a matéria dela constante ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (princípio da irrepetibilidade - aqui é absoluto). - Promulgação: Atenção!!! Será pelas Mesas da Câmara e do Senado, com o respectivo número de ordem, se aprovada. - Limitações ao Poder de Reforma: Vale ressaltar que o poder de reforma da CF é permanente, deve obedecer aos requisitos da CF, também é de observância obrigatória pelos Estados-membros. Podemos ter 4 tipos de limitações: 1. Temporais: ocorrem quando o Poder Constituinte Originário estabelece um prazo durante o qual não pode haver modificações ao texto da Constituição (não houve até o momento).2. Circunstanciais: a Constituição estabelece que em certos momentos de instabilidade política do Estado seu texto não poderá ser modificado. CF/88 estabelece: estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal (o que não se permite é a promulgação das emendas constitucionais). 3. Formais: já destrinchados anteriormente, referentes a: iniciativa, discussão e votação, promulgação e princípio da irrepetibilidade. 4. Materiais: matérias não poderão ser abolidas por meio de emenda. São divididas doutrinariamente em dois grupos. O primeiro tipo delas – explícitas ou expressas (art. 60, § 4º da CF/88): a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais, chamadas “cláusulas pétreas expressas”, que são insuscetíveis de abolição por meio de emenda constitucional. Temos também as limitações implícitas, dentre elas: a titularidade do Poder Constituinte Originário (Povo) e Derivado (Congresso Nacional) e os procedimentos de reforma e revisão constitucional. - O STF entende que somente é obrigatório o retorno da proposta de emenda à Constituição à Casa Legislativa de origem quando ocorrer modificação substancial de seu texto. oab.estrategia.com | 317 39 317 - Medidas Provisórias: - Ato normativo primário geral. - Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. Porém, caso este esteja de recesso, não há a necessidade de convocação extraordinária. - Há matérias que as medidas provisórias não podem tratar - art. 62, § 1º da CF/88. Exemplos: relativa a nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral. - Uma vez editada pelo Presidente, esta deverá ser submetida, de imediato, ao Congresso Nacional, onde terá o prazo de 60 dias (prorrogáveis por mais sessenta) para ser apreciada (os prazos não correm durante os períodos de recesso do Congresso Nacional). - Será apreciada por uma comissão mista, composta de senadores e deputados, que apresentará um parecer favorável ou não à sua conversão em lei. Emitido o parecer, o Plenário das Casas Legislativas examinará a medida provisória. - A votação será iniciada, obrigatoriamente, pela Câmara dos Deputados, que é a Casa iniciadora. - Medida provisória integralmente convertida em lei? O Presidente do Senado Federal a promulgará, remetendo-a para publicação. - Integralmente rejeitada ou perca sua eficácia por decurso de prazo (em face da não apreciação pelo Congresso Nacional no prazo estabelecido)? O Congresso Nacional baixará ato declarando-a insubsistente e deverá disciplinar, por meio de decreto legislativo, no prazo de sessenta dias, as relações jurídicas dela decorrentes. Caso contrário, as relações jurídicas surgidas no período permanecerão regidas pela medida provisória. - Não for apreciada em até 45 dias contados de sua publicação? Entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional. - Efeito repristinatório: Quando uma medida provisória é editada, ela suspende a eficácia da norma anterior que lhe for contrária. Caso a medida provisória não seja convertida em lei ou perca sua eficácia por decurso de prazo, será restaurada a eficácia da norma suspensa. - Contrabando legislativo: o STF passou a entender que o Congresso Nacional não pode incluir, em medidas provisórias editadas pelo Poder Executivo, emendas parlamentares que não tenham pertinência temática com a norma. Link de Questões: CLICA AQUI https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/7ddb9b39-2165-46a8-82fc-b48f49cb1e13/?per_page=1 oab.estrategia.com | 317 40 317 Aula 03 Controle Abstrato de Constitucionalidade Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI - Competência: STF - Parâmetro de Controle: Todas as normas constantes do texto constitucional; tratado sobre direitos humanos. Somente as normas constitucionais em vigor podem ser parâmetro. - Objeto de Controle: Aferição da validade de lei ou ato normativo federal ou estadual editados posteriormente à promulgação da Constituição Federal. Só podem ser impugnados via ADI atos que possuam normatividade, isto é, sejam dotados de generalidade e abstração. Logo, os atos de efeitos concretos, em regra, não podem ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, salvo atos de efeitos concretos aprovados sob a forma de lei em sentido estrito, elaborada pelo Poder Legislativo e aprovada pelo Chefe do Executivo, podem ser objeto de ADI (a LDO, a LOA e as MP's que abrem créditos extraordinários podem ser objeto de controle de constitucionalidade por meio de ADI). Atenção!! Caso uma lei distrital tenha sido editada no exercício de competência estadual, ela poderá ser objeto de ADI perante o STF; no entanto, caso a lei distrital tenha sido editada no exercício de competência municipal, ela não poderá ter sua constitucionalidade examinada por meio de ADI. - Legitimidade ativa 1. Legitimados Universais: Aqueles que podem propor ADI sobre qualquer matéria. São eles: Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, partido político com representação no Congresso Nacional, Procurador-Geral da República e Conselho Federal da OAB. 2. Legitimados Especiais: Podem propor ADI quando haja comprovado interesse de agir, ou seja, pertinência entre a matéria do ato impugnado e as funções exercidas pelo legitimado. Precisa de pertinência temática. São eles o Governador de Estado e do DF, Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF e confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional. - Processo decisório da ADI: Apresentada a petição inicial, ela será distribuída a um Ministro do STF (Ministro Relator). Caso seja inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente, ela será liminarmente indeferida pelo relator. Nesse caso, a ADI não será nem mesmo conhecida pelo STF. Se a ADI for admitida, o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Se a lei cuja constitucionalidade é arguida for uma lei federal, serão solicitadas informações ao Congresso Nacional. Se for uma lei estadual, o relator solicitará informações à Assembleia Legislativa do Estado do qual ela provém. Essas informações serão prestadas no prazo de 30 (trinta dias) contados do recebimento do pedido. oab.estrategia.com | 317 41 317 - Intervenção de terceiros e "Amicus Curiae": não se admite intervenção de terceiros no processo de ADI, porém admite "amicus curiae". - Participação do AGU e do PGR: o AGU atua, em regra, em defesa da constitucionalidade da norma impugnada. O PGR atua como "fiscal da Constituição", sua participação é obrigatória. - Medida Cautelar: Possível se presentes a fumaça do bom direito e o perigo na demora. Será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do STF (seis votos), devendo estar presentes na sessão, pelo menos, oito Ministros (quórum de presença). Efeitos: ex nunc, erga omnes, vinculante e repristinatório, porém, o STF poderá afastar o efeito repristinatório. - Imprescritibilidade: Não há prazo prescricional ou decadencial. - Deliberação: Quórum de presença - pelo menos 8 Ministros; quórum de votação - 6 Ministros (maioria absoluta). - Natureza dúplice ou ambivalente: A decisão de mérito proferida produz eficácia quando o pedido é concedido ou quando é negado. - Efeitos da decisão: Ex tunc, erga omnes, vinculante e repristinatório. A decisão de mérito em ADI é definitiva/irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios. Também não cabe ação rescisória. - Modulação temporal dos efeitos da decisão: Poderá o Supremo, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, em situações especiais, tendo em vista razõesde segurança jurídica ou relevante interesse nacional, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, dar efeitos prospectivos (“ex nunc”) à mesma, ou fixar outro momento para que sua eficácia tenha início. - Caso especial - ADI interventiva: É um instrumento destinado a proteger os princípios constitucionais sensíveis. A ADI interventiva é uma das formas pelas quais se viabiliza a intervenção federal (nos Estados, DF ou municípios localizados em Territórios) e a intervenção estadual (nos Municípios). Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADO - Legitimados Ativos: Mesmos legitimados da ADI. - Legitimados Passivos: Órgãos ou autoridades omissas, que deixaram de tomar as medidas necessárias à implementação dos dispositivos constitucionais não-autoaplicáveis. - Objeto da ADO: Omissão (de órgãos federais e estaduais em face da CF/88) inconstitucional, caracterizada pela inobservância da Carta Magna devido à inércia do poder constituído competente para promover sua implementação. A omissão deverá relacionar-se a normas constitucionais de eficácia limitada de caráter mandatório, cuja aplicabilidade requer uma ação do Poder Público. - Atuação da AGU e PGR: Na ADI, é obrigatória a manifestação do AGU e do PGR. Já na ADO, o PGR deverá sempre se manifestar, porém a participação do AGU não é obrigatória. oab.estrategia.com | 317 42 317 - Medida Cautelar na ADO: O Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, desde que presentes à sessão de julgamento pelo menos 08 ministros, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar- se no prazo de cinco dias. A medida cautelar poderá consistir em: a) Suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial. b) Suspensão de processos judiciais ou processos administrativos. c) Outra providência fixada pelo Tribunal. - Efeitos da decisão: 2 situações: 1. Em caso de omissão de um do Poderes do Estado: o STF dará ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. 2. Em caso de omissão imputável a órgão administrativo: o STF notificará o órgão para que adote as providências necessárias em 30 (trinta) dias a partir da ciência da decisão ou em outro prazo razoável a ser estipulado pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. Atenção!! Na ADI nº 3.682, o STF estipulou o prazo de 18 (dezoito) meses para que o Congresso Nacional conferisse disciplina legislativa ao tema, contemplando as situações verificadas em virtude da omissão legislativa. Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC - Legitimados Ativos: Mesmos legitimados da ADI. - Objeto: Leis e atos normativos federais apenas. Para que a ADC possa ser ajuizada, é necessário que haja controvérsia judicial que esteja pondo em risco a presunção de constitucionalidade da norma impugnada. - AGU e PGR: Não há participação do AGU. Manifestação do PGR é obrigatória. - Medida Cautelar em ADC: Da mesma forma que na ADI, o STF poderá, em sede de ADC, deferir pedido de medida cautelar, por decisão da maioria absoluta dos seus membros. Esta consistirá na determinação de que os juízes e tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até que esta seja julgada em definitivo. - Impossibilidade de desistência: Não é admissível a desistência, assim como ocorre na ADI e ADO. - Intervenção de terceiros e "Amicus Curiae": Não é admitida a intervenção de terceiros. É admitida a figura do “amicus curiae”. - Efeitos da decisão: Eficácia contra todos, efeito vinculante, natureza dúplice, ex tunc. Quando houver a declaração de inconstitucionalidade da norma, é possível a modulação dos efeitos temporais da sentença. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF oab.estrategia.com | 317 43 317 - Legitimidade ativa: Mesmos legitimados da ADI. - Objeto: Leis e atos normativos municipais, dos atos administrativos e do direito pré-constitucional. A ADPF tem caráter subsidiário, ou seja, não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade. - Tutela Provisória de urgência e medida liminar: A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes da coisa julgada. - Amicus Curiae: Fica a critério do relator, caso entenda oportuno, o deferimento do pedido de “amicus curiae”. - Princípio da Fungibilidade: A ADI e a ADPF são consideradas ações fungíveis, o que significa que uma pode ser substituída pela outra. - Efeitos da decisão de mérito: Erga omnes, ex tunc, vinculante. Possível modulação temporal da declaração de constitucionalidade. Ao contrário das decisões proferidas em ADI e ADC, que só produzem efeitos a partir da publicação da ata de julgamento no Diário da Justiça, a decisão de mérito em ADPF produz efeitos imediatos, independentemente da publicação do acórdão. Link de Questões: CLICA AQUI DIREITO CIVIL Introdução Olá, galera! Tudo bem? Aqui quem fala é o Prof. Paulo Sousa, professor de Direito Civil na 1ª e 2ª Fases do Exame da OAB. Eu gostaria de apresentar a você minhas apostas finais para a 1ª Fase do XL Exame de Ordem. Serão duas aulas com resumos dos principais pontos, esta é a primeira. Como você sabe, o Direito Civil é a matéria com mais conteúdo na prova da 1ª Fase, disparado. Por isso, hora de eu calibrar a mira pra conseguir acertar o alvo com minhas melhores apostas! Forte abraço, Prof. Paulo Sousa Aula 01 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/dc9d458a-bc27-4e36-813c-b19c437408a2 oab.estrategia.com | 317 44 317 1. Direito das Obrigações: Inadimplemento 1.1 - Mora A mora não ocorre apenas nos casos de obrigação pecuniária, verificando-se também nas obrigações de fazer ou não fazer e nas obrigações de dar coisa diferente de dinheiro. A. Mora do devedor Na dívida pura, a jurisprudência entende que uma vez interpelado o devedor, judicial ou extrajudicialmente (mora ex persona), para adimplir a obrigação, deve-se conceder um prazo razoável para que isso seja feito, não se considerando a mora desde o momento da notificação. Nos casos de obrigação impura a mora opera automaticamente com o evento (mora ex re), não se necessitando de interpelação (dies interpellat pro homine, ou seja, o dia interpela pelo homem). Se a obrigação for pecuniária, só se pode falar em mora quando a dívida é líquida e certa; se for ilíquida, deve o credor propor ação para liquidá-la, segundo as regras processuais (notadamente os arts. 509 e ss. do CPC/2015). Em qualquer caso, configurada a mora, em decorrência do reconhecimento do inadimplemento (descumprimento com imputação), há dois efeitos para o devedor: B. Mora do credor Se o credor tem razões jurídicas para se negar a receber, não se configura sua mora, segundo o art. 396 do CC/2002. Para o credor há apenas um efeito da mora: oab.estrategia.com | 317 45 317 C. Purgação ou emenda da mora Nas situações de mora, seja da parte devedora, seja da parte credora, tem a contraparte o direito de purgar a mora, ou seja, oferecer a prestação devida, ou receber a prestação, respectivamente, arcando com as consequências decorrentes da mora, na dicção do art. 401. 1.2 - Perdas e danos Quando se imputa o inadimplemento ao devedor, além dos juros e da cláusula penal, deve indenizar o credor pelas perdas e danos devidos. Essa indenização por perdas e danos abrange duas espécies de prejuízos: 1.3 - Juros Os juros são prestações acessóriasque se acoplam à obrigação principal. Quanto à origem, você pode visualizar juros que nascem da lei (juros legais) ou da vontade (juros convencionais). A. Moratórios O CC/2002 chama os juros moratórios de “juros legais”, dando a entender que os juros moratórios decorrem de Lei, apenas. No entanto, decorrentes da mora, podem eles ser livremente pactuados, como regra geral. Não obstante, essa regra sofre numerosas exceções, em sua maioria decorrentes de Lei. B. Compensatórios ou remuneratórios Os juros são tradicionalmente a remuneração do capital. Por isso, são também chamados de frutos civis. Toda vez que alguém faz disposição de determinado capital, tem direito de cobrar uma remuneração pelo tempo que deixou de usufruir daquele capital (é basicamente uma remuneração pelo tempo que se deixou de usar o dinheiro). Por isso, os juros remuneratórios não exigem mora e não se ligam ao descumprimento de uma obrigação. 1.4 - Correção monetária A correção monetária nada mais é do que a recomposição do valor da moeda, que é paulatinamente alterado pela variação inflacionária. Tão maior for a inflação, maior a desvalorização da moeda será, exigindo recomposição para que o valor de compra não seja reduzido. oab.estrategia.com | 317 46 317 1.5 - Cláusula penal Também chamada de pena convencional, está tratada nos arts. 408 a 416. Entende-se como a convenção de uma prestação acessória que é devida nos casos de inadimplemento absoluto ou relativo ou ainda de descumprimento de alguma cláusula específica, na dicção do art. 406. Não confunda a cláusula penal com a multa penitencial, que é cabível nos casos de resilição unilateral do contrato (“quebra de contrato”). 1.6 - Arras A. Arras confirmatórias Consistem na entrega de uma quantia ou coisa para a garantia de que o pacto será cumprido, servindo também como adiantamento do pagamento, conforme estabelece o art. 417. Como não possuem caráter de pena, a parte que recebeu as arras deve devolvê-las ou imputar seu valor no pagamento da obrigação. Sua função é, portanto, de garantia, primordialmente. B. Arras penitenciais Consistem na entrega de uma quantia para, igualmente, garantir a efetividade do pacto, mas servem como possibilidade de arrependimento às partes. Sua função é, portanto, meramente indenizatória. 2. Direito dos Contratos: Teoria geral 2.1 - Garantias A. Vícios redibitórios A disciplina dos vícios redibitórios vale para todos os contratos comutativos e onerosos; ou seja, não vale para contratos aleatórios ou gratuitos/benéficos, conforme regra do art. 441. Os vícios redibitórios são defeitos ocultos que desvalorizam a coisa ou a tornam imprestável para o uso proposto. Aplica-se a redibição ainda que a coisa pereça em poder do adquirente, desde que o vício tenha surgido antes da tradição, na leitura do art. 444. Para que se verifique a existência de um vício redibitório, exige-se a presença de três requisitos: oab.estrategia.com | 317 47 317 B. Evicção O que significa evicção? Segundo César Fiuza: "É a perda judicial da coisa, em virtude de sentença, por quem a possuía como sua, em favor de terceiro, detentor de direito anterior sobre ela". O CC/2002 protege o evicto quando da aquisição da coisa em hasta pública, numa tentativa de aumentar o valor pago pelos bens em leilões e estimular sua compra, com menos riscos. É o teor do art. 447; exatamente o inverso da disciplina dos vícios redibitórios! C. Exceção de contrato não cumprido O art. 476 estabelece claramente que nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes pode exigir o cumprimento da parte do outro, antes de cumprida a sua própria obrigação. É a chamada exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). A exceção, aqui, tem a noção processual de defesa, de contradireito, tal qual a exceção de incompetência processual, por exemplo. Somente aos contratos bilaterais aplica-se a exceção de contrato não cumprido. Em se tratando de contratos unilaterais, ao contrário, não há que se falar em aplicação da exceção, tendo em conta que apenas uma das partes é onerada por ele (ausência de bilateralidade). 2.2 - Revisão A. Teoria da imprevisão por onerosidade excessiva Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. É o apelo à vetusta cláusula canônica rebus sic stantibus. A partir dessa cláusula, a Teoria da Imprevisão pretende reconhecer que acontecimentos supervenientes e imprevisíveis, ocorridos involuntariamente, refletem diretamente na execução do contrato, autorizando em alguns casos a sua resolução ou revisão, ajustando o pacto a essas novas e diferentes circunstâncias. B. Teoria da quebra da base objetiva do negócio Para que se aplique essa teoria, é necessário a presença de dois requisitos para sua configuração: • A. Desequilíbrio da prestação oab.estrategia.com | 317 48 317 • B. Rompimento objetivo da finalidade contratual Veja-se que é desnecessário se verificar os requisitos de imprevisibilidade, onerosidade excessiva ou irresistibilidade para que se possa revisar ou resolver o contrato, o que é bastante útil na prática, eis que não se precisa provar que tal fato era ou não previsível e que sua alteração terá causado onerosidade pequena ou grande. Basta que se prove que a mudança nos fatos tenha desnaturado a própria razão de ser do contrato. Aula 02 1. Direito dos Contratos - Doação 1.1. Disposições gerais A aceitação pelo donatário é elemento indispensável para a doação e precisa ser, em geral, expressa, segundo se extrai do art. 539. A aceitação do donatário será tácita ou presumida nos casos previstos nos arts. 539, 543 e 546: 1.2. Restrições Em geral, a doação é ampla e irrestrita. A lei, porém, em determinadas situações, veda que se doe, ou ao menos restringe o alcance da doação. Quais são essas hipóteses? • A) DOAÇÃO DE TODOS OS BENS DO DOADOR (DOAÇÃO UNIVERSAL OU TOTAL) • Segundo o art. 548, não se pode doar todo o patrimônio, sem reserva de parte ou de renda suficiente para a subsistência (estatuto jurídico do patrimônio mínimo, na lição de Luiz Edson Fachin). • O objetivo é proteger o doador e a sociedade, evitando que aquele passe a ficar totalmente desamparado e tenha que ser assistido pelo Estado. • B) DOAÇÃO DE PARTE QUE CABERIA À LEGÍTIMA (DOAÇÃO INOFICIOSA) • Nos termos do art. 549, é nula a doação que é superior à parte disponível. • A legítima é a parte da herança sobre a qual não pode o doador versar (art. 1.789). Essa restrição visa a proteger o patrimônio dos herdeiros. oab.estrategia.com | 317 49 317 • No momento da doação deve ser aferido se o bem a ser doado é superior à metade dos bens do doador. Se for, o prejudicado deve propor ação para reduzir o valor doado inoficiosamente, para que ele volte à legítima. • Se o doador não tiver herdeiros necessários, ele tem ampla liberdade de doar os bens, observando-se apenas as demais restrições previstas; • A exceção fica para o caso de a doação ser feita ao filho por nascer do descendente, o nascituro, conforme permite o art. 542. • C) DOAÇÃO DO CÔNJUGE ADÚLTERO A SEU CÚMPLICE (DOAÇÃO ADÚLTERA) • Prevista no art. 550, a restrição existe para proteger o cônjuge e os herdeiros necessários. • D) DOAÇÃO QUE PREJUDIQUE OS CREDORES DO DOADOR (DOAÇÃO FRAUDATÓRIA) • Prevista no art. 158; • Protege os credores quirografários contra fraudes; • Podem anular a doação quando o doador estiver insolvente com eles ou ficar insolvente com os credores por ter doado bens a terceiros. Assim, são nulas as doações de todos os bens do doador e as doações realizadas em parte superior à da legítima, e, consequentemente, as ações declaratórias são imprescritíveis (art. 169). Por sua vez, são anuláveis as doações feitas pelo cônjuge adúlteroao cúmplice, e, consequentemente, a ação (des)constitutiva tem prazo decadencial de 2 anos (art. 179). Além disso, são anuláveis as doações realizadas de maneira fraudatória em face dos credores, e, consequentemente, a ação (des)constitutiva tem prazo decadencial de 4 anos (art. 178, inc. II). A doação pode ser revogada, não se permitindo, inclusive, que o doador renuncie antecipadamente ao direito de revogar doações feitas (art. 556), nos seguintes casos: A) DESCUMPRIMENTO DO ENCARGO • Se o donatário incorrer em mora, não cumprindo o encargo no prazo assinalado pelo doador, o doador pode desfazer a doação (art. 555). • Para isso, o doador deve conceder prazo razoável ao donatário para cumpri-lo (art. 562). B) INGRATIDÃO DO DONATÁRIO • O legislador visou a punir o donatário. Possibilidades (art. 557, incisos): • a) se o donatário atentar contra a vida do doador ou cometer crime de homicídio doloso contra ele (sendo que, nesse último caso, a ação de revogação será proposta pelos herdeiros do doador assassinado); • b) se o donatário praticar ofensa física contra o doador; • c) se o beneficiado injuriou ou caluniou gravemente o doador; • d) se o donatário, tendo condições financeiras, negar-se a prestar alimentos ao doador que deles necessitar. • Há exceções à revogabilidade por ingratidão. Ou seja, mesmo que caracterizada a ingratidão, a doação se manterá incólume (art. 564, incisos): A) DOAÇÕES PURAMENTE REMUNERATÓRIAS oab.estrategia.com | 317 50 317 • Aquelas em que o doador transferiu o bem em reconhecimento a serviços prestados pelo donatário, salvo na parte que excede a remuneração. B) DOAÇÕES ONERADAS COM ENCARGO JÁ CUMPRIDO C) DOAÇÕES QUE SE FIZEREM EM CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO NATURAL D) DOAÇÕES FEITAS PARA DETERMINADO CASAMENTO (PROPTER NUPTIAS) 2. Direito das Coisas: Posse 2.1. Modalidades 2. Composse Em regra, o objeto da posse tem de ser exclusivo, pela própria natureza da posse. Porém, nada impede que a apreensão de uma coisa seja comum a mais de uma pessoa. A composse não se confunde com o desdobramento entre posse direta e indireta (o proprietário é possuidor indireto da coisa locada, enquanto o locatário detém a posse direta). Ou seja, possuidores direto e indireto não possuem composse – aqui, o grau de posse é que varia, já que um dos possuidores fica privado da coisa. A composse exige que todos possam utilizar a coisa diretamente, sem excluir os demais, segundo o disposto no art. 1.199 do CC/2002, pelo que diversos possuidores podem exercer a posse simultaneamente. Ou seja, ela é semelhante ao condomínio, onde todos são proprietários de uma cota abstrata da coisa, de modo indivisível ou pro indiviso. B. Espécies de posse 1. QUANTO AO VÍCIO OBJETIVO • Classificação adotada pelo art. 1.200 do CC/2002, que considera a aquisição da posse de modo lícito ou ilícito: A. Posse justa • Se for adquirida por meios legalmente admitidos, a posse é justa, ou seja, posse conforme o Direito. • Ela é justa quando não maculada pela violência, clandestinidade ou precariedade. • Tem de ser pública (para que o interessado em sua extinção tome as medidas possessórias) e contínua (exercício de modo manso e pacífico). B. Posse injusta • Ao contrário, aquela adquirida de modo violento, clandestino ou precário. • Posse violenta é aquela adquirida por força, mediante a prática de atos irresistíveis. oab.estrategia.com | 317 51 317 • Posse clandestina é aquela obtida às escondidas, usando de artifícios para enganar o possuidor. • Posse precária, por sua vez, se obtém por abuso de confiança, sem que fosse restituída a coisa devida. 2. QUANTO AO VÍCIO SUBJETIVO • A posse depende de avaliação do estado anímico do possuidor. Em regra, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida, segundo estabelece o art. 1.203 do CC/2002: A. Posse de boa-fé • O possuidor ignora o obstáculo que impede a aquisição da coisa, nos termos do art. 1.201 do CC/2002. Ou seja, a boa-fé é negativa, ignorância, não positiva, convicção. Pode ser: • i. real: apoiada em elementos evidentes que não deixam dúvida; • ii. presumida: quando possui justo título (art. 1.201, parágrafo único). B. Posse de má-fé • Mesmo conhecendo o vício, possui. • O estado de dúvida não induz, necessariamente, a má-fé; deve haver culpa grave para caracterizá-la (erro inescusável). 3. QUANTO AO TÍTULO • A partir da noção mais tradicional de título causal, um título que representa a causa do negócio jurídico, fala-se em “causa representativa de transmissão” da posse. Assim, pode ser ela: A. Posse com título • O possuidor adquire a posse com uma "causa representativa de transmissão", como ocorre na posse direta transmitida do locador ao locatário por meio do contrato de locação. • Também chamada de posse civil ou jurídica. B. Posse sem título • O possuidor apreende a coisa mesmo sem um título representativo da causa, como no caso da acessão causada pela formação de ilhas. • Também chamada de posse natural. 4. QUANTO AO DESDOBRAMENTO DA POSSE • Consequência da "Teoria objetiva" de Jhering, utilizada pelo Direito brasileiro. Podem existir, portanto, duas relações de posse sobre a coisa, sem que elas se anulem: A. Posse direta oab.estrategia.com | 317 52 317 • Aquele que detém o poder físico detém a posse direta. Em geral, o proprietário é também possuidor direto. Mas nem sempre. • O possuidor indireto pode defender autonomamente sua posse, mesmo contra o possuidor direto, se for turbado na posse (art. 1.197 do CC/2002). • É o caso, por exemplo, do locador que tenta um “despejo extrajudicial”; o locatário pode exercer uma reintegração de posse em face do locador, nesse caso. B. Posse indireta • O proprietário, ainda que limitadamente, detém a posse indireta da coisa, mesmo que não a detenha, não a tenha consigo ou não a utilize. • É o caso do locador, que não detém a posse direta, mas, por causa do direito de propriedade, detém posse indireta. Aula 03 1. Direito de Família: União estável 1.1. Requisitos A união estável goza de proteção legal por força do art. 226, §3º, da CF/1988 (“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”). O art. 1.723 do CC/2002, assim, reconhece como entidade familiar a união estável entre um homem e uma mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Por força de decisão do STF, na Adin 4.277 e na ADPF 132, a união estável se estende também a casais formados por pessoas do mesmo sexo, já que a Corte julgou inconstitucional a parte que trata da diversidade de gênero. Seja na união heteroafetiva, seja na união homoafetiva, é possível retirar do art. 1.723 os requisitos para que se configure a união estável. 1. ESTABILIDADE • Art. 226, §3º, da CF/1988 Não é qualquer união de fato entre duas pessoas que gera efeitos no campo familiar, seja pessoalmente, seja patrimonialmente. O fator tempo, assim, exerce papel importante. 2. PUBLICIDADE • Art. 1.723 do CC/2002 oab.estrategia.com | 317 53 317 Deve haver publicidade da relação, ou seja, não pode o relacionamento das partes se limitar ao âmbito privado. Inversamente, a privacidade da união a aproxima do “concubinato”, situação na qual um ou ambos os conviventes pretendiam ocultar sua relação, por variadas razões, desde morais a jurídicas. 3. CONTINUIDADE • Art. 1.723 do CC/2002 Igualmente, a relação, apesar de estável e pública, pode ser entremeada por períodos de falta de convivência. Novamente, o juiz se valerá de elementos variados para julgar o que é e o que não é contínuo, já que, atualmente, não é incomum que casais, mesmo casados, acabem tendo rupturas relativamente longas. 4. OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃODE FAMÍLIA • Art. 1.723 do CC/2002 Esse requisito é um tanto óbvio, pois mesmo que duas pessoas convivam de maneira estável, pública, contínua e duradoura, isso não configurará união estável se não houver objetivo de constituir família. 1.2. Defeitos À união estável são aplicadas as mesmas regras dos defeitos do casamento, em regra. Vou resumir aqui esses elementos, desdobrando-os quando da análise do matrimônio, mais adiante. Inicialmente, trato do tema a partir da tripartição de planos da Teoria do Fato Jurídico ponteana, quais sejam os planos da existência, da validade e da eficácia. Primeiro, quanto ao plano da inexistência. Será inexistente a união estável apenas no caso de ausência de vontade, derivada da coação absoluta (vis absoluta). Não se aplica à união estável a existência de forma, relativa à incompetência absoluta (ratione materiae) da autoridade celebrante, porque autoridade celebrante não há. Segundo, quando o plano da validade, a união estável pode ser nula ou anulável. Será nula a união estável nos casos do art. 1.521, sendo que eventual união de pessoas à revelia do impedimento legal constituirá mero concubinato. Não podem constituir união estável: • I. Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil • II. Os afins do companheiro, em linha reta • III. O adotante com quem foi companheiro do adotado e o adotado com quem o foi do adotante • IV. Os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive • V. O adotado com o filho do adotante • VII. O companheiro sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu convivente sobrevivo De outra banda, prevê o art. 1.550 as hipóteses de anulabilidade do casamento. Elas são aplicáveis à união estável, desde que cabível a situação. É anulável a união estável: oab.estrategia.com | 317 54 317 • I. De quem não completou a idade mínima para casar • II. Do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal • III. Por vício da vontade, nos casos de coação ou erro essencial quanto à pessoa • IV. Do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento 2. Direito das Sucessões: Sucessão do cônjuge O Código Civil estabelece, no art. 1.829, a ordem da sucessão legítima, que se aplica no caso de morte sem testamento, quando o testamento é anulado ou em outras situações peculiares. Eis a ordem: • I - aos descendentes • II - aos ascendentes • III - ao cônjuge sobrevivente • IV - aos colaterais 2.1. Em concorrência com os descendentes Havia grande discussão em relação às diferenças na sucessão do cônjuge (casado) e do companheiro (união estável). O STF, no entanto, colocou pá de cal nessas discussões, de maneira acertada, ao declarar inconstitucional o art. 1.790 do CC/2002, no RE 878.694 e no RE 646.721, julgados em conjunto. A distorção, absurda, não tinha razão de ser. Felizmente, o STF fixou, no RE 878.694e no RE 646.721, a seguinte tese, que acaba com a distinção: É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002. Vale lembrar que as regras sucessórias, tanto do cônjuge, quanto do companheiro, dependem do regime de bens do casamento e da união estável, respectivamente. Primeiro, somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge ou companheiro sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam eles separados de fato há mais de dois anos. A exceção fica por conta da prova de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente (art. 1.830). CÔNJUGE OU COMPANHEIRO HERDA EM CONCORRÊNCIA NO REGIME DA • Comunhão parcial de bens, havendo SIM bens particulares do falecido • Separação convencional de bens • Participação final nos aquestos CÔNJUGE OU COMPANHEIRO NÃO HERDA EM CONCORRÊNCIA NO REGIME DA • Comunhão parcial de bens, NÃO havendo bens particulares do falecido • Separação obrigatória de bens • Comunhão universal de bens oab.estrategia.com | 317 55 317 Se há comunhão universal de bens, comunicam-se todos os bens e o sobrevivente tem direito à meação de todos os bens (salvo as exceções legais), independentemente de serem bens adquiridos antes da união (bens particulares) ou depois (bens comuns). Isso porque, nesse regime, não há distinção entre patrimônio particular e patrimônio comum; há apenas um patrimônio. Por isso, o sobrevivente nada herda, já que não há como herdar um bem que é seu mesmo, apenas tem direito à meação. 2.2. Em concorrência com os ascendentes Em falta de descendentes, são chamados à herança os ascendentes. Os ascendentes compõem a segunda classe hereditária. Aqui, convivente e ascendentes são considerados herdeiros de segunda classe. A concorrência do convivente com os ascendentes é, felizmente, muito mais simples do que a concorrência com os descendentes. Em quais regimes de bens o convivente é herdeiro e em quais não? Veja o art. 1.829, inc. II: A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge. Em quais regimes ele herda? Em todos! Como assim, em todos? Em qual regime de bens o convivente NÃO herda? NENHUM; ele é herdeiro SEMPRE! Não pode... Aponte para mim um regime no qual o convivente não herda, segundo a regra supra transcrita. Não existe! Assim, no regime da comunhão universal de bens, no regime da comunhão parcial de bens, havendo bens particulares do falecido, no regime da comunhão parcial de bens, não havendo bens particulares do falecido e no regime da participação final nos aquestos, o sobrevivo tem direito à meação e à herança. 2.3. Isoladamente, sem concorrência Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao convivente sobrevivente, conforme regra do art. 1.838. Aqui, fala-se na terceira classe hereditária. Novamente, há alguma restrição a depender do regime de bens adotado? Não. Assim, no regime da comunhão universal de bens, no regime da comunhão parcial de bens, havendo bens particulares do falecido, no regime da comunhão parcial de bens, não havendo bens particulares do falecido, no regime da participação final nos aquestos, no regime da separação obrigatória de bens e no regime da separação voluntária de bens, apesar de não ter direito à meação, o sobrevivo tem direito à herança na integralidade. DIREITO PROCESSUAL CIVIL Introdução Olá, amigos. Neste ebook vamos tratar os 8 temas prediletos da FGV em Exames de Ordem. Embora seja um dos temas mais cobrados, não faremos inserir o conteúdo de “procedimento comum”, pois ele será objeto de aula própria sobre o tema. oab.estrategia.com | 317 56 317 Assim, vamos analisar aqui os seguintes assuntos: 1. Partes e Procuradores 2. Competência 3. Intervenção de Terceiros 4. Tutela Provisória 5. Sentença. 6. Apelação e Agravo de Instrumento 7. Embargos de Declaração 8. Ação Rescisória Vamos lá? Aula 01 Partes e Procuradores Pressupostos processuais ● CONCEITO: Pressupostos processuais são todos os elementos de existência, os requisitos de validade e as condições de eficácia do procedimento. ● PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS elementos de existência requisitos de validade condições de eficácia do procedimento ● CLASSIFICAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS • pressupostos de existência • subjetivos • juiz - investido de jurisdição • parte - capacidade de ser parte • objetivos • existência de demanda • requisitos de validade • subjetivos • juiz - competência e imparcialidade • partes - capacidade processual, capacidade postulatória e legitimidade "ad causam" • objetivos • intrínsecos - respeito ao formalismo processual oab.estrategia.com | 317 57 317 • extrínsecos: a) negativos - inexistência deperempção, litispendência, coisa julgada ou convenção de arbitragem; e b) positivo - interesse de agir. Partes e procuradores São três as espécies de capacidades: capacidade para ser parte capacidade para estar em juízo capacidade postulatória A capacidade de ser parte (também conhecida como capacidade processual ou judiciária) remete ao conceito de capacidade civil. A capacidade de estar em juízo (de capacidade processual em sentido estrito, ou legitimatio ad processum) refere-se ao modo como se exerce a ação e a defesa no curso do processo em relação à prática de atos processuais. TODA pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo. O incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei. A curadoria do incapaz será determinada em duas situações: a) quando o incapaz não possuir representante ou assistente; ou b) quando os interesses do incapaz colidirem com os interesses do representante ou do assistente. O CPC prevê a designação de curador especial para o réu preso revel e para aqueles que foram citados por edital ou por hora certa. Em relação à pessoa jurídica, a capacidade de ser parte e a capacidade de ir a juízo decorre da constituição. Contudo, em relação à pessoa jurídica, faz-se necessário – devido ao fato tratar-se de uma ficção jurídica – de quem se faça presente em nome da pessoa jurídica. REGRAS DE PRESENTAÇÃO União AGU Estados e Distrito Federal procuradores do Estado Município Prefeito ou procuradores municipais autarquias e fundações públicas quem tiver essa prerrogativa de acordo com lei específica. massa falida administrador judicial herança jacente ou vacante curador espólio inventariante pessoa jurídica quem o ato constitutivo designar ou seus diretores oab.estrategia.com | 317 58 317 sociedade e associações sem personalidade jurídica pessoa que for responsável pela administração dos bens pessoa jurídica estrangeira gerente, representante ou administrador da filial no Brasil condomínio administrador ou síndico Quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual o espólio seja parte. A sociedade ou a associação sem personalidade jurídica NÃO poderá opor a irregularidade de sua constituição quando demandada. O gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo. A capacidade processual (ou postulatória) constitui atributo para que determinada pessoa possa praticar validamente atos processuais. Atributo conferido ao advogado regular perante a OAB e, em situações específicas, à própria parte. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício. ➢ Se o autor não regularizar a incapacidade processual ou a irregularidade de representação, o processo será extinto sem julgamento do mérito. ➢ Se o réu não regularizar a incapacidade processual ou a irregularidade de representação, ele será revel no processo, considerando-se que se recusou a manifestar-se validamente no processo. ➢ Se for terceiro interessado no processo, poderá ser excluído ou considerado revel. Na fase recursal ➢ NÃO conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente; ➢ Determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido. A legitimação para agir é requerida quando duas ou mais pessoa atuam juntas no processo ou, pelo menos, que ambas as partes (com capacidade de ser parte, de estar em juízo e postulatória) sejam intimadas. LEGITIMAÇÃO PARA AGIR DOS CÔNJUGES oab.estrategia.com | 317 59 317 Para propor ação: ⚫ devem ingressar juntos quando envolver ação sobre direito real imobiliário, exceto se o regime de bens for de separação total. Quando demandados: ⚫ devem ser citados quando envolver ação sobre direito real imobiliário, exceto se casados em regime de separação total de bens. ⚫ Ambos os cônjuges deverão, necessariamente, ser citados nas seguintes hipóteses: Ação que envolva fatos relacionados a ambos os cônjuges. Ação referente à dívida contraída por um dos cônjuges a bem de família. Ação que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges. Por exemplo, ação hipotecária em face de bens do casal. Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor, ou do réu, SOMENTE é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato praticado por ambos. A ação de suprimento de vontade de um dos cônjuges poderá ser proposta em duas situações: ➢ negativa de um dos cônjuges sem justo motivo; e ➢ quando for impossível o cônjuge conceder o consentimento. Deveres das partes e de seus procuradores Constitui dever das partes: • expor fatos conforme a verdade • não formular pretensão destituída de fundamento • não produzir provas inúteis/desnecessárias • informar e atualizar endereços • cumprir as decisões judiciais e não criar embaraços • não praticar inovação ilegal no estado de fato ou de bem ou direito litigioso; • manter cadastro junto aos órgãos judiciais atualizados para fins de citação. A violação dos deveres das partes poderá impor sanções, tais como ato atentatório à dignidade da justiça e litigância de má-fé. O ato atentatório à dignidade da justiça: • é dano é ao Poder Judiciário. • implica multa de até 20% do valor da causa ou multiplicada por até 10 salários mínimos, caso seja irrisório/inestimável o valor da causa. • cabe nas seguintes hipóteses: a) não cumprir decisões jurisdicionais; b) criar embaraços à efetivação do processo; e c) inovação ilegal no estado de fato de bem litigiosos. • será revertido para o fundo de modernização do Poder Judiciário oab.estrategia.com | 317 60 317 A litigância de má-fé • é dano é à parte contrária. • implica multa de 1 a 10% do valor da causa ou multiplicada por até 10 salários mínimos, caso seja irrisório/inestimável o valor da causa. • cabe nas seguintes hipóteses: a) contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; b) alterar a verdade; c) objetivo ilegal; d) resistência injustificada; e) proceder de modo temerário; f) provocar incidente manifestamente infundado; e g) recurso manifestamente protelatório. • será revertido para a parte que sofreu o dano. Despesas, dos honorários advocatícios e das multas Despesas: • regra de pagamento: parte que for vencida na ação. • sucumbência recíproca: se ambas as partes forem vencedores e vencidos, as despesas serão distribuídas proporcionalmente, exceto quando houver sucumbência mínima de uma das partes, hipótese em que a parte que sucumbiu em praticamente todo o objeto da ação será responsável pela integralidade das despesas do processo. • litisconsórcio: proporcionalmente a seus quinhões. • adiantamento: as despesas devem ser adiantadas pela parte que der causa ao gasto, exceto se esse requerimento for determinado pelo juiz ou requerido pelo ministério público quando atuar na condição de fiscal da ordem jurídica, hipótese em que as despesas serão adiantadas pela parte autora. • abrangência: custas dos atos do processo, indenização para viagem, remuneração do assistente técnico e diária de testemunha. • jurisdição voluntária: as despesas serão adiantadas pelo requerente e rateadas pelos interessados. • juízos divisórios: se não houver litígio, serão rateadas as despesas proporcionalmente aos seus respectivos quinhões. • adiantamento de despesas requeridos pela fazenda, MP e DP: há o pagamento apenas ao final do processo. no caso de perícia, elas serão realizadas por entidades públicas ou adiantadas pelos cofres públicos, se houver previsão orçamentária. • atos adiados ou repetição necessária:as despesas extras decorrentes serão pagas por quem der causa. • adiantamento de assistente técnico: compete à parte que indicou. • perícia: será adiantado pela parte que requereu e, quando determinada pelo magistrado ou requerido por ambas as partes, o custo do adiantamento será dividido. • assistente: condenado ao pagamento das custas em proporção à atividade que houver exercido no processo. Honorário do advogado oab.estrategia.com | 317 61 317 • regra: o vencido será o responsável pelo pagamento dos honorários. • são devidos de forma cumulativa: sentença de mérito, reconvenção, cumprimento (provisório ou definitivo), execução (resistida ou não) e recursos. • critérios para definição do percentual de honorários: a) zelo profissional; b) lugar da prestação dos serviços; c) natureza e importância da causa; e d) trabalho realizado e tempo dedicado. • percentuais mínimos e máximos: 10 e 20% do valor da condenação, do proveito econômico obtido com a ação ou sobre o valor da causa. • ação de valor inestimável/irrisório: caberá ao juiz arbitrar, segundo critérios utilizados para aferir os percentuais. • ação de indenização contra pessoa por ato ilícito: para o cálculo do montante da condenação, consideram-se os valores já devidos (prestações vencidas) e as primeiras 12 parcelas vincendas. • perda do objeto da ação: responde pelos honorários a parte que deu causa ao processo. • honorários em recurso: caberá ao Tribunal majorar o valor dos honorários, levando em consideração os percentuais máximos (em regra, de 10 a 20%). • cumulatividade: os honorários são cumulativos com multas e outras sanções aplicáveis. • natureza jurídica da verba: caráter alimentar com preferência creditória. • pagamento: o advogado pode requerer que o pagamento seja feito diretamente à sociedade de advogados e, caso não fixado o valor em sentença, poderá ingressar com ação autônoma para definição do valor e pagamento. • juros moratórios: contam do trânsito em julgado. • atuação em causa própria: são devidos, do mesmo modo, os honorários do advogado. Regras específicas aplicáveis às despesas e aos honorários advocatícios • caução do não residente (brasileiro ou estrangeiro) quando for parte autora não exigem caução: a) em face de acordo, ou de tratado internacional, os Estados signatários dispensarem a exigência; b) nas ações de execução de título extrajudicial e no cumprimento de sentenças; c) nas ações de reconvenção. • litisconsortes: havendo vários autores ou réus vencidos, responderão proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários. • desistência, denúncia e reconhecimento do pedido: serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu. Se houver vários, calcula-se o valor proporcionalmente. • reconhecimento da procedência do pedido e cumprimento: são reduzidos os honorários pela metade (não se aplica às despesas). • transação: as partes podem estipular quem pagará despesas processuais e, se nada disserem, será dividido. • sentença sem resolução de mérito: somente poderá ser proposta nova ação se pago ou depositado o valor referente às despesas e aos honorários. oab.estrategia.com | 317 62 317 • sucumbência mínima: honorários e despesas serão devidos na integralidade pela parte que sucumbir em praticamente todo o objeto da demanda. Gratuidade da Justiça A parte ou terceiro deve requerer o benefício na primeira vez que tiver oportunidade de se manifestar nos Autos (petição inicial, contestação, ingresso de terceiro ou por petição, se superveniente). Pressupõe-se a insuficiência alegada pela pessoa natural. A parte contrária pode impugnar e o juiz decidirá a respeito de acordo com elementos constantes dos autos. Trata-se de benefício de caráter pessoal (não extensível ao litisconsorte ou sucessor). Recurso formulado por beneficiário dispensa preparo, exceto se esse recurso tratar exclusivamente de honorários advocatícios, a não ser que o advogado também seja beneficiário da Justiça gratuita. A assistência do beneficiário por advogado não impede a concessão do benefício. Procuradores A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Situações nas quais é admitida, excepcionalmente, a atuação sem mandato de procuração: ➢ atuação em causa própria (art. 103, parágrafo único, do CPC); ➢ para evitar preclusão, decadência ou prescrição; e ➢ para praticar ato considerado urgente. PROCURAÇÃO ... GERAL DE FORO ... ESPECÍFICA Habilita o advogado para a prática de todos os atos do processo. Exige-se menção específica na procuração para: citar confessar reconhecer a procedência do pedido transigir desistir renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação receber dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica. Pode ser assinada digitalmente. Deve conter: nome do advogado, número e endereço. Se o advogado integrar sociedade de advogados será necessário indicar o nome, o número e o endereço da sociedade. oab.estrategia.com | 317 63 317 A procuração constituída na fase de conhecimento será válida para todo o processo, exceto se houver alguma restrição estipulada contratualmente. Direitos assegurados aos advogados: • examinar processos em cartório. • requerer vista do processo pelo prazo de 5 dias, quando tiver procuração. • retirar os autos da secretaria quando couber falar nos autos. Renúncia do mandato. O advogado que renunciar deve: • comprovar que comunicou a renúncia à parte; • permanecer representante por mais 10 dias, para evitar prejuízo ao representado. sucessão das partes e dos procuradores: no curso do processo, somente é lícita a sucessão voluntária das partes nos casos expressos em lei. alienação de coisa litigiosa: não altera a legitimidade das partes. • O adquirente ou cessionário não poderá ingressar em juízo, sucedendo o alienante ou cedente, sem que o consinta a parte contrária. • O adquirente ou cessionário poderá intervir no processo como assistente litisconsorcial do alienante ou cedente. • Estendem-se os efeitos da sentença proferida entre as partes originárias ao adquirente ou cessionário. Litisconsórcio Há litisconsórcio quando, no mesmo polo do processo, existir uma pluralidade de partes ligadas por uma afinidade de interesses. CLASSIFICAÇÃO Quanto aos sujeitos – Ativo, Passivo e Misto Quanto ao momento – Inicial e Ulterior Quanto aos efeitos – Simples e Unitário oab.estrategia.com | 317 64 317 Quanto à obrigatoriedade – Facultativo e Necessário ➢ Facultativo: o entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; o entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir; o ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito. ➢ Obrigatório: por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. o por força da lei. o por força da unilateralidade da relação jurídica. ● Litisconsórcio Multitudinário: litisconsórcio formado por um número excepcionalmente grande de litigantes, sempre que, em razão de sua formação, possa ocorrer o comprometimento da defesa, ou do cumprimento de sentença, ou a rápida solução do litígio. Por motivos atinentes à paridade de armas e à efetividade do processo, portanto, é possível desmembrar o litisconsórcio ● Efeito da sentença sem observância das regras do litisconsórcio necessário A sentença será nula se for hipótese litisconsórcio unitário, ou seja, se a decisão deveria ser uniforme para todos aqueles que deveriam ter integrado o polo da ação. Agora, se o litisconsórcio for necessário, mas simples, a sentença será ineficaz em relação àqueles que não foram integrados à lide.Dito de outra forma, a sentença não produzirá efeitos em relação a essas outras partes. Regime jurídico do litisconsórcio Benéficos Prejudiciais Litisconsórcio Simples Como a decisão pode ser diferente para cada um dos litisconsortes, os atos benéficos não beneficiarão os demais litisconsortes. Como a decisão pode ser diferente para cada um dos litisconsortes, os atos benéficos não prejudicarão os demais litisconsortes. Litisconsórcio Unitário Sim, os atos benéficos estendem-se a todos. Não, inclusive quanto ao praticante do ato prejudicial. Nesse caso, dependerá da concordância de todos os litisconsortes. LITISCONSÓRCIO SIMPLES possibilidade de que a decisão seja diferente para os litisconsortes no mesmo polo LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO obrigatoriedade de que a decisão seja a mesma para os litisconsortes no mesmo polo oab.estrategia.com | 317 65 317 Intervenção de Terceiros Introdução Toda vez que o terceiro for atingido direta ou reflexamente pela decisão proferida em processo alheio, ele se tornará parte legítima para ingressar no processo. Terceiro é quem não pede e não tem pedidos formulados contra si. Desse modo, é parte quem pede ou quem tem pedido formulado contra si. Assistência Hipóteses de cabimento terceiro com interesse jurídico que uma das partes processuais seja a vencedora da demanda. o assistente receberá o processo no estado em que se encontrar. assistência em decorrência da intervenção anódina: intervenção da União nas causas em que figurarem, no polo ativo ou passivo da demanda, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista ou empresas públicas federais, quando for proprietária ou acionista majoritária. Espécies ASSISTÊNCIA SIMPLES LITISCONSORCIAL A parte ingressa em juízo para auxiliar uma das partes por possuir interesse jurídico no deslinde da demanda. Sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido. Relação jurídica do terceiro assistente apenas com o assistido. Relação jurídica do terceiro assistente com ambas as partes na ação. O assistente é um coadjuvante no processo (atividade subordinada). O assistente recebe tratamento de parte. procedimento: uma vez pleiteado o ingresso do assistente na ação, o magistrado poderá: rejeitar liminarmente o ingresso; ou se não for o caso de rejeição, o magistrado deverá intimar as partes para que, no prazo de 15 dias, apresentem impugnação. Denunciação da lide Constitui uma demanda, pois ela envolve o direito de ação. Essa demanda se caracteriza por ser: a) incidente; b) regressiva; c) eventual; e d) antecipada. Hipóteses de denunciação da lide oab.estrategia.com | 317 66 317 ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam; àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. Procedimento e formação Feita a denunciação pelo AUTOR, o denunciado poderá assumir a posição de litisconsorte do denunciante e acrescentar novos argumentos à petição inicial, procedendo-se em seguida à citação do réu. Feita a denunciação pelo RÉU: • se o denunciado contestar o pedido formulado pelo autor, o processo prosseguirá tendo, na ação principal, em litisconsórcio, denunciante e denunciado; • se o denunciado for revel, o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa, eventualmente oferecida, e abster-se de recorrer, restringindo sua atuação à ação regressiva; • se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal, o denunciante poderá prosseguir com sua defesa ou, aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a procedência da ação de regresso. Chamamento ao processo Hipóteses Admite-se o chamamento do afiançado quando o fiador for demandado. Admite-se o chamamento ao processo dos demais fiadores quando a ação for proposta apenas contra um deles. Admite-se o chamamento ao processo dos demais devedores solidários quando o credor ingressar contra um deles apenas. Procedimento citado, o réu poderá chamar o afiançado, demais fiadores ou devedores solidários no prazo de: 30 dias, se residir na mesma comarca, seção ou subseção; ou 2 meses, se residir em comarca, seção ou subseção distintas ou estiver em LINS. Formação do título executivo: finalidade do chamamento ao processo é a formação do título executivo contra os demais devedores solidários do processo. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica modelos: ação e incidente. oab.estrategia.com | 317 67 317 legitimidade: será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. procedimento cabível: • fase de conhecimento • cumprimento de sentença • execução de título extrajudicial Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. EFEITOS DO JULGAMENTO: acolhido o pedido de desconsideração, de alienação ou de oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. Amicus Curiae Terceiro que, espontaneamente, a pedido da parte ou por provocação do órgão jurisdicional, intervém no processo para fornecer subsídios que possam aprimorar a qualidade da decisão. AUTORIZA-SE O AMICUS CURIE QUANDO ENVOLVER • matéria relevante • tema específico • repercussão social da controvérsia O amicus curie não se confunde com a atuação do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, pois a figura interventiva não tem qualquer interesse no julgamento da ação. O amicus curie atua como um órgão meramente opinativo e não tem tantos poderes quanto o MP. O amicus curie não se confunde com o assistente, pois esse tem interesse no resultado do julgamento, tendo poderes mais amplos que a figura interventiva. Os poderes do amicus curie serão fixados pelo magistrado na decisão que determina o ingresso. Desse modo, em regra, o amicus curie irá se manifestar sobre os fatos discutidos no processo. O amicus curie poderá opor embargos de declaração e interpor recursos que julgue os incidentes de resolução de demandas repetitivas. Outras possibilidades recursais somente serão admitidas se o juiz permitir. oab.estrategia.com | 317 68 317 Tutela Provisória Informações Gerais A tutela definitiva é a decorrente da sentença, em que o juiz conhece profundamente da discussão para chegar a uma decisão definitiva. Assim, podemos afirmar que ela se caracteriza por: cognição aprofundada; definitividade; e tem o trânsito em julgado como efeito. Na tutela provisória busca-se antecipar o gozo de determinado direito ou assegurá-lo a fim de que possa ser gozado em momento oportuno. Caracteriza-se, portanto por ser de cognição sumária, ou seja, a decisão se assenta em análise superficial do objeto litigioso; precária, vale dizer, poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo; e pela impossibilidade de coisa julgada, de modo que não poderá sofrer os efeitos da coisa julgada. Espécies de tutela provisória: Regras Gerais Aplicáveis às Tutelas Provisórias As tutelas provisórias podem ser alteradas ou revogadas a qualquer tempo. Conservam a eficácia no período de suspensão do processo, exceto em caso de decisão em sentido contrário. O juiz possui poder geral de cautela e efetivação no sentido de que poderá determinar as medidas necessárias para efetivação de tutelas provisórias concedidas (segue o cumprimento provisório de sentença). As tutelas de urgência (tutela antecipada e cautelar) podem ser antecedentes ou incidental. A tutela de evidência é apenas incidental. antecipada provisóriassatisfativa urgentes cautelar conservativa evidência satisfativa alta probabilidade oab.estrategia.com | 317 69 317 As tutelas provisórias incidentais independem do pagamento de custas. As decisões que envolvem tutela provisórias devem ser claras e precisas (princípio da cooperação). Não há possibilidade de concessão de ofício de tutela provisória. São legitimados a requerer: partes, MP (como fiscal da ordem jurídica) e terceiros intervenientes. Tutelas de Urgência Para configuração da tutela de urgência: “perigo de dano” ou “risco ao resultado útil do processo” plausibilidade do direito irreparabilidade do dano ou de difícil reparação Como a concessão de tutela antecipada implica riscos, pois a cognição é sumária, poderá o magistrado exigir caução. As tutelas provisórias podem ser concedidas: sem a oitiva da parte contrária (inauditera altera pars ou in limine); ou com a notificação da parte contrária para apresentar pedido de justificação em face do requerimento provisório deduzido. A tutela de urgência de natureza antecipada NÃO será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. A tutela de urgência de natureza cautelar é utilizada para: arrestos - resguardar futura execução por QUANTIA; sequestros - resguardar futura entrega de COISA; arrolamento de bens - garantir futura PARTILHA DE BENS; registro de protesto contra alimentação de bem - EVITAR TRANSFERÊNCIA supostamente indevida de bem sujeito a registro; QUALQUER outra medida idônea para assegurar o direito. A parte que requerer, caso concedida a tutela provisória de urgência, responde objetivamente caso: oab.estrategia.com | 317 70 317 a sentença seja desfavorável; não forneça meios necessários para citação do requerido no prazo de 5 dias; caso haja cessão da eficácia da medida; ou se o juiz acolher a prescrição ou decadência. Tutela Antecipada A tutela antecipada pode ser antecedentes ou incidental. A tutela antecipada incidental é mero requerimento sem a exigência de maiores formalidades. Tutela antecipada requerida em caráter antecedente Decorre do requerimento antes de a discussão em cognição aprofundada inicial. Admite ajuizamento de “ação inicial sumarizada”, cujo pedido principal é a concessão da tutela antecipada. informação de que se trata de tutela provisória de urgência de natureza antecipada; pretensão final (correspondência); conflito; fumus boni iuris; periculum in mora; valor da causa. Procedimento: 1º - requerimento; 2º - concessão/não concessão: o no caso de concessão: ▪ autor será intimado para complementar a argumentação, juntar novos documentos e confirmar o pedido da tutela inicial no prazo de 15 dias; ▪ após, cita-se o réu para comparecer à audiência de conciliação e mediação e demais atos do procedimento comum. o no caso de não concessão: ▪ autor será intimado para emendar a petição inicial no prazo de 5 dias, a fim de que seja dada continuidade à ação na forma regular; ▪ caso não haja aditamento, o processo será extinto sem julgamento do mérito. oab.estrategia.com | 317 71 317 A tutela provisória antecipada em caráter antecedente caso concedida, mas não recorrida, estabiliza- se. A parte requerida, após a decisão concessória, pode interpor recurso de agravo de instrumento. Caso interponha, deve-se aguardar decisão do tribunal. Caso não interponha o agravo de instrumento, haverá estabilização da lide. A tutela provisória antecipada antecedente estabilizada pode ser modificada apenas por outra ação, a ação revisional. • pode ser ajuizada a qualquer tempo pelas partes; • será feita em autos apartados; • pode ser requerido o desarquivamento do processo anterior para ser usado na instrução; PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE CONCESSÃO aditar no prazo de 15 dias citar réu para audiência de conciliação e mediação em caso de autocomposição extingue o processo com julgamento de mérito infrutífera a autocomposição o réu sai intimado para contestar em 15 dias NÃO CONCESSÃO emendar no prazo de 5 dias não emendou extingue o processo sem julgamento de mérito emendou segue o processo oab.estrategia.com | 317 72 317 • será distribuída ao mesmo juízo que foi competente para a concessão da tutela. Tutela cautelar Tal como a tutela antecipada, ela pode ser requerida em carácter antecedente ou incidental. O requerimento de tutela cautelar incidental não implica maiores formalidades, dependendo de mero requerimento nos autos do processo. Tutela cautelar requerida em caráter antecedente O pedido ser apresentado de forma simplificada, contendo: indicação do conflito e do fundamento; exposição do direito que se pretende assegurar; e exposição do perigo de dano ou do risco ao resultado útil ao processo. O juiz poderá conceder de forma liminar ou mediante manifestação da parte contrária. No caso de citação, a parte contrária terá 5 dias para se manifestar; Se houver contestação, segue-se o rito comum; Caso não haja contestação, o juízo tem 5 dias para decidir, presumindo-se verdadeiros o fatos alegados pelo requerente. Concedida a tutela, a parte autora tem o prazo de 30 dias para ajuizar a ação principal, sem necessidade de adiantamento de custas processuais. Há necessidade de que o pedido principal se refira à cautelar (referibilidade). Cessa a eficácia da tutela cautelar não ajuizamento da ação principal no prazo de 30 dias; não efetivação da medida conservativa no prazo de 30 dias; improcedência do pedido principal; extinção do processo sem resolução do mérito. O indeferimento da tutela cautelar: não impede o ajuizamento da ação principal, exceto no caso de reconhecimento de prescrição ou decadência; oab.estrategia.com | 317 73 317 não influencia o julgamento da ação principal. Tutela de Evidência Não há urgência! Tem caráter satisfativo. Não pode ser concedida em caráter antecedente. Hipóteses de cabimento da tutela de evidência: Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (liminar); Alegações de fato comprovadas apenas com documentos e tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (liminar); Ação de depósito, quando quem está com algum bem em razão de contrato de depósito e não a entrega a quem de direito na forma e nos prazos devidos, poderá a parte demandar tutela de evidência com a cominação de multa em caso de não devolução no prazo fixado (liminar). Petição instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos sem oposição razoável do réu (liminar) Procedimento Comum Admissibilidade da Ação Análise prévia dos autos pelo juiz, da qual pode resultar: • indeferimento da petição inicial; • improcedência liminar do pedido; ou • seguimento da ação. O indeferimento da petição inicial decorre de vícios processuais. • Antes, deve o juiz determinar a emenda/complementação, quando forem identificados vícios sanáveis no processo. Concede-se prazo de 15 dias. • Caso haja retificação/complemento, o juiz segue para análise preliminar do mérito. • Caso não haja retificação/complemento, será indeferida a petição inicial. • Hipóteses de indeferimento da petição inicial: o Inépcia da petição inicial: a) faltar pedido ou causa de pedir; b) pedido indeterminado (exceto se for caso legal de pedido genérico); c) falta de lógica entre narração e conclusão; e d) pedidos incompatíveis o Manifestamente ilegítima o Faltar interesse processual oab.estrategia.com | 317 74 317 o Não manter endereço atualizado quando atuar em causa própria ou não proceder à emenda. • Trata-se de: o Sentença, sem análise de mérito;oab.estrategia.com | 317 5 317 JORNADA DO FUTURO ADVOGADO – 40º EXAME DE ORDEM DIREITO DO TRABALHO Introdução Olá, pessoal. Neste momento, já em clima de reta final para a sua prova da OAB, vamos estudar de forma intensa a primeira parte do maravilhoso mundo de Priscilinha - rs. Este e-book será o seu parceiro de preparação para o Exame de Ordem. Nossa missão é simplificar o Direito do Trabalho e apresentar os principais pontos que poderão estar na sua prova. Vamos juntos! Bons estudos, Prof.ª Priscila Ferreira. @profpriscilaferreira Aula 01 Olá, pessoal. Neste momento, já em clima de reta final para a sua prova da OAB, vamos estudar de forma intensa a primeira parte do maravilhoso mundo de Priscilinha - rs. Este e-book será o seu parceiro de preparação para o Exame de Ordem. Nossa missão é simplificar o Direito do Trabalho e apresentar os principais pontos que poderão estar na sua prova. Vamos juntos! Bons estudos, Prof.ª Priscila Ferreira. @profpriscilaferreira Relação de Trabalho e Emprego ▪ Requisitos do Vínculo de Emprego: subordinação, habitualidade (ou continuidade), onerosidade (ou remuneração), pessoalidade e pessoa física (Macete de memorização – SHOPP). ▪ Requisitos do Vínculo de Emprego: subordinação, habitualidade (ou continuidade), onerosidade (ou remuneração), pessoalidade e pessoa física (Macete de memorização – SHOPP). ▪ O empregado deverá ter a sua Carteira de Trabalho (CTPS) assinada no prazo de cinco dias úteis, sob pena de pagamento de multa. oab.estrategia.com | 317 6 317 Relações Empregatícias Especiais Hipersuficiente – Art. 444, parágrafo único, da CLT ▪ Empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. o Atenção as diferenças de requisitos para a Arbitragem. Empregada Doméstica – LC nº 150/2015. ▪ É aquele(a) que presta seus serviços em âmbito familiar e sem qualquer finalidade lucrativa por parte do empregador, conforme Lei Complementar nº 150/2015. o A idade mínima para ser doméstica é de 18 anos com fins de ter anotação na CTPS; o Admite-se para doméstica a jornada 12x36, sendo ainda possível indenização dos intervalos para repouso e alimentação, quando suprimidos; o Banco de Horas (Acordo Individual): As primeiras 40 horas extras mensais realizadas pelo empregado deverão ser pagas como hora extraordinária, e apenas as demais, que ultrapassarem a este montante, é que serão incluídas no banco de horas, e compensadas no prazo máximo de um ano; o O intervalo intrajornada é de, no mínimo, 01 hora e, no máximo, 02 horas, sendo autorizada a redução do intervalo para 30 minutos, quando houver acordo escrito entre as partes, não se fazendo necessária a existência de negociação coletiva para tal especificidade da relação laboral. Teletrabalho – Artigo 75-A ao 75-E da CLT ▪ Considera-se teletrabalho ou trabalho remoto a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não configure trabalho externo. ▪ Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. ▪ A jornada de trabalho deste tipo de empregado (serviço por produção ou tarefa) será enquadrada no artigo 62, III, da CLT; ▪ O artigo 75-D da CLT prevê que a responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessários para a adequada prestação do trabalho remoto, assim como o reembolso de despesas arcadas pelo empregado serão previstas em contrato escrito, ou seja, estipulado pelas partes em comum acordo; ▪ Por fim, o artigo 75-E da CLT dispõe que o empregado deve ser instruído de maneira expressa e ostensiva acerca das precauções que deverá realizar para fins de evitar doenças e acidentes de trabalho. Empregador - Poderes ▪ Regulamento de Empresa (Estipulação) oab.estrategia.com | 317 7 317 o Súmula n. 51, do TST. ▪ Uso de Uniforme X Higienização o Súmula n. 51, do TST. Grupo Econômico Grupo Econômico: Coordenação / Subordinação: ▪ Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. ▪ Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. Sucessão de Empresas ▪ Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. ▪ A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. Sócio Retirante – Art. 10-A, da CLT ▪ O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I - a empresa devedora; II - os sócios atuais; e III - os sócios retirantes. ▪ O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato. Classificação do Contrato de Trabalho ▪ Contrato por prazo determinado (Art. 443, da CLT): a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. ▪ Contrato de Trabalho Intermitente: Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. oab.estrategia.com | 317 8 317 Aula 02 Olá, pessoal. Neste momento, já em clima de reta final para a sua prova da OAB, vamos estudar de forma intensa a segunda parte do maravilhoso mundo de Priscilinha - rs. Este e-book será o seu parceiro de preparação para o Exame de Ordem. Nossa missão é simplificar o Direito do Trabalho e apresentar os principais pontos que poderão estar na sua prova. Vamos juntos! Bons estudos, Prof.ª Priscila Ferreira. @profpriscilaferreira Alteração do Contrato de Trabalho – Art. 468, da CLT. Requisitos: 1) Consentimento do empregado; 2) A alteração não ocasione prejuízo direto ou indireto ao trabalhador. ▪ Jus Variandi do Empregador: ✓ Reversão – Art. 468, da CLT; ✓ Transferência dos Empregados – Art. 469, da CLT; ✓ Alteração da Data de Pagamento - Art. 459, § 1° da CLT; ✓ Alteração de Turno (Noturno para Diurno) – Súmula 60, do TST. Jornada de Trabalho ▪ Jornada de Trabalho - 8 horas diárias e 44 horas semanais; ▪ Período da Jornada - O trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. ▪ Jornada Reduzida - Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferioro Recorrível mediante apelação (prazo de 15 dias); o Admite-se a retratação (no prazo de 5 dias úteis); e o Faz coisa julgada formal (admite, por isso, a repropositura). A improcedência liminar do pedido decorre de pedido contrário a precedente vinculante ou em caso de prescrição ou decadência. • Somente será admita a improcedência liminar se dispensada a produção de provas; • Hipóteses de improcedência liminar do pedido: o Pedido contrário a enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça. o Pedido contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. o Pedido em sentido adverso a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; o Pedido contrário a enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. o Pedido contrário ao reconhecimento da prescrição e da decadência. • Trata-se de: o Sentença, com análise de mérito; o Recorrível mediante apelação (prazo de 15 dias); o Admite-se a retratação (no prazo de 5 dias úteis); e o Faz coisa julgada material( não admite, por isso, a repropositura). Se não for caso de indeferimento da petição inicial e improcedência liminar do pedido, o juiz determinará a citação do réu para comparecer à audiência de conciliação e de mediação. Respostas do Réu Contestação • São aplicáveis dois princípios: o princípio da eventualidade: o réu deve concentrar toda a matéria de defesa na contestação. ▪ exceções • direito ou fato superveniente • matéria cognoscível de ofício • quando a lei permitir a alegação posterior à contestação o princípio da impugnação específica dos fatos: o réu deve atacar ponto a ponto, sob pena de presunção do alegado pelo autor. ▪ não geram presunção • fatos que não for possível confessar oab.estrategia.com | 317 75 317 • se a petição inicial não estiver acompanhada de documentos que a lei considerar essencial • se o fato estiver contraditado pela defesa no seu conjunto • se a defesa for produzida por defensor público, advogado dativo ou curador especial. • A parte ré, além de questões de defesa de mérito, poderá alegar preliminares de contestação, que são matérias (processuais) que devem ser analisadas antes do mérito. • preliminares de contestação: o inexistência ou nulidade da citação o incompetência absoluta e relativa o incorreção do valor da causa o inépcia da petição inicial o perempção o litispendência o coisa julgada o conexão o incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização o convenção de arbitragem o ausência de legitimidade ou de interesse processual o falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar o indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça ** No caso de alegação de ilegitimidade: ▪ o réu deve indicar o sujeito passivo; ▪ o autor poderá: • aceitar a indicação; • negar a indicação; ou • seguir com ambos no polo passivo. ** No caso de incompetência: ▪ pode ser protocolada pelo réu no próprio domicílio; ▪ será distribuída, remetida ao juiz da causa; ▪ se reconhecida, os autos tramitaram no juízo que recebeu a contestação. • A contestação deve ser ofertada no prazo de 15 dias: 1ª REGRA: se houve audiência de conciliação e mediação. contado da audiência ou da última sessão de conciliação ou de mediação, caso haja várias delas. 2ª REGRA: não houve audiência porque o réu peticionou informando que não deseja participar da sessão de conciliação e de mediação. oab.estrategia.com | 317 76 317 contado do protocolo do pedido de cancelamento da audiência. 3ª REGRA: se houver litisconsortes. Se o autor não desejar expressamente a audiência de conciliação/mediação, necessário levar em consideração a manifestação dos réus: a) se ambos não tiverem interesse no ato de composição, o prazo contará individualmente para cada um deles a partir do peticionamento; b) se um deles tiver interesse ou não pedir o cancelamento, o prazo contará, para ambos, a partir da audiência infrutífera. Se o autor desejar ou não se manifestar sobre a conciliação, a audiência ocorrerá e o prazo para contestação correrá, para ambos os réus, da audiência infrutífera. 4ª REGRA: se não houver audiência de conciliação e de mediação. réu será citado na forma tradicional, por carta ou por mandato, situação em que o prazo irá iniciar a partir da juntada aos autos do mandado de citação. Reconvenção • A reconvenção é uma ação inversa, em que o demandado propõe contra a parte autora um pedido próprio, que irá ampliar o objeto da demanda. • a reconvenção deve ter: o conexão com a ação principal; ou o com o fundamento da defesa. • Segundo a doutrina, são requisitos para a reconvenção: o Existência de uma causa pendente; o Apresentação da reconvenção no prazo da contestação; o O juízo da causa principal deve ser também competente para analisar a reconvenção; o Os procedimentos da ação e da reconvenção devem ser compatíveis, uma vez que são processados conjuntamente; e o Há necessidade de identificação de conexão ou correlação com os fundamentos da defesa. Revelia • Defesa que se manifestada pela não contestação. • Efeitos: o presunção de veracidade das alegações feitas pelo demandante. Trata-se de presunção relativa contra a qual é possível a produção de provas. oab.estrategia.com | 317 77 317 o prazos: em decorrência da revelia, os prazos do réu serão informados com a publicação da decisão. o preclusão: com a não apresentação da defesa, o réu não poderá mais alegar direitos ou fatos, exceto se supervenientes, se envolver questões que podem ser conhecidas de ofício ou que haja expressa autorização legal para que sejam alegadas em outro momento. o julgamento antecipado: a revelia traz a possibilidade de julgamento antecipado do processo. ▪ não se aplica a presunção de veracidade: quando houver pluralidade de réu e um deles contestar a ação (a contestação de um aproveita a todos); quando a demanda envolver direitos indisponíveis; quando a petição inicial estiver desacompanhada de documento que a lei considere indispensável para provar os fatos alegados; e quando as alegações de fato formuladas pelos autores forem inverossímeis ou estiverem em contradição com as provas produzidas nos autos. Com a contestação (e/ou reconvenção), poderá haver réplica e tréplica a depender das alegações e juntada de documentos. Após, encerra-se a fase postulatória. Providências Preliminares A fase organizatória do procedimento inicia-se com as providencias preliminares, cujo foco é a análise da defesa indireta de mérito e questões processuais. Nas providências preliminares, são analisadas: ➢ alegação de defesa indireta de mérito; ➢ alegação de questões preliminares na contestação; e ➢ providências ligadas ao saneamento e à instrução do feito. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova. • fatos constitutivos: são aqueles que dão vida a um efeito jurídico e à expectativa de um bem por parte de alguém. • fatos modificativos: são aqueles que não negam a válida constituição do direito, mas tem por objetivo alterá-lo. • fatos extintivos: são aqueles que fazem cessar um efeito jurídico e a consequente expectativa sobre um bem. Preliminares de contestação: oab.estrategia.com | 317 78 317 • O juiz determinará a oitiva do autor no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe a produção de prova. • verificando a existência de irregularidades ou de vícios sanáveis, o juiz determinará sua correção em prazo nunca superior a 30 (trinta) dias. • Cumpridasas providências preliminares ou não havendo necessidade delas, o juiz seguirá para: o sanear o feito e designar audiência de instrução e julgamento; e/ou o julgar antecipadamente o mérito. A decisão de saneamento e de organização do processo constitui o fecho da fase organizatória do procedimento comum. Após resolver questões processuais, o juízo irá “preparar o terreno” para produção de provas e discussão jurídica da causa. Assim: • decide-se questões processuais pendentes, se houver; • delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória; • definir a distribuição do ônus da prova; • delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; • designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. Quanto à oitiva de testemunhas: o o juiz despacha para indicar no prazo de 15 dias; o sendo que, cada parte poderá arrolar 10 testemunhas ao total, 3 para cada fato. • da decisão saneadora, as partes podem pedir esclarecimentos no prazo de 5 dias; • caso complexa a causa, o juízo poderá designar audiência para saneamento e organização compartilhados do processo. O julgamento antecipado da causa é forma de abreviar o processo, quando a audiência de instrução se faz desnecessária. • O julgamento antecipado poderá ser total ou parcial. o Quando total, implica em sentença, dado o encerramento da fase de conhecimento. Da decisão, cabe apelação. o Quando parcial, implica em decisão interlocutória, uma vez que em relação aos pedidos não decididos, haverá instrução. Da decisão de julgamento parcial de mérito, cabe recurso de agravo de instrumento. • Hipóteses de cabimento: o revelia, com presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte autora; o incontrovérsia. Se não for hipótese de julgamento antecipado do mérito total e saneado o processo, a próxima etapa é a audiência de instrução e julgamento. Sentença Disposições Gerais São “conceitos” legais de sentença: oab.estrategia.com | 317 79 317 aquilo que o procedimento especial disciplinar como sentença (ex. formal de partilha); no procedimento comum é o pronunciamento que põe fim à fase cognitiva; pronunciamento que extingue a execução. Doutrinariamente, sentença é ato jurídico do qual decorre uma norma jurídica individualizada, que se torna indiscutível pela coisa julgada. As sentenças classificam-se em terminativa e definitiva. Na sentença terminativa não temos análise do mérito (art. 485, CPC); na sentença definitiva há análise do mérito (art. 487, CPC). • de ambas as decisões, cabe recurso de apelação no prazo de 15 dias; • no caso de sentença terminativa, o juízo pode se retratar no prazo de 5 dias. • a sentença terminativa não impede repropositura, desde que haja pagamento das despesas e custas do processo extinto; no caso da sentença definitiva, há formação de coisa julgada material. São hipóteses de sentenças terminativas: ▪ indeferimento da petição inicial; ▪ negligência das partes (ambas): 1 ano, com intimação pelo juízo com prazo de 5 dias; ▪ abandono da causa (pelo autor): 30 dias, com intimação pelo juízo com prazo de 5 dias; ▪ ausência de pressupostos processuais como requisito de existência e validade do processo; ▪ constatação de perempção, litispendência ou coisa julgada; ▪ ausência de legitimidade ou de interesse processual; ▪ desistência da ação; ▪ intransmissibilidade da ação; ▪ demais casos prescritos na legislação processual. perempção: ▪ três abandonos da causa (deixar de dar andamento ao processo por mais de 30 dias quando lhe competia dar andamento ou cumprir diligências determinadas pelo juiz). ▪ implica a impossibilidade de discutir o mesmo objeto contra as mesmas partes ▪ não impede que o objeto seja utilizado como matéria de defesa. São hipóteses de sentença definitiva: ▪ acolhimento ou rejeição do pedido; ▪ decidir pela prescrição ou pela decadência; ▪ reconhecimento da procedência do pedido; ▪ transação; ▪ renúncia à pretensão formulada. A sentença é composta por relatório, fundamentação e dispositivo. oab.estrategia.com | 317 80 317 O relatório envolve a análise de tudo o que ocorreu no processo. • nome das partes • identificação do caso • resumo do pedido e da contestação • registro das principais ocorrências no processo A fundamentação é o ponto central da sentença, pois é o local em que o magistrado analisa o problema jurídico posto pelas partes. O dispositivo constitui o fecho da sentença. Não se considera fundamentada a sentença quando: Apenas indicar, reproduzir ou parafrasear o ato normativo sem relacioná-lo com as questões a serem decididas. Empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar a incidência no caso concreto. Invocar motivos genéricos, que possam justificar qualquer outra decisão no processo. Não enfrentar todos os argumentos apresentados pelas partes capazes de contrariar a tese adotada pelo julgador. Apenas fizer referência a determinado precedente ou súmula, sem demonstrar que o caso concreto se amolda aos fundamentos do julgado ou súmula. A sentença, como regra, deve ser líquida, devendo indicar: a extensão da obrigação; o índice de correção monetária; a taxa de juros; a periodicidade de capitalização dos juros. * São exceções à sentença líquida: ▪ não for possível definir o montante devido; ▪ for necessária prova para apurar o montante devido. O magistrado deve decidir de acordo com o pedido formulado pelas partes. São recorríveis as: sentença infra petita - ocorre quando o juiz não aprecia um dos pedidos formulados (esquece); sentença extra petita - ocorre quando o juiz aprecia um pedido fora daquilo que foi demandado (inventa); sentença ultra petita - ocorre quando o juiz decide para além daquilo que foi demandado (exagera). oab.estrategia.com | 317 81 317 Remessa Necessária Constitui condição de eficácia da sentença e um óbice para a formação da coisa julgada. Não se trata de recurso, uma vez que independe da manifestação de irresignação da parte prejudicada pela sentença. Haverá remessa necessária contra: sentenças proferidas contra a Administração Pública direta, autarquia e fundacional; sentenças que julgarem procedentes embargos à execução fiscal. * exceções • Condenação contrária à União (+ autarquias/fundações) inferior a 1000 salários-mínimos. • Condenação contrária ao Estado, DF ou município de capital inferior a 500 salários-mínimos. • Condenação contrária ao município (exceto o de capital) inferior a 100 salários-mínimos. • Condenação contrária à Fazenda Pública quando fundamentada em súmula de tribunal superior, acórdão do STF/STJ em julgamento de recursos repetitivos, entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou assunção de competência, entendimento pacificado administrativamente em parecer ou súmula administrativa. Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa Nas prestações de fazer ou de não fazer a sentença irá determinar providência específica ou assegurar o resultado prático pretendido. Além da possibilidade de tutela específica de fazer ou não fazer (prevista no caput) temos a tutela inibitória e de remoção de ilícito. • A tutela inibitória tem por finalidade, como o próprio nome indica, de inibir determinada prática, repetição ou continuidade de ilícito. • A tutela de remoção de ilícito, por sua vez, tem a finalidade de eliminar eventual situação de ilicitude ou de remoção dos efeitos concretos que derivam de determinada situação ilícita. Nas prestações de entregar coisa somente haverá conversão da tutela específica em perdas e danos em duas hipóteses: • o autor assim requerer no processo; ou • a prestação específica ou o resultado prático equivalente se tornar impossível.Coisa Julgada A coisa julgada divide-se em: oab.estrategia.com | 317 82 317 formal: preclusão temporal que não permite mais a discussão daquele processo; e material: qualidade da sentença que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso A sentença de mérito tem força de lei nos limites daquilo que foi decido e em relação às questões expressamente decididas pelo juiz. Apenas fará coisa julgada material aquilo que constar do dispositivo da sentença. Assim, não transitam em julgado: os motivos; e a verdade dos fatos. Questão prejudicial não transita em julgado, exceto se: depender do julgamento do mérito; se houver contraditório (prévio e efetivo); e o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa. É vedado à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão, que se classifica em: temporal - perda da prerrogativa de praticar ato processual em face do tempo; lógica - perda da prerrogativa de praticar ato processual pela prática de ato incompatível; consumativa - perda da prerrogativa de praticar ato processual pelo exercício da referida faculdade. Aula 02 Cumprimento da Sentença O cumprimento de sentença é a fase de realização material do que foi previsto na sentença. O devedor será intimado: no Diário da Justiça na pessoa do advogado da parte ré; oab.estrategia.com | 317 83 317 por carta com AR quando o réu for representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído no processo, a não ser na hipótese de réu revel, cuja intimação ocorre por edital; por meio eletrônico em relação às empresas que são obrigadas a manter cadastro perante os órgãos judiciários. por edital, quando o réu for citado por edital (desconhecido ou incerto o citando, quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando) no processo de conhecimento e permaneceu revel ao longo do procedimento. Estão sujeitos a cumprimento de sentença os títulos executivos judiciais, quais sejam: As decisões judiciais, de um modo geral, são consideradas títulos executivos judiciais. As decisões homologatórias de autocomposição são também espécies de título executivo judicial. Esses acordos de homologação podem ser executados no bojo do processo (autocomposição judicial) ou independentemente da existência do processo (autocomposição extrajudicial). O formal e a certidão de partilha também são considerados títulos executivos judiciais, pois constituem a sentença de inventário. O crédito de auxiliar da justiça referente às despesas do processo (custas, emolumentos ou honorários), concedido na sentença, são títulos executivos judiciais. Do mesmo modo, a sentença arbitral poderá ser levada ao Poder Judiciário a fim de que seja efetivada judicialmente. É importante destacar que essa sentença produz título executivo judicial! As decisões estrangeiras possuem, também, natureza de título executivo judicial. Tanto as sentenças como as decisões interlocutórias podem ser consideradas título executivo judicial. * No que diz respeito às decisões estrangeiras, para que sejam consideradas como título executivo judicial: • a sentença deve ser homologada pelo STJ • a decisão interlocutória depende de exequatur pelo STJ Para a fixação da competência para o cumprimento de sentença, devemos considerar três regras: Caso se trate de processo que esteja tramitando originariamente no tribunal, será o próprio tribunal o órgão competente para o cumprimento. Caso se trate de processo que tramite no primeiro grau de jurisdição, a competência será, em regra, do órgão que sentenciou o processo. Caso se trate de processo cujo título executivo se formou no juízo penal, arbitral, no estrangeiro ou em tribunal marítimo, o cumprimento de sentença tramitará no juízo competente para analisar a matéria cível, caso o processo fosse ajuizado diretamente no juízo cível. oab.estrategia.com | 317 84 317 * Em relação às duas últimas hipóteses, há a possibilidade de que o cumprimento da sentença seja promovido: no domicílio do executado; no juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução; ou no juízo do local onde deve ser cumprida a obrigação de fazer ou de não fazer. O protesto constitui técnica extrajudicial adotada para induzir o pagamento de determinada prestação. Pressupõe o trânsito em julgado; O credor requererá certidão em juízo do teor da certidão (será fornecida em 3 dias); O cancelamento do protesto, caso satisfeita a obrigação, será feita mediante ofício do juízo (a ser expedido no prazo de 3 dias a contar do requerimento) Admite-se cumprimento provisório de sentença que reconhece exigibilidade de obrigação para pagar quantia certa. Pressupostos para requerimento de cumprimento provisório: • sentença condenatória de pagar quantia certa; e • recurso desprovido de efeito suspensivo. A responsabilidade pelo cumprimento provisório de sentença é do exequente, de forma que, se reformada ou anulada a sentença, ainda que parcialmente, será objetivamente responsável por reparar eventuais danos. O cumprimento provisório de sentença perde o efeito caso haja decisão posterior que modifique ou anule a sentença. Eventual levantamento de dinheiro, transferência da posse, ou outro direito real sobre bem do executado em cumprimento provisório de sentença exige caução por parte do exequente. • A caução pode ser dispensada: • Se o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem; • Se o credor demonstrar situação de necessidade; • Se pender o agravo contra decisão do Presidente do Tribunal que não conhece do RE e do REsp. • Se a sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com a súmula da jurisprudência do STF ou do STJ ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos. oab.estrategia.com | 317 85 317 Espécies de Cumprimento de Sentença Cumprimento definitivo da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa Cabe quando: • houver condenação em sentença com fixação de quantia certa; • houver condenação em sentença ilíquida, mas cujo incidente de liquidação já findou; e • quando, embora não transitado globalmente o processo, houver parcela da condenação incontroversa. Se o condenado não efetuar o pagamento no prazo de 15 dias, o juiz determinará a expedição de mandado de penhora e a avaliação dos bens do executado a fim de quitar o valor devido. Em caso de não pagamento, incidem: • 10% a título de multa; e • 10% a título de honorário advocatícios. A petição, com demonstrativo discriminado do débito, deve conter: • o nome completo, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exequente e do executado; • o índice de correção monetária adotado; • os juros aplicados e as respectivas taxas; • o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados; • a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; • a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados; • a indicação dos bens passíveis de penhora, sempre que possível. Impugnação ao cumprimento de sentença Admite-se a alegação de: • falta ou nulidade da citação; • ilegitimidade da parte; • inexigibilidade do título ou obrigação; • penhora incorreta ou avaliação errônea; • excesso de execução ou cumulação indevida de execução; • incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; • causa modificativa ou extintiva da obrigação. No caso de alegação de excesso de execução, deverá o executado, ao impugnar, informar o valor que entende correto, mediante apresentação de um demonstrativo descriminado e atualizado dosvalores. oab.estrategia.com | 317 86 317 A impugnação não possui, em regra, efeito suspensivo. A apresentação da impugnação não impede a prática de atos executivos, inclusive atos de expropriação de bens do executado. • Admite-se que, no caso concreto, o magistrado conceda efeito suspensivo à impugnação, que depende de: 1º – requerimento do executado; 2º - oferecimento de garantia por intermédio de penhora, caução ou depósito; e 3º - execução capaz de gerar grave dano de difícil ou incerta reparação. Podem ser alegados após o prazo para a impugnação • fatos supervenientes no prazo de 15 dias a contar da ciência; e • validade e adequação da penhora no prazo de 15 dias a contar da realização da penhora. A impugnação somente poderá ser apresentada até o trânsito em julgado da decisão exequenda. Após o trânsito parte deverá ajuizar uma ação rescisória. Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos Uma vez determinado pelo juiz o pagamento de verba alimentícia, o réu tem três possibilidades: 1ª – iniciar o pagamento no prazo de 3 dias. 2ª – justificar a impossibilidade de pagamento no prazo de 3 dias. Nesse caso, o juiz irá avaliar a escusa, deferindo ou não a impossibilidade de pagamento. 3ª – nada fazer. No caso de não cumprimento da ordem de pagamento: • Protesto • Prisão civil A prisão civil será decretada, em regime fechado, pelo prazo de 1 a 3 meses, que não eximirá o executado do cumprimento da prestação alimentícia. Se o réu estiver preso e, durante o período recluso, houver o pagamento, será suspensa a prisão civil. Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa pela Fazenda Pública. oab.estrategia.com | 317 87 317 Às condenações contra a Fazenda Pública não se aplicam a multa de 10% em caso de não pagamento espontâneo no prazo de 15 dias. Podem ser alegados em impugnação ao cumprimento de sentença • falta ou nulidade da citação • ilegitimidade da parte • inexigibilidade do título ou obrigação • excesso de execução ou cumulação indevida de execução • incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução • causa modificativa ou extintiva da obrigação O pagamento de condenação contra Fazenda Pública: • se superior a 60 salários mínimos: precatório • se igual ou inferior a 60 salários-mínimos: RPV Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer No caso de obrigações de fazer ou não fazer, a condenação será para a prática da tutela específica (ou seja, fazer ou não fazer) ou obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Se necessário, o juiz poderá determinar a expedição de mandado de busca e apreensão para cumprimento da obrigação, devendo ser cumprido por dois oficiais de justiça. O não atendimento à determinação judicial no mandado de busca e apreensão implica litigância de má fé. astreintes: multa pecuniária pelo não cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer. • Aplicável a qualquer momento do procedimento (fase de conhecimento ou execução). • Deve ser fixada em em valor compatível, suficiente e por prazo razoável a fim de compelir o devedor a cumprir a obrigação. • O valor da multa poderá ser alterado, com aumento ou redução, ou excluído, caso se torne insuficiente, ou excessivo, ou se houver cumprimento parcial ou suficiente da obrigação. Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de entregar coisa Quando se tratar de bem móvel expede-se o mandado de busca e apreensão para, conforme o nome já nos indica, apreender o bem imóvel e entregá-lo a quem é de direito. Quando se tratar de bem imóvel, haverá expedição de mandado de imissão na posse do réu a fim de reparar o esbulho na posse. O esbulho é o ato por meio do qual a pessoa é privada de bem do qual seja proprietário ou tenha a posse. oab.estrategia.com | 317 88 317 Procedimentos Especiais Introdução ao Estudo dos Procedimentos Especiais Processo e procedimento são coisas distintas. Relação jurídica processual constitui o conjunto de direitos, deveres, ônus, obrigações e faculdades que relacionam os atores do processo. ➢ competência privativa da União (art. 2, I, da CF); ➢ ex. regras de suspeição e de impedimento, ônus da prova, coisa julgada. Procedimento constitui a forma como os atos processuais se combinam no espaço e no tempo. ➢ competência concorrente da União, estados e DF (art. 24, IX, da CF); ➢ ex. fixação da ordem dos atos processuais (petição, contestação, saneamento, produção de provas). O modelo dos procedimentos especiais descritos no CPC, são os seguintes: • Ação de Consignação em Pagamento (art. 539 a 549) • Ação de Exigir Contas (art. 550 a 553) • Ações Possessórias (art. 554 a 568) • Ação de Divisão e da Demarcação de Terras Particulares (art. 569 a 598) • Ação de Dissolução Parcial de Sociedade (art. 599 a 609) • Ação de Inventário e da Partilha (art. 610 a 673) • Embargos de Terceiro (art. 674 a 681) • Oposição (art. 682 a 686) • Habilitação (art. 687 a 692) • Ações de Família (art. 693 a 699) • Ação Monitória (art. 700 a 702) • Homologação de Penhor Legal (art. 703 a 706) • Regulação de Avaria Grossa (art. 707 a 711) • Restauração de autos (art. 712 a 718) • Procedimento de Jurisdição Voluntária (art. 719 a 770) Ao ajuizar a demanda, a parte autora poderá optar por usar das regras específicas do procedimento especial ou ajuizar a demanda pelo procedimento comum (regra da fungibilidade). Isso não é possível, quando: for observada a impossibilidade de tutela do direito, a não ser pelo procedimento especial (ex. inventário e partilha de bens); ou por expressa disposição legal vedando a utilização do procedimento comum (ex. procedimento dos juizados especiais de fazenda pública ou federal). oab.estrategia.com | 317 89 317 O CPC prevê um rol específico de procedimentos especiais. Caso necessária ajuizar demanda que não se adeque a um procedimento especial, deve ser utilizado o procedimento comum. Ação de Consignação em Pagamento A ação em consignação em pagamento visa à liberação do devedor de determinada obrigação, que objetiva declaração judicial liberando o devedor da obrigação. As hipóteses de cabimento da ação de consignação em pagamento podem decorrer de dificuldades na aceitação do pagamento ou dúvida quanto a quem pagar. São elas: credor não puder ou injustificadamente se recursar a receber; credor não receber a coisa no lugar, no tempo e na condição devidos; credor for incapaz de receber, não for conhecido, for declarado ausente ou residir em local incerto ou cujo acesso seja perigoso ou difícil acesso; houver dúvida em relação a quem deve receber o pagamento; e pender litígio sobre o objeto do pagamento. Podem ser consignáveis obrigações de pagar quantia certa ou de entregar coisa. Não se aplica, portanto, às ações de obrigação de fazer e de não fazer. A consignação em pagamento pode dar de forma extrajudicial, quando envolver obrigação de pagar quantia certa. Nesse caso, deve-se efetuar o depósito em rede bancária, cabendo ao gerente do banco a notificação do credor em 10 dias. O credor poderá: ➢ levantar o valor consignado ou nada fazer (quitação da dívida); ou ➢ não aceitar (não precisa justificar). No caso de recusa, o devedor disporá de 1 mês para ajuizar a ação em consignação em pagamento. Se não ingressar com a ação, fica sem efeito o depósito. Assim, a ação de consignação em pagamento poderá ocorrer: quando for frustrada a consignação em pagamento extrajudicial; quando envolver obrigação de entrega; e quando o devedor optar por tal modalidade diretamente. A ação será ajuizada do foro do lugar do pagamento. O depósito faz cessar jurose riscos, salvo se improcedente a ação. oab.estrategia.com | 317 90 317 Quando a consignação envolver prestações sucessivas, consignada uma das parcelas, as demais devem ser depositadas no prazo de 5 dias, a contar do vencimento. Caso se trate de consignação de coisa incerta, devemos observar se a determinação fica a cargo do autor ou do réu: se depender do autor: deverá fazê-lo no momento da petição inicial; ou se depender do réu: juiz fixa prazo (ou em 5 dias) para determinação da coisa. Citado, o réu apresentará contestação, podendo alegar que: não houve recusa ou mora em receber a quantia ou a coisa devida; foi justa a recusa; depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; depósito não é integral, caso em que deverá indicar o valor que entende devido. Na hipótese de alegação de depósito insuficiente, cabe ao réu indicar o valor devido. Nesse caso: intima-se o autor para: complementar o depósito no prazo de 10 dias; e se não houver complementação, há liberação parcial do autor e o réu poderá levantar o valor incontroverso, o processo segue para discutir a diferença: ➢ se julgada procedente a ação, libera-se o autor da diferença e o réu pagará as custas e os honorários; ➢ se julgada improcedente a ação, o réu terá um título executivo para executar contra o réu. Quando houver dúvida de quem é o credor: citam-se todos os possíveis credores assim: ➢ não comparecendo ninguém, converte-se o depósito em arrecadação de coisa vaga; ➢ comparecendo apenas um, o juiz decidirá a consignação; ➢ comparecendo mais de um ou todos, o juiz declara efetuado o depósito, extingue a obrigação do devedor (consignante) e o processo terá seu curso para tratar da distribuição entre os credores. Ações Possessórias Primeiramente, devemos fixar alguns conceitos: proprietário: aquele que tem o direito de usar, gozar e dispor da coisa (quem tem o título); possuidor: quem está investido na propriedade (locador); e oab.estrategia.com | 317 91 317 detentor: quem exercer posse em nome de terceiro (caseiro). Quando se tratar de defesa da propriedade, devemos ingressar com ação petitória (ex. ação reivindicatória, ação de imissão de posse ou ação ex empto) ou desforço imediato (ação de direito material). Quando envolver defesa da posse, devemos ingressar com ação possessória. Há, nesse caso, duas modalidades de ações de defesa da posse: ➢ desforço imediato (ação de direito material) para defesa da detenção; ou ➢ ações possessórias, para defesa da posse ou da propriedade, abrangendo: o ação de reintegração de posse (protege do esbulho, perda da posse); o ação de manutenção de posse (protege da turbação, incômodo da posse); o interdito proibitório (protege a posse, em caso de ameaça). As ações possessórias são fungíveis entre si, pela dificuldade de identificação da violação ou pela possibilidade de evolução da ameaça, para turbação, para esbulho. Junto com o pedido possessório, a parte poderá cumular pedido de: condenação em perdas e danos; ou indenização de frutos. As ações possessórias admitem o pedido contraposto, ou seja, pedido do réu para ser indenizado em perdas e danos em face do pedido contra ele formulado na ação possessória. As ações possessórias possuem natureza dúplice, de modo que ao se negar o pedido do autor, concede- se o direito material possessório ao réu. As ações possessórias, podem admitir duas modalidades de ritos. Adota-se o rito especial quando a ação for ajuizada dentro de 1 ano e 1 dia a contar do esbulho, turbação ou necessidade de proteção (força nova). Para o rito especial, o pedido deve estar suficientemente instruído (a caracterizar tutela de evidência). • se o juiz não se convencer, poderá requerer justificação para concessão da tutela; e • após, o processo segue o curso do procedimento comum. Nos demais casos (ação após 1 ano e 1 dia), adota-se o rito comum (ou seja, sem a possibilidade de concessão de tutela de evidência) (força velha). Ação de Manutenção e Reintegração Para as hipóteses de turbação, vale-se da ação de manutenção; e, para as hipóteses de esbulho, utiliza- se a ação de reintegração. Na petição inicial, a parte autora deve provar: oab.estrategia.com | 317 92 317 posse; turbação ou esbulho (com a indicação da data); e pedido de cessação da turbação ou de reintegração no caso de esbulho. A após a concessão da liminar de tutela de evidência ou após o indeferimento da medida, temos: 5 dias para o autor citar o réu; e citado, o réu tem 15 dias para contestar. Ação possessória em conflito coletivo por imóvel A petição inicial: caso envolva força nova (menos de 1 ano e 1 dia), há possibilidade de concessão de tutela de evidência, se suficientemente instruída; se envolver força velha (mais de 1 ano e 1 dia), parte-se para a citação. A citação será orientada para: réus presentes (oficial); réus ausentes (edital); MP; e Defensoria. Após, haverá audiência de mediação: para ação de mais de 1 ano e 1 dia (força velha); ou para a ação de menos 1 ano e 1 dia, se concedida a tutela de evidência, e não for possível cumprir no período de 1 ano (a contar da distribuição da ação, não da concessão da tutela). Interdito Proibitório Procedimento que busca evitar que o proprietário possa ser turbado ou esbulhado, mediante mandado com fixação de multa. Ação de Divisão e de Demarcação de Terras Particulares CONCEITOS oab.estrategia.com | 317 93 317 AÇÃO DE DEMARCAÇÃO: delimitar o imóvel com os demais confinantes AÇÃO DE DIVISÃO: ratear o imóvel de acordo com o quinhão de cada condômino DEMARCAÇÃO E DIVISÃO POR ESCRITURA PÚBLICA: partes maiores; partes capazes; e partes em acordo. AÇÃO DE DEMARCAÇÃO 1) Petição Inicial (prova do título do imóvel, descrição dos limites e indicação dos confinantes). 2) Citação (correios → oficial de justiça → edital) 3) Contestação (15 dias) 4) Procedimento pelo rito comum, com perícia de agrimensura. 5) Sentença (de improcedência: extingue; de procedência: cumprimento de sentença). 6) Cumprimento de sentença (plantas, marcos e linha; relatório; manifestação das partes em 15 dias). (7) Sentença homologatória do relatório (extingue a fase de cumprimento). AÇÃO DE DIVISÃO (1) Petição inicial (prova do título, origem da comunhão, indicação dos condôminos e benfeitorias comuns). 2) Citação (correios → oficial de justiça → edital) 3) Contestação (15 dias) 4) Procedimento pelo rito comum, com perícia (mediação e divisão). oab.estrategia.com | 317 94 317 5) Intimação dos condôminos (prova do título da parte que lhes cabe) 6) Impugnação pelos condôminos (15 dias) 7) Decisão quanto às impugnações (10 dias) 8) Resolução de benfeitorias em área limítrofe (se tiver mais de 1 ano, serão respeitadas). 9) Restituição dos terrenos usurpados. 10) Laudo propondo a divisão. 11) Manifestação dos condôminos sobre o laudo. 12) Decisão de partilha. 13) Memorizar descritivo (elaborado pelo perito). 14) Sentença homologatória do memorial. Ação de Dissolução Parcial de Sociedade CONCEITO: ação específica para tratar da saída de um dos sócios de determinada pessoa jurídica. PROCEDIMENTO: amistoso: ➢ não há condenação em honorários e o valor relativo às custas serão rateados entre os sócios proporcionalmente ao capital social; ➢ liquidação direta. contencioso: ➢ contestação no prazo de 15 dias; ➢ observância do procedimento comum com sentença constitutiva; ➢ liquidação. oab.estrategia.com | 317 95 317 decisão para liquidação: ➢ fixação da data da retirada FALECIMENTO → data do óbito RETIRADA IMOTIVADA → 60 dias após a notificação RECESSO → dia do recebimento da notificação RETIRADAPOR JUSTA CAUSA E EXCLUSÃO JUDICIAL → trânsito em julgado EXCLUSÃO EXTRAJUDICIAL → data da assembleia ou da reunião ➢ fixação dos critérios de haveres Duas regras: 1. o que prever o estatuto; ou 2. juiz, com base: a. 1º valor patrimonial apurado em balanço; b. 2º bens e direitos que compõem o ativo da empresa; c. 3º passivo. ➢ nomeação de perito fixado o valor: paga-se conforme estatuto; ou no prazo de 90 dias. Inventário e Partilha PRINCÍPIO DA SAISINE: com o falecimento, toda a herança é transmitida de forma automática aos herdeiros. INVENTÁRIO: relação de bens e direitos de determinada pessoa. PARTILHA: distribuição desses bens e direitos entre os sucessores. INVENTÁRIO E PARTILHA JUDICIAIS e EXTRAJUDICIAIS: judicial oab.estrategia.com | 317 96 317 ➢ quando houver testamento ➢ quando envolver interessado incapaz extrajudicial: quando os sucessores forem capazes e o procedimento se der na forma amigável. ➢ efetivada por escritura pública; e ➢ exige-se assistência por advogado ou defensor público. PRAZOS DO INVENTÁRIO E PARTILHA JUDICIAIS: para instaurar o inventário e partilha: 2 meses para ultimar o procedimento: 12 meses (admite-se prorrogação) ADMINISTRADOR PROVISÓRIO até o inventariante prestar compromisso. deve informar frutos, ser reembolsado de despesas e responder por dolo ou culpa. LEGITIMADOS PARA PROPOR O INVENTÁRIO REGRA GERAL: incumbe a quem estiver na posse e na administração do espólio (administrador provisório) no prazo de 2 meses, a contar do falecimento. LEGITIMADOS CONCORRENTES: cônjuge ou companheiro supérstite; herdeiro; legatário; testamenteiro; cessionário do herdeiro ou do legatário; credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança; Ministério Público, havendo herdeiros incapazes; Fazenda Pública, quando tiver interesse; oab.estrategia.com | 317 97 317 o administrador judicial da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge ou companheiro supérstite. ORDEM A SER OBSERVADA PELO MAGISTRADO NA NOMEAÇÃO DO INVENTARIANTE cônjuge ou companheiro convivente herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio qualquer herdeiro, quando nenhum deles estiver na posse e na administração do espólio herdeiro menor, por seu representante legal testamenteiro (se confiada a administração do espólio ou herança em legados) cessionário do herdeiro ou do legatário inventariante judicial pessoa estranha idônea Nomeado o inventariante, esse tem prazo de 5 dias para prestar COMPROMISSO PARA EXERCER AS ATRIBUIÇÕES ABAIXO É NECESSÁRIO OUVIR INTERESSADOS E AUTORIZAÇÃO JUDICIAL alienar bens transigir (extra ou judicialmente) pagar dívidas fazer despesas necessárias para conservação ou melhoramento dos bens SERÁ REMOVIDO DA FUNÇÃO, O INVENTARIANTE QUE não prestar as declarações (primeiras ou últimas) não der ao inventário andamento regular suscitar dúvidas infundadas praticar atos meramente protelatórios oab.estrategia.com | 317 98 317 deterioração, dilapidação ou danos aos bens por culpa não defender o espólio nas ações em que for citado deixar de cobrar dívidas ativas não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos não prestar contas ou se as que prestar não forem julgadas boas sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio PROCEDIMENTO DE REMOÇÃO DO INVENTARIANTE procedimento incidente em autos apartados (apenso/vinculado) intimação para defesa e apresentação de documentos no prazo de 15 dias. em seguida, o juiz decide. caso seja promovida a remoção, haverá substituição por outro, observada a ordem de nomeação o inventariante removido deve entregar imediatamente os bens. eventual resistência implica: a) mandado de busca e apreensão (bem móvel) ou imissão na posse (bens imóveis); e b) aplicação de multa em até 3% calculado sobre o valor dos bens. CITAÇÕES E IMPUGNAÇÕES SERÃO CITADOS NA AÇÃO DE INVENTÁRIO E PARTILHA ➢ cônjuge companheiro ➢ herdeiros legatários ➢ Fazenda Pública ➢ Ministério Público (caso haja incapaz, ausente) ➢ testamenteiro (se houver) IMPUGNAÇÕES ➢ arguir erro, omissão ou sonegação, SE PROCEDENTE: retificação das “primeiras declarações” oab.estrategia.com | 317 99 317 ➢ reclamação contra nomeação do inventariante, SE PROCEDENTE: remoção do inventariante com nomeação de outro, conforme a ordem legal ➢ contestar algum dos herdeiros indicados, SE PROCEDENTE: suspende-se o processo de inventário e partilha para que seja definido o rol de herdeiros pelo procedimento comum (com produção de provas), com posterior retomada do procedimento. ADMISSÃO COMO HERDEIRO: pode pleitear a qualquer tempo desde que antes da partilha. ➢ ouvidas as partes no prazo de 15 dias o juiz decidirá. ➢ se necessária produção de provas, segue o procedimento comum, com reserva do quinhão. AVALIAÇÃO E CÁLCULO DO IMPOSTO 1) Remessa ao avaliador judicial ou nomeação de perito. * não será nomeado perito se capazes as partes, e se a Fazenda Pública concordar com o valor indicado nas “primeiras declarações”. ** não se expede carta precatória para avaliação de bem fora da comarca se for bem de pequeno valor ou conhecido do perito nomeado 2) Laudo 3) Intimação das partes para se manifestarem no prazo comum de 15 dias 4) Decisão do juiz 5) Termo de “últimas declarações” pelo inventariante 6) Intimação das partes das “últimas declarações” no prazo comum de 15 dias 7) Cálculo do tributo 8) Intimação das partes e da Fazenda Pública no prazo de 5 dias para ciência do valor do tributo. 9) Homologação do juiz do valor devido COLAÇÃO CONCEITO: o instrumento por intermédio do qual os herdeiros necessários indicam os bens que receberam por doação inter vivos do falecido. oab.estrategia.com | 317 100 317 Faz-se necessário para o cálculo da legítima. Admite-se impugnação pela sonegação, no prazo de 15 dias, com decisão de plano pelo juiz ou, se necessárias provas, com remessa para o procedimento comum. PAGAMENTO DE DÍVIDAS Credores podem requerer a habilitação para pagamento de dívidas vencidas até a partilha. DÍVIDA VENCIDA: ➢ herdeiros devem concordar ➢ não concordarem, instaura-se processo pelo rito comum com reserva de bens para pagamento DÍVIDA NÃO VENCIDA ➢ herdeiros devem concordar ➢ credor deve aguardar vencimento PARTILHA pedido de quinhão: 15 dias regras para a partilha: ➢ igualdade em relação ao valor, à natureza e à qualidade dos bens; ➢ prevenção de futuros litígios; e ➢ máxima comodidade dos coerdeiros, do cônjuge ou do companheiro. ordem de partilha: 1º - dívidas atendidas 2º - meação do cônjuge 3º - repartição do quinhão da meação disponível. FORMAL DE PARTILHA ➢ peças ➢ termo de inventariante e título de herdeiros oab.estrategia.com | 317 101 317 ➢ avalição dos bens do quinhão ➢ pagamento do quinhão hereditário ➢ quinhão de impostos ➢ sentença AÇÃO ANULATÓRIA DE PARTILHA AMIGÁVEL - prazo de um ano, a contar da cessação da COAÇÃO da realização do ato com DOLO ou ERRO da cessação da incapacidade quando havia INCAPAZ e, portanto, não era admissível a partilha extrajudicial AÇÃO RESCISÓRIA DE PARTILHA: COAÇÃO (2 anos) ato com DOLO ou ERRO (2 anos) PRETERIÇÃO DAS FORMALIDADES LEGAIS (2 anos) PRETERIÇÃO DE HERDEIRO (10 anos) ARROLAMENTO SUMÁRIO As partes requerem a nomeação de inventariante que já designaram. Declaração de títulos dos herdeiros e bens do espólio. Atribuição de valor aos bens para a partilha. Homologação pelo Juiz ARROLAMENTO COMUM bens do espólio igual ou inferior a 1000 salários mínimos inventariante designadoapresenta declaração com atribuição dos valores impugnado pode ser nomeado avaliador pago os tributos, julga-se a partilha oab.estrategia.com | 317 102 317 * nesse caso, admite-se que, entre os herdeiros, haja incapaz, desde que o Ministério Público participe do procedimento. Embargos de Terceiro CONCEITO: ação que visa impedir ou livrar constrição de bem que esteja na posse ou na propriedade de terceiro. NÃO PODE SER PARTE (terceiro) sofreu CONSTRIÇÃO ou AMEAÇA de constrição em relação a bens sobre os quais tem direito. LEGITIMADOS ATIVOS cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação (exceto expropriação de bem indivisível) adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos AJUIZAMENTO FASE DE CONHECIMENTO: a qualquer tempo, antes do trânsito em julgado FASE DE EXECUÇÃO: até 5 dias após adjudicação, alienação ou arrematação, DESDE QUE antes da assinatura da carta DISTRIBUIÇÃO DA AÇÃO REGRA: por dependência no caso de embargos de terceiro por ato praticado em carta precatória executória: ➢ REGRA: ajuizamento no juízo deprecado; ou ➢ NO CASO DE DEVOLUÇÃO DA CARTA: juízo deprecante. oab.estrategia.com | 317 103 317 PETIÇÃO INICIAL: prova sumária da posse/domínio prova de que é exercício provas a produzir (rol de testemunhas) CONTESTAÇÃO: 15 dias Se o autor dos embargos for detentor de DIREITO REAL DE GARANTIA SOBRE O BEM IMÓVEL, na peça de defesa poderá ser alegado: ➢ a insolvência do réu; ➢ que o título que concede o direito real é nulo ou não vincula terceiros; ➢ que a coisa dada em garantia é outra e não a coisa litigiosa. Oposição CONCEITO: Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos. AJUIZAMENTO: até a sentença. DISTRIBUIÇÃO: por dependência. DISTRIBUÍDA: 15 dias para contestar; trâmite conjunto com sentença na mesma data (primeiro decide a oposição, após o processo originário). excepcionalmente, a decisão será em momento distinto, caso: ➢ a oposição seja ajuizada após a audiência de instrução e julgamento; e ➢ houver prejuízo à duração razoável do processo. oab.estrategia.com | 317 104 317 Habilitação CONCEITO: procedimento incidental especial para viabilizar o ingresso do sucessor ou do espólio em ações transmissíveis em caso de falecimento de uma das partes processuais. NASCE COMO INCIDENTE e, caso necessária a instrução processual, FORMA PROCEDIMENTO ESPECIAL APARTADO. 5 DIAS: para manifestação da parte requerida, sobre o incidente; e Ações de Família OBJETIVO CENTRAL: solução consensual. ABRANGÊNCIA DO REGRAMENTO ESPECÍFICO: processo de divórcio; processo de separação, reconhecimento ou extinção de união estável; processo de guarda; processo de visitação; e processo de filiação. NÃO SE APLICA: ações de alimentos; e ECA. INSTRUMENTOS PARA SOLUÇÃO CONSENSUAL: utilização da mediação e da conciliação. citação do réu para comparecer à audiência de conciliação sem envio da contrafé. oab.estrategia.com | 317 105 317 possibilidade de várias sessões de conciliação ou de mediação. O MP atuará como fiscal da ordem jurídica nas ações de família apenas quando houver interesse de incapaz, quando deve ser ouvido previamente à fixação do acordo. Se o processo versar sobre alienação parental, o depoimento do incapaz deve ser acompanhado de equipe técnica. Ação Monitória Procedimento específico, utilizado para pretender a cobrança ou a exigência de obrigação em face de título executivo extrajudicial sem eficácia executiva. Proporciona um procedimento mais célere, mediante apresentação de prova escrita e inversão do ônus para instaurar a discussão a respeito da in/existência do direito. Há maior segurança em decorrência do título certo e líquido, embora não executável. A ação monitória abrange todos os tipos de obrigações: pagar quantia em dinheiro; entregar o bem; obrigação de fazer ou não fazer. Admite-se ação monitória contra a Fazenda. Ajuizada a petição inicial, o juízo fará admissibilidade: oportunidade em que irá analisar pedido de tutela de evidência, podendo decidir inclusive de forma liminar; cabendo indeferimento da petição inicial em caso de: • não indicação do valor a ser pago, do valor do bem ou do conteúdo patrimonial ou proveito econômico (a depender da natureza da obrigação); • inépcia (faltar pedido ou causa de pedir, pedido indeterminado, falta de correção lógica entre fatos e conclusão ou formulação de pedidos incompatíveis); • parte manifestamente ilegítima; • falta de interesse processual. cabendo improcedência liminar do pedido, nos termos do art. 332, CPC. Admitida a ação, cita-se o réu (sem necessidade de observar forma específica). oab.estrategia.com | 317 106 317 Citado, o réu: poderá pagar no prazo de 15 dias, caso em que pagará apenas 5% dos honorários advocatícios e ficará isento e custas processuais; poderá embargar; • Pode ser alegada qualquer matéria de defesa. • Podem ser ajuizados independentemente de prévia garantia do juízo. • Suspendem a eficácia da tutela de evidência concedida, até a decisão de primeiro grau. • Admite-se reconvenção. • Se nos embargos o réu da ação monitória arguir que há excesso de execução, temos duas situações: 1ª situação – se esse for o único argumento, a parte deverá indicar o valor que entende devido, sob pena de rejeição liminar dos embargos à ação monitória; 2ª situação – se além desse argumento, houver outros, mas a parte não indicar o valor devido, o juiz prosseguirá o julgamento do feito, mas desconsiderará a discussão quanto ao valor devido. * A ideia dessa regra é permitir que seja executado o montante incontroverso. poderá nada fazer, hipótese em que o título executivo sem eficácia extrajudicial, torna-se título executivo judicial, submetendo-se ao cumprimento de sentença. Caso haja constituição do título executivo extrajudicial (inércia do citado), a parte poderá ajuizar posteriormente ação rescisória para anular essa decisão. Em relação a créditos contra a Fazenda Pública, haverá cumprimento de sentença na forma que o CPC estabelece para Fazenda Pública. Admite-se, na execução em sentença monitória, o parcelamento do débito. Da sentença em ação monitória é cabível recurso de apelação para o tribunal. Considera-se litigância de má-fé com condenação de até 10% sobre o valor da causa: a) propor a ação monitória indevidamente e caso haja pagamento (condena-se o autor) b) oposição de embargos à ação monitória de má-fé. Homologação de penhor legal PETIÇÃO INICIAL: petição regular com indicação do contrato que gerou o penhor. oab.estrategia.com | 317 107 317 POSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO EXTRAJUDICIAL: ocorrerá no caso de o devedor pagar o débito no prazo de 5 dias. SE IMPUGNAR O PROCEDIMENTO É JUDICIALIZADO: Defesa: ➢ nulidade do processo; ➢ extinção da obrigação; ➢ não se tratar de dívida legal; ➢ bens não sujeitos ao penhor; ou ➢ demonstração de caução idônea, rejeitada. Audiência preliminar; Após, procedimento comum. Sentença homologatória, se procedente, confere a posse ao autor sobre o bem disputado. Restauração de Autos Restauração de autor constitui procedimentopara recuperação de autos que foram extraviados. Podem instaurar o procedimento: juiz de ofício a requerimento da parte a requerimento do MP A petição inicial deve conter: declaração do estado do processo ao tempo do desaparecimento juntada de documentos: certidões, cópias de peças e informações que possam auxiliar na recuperação das informações. A contestação da parte contrária será ofertada no prazo 5 dias. oab.estrategia.com | 317 108 317 não concordar, concordar parcialmente ou não se manifestar (procedimento comum para que o juiz possa avaliar o que aconteceu com os autos) concordar (exibir os documentos que eventualmente possua e que possam propiciar a restauração do procedimento) Quanto às provas já produzidas É admissível ouvir novamente as testemunhas, admitindo-se, nesse caso, a oitiva de outras testemunhas; Haverá também, se for o caso, a realização de nova perícia que deve ser efetuada preferencialmente com o mesmo perito; e Se necessário, os documentos serão reconstituídos. No que diz respeito à responsabilidade de quem der causa ao desaparecimento, abrange: pelas custas pelos honorários responsabilidade civil ou penal (a ser avaliada em procedimento próprio). Procedimento de Jurisdição Voluntária PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA • típicos • notificação e interpelação • alienação judicial • divórcio e separação consensuais, extinção consensual de união estável e alteração do regime de bens do matrimônio • testamento e codicilos • bens dos ausentes • coisas vagas oab.estrategia.com | 317 109 317 • tutela e curatela • organização e fiscalização das fundações • ratificação dos protestos marítimos e processos testemunháveis formados a bordo • atípicos LEGITIMADOS: interessado; Ministério Público; e Defensoria Pública. INSTAURAÇÃO DE OFÍCIO, excepcionalmente admitida em: alienação judicial; herança jacente; bens ausentes; e coisas vagas. PROCEDIMENTO: citação dos interessados: 15 dias; parecer do MP (15 dias), se envolver interesse de incapaz; e da Fazenda Pública quando for o caso. decisão no prazo de 15 dias. da sentença admite-se apelação. PROTESTO, NOTIFICAÇÃO E INTERPELAÇÃO procedimentos de jurisdição voluntária oab.estrategia.com | 317 110 317 PROTESTO: deixou de existir no CPC NOTIFICAÇÃO: comunicação de pessoa(s) a respeito do seu propósito sobre assunto que contenha relevância jurídica. Será realizada por edital quando destinada ao público em geral. INTERPELAÇÃO: comunicação para que terceiro faça algo ou deixe de fazer. NÃO HÁ DEFESA OU MANIFESTAÇÃO, exceto a manifestação, quando: A) houver suspeita de que o requerente pretende alcançar fim ilícito por intermédio da comunicação; ou B) for requerida a averbação da notificação em registro público. ALIENAÇÃO JUDICIAL A alienação judicial constitui procedimento de jurisdicional voluntária por intermédio do qual o Poder Judiciário poderá, de ofício ou a requerimento, proceder à venda de bens privados. Hipóteses de cabimento: ➢ alienação autônoma não vinculada a outro procedimento ➢ alienação cautelar (caráter conservativo) no curso de processo pendente DIVÓRCIO E DA SEPARAÇÃO CONSENSUAIS, EXTINÇÃO CONSENSUAL DE UNIÃO ESTÁVEL E ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO MATRIMÔNIO o procedimento poderá ser extrajudicial; ou judicial. Será extrajudicial quando não houver nascituro ou filhos incapazes (leia-se, menores de 18 anos). petição inicial: ➢ descrição e à partilha dos bens comuns; ➢ pensão alimentícia entre os cônjuges; oab.estrategia.com | 317 111 317 ➢ guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e ➢ valor da contribuição para criar e educar os filhos. procedimento de alteração do regime de casamento: ➢ requerimento conjunto, com razões que justificam a alteração; ➢ intimação do MP; e ➢ decisão no prazo de 30 dias. TESTAMENTO E CODICILO TESTAMENTO: disposição, para após a morte, sobre os bens do testador. CODICILO: declarações adicionais do testamento. PROCEDIMENTO: conhecer a vontade do testado; verificar a regularidade do procedimento particular; determinar a execução. HERANÇA JACENTE CONCEITO: a herança jacente tem lugar quando não houver herdeiros, hipótese em que os bens serão arrecadados. CURADOR: será nomeado para guardar, conservar e administrar os bens até habilitação do sucessor ou declaração de vacância. INCUMBE AO CURADOR: representar, guardar, conservar, apresentar balancete e prestar contas dos bens administrados. OFICIAL DE JUSTIÇA: será responsável pela arrecadação dos bens e por auxiliar o juiz nos atos a serem praticados com a finalidade de serem identificados os herdeiros ou sucessores. oab.estrategia.com | 317 112 317 ULTIMADA A ARRECADAÇÃO DOS BENS, serão publicados editais para o fim de serem descobertos os herdeiros e sucessores. O Juiz poderá adotar medidas conservatórias para manter o patrimônio, inclusive, a alienação antecipada. Passado 1 ano da primeira publicação do edital e não havendo herdeiro habilitado nem habilitação pendente, será a herança declarada vacante. BENS AUSENTES CONCEITO: procedimento utilizado para nomeação de curador para administrar bens de pessoa declarada ausente. Após a ARRECADAÇÃO, administração dos bens pelo curador, decurso dos prazos constantes do edital, há conversão da arrecadação em sucessão provisória. A sucessão PROVISÓRIA converte-se em DEFINITIVA 10 anos após: a) certeza da morte; b) 10 anos da sentença da sucessão provisória; ou c) 5 anos da sucessão provisória, caso conte com 80 anos de idade. COISAS VAGAS FINALIDADE: encontrar o dono da coisa móvel perdida. Caso o dono será encontrado, o bem será restituído e o descobridor receberá recompensa, não inferior a 5% do valor da coisa achada. Caso o dono não seja encontrado, o bem será vendido em hasta pública e o valor será revertido para o município. INTERDIÇÃO CONCEITO: procedimento de jurisdição voluntária destinado a conferir assistência para administração dos bens do interdito. CURADORIA: encargo público conferido por lei para administração de bens e assistência para a prática de atos da vida civil por quem não tem capacidade para fazê-lo. oab.estrategia.com | 317 113 317 LEGITIMIDADE ATIVA: ➢ cônjuge/companheiro; ➢ parente/tutores; ➢ representantes de entidades que acolha o interditado; LEGITIMADOS PASSIVO (considerando-se o Estatuto da Pessoa com Deficiência): ➢ quem não tiver condições por razão transitória ou permanente de exprimir sua vontade; ou ➢ ébrios habituais e viciados em tóxicos. PETIÇÃO INICIAL, além dos requisitos tradicionais deve ser apresentado: ➢ documento que comprove a incapacidade; e ➢ laudo médico OITIVA do interditando, com possibilidade de acompanhamento técnico especializado. intimação do MINISTÉRIO PÚBLICO na qualidade de fiscal da ordem jurídica. LEVANTAMENTO: a qualquer tempo, desde que cesse a causa que gerou a interdição. ORGANIZAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES Cabimento do procedimento: ➢ negativa de aprovação do estatuto pelo Ministério Público; ➢ modificação imposta pelo Ministério Público, sem concordância do instituidor; ➢ interessado não concordar com o estatuto elaborado pelo Ministério Público. Legitimidade para propor a extinção: ➢ interessado; ou ➢ Ministério Público. Hipótese de extinção: oab.estrategia.com | 317 114 317 ➢ ilicitude do objeto; ➢ impossibilidade de manutenção da fundação; e ➢ vencimento do prazo para o qual foi instituída a fundação. RATIFICAÇÃO DOS PROTESTOS MARÍTIMOS E PROCESSOS TESTEMUNHÁVEIS FORMADOS A BORDO Procedimento específico destinadoà comprovação, pelo capitão do navio, quanto a fatos ocorridos ao longo do trajeto percorrido pelo navio durante sua viagem. Execução Princípios PRINCÍPIO DA NULLA EXECUTIO SINE TITULO: não existe execução sem título executivo. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO: a execução – que se realiza em favor do credor – deve se valer de todos os atos necessários com a finalidade de satisfazer o crédito. PRINCÍPIO DO MENOR SACRIFÍCIO PARA O DEVEDOR: quando, por mais de um meio igualmente vantajoso para o credor, for possível efetuar a execução, deverá ser feita pelo meio menos gravoso ao executado. PRINCÍPIO DA ATIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTIVOS: o juiz poderá adotar as medidas que entender necessárias para o bem do cumprimento da execução. PRINCÍPIO DA ESPECIFICIDADE DA EXECUÇÃO: o juiz deve prestar a tutela jurisdicional específica em relação às obrigações de fazer, de não fazer e de dar e, apenas excepcionalmente, convertê-la em perdas e danos. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA: o exequente, independentemente de ser execução definitiva ou provisória, tem o dever de reparar todos os dados que, por ventura, causar ao executado em razão do processo de execução. Disposições Gerais APLICABILIDADE DAS REGRAS DE EXECUÇÃO: ao processo de execução de título extrajudicial; aos procedimentos especiais em execução; e oab.estrategia.com | 317 115 317 aos procedimentos de cumprimento de sentença. PODERES DO JUIZ NA EXECUÇÃO: ordenar o comparecimento; advertir prática de ato atentatório à dignidade da justiça; ordenar a colaboração com a execução. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA EXECUÇÃO Hipóteses • Fraude à execução. • Oposição maliciosa à execução, empregando ardis e meios artificiosos. • Dificultar ou embaraçar a realização da penhora. • Resistência injustificada às ordens judiciais. • Não indicar os bens passíveis de penhora e valores ou não exigir prova de propriedade quando intimado pelo Juiz para fazê-lo. Consequência: multa revertida para o exequente não superior a 20%, calculado sobre o valor atualizado do débito. DESISTÊNCIA DA EXECUÇÃO: não implica desistência do direito de executar e implica a extinção automática da impugnação e dos embargos quando envolver questões processuais, mas será necessária concordância do impugnante/embargante quando houver discussão de outros assuntos (o exequente deve pagar custas e honorários). Legitimidade ● LEGITIMIDADE ATIVA legitimado ordinário: credor legitimado derivado ou superveniente: recebeu o crédito por sucessão legitimado extraordinário: em nome próprio cobra crédito alheio ● LEGITIMIDADE PASSIVA oab.estrategia.com | 317 116 317 ordinária: devedor, que consta do título derivado ou superveniente: a) espólio, herdeiro ou sucessores b) cessão de débito c) fiador d) concessão de bem de terceiro com garantia real responsável tributário ● CUMULAÇÃO SUBJETIVA NA EXECUÇÃO: Admite-se a formação de litisconsórcio no procedimento de execução. ● CUMULAÇÃO OBJETIVA NA EXECUÇÃO: condições: mesmo executado; igual competência do juízo; e igualdade de procedimento. ● INTERVENÇÃO DE TERCEIRO: admite-se o incidente de desconsideração de personalidade jurídica. Competência JUÍZO COMPETENTE PARA A EXECUÇÃO (à escolha do exequente) foro do domicílio do executado foro de eleição foro dos bens executados Requisitos ● INADIMPLEMENTO (situação de fato) não satisfação de obrigação certa, líquida e exigível. oab.estrategia.com | 317 117 317 em obrigações bilaterais, o credor somente poderá exigir do devedor quando cumprir com a sua parte. ● TÍTULO EXECUTIVO (situação de direito) CONCEITO: ato ou fato a quem a lei atribui eficácia executiva. ROL ABERTO (novos podem ser criados por lei): 1) Letra de câmbio, nota promissória, duplicata, debênture e cheque. 2) Escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor. 3) Documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas. 4) Instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal. 5) Contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução. 6) Contrato de seguro de vida em caso de morte. 7) Crédito decorrente de foro e laudêmio. 8) Crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio. 9) Certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei. 10) Crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas. 11) Certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei. 12) Todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. oab.estrategia.com | 317 118 317 Características do título executivo certeza: ➢ Quem deve? ➢ Para quem deve? ➢ Como deve? ➢ O que deve? liquidez: ➢ Quanto deve? exigibilidade: ➢ Já venceu? Responsabilidade patrimonial PREMISSAS 1ª premissa: a regra geral é que a responsabilidade seja do devedor. É a situação na qual o responsável é o próprio devedor. 2ª premissa: a responsabilidade é patrimonial (presente e futuro), embora ainda existam alguns resquícios da responsabilização pessoal do devedor. BENS PASSÍVEIS DE EXECUÇÃO: REGRA: bens do executado. LIMITAÇÕES: ➢ limitações lógicas: se o produto arrecadado não for suficiente nem mesmo para pagamento das custas de execução. ➢ limitações políticas: impenhorabilidades. ➢ Limitação voluntária: negócio jurídico processual (controvertido). FRAUDE CONTRA CREDORES – hipóteses Alienação ou oneração de bem quando já houver averbação da existência de ação envolvendo direito real ou pretensão reipersecutória. oab.estrategia.com | 317 119 317 Averbação de certidão de que a execução foi admitida pelo juiz no registro de imóveis, de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora. Nesse caso, a alienação ou oneração na pendência de processo de execução é fraude contra credores. Alienação ou oneração após averbação de hipoteca judiciária ou ato de constrição judicial originário do processo em que fora arguida a fraude. Alienação ou oneração de bens quando tramitava, contra o credor, ação capaz de reduzi-lo à insolvência. Disposições Gerais das Espécies de Execução ● NA PETIÇÃO DE EXECUÇÃO: instruir: título e demonstrativo do débito (atenção à condição ou termo e às obrigações bilaterais). Ä indicar: espécie de execução, qualificação e bens suscetíveis de penhora. ● QUANTO AO DEMONSTRATIVO DE DÉBITO – deve constar: índice de correção monetária, com termos inicial e final de incidência taxa de juros, com termos inicial e final de incidência periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso especificação do desconto obrigatório realizado ● EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA regra: escolha pelo devedor exceção: se o devedor não indicar no prazo (10 dias ou que prever o contrato) ou se couber ao credor ● A ordem judicial para a CITAÇÃO INTERROMPE A PRESCRIÇÃO e será considerada a partir da propositura da ação, ainda que o despacho emane de juízo incompetente. NULIDADE DA EXECUÇÃO Hipóteses: • Obrigação incerta, ilíquida ou inexigível. • Irregularidade de citação.oab.estrategia.com | 317 120 317 • Não ocorrência de termo ou condição do título. Pronunciamento de ofício ou a requerimento (independe de embargos). Execução por Quantia Certa ● INTRODUÇÃO FASES: ➢ 1ª fase: proposição ➢ 2ª fase: apreensão de bens ➢ 3ª fase: expropriação ➢ 4ª fase: pagamento Ä Finalidade: prover tutela jurisdicional consistente em pagar dinheiro. Expropriação: conjunto de atos processuais praticados na execução para, com o patrimônio do executado, satisfazer o crédito do exequente. ➢ adjudicação ➢ alienação ➢ apropriação de frutos e rendimentos ● ADJUDICAÇÃO: passagem dos bens do devedor para o credor como forma de quitação dos bens penhorados para satisfação do crédito. ● REMIÇÃO: Ato pelo qual o executado paga ou consigna, em pagamento, o montante da execução (valor devido, juros, custas e honorários) é admissível ATÉ a adjudicação ou a alienação. ● CITAÇÃO DO DEVEDOR E DO ARRESTO PRIMEIRA FASE: PROPOSIÇÃO. CITADO, O EXECUTADO: • Pode pagar em três dias, hipótese em que os honorários serão de 5%. • Pode não pagar, hipótese em que os honorários serão de 10%. • Pode apresentar embargos à execução no prazo de 15 dias, hipótese em que, se rejeitados os embargos, os honorários poderão atingir 20%. oab.estrategia.com | 317 121 317 ADMITIDA A EXECUÇÃO ➢ Fornecimento de certidão ao exequente para averbar a pendência de execução contra o devedor. ➢ O exequente deve informar nos autos as averbações efetuadas no prazo de 10 dias. ➢ A partir da averbação, da alienação ou da oneração a terceiros, presume-se feita com fraude. ➢ Com a penhora do valor suficiente para quitar o débito, as averbações devem ser canceladas pelo exequente em relação aos bens não penhorados no prazo de 10 dias (se não cumprir, o juiz determina de ofício). ● ARRESTO: medida preventiva de apreensão judicial de bens do devedor (pré-penhora). Com o arresto, o oficial de justiça deverá retornar ao endereço por duas vezes em horários distintos a fim de intimar o executado. Havendo suspeita de ocultação, o oficial de justiça fará a citação por hora certa. Ä Não havendo suspeita de ocultação, o exequente poderá requerer a citação por edital. ● PENHORA, DEPÓSITO E AVALIAÇÃO A PENHORA DEVE “COBRIR”: ➢ o valor do principal atualizado ➢ os juros ➢ as custas ➢ os honorários do advogado INALINENABILIDADE: não podem ser vendidos os bens que, determinados por lei, ou gravados por cláusula, não possam ser vendidos ou gravados com ônus real. SÃO ABSOLUTAMENTE IMPENHORÁVEIS ➢ Os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução. ➢ Os bens que guarnecem a residência, exceto os de “alto valor”. ➢ Os bens de uso pessoal do executado, exceto os de “alto valor”. ➢ Os rendimentos da pessoa, exceto para pagamento de obrigação alimentícia e valores mensais superiores a 50 salários mínimos. ➢ Os bens necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado. ➢ O seguro de vida. ➢ Os materiais necessários para obras em andamento, exceto se a obra estiver penhorada. oab.estrategia.com | 317 122 317 ➢ A pequena propriedade rural (conforme a lei e para ser usada pela família) ➢ Os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social. ➢ A quantia depositada em caderneta de poupança até 40 salários-mínimos. ➢ Os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político. ➢ Os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra. ORDEM PREFERENCIAL DE PENHORA ➢ dinheiro, em espécie ou em depósito, ou aplicação em instituição financeira ➢ títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado ➢ títulos e valores mobiliários com cotação em mercado ➢ veículos de via terrestre ➢ bens imóveis ➢ bens móveis em geral ➢ semoventes ➢ navios e aeronaves ➢ ações e quotas de sociedades simples e empresárias ➢ percentual do faturamento de empresa devedora ➢ pedras e metais preciosos ➢ direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia ● DEPÓSITO Dinheiro, crédito, pedras e metais preciosos Banco público Móveis, semoventes e imóveis urbanos Depositário judicial (se não houver, fica com o exequente) Imóveis rurais e maquinário agrícola Executado (mediante caução) * móveis e semoventes podem ficar com o executado se forem de difícil remoção. Caso não haja depositário judicial, os móveis, os semoventes e os imóveis urbanos penhorados ficam sob o encargo do exequente. Os móveis ficarão depositados com o executado quando forem de difícil remoção. Pedras e metais precisos devem ser depositados com registro do valor estimado de resgate. ● LUGAR DE REALIZAÇÃO DA PENHORA: oab.estrategia.com | 317 123 317 1ª – no caso de penhora de imóveis, ou de veículos, admite-se que ela ocorra por intermédio de termo nos autos, com a indicação aos respectivos registros. 2ª – se estiverem fora da circunscrição do juiz da execução e não for possível a realização da penhora por termo nos autos, haverá a expedição de carta precatória. ● ARROMBAMENTO: poderá ser determinado toda vez que o executado se opor à abertura do imóvel para a penhora de bens. Se isso ocorrer, o oficial de justiça informará ao magistrado que poderá expedir a ordem de arrombamento. De posse dessa ordem: dois oficiais de justiça se dirigem ao local para a entrada forçada; o juiz poderá requisitar força policial para auxílio dos oficiais; todos os atos serão lavrados em auto circunstanciado assinado por duas pessoas. ● MODIFICAÇÕES DA PENHORA requerimento no prazo de 10 dias, a contar da formalização da penhora Ä demonstrar que a substituição resultará em execução menos onerosa demonstrar que a substituição não trará prejuízos indicar pormenorizadamente o bem substituto indicar onde se encontram os bens para substituição prova a propriedade com as certidões necessárias não promover atitudes que possam dificultar ou embaraçar a realização da penhora. ● ADMITE-SE O REQUERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA SE NÃO obedecer à ordem legal NÃO incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento havendo bens no foro da execução, outros tiverem sido penhorados havendo bens livres, ela tiver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame oab.estrategia.com | 317 124 317 incidir sobre bens de baixa liquidez fracassar a tentativa de alienação judicial do bem o executado não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações previstas em lei ● HIPÓTESES EM QUE HAVERÁ NOVA PENHORA anulação da anterior fruto da alienação não for suficiente exequente desistir da primeira penhora realizada ● ADMITE-SE ALIENAÇÃO ANTECIPADA veículos automotores pedras e metais preciosos móveis sujeitos à depreciação ou à deterioração manifesta vantagem PENHORA DE DIREITO EM DEPÓSITO OU EM APLICAÇÃO FINANCEIRA Admite-se a indisponibilidade desses valores sem a prévia ciência do executado. Uma vez havido o bloqueio, o juiz tem 24 horas para determinar o cancelamento do valor excessivo. Com a indisponibilidade, o executado será intimado para, no prazo de 5 dias: a) Arguir a impenhorabilidade, se for o caso; ou b) Alegar e comprovar eventual excesso de execução. O juiz decidirá no prazo de 24 horas. Após, a indisponibilidade converte-se em penhora, sem a necessidade de lavratura de termo. Comunica-se a instituição financeira que, no prazo de 24 horas, irá transferir os valores para a conta vinculada ao juízo da execução. Se houver pagamento, o juiz expedirá determinação de imediato cancelamento da indisponibilidadeà previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário-mínimo proporcional ao tempo trabalhado - OJ nº 358 da SDI-I/TST; ▪ Tempo à Disposição do Empregador - O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador – Art. 58, §2º, da CLT; ▪ Cartão de Ponto - Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. oab.estrategia.com | 317 9 317 ▪ Ausência do Controle de Jornada - Empregados que exercem atividade externa; Gerentes; e Teletrabalho (prestam serviço por produção ou tarefa). ▪ Horas Extras / Compensação de Jornada - O labor extraordinário, como regra, deve ser remunerado com o adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal; ▪ Compensação de Jornada Período de Compensação Forma do Acordo de Compensação Anual Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) ou Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) Semestral CCT, ACT ou Acordo Individual Escrito Mensal CCT, ACT ou Acordo Individual, Tácito ou Escrito Jornadas Especiais de Trabalho Jornada 12x36 o É facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação; o A remuneração mensal pactuada abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o §5º do art. 73 desta Consolidação. Tempo Parcial o Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. o Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva. Intervalo Intervalo Intrajornada ▪ Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. ▪ Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm#art70 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm#art73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm#art73 oab.estrategia.com | 317 10 317 Férias ▪ As férias, em regra, serão de, no mínimo, 30 dias, a cada 12 meses de serviços prestados (denominado período aquisitivo) e deverão ser usufruídas em um só período. ▪ Fracionamento das Férias: o Concordância do empregado com o fracionamento, por meio de acordo individual; o Fracionamento em até 03 períodos; o Um dos períodos do fracionamento não pode ser inferior a 14 dias, e os demais períodos não podem se inferiores a 05 dias corridos. ▪ Conforme artigo 134, § 3º da CLT, é vedado o início das férias no período de 02 dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado; ▪ O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono, serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período. Sistema Remuneratório ▪ Remuneração: Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. ▪ Desconto Salarial: Como regra geral, somente são possíveis os descontos quando estes resultarem de: Previsão legal; Adiantamentos salariais; Dano; e Salário utilidade – art. 458 da CLT. Parcelas Salariais e Indenizatórias Aula 03 Olá, pessoal. Vamos continuar com a última parte do nosso estudo de Direito do Trabalho. Os temas da jornada de trabalho e sistema remuneratório são frequentemente cobrados no Exame de Ordem, por isso, não deixe de revisá-los com atenção. Desejo a você ótimos estudos e muito sucesso! Prof.ª Priscila Ferreira. @profpriscilaferreira oab.estrategia.com | 317 11 317 Parcelas Salariais e Indenizatórias Equiparação Salarial o Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. o Requisitos: ✓ O trabalho exercido pelo empregado paragonado e o paradigma deve ser de igual produtividade e valor, no exercício da mesma função e prestados no mesmo estabelecimento ao mesmo empregador; ✓ A diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a 04 anos, e a diferença de tempo na função não seja superior a 02 anos; ✓ Inexista quadro de carreira ou plano de cargo e salário; ✓ O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social, não poderá servir de paradigma para fins de equiparação salarial; Estabilidade Provisória ✓ Dirigente sindical - artigo 8º, VIII, da CF e Artigo 543, § 3º da CLT o O dirigente sindical goza de estabilidade desde o registro da sua candidatura e, se eleito, até 01 ano após o final do seu mandato (03 anos). A estabilidade do dirigente também se aplica aos seus suplentes, de forma que se limita, portanto, a 07 titulares e 07 suplentes. ✓ Dirigente da CIPA (Comissão Interna de Prevenção a Acidentes) o O empregado eleito para o cargo de direção da CIPA gozará de estabilidade desde o registo da candidatura até 1 ano após o final do mandato, conforme artigo 10, II, “a” do ADCT. ✓ Estabilidade da Gestante o Nos termos do artigo 10, II, “b” do ADCT, é vedada a dispensa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. oab.estrategia.com | 317 12 317 ✓ Estabilidade por Acidente ou Doença do Trabalho o Requisitos: • Afastamento superior a 15 dias, sendo os primeiros 15 dias hipótese de interrupção do contrato de trabalho, com o pagamento sob responsabilidade do empregador; e • Percepção do auxílio-doença acidentário (código B-91). Atenção: O TST prevê que tal estabilidade persistirá, ainda que se trate de contrato por prazo determinado Suspensão e Interrupção do Contrato Extinção do Contrato - Distrato O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: I - por metade: a) o aviso prévio, se indenizado; b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1o do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990; II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas. Atenção: o A extinção do contrato, nesta modalidade, permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço limitada a até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos; o Não se autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego. Extinção do Contratopara que a instituição bancária cumpra no prazo de 24 horas. Em relação ao bloqueio de valores de partidos políticos, a indisponibilidade poderá ocorrer tão somente em relação ao órgão partidário que contraiu a dúvida (órgão nacional, estadual ou local). PENHORA DE CRÉDITOS oab.estrategia.com | 317 125 317 Se o executado tiver algum crédito a receber de terceiro, admite-se a penhora por intimação. Nesse caso, o terceiro será intimado para pagar ao exequente (não ao executado) e o executado será intimado para não dispor do crédito. A penhora sobre títulos de crédito (letra de câmbio, nota promissória, duplicata ou cheque) se faz com a apreensão do documento. A) Se não for possível apreender o documento, mas o terceiro confessar que o executado possui direito a um crédito, o terceiro somente ficará desonerado na execução se depositar o montante que deve ao executado em juízo. B) Se o terceiro agir em conluio com o executado será considerado fraude. A penhora poderá ocorrer sobre o direito que decorrer de eventual ação promovida pelo executado contra terceiro. Nesse caso, o exequente: A) ficará sub-rogado nos direitos do executado na ação contra terceiro; ou B) se preferir, poderá requerer a alienação judicial do direito no prazo de 10 dias. No caso de penhora sobre dívidas de dinheiro a juros, de direito a rendas ou de prestações periódicas, o exequente poderá levantar os valores à medida que forem sendo depositados, abatendo-se do crédito as importâncias recebidas. No caso de penhora sobre direito à prestação ou à restituição de coisa determinada, o executado será intimado para, no vencimento, depositá-la, correndo sobre ela a execução. PENHORA DE QUOTAS OU AÇÕES O juiz assinará prazo não superior a 3 meses para que a empresa apresente o balanço, ofereça as quotas aos demais sócios (direito de preferência) ou processe a liquidação. PENHORA DE EMPRESA, ESTABELECIMENTO OU SEMOVENTES Na penhora de estabelecimento, de semoventes, de plantações e de edifícios em construção, haverá nomeação de depositório que apresentará plano de administração no prazo de 10 dias. Na penhora sobre empresa que atue mediante concessão ou autorização, a incidência se dá sobre rendas, determinados bens ou sobre todo o patrimônio. Na penhora sobre navio ou aeronave permite-se o uso do bem desde que haja seguro. PENHORA DE PERCENTUAL DE FATURAMENTO Na hipótese de o executado não ter outros bens, ou forem bens de difícil alienação, ou insuficientes para saldar o crédito, admite-se a penhora sobre faturamento da empresa. Será fixado percentual capaz de atender à quitação progressiva da dívida e que, ao mesmo tempo, não afete a atividade empresarial. Há nomeação de administrador-depositário. PENHORA DE FRUTOS E RENDIMENTOS DE COISA MÓVEL OU IMÓVEL Utiliza-se essa modalidade de penhora quando mais eficiente e menos gravosa para o executado. Será nomeado administrador-depositário que será responsável pela administração dos bens. a) Pode ser o executado ou o exequente e, caso não haja acordo, será um administrador profissional. oab.estrategia.com | 317 126 317 b) A administração se submete à aprovação judicial. O executado perde a fruição de seus frutos e utilidades até o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios. Essa penhora é eficaz contra terceiros a partir da decisão (com averbação, se tratar de bens imóveis). ● AVALIAÇÃO FINALIDADE: determinar o valor do bem. CONCEITO: o dimensionamento econômico do bem penhorado. AVALIADOR ➢ regra: oficial de justiça ➢ exceção: avaliador o conhecimentos especializados o valor da execução comportar o 10 dias para entregar o laudo ● DESNECESSÁRIA A AVALIAÇÃO estimativa aceita pela parte contrária título ou mercadorias com cotação em bolsa Ä títulos da dívida pública, ações de sociedade e títulos de crédito negociáveis em bolsa veículos automotores e bens cujo preço médio possa ser extraído em pesquisa de mercado ● ADJUDICAÇÃO CONCEITO: A adjudicação é a transferência do bem penhorado ao exequente como forma de satisfação do crédito. • depende de requerimento do exequente • não pode ser por valor inferior ao da avaliação • depende de intimação do executado • depende da decisão judicial ADMITE-SE A ADJUDICAÇÃO POR: oab.estrategia.com | 317 127 317 • coproprietário de bem indivisível, quando há penhora de fração ideal; • titular de usufruto, uso, habitação, enfiteuse, direito de superfície, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso, quando a penhora recair sobre bem gravado com tais direitos reais; • proprietário do terreno submetido ao regime de direito de superfície, enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso, quando a penhora recair sobre tais direitos reais; • credor pignoratício, hipotecário, anticrético, fiduciário ou com penhora anteriormente averbada, quando a penhora recair sobre bens com tais gravames, caso não seja o credor, de qualquer modo, parte na execução; • promitente comprador, quando a penhora recair sobre bem em relação ao qual haja promessa de compra e venda registrada; • promitente vendedor, quando a penhora recair sobre direito aquisitivo derivado de promessa de compra e venda registrada; • a União, o Estado e o Município, no caso de alienação de bem tombado; • pelos demais credores concorrentes; • pelo cônjuge ou companheiro; e • pelos descendentes (filhos) ou pelos ascendentes (pais, avós) do executado. LICITAÇÃO ENTRE AJUDICANTES • maior lance • se iguais, prevalece: 1º - cônjuge/companheiro; após 2ª – descendentes; após 3º - ascendentes. Havendo interessados e definido o adjudicante, o executado será intimado. Se não se manifestar no prazo de 5 dias, o juiz ordenará a lavratura da carta de adjudicação. ➢ pelo juiz; ➢ pelo adjudicatário; ➢ pelo chefe de secretaria (ou escrivão); e oab.estrategia.com | 317 128 317 ➢ pelo executado, se estiver presente. ● ALIENAÇÃO Frustrada a adjudicação, passamos para a alienação. A alienação pode ocorrer por iniciativa particular ou por leilão. ● INICIATIVA PARTICULAR por corretor contratado; ou por leiloeiro público credenciado. Ao Poder Judiciário compete a fixação de parâmetros para a alienação: ➢ Forma de publicidade; ➢ Preço mínimo; ➢ Condições de pagamento; ➢ Garantias; e ➢ Comissão de corretagem. Será realizado, preferencialmente, o leilão eletrônico ao presencial. Incumbências do leiloeiro público: ➢ publicar o edital anunciando o leilão; ➢ realizar o leilão onde estiverem os bens ou no local em que for designado pelo magistrado; ➢ expor bens e mercadorias aos possíveis compradores; ➢ receber e depositar, no prazo de um dia, o produto da alienação; e ➢ prestar contas nos 2 dias seguintes ao depósito do leilão executado. Preço mínimo: fixado pelo juiz. Edital conterá todos os requisitos necessários para a identificação dos bens (com referência a eventuais ônus), valor de avaliação, local em que se encontram os bens, local onde ocorrerá o leilão (que poderá ser na internet, nesse caso, indica-se o site), local, dia e horário do procedimento. Primeiro temos a escolha e designação do leiloeiro, a fixação de parâmetros do leilão pelo juiz e a elaboração do edital. oab.estrategia.com | 317 129 317 O edital do leilão deve ser publicado com, pelo menos, 5 dias de antecedência do ato, com veiculação na internet e em locais comumente divulgados no foro. Se o leilão não ocorrer, haverá transferência da data. NÃO PODEM OFERECER LANCE NO LEILÃO tutor, curador, testamenteiro, administrador ou liquidante * em relação aos bens que estejam sob sua responsabilidade. mandatário * em relaçãoao bem que administra. juiz, MP, DP e servidores * em relação aos bens, cuja execução atuem. leiloeiros e prepostos * em relação aos bens que estejam sob responsabilidade para o leilão. advogados * se atuarem em favor de alguma das partes ● “preço vil”: valor inferior a 50% do valor indicado no edital ou na avaliação. ● SE O EXEQUENTE ARREMATAR O BEM DEVERÁ DEPOSITAR A DIFERENÇA, CASO O BEM LEILOADO SEJA SUPERIOR AO VALOR DA EXECUÇÃO, NO PRAZO DE 3 DIAS! ● PAGAMENTO PARCELADO ➢ é necessário pagar 25% à vista; ➢ o restante poderá ser parcelado até 30 meses. ➢ o preço ofertado não pode ser inferior ao da avaliação em primeiro leilão. ➢ faz-se necessário conceder caução (bem móvel) ou hipoteca (bem imóvel). ● IMÓVEIS de INCAPAZ: se os lances ofertados no leilão forem inferiores a 80% do valor da avaliação do bem, o juiz determinará o adiamento do leilão por prazo não superior a um ano. ● NÃO OBSTANTE O FATO DA ARREMATAÇÃO SER IRRETRATÁVEL, ELA PODERÁ SER: invalidada, se: ➢ Realizada por preço vil; ➢ Realizada com outro vício. ineficaz se não houver intimação de terceiros que possuam algum tipo de gravame sobre o bem; ou resolvida, se: oab.estrategia.com | 317 130 317 ➢ Não for pago o preço; ou ➢ Não prestada a caução. ● DESISTÊNCIA PELO ARREMATANTE, DENTRO DO PRAZO DE 10 DIAS: nos casos de invalidação e ineficácia, se assim arguir; no caso de não pagamento ou não prestação da caução; se for citado em ação autônoma para discutir a invalidação da arrematação, desde que o faça no prazo da contestação. ● SATISFAÇÃO DO CRÉDITO adjudicação do bem entrega do dinheiro obtido no leilão Execução de Título Executivo Extrajudicial contra a Fazenda Pública CONCEITO DE FAZENDA: União, Estados, Municípios, autarquias e fundações. PROCEDIMENTO: A Fazenda Pública será citada para opor embargos no prazo de 30 dias (pode alegar qualquer matéria de interesse da execução). Rejeitados os embargos ou não oposto, o juiz ordenará a requisição do precatório ou a requisição de pequeno valor (RPV). Execução de Alimentos Decorre de título executivo extrajudicial consistente na obrigação de pagar alimentos não adimplida. O executado será citado para pagar no prazo de 3 dias e poderá: adimplida a obrigação (gera a extinção do processo); justificar e comprovar a impossibilidade absoluta de efetuar o pagamento (se aceita, promove-se a execução por quantia certa; não aceita, se atual o débito temos a prisão civil); manter-se inerte (se atual o débito, procede-se à prisão civil; caso contrário, haverá execução por quantia certa). oab.estrategia.com | 317 131 317 O débito atual é aquele que tem por causa de pedir o inadimplemento das três parcelas vencidas antes do ajuizamento dada execução e das que se vencerem no curso do processo. Há possibilidade do desconto em folha. Independe do executado; Não cumprimento pelo empregado gera crime de desobediência. A concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação. Embargos à Execução ● AJUIZAMENTO: Independe de penhora. Autuação em apartado (vinculação ou apenso). Instrução com peças processuais relevantes. Prazo de 15 dias. Formas de Ajuizamento: ➢ juízo da execução: regra. ➢ Juízo deprecado, para o ajuizamento com processamento no juízo deprecante ou para o ajuizamento e processamento perante o juízo deprecado quando envolve penhora, avaliação ou alienação. ● CONTAGEM DO PRAZO: EMBARGOS AO PROCESSO DE EXECUÇÃO ➢ Considera-se começo do prazo de 15 dias da juntada aos autos do comprovante de citação cumprido. EMBARGOS AO PROCESSO DE EXECUÇÃO POR CARTA ➢ Considera-se o começo do prazo de 15 dias, quando a competência for do juízo deprecante, da comunicação nos autos de origem da citação ou, caso não haja tal comunicação, da juntada dos autos de precatória no processo de execução. oab.estrategia.com | 317 132 317 ➢ Considera-se o começo do prazo de 15 dias, quando a competência para julgar for do juízo deprecado (irregularidade ou vícios na penhora, avaliação ou alienação) a comunicação de realização da citação nos autos da carta precatória. ● PARCELAMENTO DA EXECUÇÃO Não se aplica ao cumprimento de sentença. Requerimento: deposita 30% do débito atualizado com custas e honorários e requere o parcelamento do restante em 6 vezes mensais, com correção monetária e juros de 1%. A decisão poderá ser: ➢ Pelo deferimento, situação em que o exequente fará o levantamento dos 30%. O executado deverá efetuar o pagamento mensal de forma rigorosa sob pena de: A) vencimento das prestações subsequentes e continuidade do processo de execução em relação ao valor remanescente. B) multa de 10% sobre o valor das prestações não pagas. ➢ Pelo indeferimento, hipótese em que os 30% depositados serão convertidos em penhora e a execução prosseguirá pelo restante. ● MATÉRIAS ARGUÍVEIS inexequibilidade do título inexigibilidade da obrigação penhora incorreta avaliação errônea excesso de execução ➢ Considera-se excesso de execução: a) o exequente pleiteia quantia superior à do título; b) ela recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; c) ela se processa de modo diferente do que foi determinado no título; d) o exequente, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da prestação do executado; e e) exequente não prova que a condição se realizou. oab.estrategia.com | 317 133 317 cumulação indevida de execuções retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de coisa certa incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento ● HIPÓTESES DE REJEIÇÃO LIMINAR DOS EMBARGOS intempestivos indeferimento da petição inicial Ä improcedência liminar manifestamente protelatórios ● PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO: 15 dias. Apelação A apelação é o recurso que se interpõe das sentenças dos juízes de primeiro grau de jurisdição para levar a causa ao reexame dos tribunais de segundo grau, visando à obtenção de uma reforma total ou parcial da decisão impugnada, ou mesmo a sua invalidação. Cabe apelação de: de sentença; e de decisões interlocutórias das quais não cabe agravo de instrumento. Como regra, não há juízo de retratabilidade, exceto: indeferimento de inicial improcedência liminar do pedido sentenças terminativas O prazo para interpor recurso de apelação é de 15 dias. Admite-se interposição na forma adesiva. oab.estrategia.com | 317 134 317 Com a chegada no tribunal, o relator: decide monocraticamente ou elabora voto. Poderá o relator decidir monocraticamente ao: - não admitir o recurso por ausência dos pressupostos de admissibilidade do recurso ou quando prejudicado ou que não tiver impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. - negar provimento a recurso que for contrário: a) à súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal que faça parte o relator; b) ao acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; c) ao entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) ou de assunção de competência; - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária: a) à súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal que faça parte o relator; b) ao acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; c) ao entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) ou de assunção de competência. * da decisão monocrática cabe agravo interno. elaborar seu voto para julgamento dorecurso pelo órgão colegiado do tribunal. O recurso de apelação tem efeito apenas devolutivo, como regra. Exceções: homologação de divisão ou demarcação de terras; condenação em alimentos; extinção do processo sem resolução de mérito; improcedência dos embargos; procedência de pedido de instituição de arbitragem; oab.estrategia.com | 317 135 317 confirmação, concessão ou revogação de tutela provisória; decreto de interdição. O recurso de apelação é dotado de efeito devolutivo, de modo que todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado (profundidade). Admite-se o julgamento desde logo da apelação “madura” quando: decisão sem o conhecimento do mérito; decreto de nulidade da sentença por incongruência; omissão do juízo “a quo”; ou falta de fundamentação. Embargos de Declaração Os embargos de declaração não têm por finalidade cassar ou reformar a decisão proferida. Pretende-se esclarecer, integrar, corrigir e completar a decisão prolatada O prazo para embargos é de 5 dias. Cabe embargos de declaração de sentenças e decisões interlocutórias, para: esclarecer obscuridade: falta clareza na redação da decisão, afetando a compreensão da ideia exposta. eliminar contradição: há duas ou mais proposições ou enunciados inconciliáveis na sentença. suprir omissão: verificação de omissão na análise de algum dos pedidos formulados. Considera-se omissa a decisão: - que deixar de se manifestar em relação a teses trazidas por uma das partes em julgados de casos repetitivos ou de incidentes de assunção de competência. - quando faltar fundamentação, se: a) apenas indicar, reproduzir ou parafrasear o ato normativo sem relacioná-lo com as questões a serem decididas. oab.estrategia.com | 317 136 317 b) empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar a incidência no caso concreto. c) invocar motivos genéricos, que possam justificar qualquer outra decisão no processo. d) não enfrentar todos os argumentos apresentados pelas partes capazes de contrariar a tese adotada pelo julgador. e) apenas fizer referência a determinado precedente ou súmula, sem demonstrar que o caso concreto se amolda aos fundamentos do julgado ou súmula. f) pelo contrário, deixar de seguir súmula, jurisprudência ou precedentes invocados pela parte sem demonstrar a inaplicabilidade ao caso concreto ou a superação do entendimento anteriormente adotado. corrigir erro material Oposto o recurso de embargos de declaração, o prazo para interposição de outros recursos é interrompido e, após o julgamento, o prazo será integralmente devolvido à parte para apresentação do recurso. Lembre-se: são 5 dias para: opor os embargos de declaração; a parte contrária se manifestar quanto aos embargos opostos (se infringentes); o magistrado julgar os embargos. A decisão será: colegiada, quando impugnada a decisão do tribunal monocrática, quando impugnada a decisão do juízo ou no caso de decisão monocrática no tribunal. Há possibilidade de utilização dos embargos de declaração com intuito de prequestionamento: Para que o REsp ou RE sejam conhecidos, deve constar pré-análise e julgamento prévio pelos tribunais de segunda instância da matéria que se pretende recorrer. oab.estrategia.com | 317 137 317 A mera interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, independentemente de rejeição dos embargos pelo tribunal de segundo grau. Os embargos de declaração têm efeito suspensivo (ope legis) como regra. A parte recorrente poderá requerer tal efeito (ope judicis) se: - demonstrar a probabilidade de provimento do recurso; ou - relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Os embargos de declaração protelatórios, impõem aplicação de multa na seguinte proporção: 1ª interposição: multa de até 2% 2ª interposição: multa de até 10% 3ª interposição: inadmissibilidade imediata O valor da multa é calculado sobre o valor atualizado da causa, cujo valor arrecadado é revertido em favor da parte contrária. Há, ainda, possibilidade de embargos de declaração atípicos (modificativos ou com efeitos infringentes): Ao efetuar o esclarecimento, a complementação ou a correção de erro material em sede de embargos de declaração, há a possibilidade de que decorra alguma alteração no bojo daquilo que foi decidido, hipótese excepcional em que os embargos terão efeitos infringentes. Há necessidade de intimar o embargado para complementar as razões (no prazo de 15 dias) e a parte contrária para se manifestar (prazo de 5 dias). Ação rescisória MEIO AUTÔNOMO DE IMPUGNAÇÃO finalidade: desconstituir julgado protegido pela coisa julgada e obter novo julgamento. Juízos: 1º - juízo de admissibilidade – verificação do cabimento da ação rescisória; 2º - juízo rescindente – desconstituição da coisa julgada; oab.estrategia.com | 317 138 317 3º - juízo rescisório – novo julgamento HIPÓTESES DE CABIMENTO Sentença de mérito do juiz for proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz. Sentença de mérito por Juiz impedido ou absolutamente incompetente. Sentença de mérito resultar de dolo, coação da parte vencedores ou de simulação entre as partes. Sentença de mérito ofender à coisa julgada. Sentença de mérito violar manifestamente norma jurídica. Sentença de mérito fundada em prova comprovadamente falsa (em processo penal ou na própria ação rescisória). Prova nova capaz de assegurar provimento favorável que, à época do processo originário, o autor ignorava ou não pode usar. Sentença de mérito fundada em erro de fato extraível dos autos originários. ROL TAXATIVO AÇÃO ANULATÓRIA – para as sentenças homologatórias que ingressarem nas hipóteses acima. LEGITIMADOS PARA PROPOR A AÇÃO RESCISÓRIA parte no processo originário sucessor da parte a título universal ou singular terceiro juridicamente interessado Ministério Público, quando: a) não foi ouvido no processo quando obrigatória a intervenção; b) a sentença é efeito de simulação ou colusão das partes; ou c) for caso de atuação do Ministério Público na qualidade de fiscal da ordem jurídica. oab.estrategia.com | 317 139 317 d) a parte não participou do processo que deveria ter sido ouvida. Cabe ação rescisória tanto nas sentenças com análise do mérito como nas sentenças terminativas (ou que não analisam o mérito). PRAZO DECADENCIAL DE 2 ANOS - contagem regra: do trânsito em julgado. exceções: ➢ da descoberta ou acesso à prova nova; ➢ do conhecimento da simulação ou colusão pela parte interessada. PROCEDIMENTO: 1) Ajuizamento. 2) Registro e distribuição a um relator. 3) Admissibilidade da ação e análise de pedido de tutela provisória (se for o caso). 4) Citação do réu para contestar (15-30 dias) 5) Relatório 6) Remessa de cópia do relatório aos demais julgadores. 7) Instrução probatória (se for o caso). Possibilidade de expedição de carta de ordem (1-3 meses). 8) Alegações finais no prazo sucessivo de 10 dias (autor-réu) 9) Julgamento. 9.1) Se unanimemente rejeitado, inadmitido ou improcedente, reverte-se os 5% ao réu. 9.2) Se dado provimento, restitui-se os 5% e, se for o caso, procede-se novo julgamento. oab.estrategia.com | 317 140 317 ÉTICA PROFISSIONAL Introdução Olá pessoal, tudo bem?! Este é um resumo pontual e objetivo sobre alguns dos temas mais importantes de Ética Profissional. Vamos juntos gabaritar Ética e garantir nossa aprovação para a 2 fase?! Bons estudos e muita luz nesta reta final de preparação! Prof. Savio Chalita @savio.chalita Aula 01 Atividade daAdvocacia *Existem casos de prescindibilidade do advogado (ou seja, embora indispensável poderá o cidadão atuar diretamente, sem a presença do advogado). ** No caso de ME ou EPP prescinde a presença do advogado visando os atos de constituição da Pessoa Jurídica. Atividades privativas da Advocacia • Postulação perante os órgãos do poder judiciário* • Consultoria, assessoria e direção jurídica • Visar atos constitutivos de Pessoas Jurídicas** oab.estrategia.com | 317 141 317 Juizados Especiais Cíveis a) HC e Revisão Criminal (em qualquer instância) b) Justiça do Trabalho (Vara do Trabalho e TRT – Tribunal Regional do Trabalho) - Exceto ações originárias no TRT ou TST c) Justiça de Paz d) Ação de Alimentos (Lei 5.478/68) e) Lei Maria da Penha IMPORTANTE: ➔ No processo administrativo, o advogado contribui com a postulação de decisão favorável ao seu constituinte, e os seus atos constituem múnus público. P re sc in d ib lid ad e d o A d vo ga d o JEC Estadual (até 20 Salários Mínimos) JEC Federal (até 60 Salários Mínimos) HC e Revisão Criminal Justiça do Trabalho (1ª Instância e TRT. Não se incluem as ações originárias) Justiça de Paz Fixação de alimentos (Lei 5.478/68) Lei Maria da Penha (medidas protetivas de urgência e fixação de alimentos) EIRELI (se vier com o enquadramento em ME ou EPP) oab.estrategia.com | 317 142 317 ➔ O advogado pode contribuir com o processo legislativo e com a elaboração de normas jurídicas, no âmbito dos Poderes da República. Inscrição do Advogado Os requisitos para inscrição na condição do advogado estão previstos no art. 8º, EOAB. São eles: I – capacidade civil; II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; III – título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro (apenas aos homens); IV – aprovação em Exame de Ordem; V – não exercer atividade incompatível com a advocacia;(art. 28, EOAB) VI - idoneidade moral;(art. 31, EOAB) VII – prestar compromisso perante o conselho. (Juramento do art. 20, RGOAB – indelegável, personalíssimo: § 1º, art. 20, RGOAB). Cancelamento da Inscrição (art. 11, EOAB e parágrafo único, art. 22, RGOAB) A inscrição ainda poderá ser cancelada nas seguintes situações: a) Requerimento do Advogado (Sem que seja apresentada justificativa). b) Penalidade de exclusão. c) Falecimento. d) Exercício definitivo de atividade incompatível (MP, Magis etc.). e) Perda dos requisitos do art. 8º, EOAB. f) Quando ocorrer a terceira suspensão em razão de inadimplemento de anuidades distintas. Importante: quanto às situações sublinhadas, a inscrição do advogado será cancelada de ofício, pelo Conselho Seccional, por comunicação de qualquer pessoa. E quais são as consequências do cancelamento da inscrição (art. 11, §§ 1º a 3º, EOAB)? Resposta: No caso de cancelamento da inscrição haverá a perda do número de inscrição original. Caso venha a requerer nova inscrição, deverá comprovar apenas os requisitos dos incisos I, V, VI e VII, do art. 8º, EOAB: Licença (art. 12, EOAB) O art. 12, EOAB, dispõe sobre as situações nas quais poderá o advogado licenciar-se da advocacia, quais sejam: a) assim o requerer, por motivo justificado; oab.estrategia.com | 317 143 317 b) passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia; c) sofrer doença mental considerada curável. Impedimentos e Incompatibilidades Tema também muito recorrente em Exames. Trata-se de situações onde se observa uma limitação ao exercício da advocacia. Limitações que poderão ser totais (incompatibilidades, art. 28, EOAB) parciais (impedimentos, art. 30, EOAB) ou ainda mais específicas (como no caso dos procuradores gerais, art. 29, EOAB). Incompatibilidades (art. 28, EOAB) São restrições ao exercício da Advocacia e deverão SEMPRE obedecer a uma prévia disposição legal, em respeito ao livre exercício profissional (art. 5º, XIII, CF e art. 7º, I, EOAB). Podemos dizer ser um rol taxativo de situações predispostas, não admitindo interpretações que visem seu alargamento. A proibição alcança todos os atos privativos da advocacia (Art. 1º, EOAB), mesmo quando em causa própria. As incompatibilidades serão: a) Transitórias ou Temporárias: Acarretará o LICENCIAMENTO (art. 12, EOAB) b) Permanentes ou Definitivas: Acarretará o CANCELAMENTO (art. 11, EOAB) Para não Confundir: MOMENTO QUE SE VERIFICA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INCOMPATÍVEL CONSEQUÊNCIA Inscrição Suplementar •A contar do 6º ato privativo ao ano •Quando da constituição de sociedade em Conselho Seccional diferente do de origem •Quando da criação de filiais Doença Mental Curável •Liença do Advogado Doença Mental Incurável •Cancelamento da inscrição do advogado oab.estrategia.com | 317 144 317 No pedido de inscrição como ADVOGADO Indeferimento Após a inscrição -Transitório: Licença (mantém o número de inscrição) Definitivo: Cancelamento (perde o número de inscrição) Impedimentos Proibição Parcial para o exercício da advocacia, de limitação variável (diferentemente do que ocorre nas incompatibilidades, onde a proibição é total). Os atos que extrapolarem a limitação serão considerados nulos. As hipóteses estão relacionadas no art. 30, EOAB: I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos. Exemplo: Professor de Direito UNESP poderá advogar em face do Estado de São Paulo *UNESP= Universidade Estadual Paulista Servidores Públicos Cargos Estatutários Empregos Celetistas Funções oab.estrategia.com | 317 145 317 II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público Suspensão preventiva do advogado Não se confunde com a sanção de SUSPENSÃO, que é aplicada após o trânsito em julgado do processo disciplinar. Possui caráter temporário e cautelar (90 dias, no máximo) Cabimento: Quando a conduta do advogado gerar repercussão prejudicial à dignidade da advocacia (art. 70, § 3º, EOAB). Competência: TED do local de inscrição do advogado (exceção à regra de competência territorial do processo disciplinar). Procedimento a ser adotado: Tribunal de Ética e Disciplina (TED) irá notificar o advogado para que preste esclarecimentos em sessão especial; Se o advogado não comparecer: Será nomeado defensor dativo e a suspensão preventiva será imposta. Se o advogado comparecer e seus esclarecimentos não forem suficientes: imposição preventiva será imposta. Caberá Recurso da Decisão? Resposta: Da decisão proferida pela TED caberá Recurso ao Conselho Seccional correspondente. Sigilo no Processo Disciplinar O Processo tramitará em sigilo (acesso apenas às partes, ao órgão julgador e à autoridade judicial competente – quando necessário). O sigilo abarca proteção a todas as peças do procedimento além das certidões informativas de andamento ou existência. Importa destacar que transitado em julgado o processo Se n ad o re s/ D ep u ta d o s Fe d er ai s o u Es ta d u ai s/ V er ea d o re s União Estado Município oab.estrategia.com | 317 146 317 disciplinar, temos os seguintes desdobramentos e reflexos quanto a publicização da decisão (e não do processo): • Se aplicada pena de Censura: Sigilo permanece. • Se aplicada pena de Suspensão ou Exclusão: Haverá publicidade quanto à aplicação da sanção. Intenção também é evitar que pessoas venham a contratar advogadoque esteja SUSPENSO ou EXCLUÍDO. Cabe destacar que mesmo diante da existência de uma suspensão preventiva, tal circunstância não imporá publicidade ao procedimento disciplinar, mas tão somente à suspensão (uma vez que suspenso o advogado não pode advogar, e portanto, deverá ser publicizado). Processo Disciplinar: I) Etapa Postulatória/Instauração II) Etapa Probatória/Instrutória III) Etapa Decisória/ Julgamento Dicas Prescrição da pretensão punitiva: – Antes do Processo Disciplinar: Prazo de 5 anos – Intercorrente: Prazo de 3 anos OAB e sua estrutura: órgãos, competências e características Características da OAB Et ap as d o P ro ce ss o D is ci p lin ar Postulatória/Instauração Probatória/Instrução Decisória/ Julgamento oab.estrategia.com | 317 147 317 a) Conselho Federal (Arts. 51 ao 55 EOAB) b) Conselhos Seccionais (Arts. 56 ao 59, EOAB) c) Subseções (arts. 60 e 61 EOAB) d) Caixas de Assistência (Art. 62, EOAB) DIREITO TRIBUTÁRIO Introdução Olá, pessoal! Estamos na reta final da tua preparação para a prova da 1ª fase da OAB. Por isso escolhemos focar, neste momento, em alguns dos assuntos de maior incidência em nossa matéria, além de outras apostas. Bons estudos e uma excelente prova a todos! Um forte abraço do Prof.º Rodrigo Martins. Aula 01 Olá, AOBeiros! Estamos dando início às nossas aulas de Direito Tributário na jornada do Futuro Advogado! Será uma honra estar contigo nesta caminhada rumo à aprovação na primeira fase do Exame e Ordem. E para garantir que você consiga um ótimo desempenho na nossa disciplina, vamos focar, nesta nossa jornada, nos principais temas cobrados pela banca, que, com toda certeza, aparecerão na tua prova. Nosso conteúdo será distribuído em 2 aulas. Qualquer dúvida, estarei à disposição. Um forte abraço e bons estudos! Prof. Rodrigo Martins @professorrodrigomartins mailto:rodrigodireitotributario@gmail.com oab.estrategia.com | 317 148 317 1 – Fontes Do Direito Tributário Estudaremos abaixo alguns aspectos das principais fontes do direito tributário. Vejamos: 1.1 – Lei Complementar A CF/88 exige lei complementar quanto a diversas matérias tributárias, por exemplo: A instituição de empréstimo compulsório (art. 148 da CF); A instituição e regulação de imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII, da CF); A instituição do imposto residual (art. 154, I, da CF); Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prazos de prescrição e de decadência tributários (art. 146 da CF). Portanto, atenção: as matérias acima só podem ser disciplinadas por meio de lei complementar. 1.2 – Tratados e Convenções Internacionais O art. 98 do CTN prescreve que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Destacamos - atenção - que o STF julgou constitucional a concessão de isenção de tributos Estaduais, Municipais ou do Distrito Federal por meio de tratado ou convenção internacional, o que não constitui afronta ao Princípio da Vedação às Isenções Heterônomas. 2 – Definição Legal De Tributo O art. 3º do CTN define tributo como toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. 3 – Espécies Tributárias É possível identificar, a partir do texto constitucional, o total de 5 espécies tributárias, quais sejam: impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimo compulsório e contribuições especiais. 3.1 – Impostos 3.1.1 – Imposto Extraordinário de Guerra – IEG Além dos impostos ordinários previstos no art. 153 da CF/88, o inciso II do art. 154 dá à União competência para instituir o Imposto Extraordinário de Guerra – IEG, em relação ao qual é importante “gravar” as seguintes características: Competência: privativa da União. oab.estrategia.com | 317 149 317 Pressupostos: (i) iminência ou (ii) ocorrência de guerra externa. Fato gerador: poderá ter como hipótese de incidência (verbo + complemento) um imposto já compreendido da competência tributária da União ou até mesmo um imposto da competência tributária de outro ente da federação (bis in idem e bitributação constitucionalmente admitidas). Veículo introdutor de normas: Lei Ordinária ou Lei em Sentido Estrito. O prazo de supressão: é de 5 anos, contados da data da celebração da paz (art. 76 do CTN). 3.1.2 – Imposto Residual À União também foi dada competência, no art. 154, inciso I, para instituir imposto residual, sobre o qual temos que “gravar as seguintes características: Competência: privativa da União. Limitações: (i) não podem ser cumulativos e (ii) não pode ter fato gerador ou base de cálculo próprios dos já discriminados na CF/88. Veículo introdutor de norma: de forma excepcional, exige-se LC para a sua instituição. 3.2 – Taxas O art. 145, inciso II, da CF/88 prevê que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão instituir taxas de polícia ou taxas de serviço. 3.2.1 – Taxa de Polícia ou pelo exercício do Poder de Polícia Pois bem: que é poder de polícia? O próprio CTN o define no art. 78 como a atividade do Estado que limita ou disciplina o exercício de direitos, propriedades e atividades individuais no interesse do bem comum. Atenção 1: De acordo com o STF, a taxa pelo exercício do poder de polícia administrativa não pode ser cobrada em razão do exercício potencial do poder de polícia, mas somente pelo exercício efetivo. Atenção 2: Ainda, de acordo com o STF, a base de cálculo da Taxa de Polícia não pode adotar como critério o número de empregados da pessoa jurídica. 3.2.2 – Taxa de serviço ou pela prestação de um serviço público A CF/88 também dá competência para todas as entidades federativas para instituir taxas pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. Assim, para que a cobrança de uma taxa de serviço seja regular, é necessário que o serviço seja: Efetivamente utilizado (fruição efetiva): aquele fruído por quem dele se beneficiou. Potencialmente utilizado (utilização potencial): o “pagamento” é compulsório, usando ou não usando o serviço, pois foi colocado à disposição da pessoa, que dele está tirando algum proveito, nem que seja meramente econômico. Específico: quando permite identificar “qual é" e o “quanto” a pessoa usufruiu. oab.estrategia.com | 317 150 317 Divisíveis: cujo beneficiário pode ser identificado previamente. 3.2.3 – Base de cálculo das taxas O § 2º do art. 145 da CF/88 determina que “As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”. 3.3 – Contribuições Especiais As contribuições especiais podem ser classificadas em (i) contribuições sociais, (ii) contribuições de intervenção no domínio econômico, (iii) contribuições corporativas, e (iv) contribuição de iluminação pública e de sistemas de monitoramento para segurança e preservação de logradouros públicos. Dentre todas, queremos destacar as contribuições sociais residuais: 3.3.1 – Contribuições residuais para a seguridade social Assim como fez em relação aos impostos (outorga de competência residual), o constituinte também autorizou a União instituir outras contribuições, de forma residual, destinadas ao financiamento da seguridade social (contribuições sociais residuais), em relação à qual é importante "gravar" as seguintes características: 1ª) Competência: privativa da União. 2ª) Limitações: (i) a contribuição social residual não pode ser cumulativa e (ii) não pode ter fato gerador ou base de cálculo próprios das contribuições já discriminadas na CF/88. 3ª) Veículo introdutor de norma:Lei Complementar. 4 – Competência Tributária Pode ser definida como a aptidão para criar, in abstracto, tributos. A competência tributária possui determinadas características, dentre as quais queremos destacar a indelegabilidade. Contudo, a competência tributária não se confunde com a capacidade tributária ativa: Competência tributária: é aptidão para criar, por meio da edição de lei, tributos. Capacidade tributária ativa: é aptidão para figurar no polo ativo da relação jurídico-tributária, isto é, para cobrar, fiscalizar e até ficar com o valor arrecadado. Atenção: a competência tributária é indelegável; mas a capacidade tributária ativa, diferentemente, pode ser delegada por meio de lei da entidade competente. 5 - Princípios De Direito Tributário Estudaremos, abaixo, os principais Princípios de Direito Tributário. 5.1 – Princípio da Estrita Legalidade De acordo com o princípio da legalidade (ou estrita legalidade), positivado no art. 150, inciso I, da CF/88, nenhum tributo pode ser instituído e nem aumentado senão por meio de lei em sentido estrito. oab.estrategia.com | 317 151 317 De acordo com o § 2º do art. 97 do CTN, a simples atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo não constitui majoração de tributo. No caso do IPTU há, inclusive, uma Súmula do STJ a respeito: Súmula 160: É defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária. 5.1.1 – Exceções ao princípio da legalidade quanto à majoração de determinados tributos O próprio texto constitucional estipulou exceções à legalidade estrita quanto à modificação da alíquota de determinados tributos, quais sejam: II - Imposto de Importação; IE - Imposto de Exportação; IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados; IOF - Imposto sobre Operações Financeiras; e CIDE-Combustível. 5.1.2 – Princípio da Legalidade Tributária e Lei Complementar Os tributos devem ser instituídos, em regra, por meio de lei ordinária, mas a CF/88 exige lei complementar, excepcionalmente, para a instituição dos seguintes tributos: Empréstimo compulsório; Imposto sobre grandes fortunas; Imposto residual; Novas contribuições sociais ou contribuições sociais residuais; Imposto seletivo; Imposto sobre bens e serviços; e Contribuição sobre bens e serviços. 5.1.3 – Princípio da Legalidade Tributária e Medida Provisória A instituição ou majoração de tributos (e não só de impostos, especificamente) por meio de Medida Provisória não afronta o Princípio da Legalidade Tributária. Contudo, somente as matérias tributárias que podem ser disciplinadas por Lei Ordinária (podem ser disciplinadas, também, por Medida Provisória. Logo, aqueles tributos que só podem ser instituídos por Lei Complementar não podem ser instituídos por Medida Provisória. Para os demais tributos cuja instituição ou aumento são permitidos por Medida Provisória, ela só produza efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II. oab.estrategia.com | 317 152 317 5.2 – Princípios da Anterioridade O Princípio da Anterioridade se divide em Princípio da Anterioridade Anual (ou de Exercício) e Princípio da Anterioridade Nonagesimal (ou Noventena).: 1.2.1 – Princípio da Anterioridade Anual ou de Exercício De acordo com esse princípio, positivado no art. 150, inciso III, alínea "c", da CF/88, é vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro (ano) em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. 5.2.2 – Princípio da Anterioridade Nonagesimal ou da Noventena Esse princípio encontra previsão no art. 150, inciso III, alínea “c”, da CF/88 e estipula que é vedado cobra tributo antes de noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado, cumulativamente, o Princípio da Anterioridade Anual ou de Exercício. 5.2.3 – Exceções aos Princípios da Anterioridade Essas exceções estão espalhadas no texto da CF/88. 5.2.3.1 – Exceções ao Princípio da Anterioridade de Exercício ou Anual São as seguintes exceções: Empréstimo compulsório para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência. II, IE, IPI e IOF. Imposto extraordinário de guerra. Contribuições sociais para a seguridade social. Aumento e redução das alíquotas do ICMS especificamente sobre combustíveis e lubrificantes. Aumento e redução das alíquotas da CIDE especificamente sobre Combustíveis. Alteração da data de vencimento ou da quantidade de parcelas de tributo. 5.2.3.2 – Exceções aos Princípios da Anterioridade Nonagesimal ou Noventena São exceções ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal ou Noventena: Empréstimo compulsório para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência. II, IE, IR e IOF. Imposto extraordinário de guerra. Fixação da base de cálculo do IPVA. Fixação da base calculada do IPTU. Fixação da alíquotas de referência do IBS. Fixação da alíquotas de referência da CBS. Alteração da data de vencimento ou da quantidade de parcelas de tributo. oab.estrategia.com | 317 153 317 5.3 – Princípio da Irretroatividade De acordo com o Princípio da Irretroatividade, positivado no art. 150, inciso III, alínea “a”, da CF/88, é vedado cobrar tributo em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. 5.3.1 – Exceções ao Princípio da Irretroatividade As exceções estão previstas no art. 106 do CTN, segundo o qual, tratando-se de ato não definitivamente julgado: Quando deixe de defini-lo como infração; Quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; Quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 5.5 – Princípio da Vedação ao Confisco De acordo com esse princípio, positivado no art. 150, inciso IV, da CF/88, é vedado utilizar tributo com efeito de confisco. O STF decidiu, em regime de Repercussão Geral, que as multas tributárias se submetem SIM ao referido Princípio da Vedação ao Confisco, tendo fixado os seguintes limites objetivos: Multa moratória: de até 20% do valor do tributo; e Multa punitiva: de até 100% do valor do tributo. 6 – Imunidades (Gerais) Tributárias Estudaremos, neste momento, as imunidades gerais previstas nas alíneas do inciso VI do art. 150 da CF/88, que - atenção - só alcançam os impostos. 6.1 – Imunidade Recíproca De acordo com o art. 150, inciso VI, alínea “a”, da CF/88, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem instituir impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços, uns dos outros. 6.1.1 – Extensão da imunidade recíproca às autarquias, fundações e à empresa pública prestadora de serviço postal De acordo com o art. 150, § 2º, da CF/88, a imunidade recíproca é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as sociedades de economia mista e empresas públicas prestadoras de serviço público em sentido estrito e especificamente à empresa pública prestadora de serviço postal, isto é, aos Correios (ECT), no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. oab.estrategia.com | 317 154 317 A imunidade em questão não se aplica ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, quando, por exemplo, uma sociedade de economia mista negocia ações na bolsa de valores. 6.2 –Imunidade Religiosa De acordo com o art. 150, inciso VI, alínea “b”, da CF/88, as entidades religiosas e templos de qualquer culto, inclusive suas organizações assistenciais e beneficentes, também têm a garantia da imunidade tributária relativamente a impostos. Pois bem. O § 4º do art. 150 da CF/88 prescreve, ainda, que a imunidade compreende somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais da entidade religiosa. Atenção: o STF já pacificou o entendimento de que o imóvel pertencente a uma entidade religiosa que está alugado a terceiro permanece imune à incidência do IPTU, desde que o valor do aluguel seja revertido às suas finalidades religiosas (RE 325.822). 6.3 – Imunidade dos Partidos Políticos, das Entidades Sindicais e das Instituições de Educação ou de Assistência Social, Sem Fins Lucrativos De acordo com o art. 150, inciso VI, alínea “c”, da CF/88, o patrimônio, a renda ou os serviços dos (i) partidos políticos, inclusive suas fundações, (ii) das entidades sindicais dos trabalhadores, (iii) das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, também têm a garantia da imunidade tributária relativamente a impostos. A CF/88 estipula que essas imunidades alcançam somente as entidades que atendam aos requisitos estabelecidos em lei (imunidades condicionadas). Tais condições estão previstas no art. 14 do CTN: Não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; Aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; Manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Atenção: não ter fins lucrativos não significa não ter lucro! Não ter fins lucrativos significa, juridicamente, não distribuir seus lucros (inciso I do art. 14 do CTN acima transcrito). A entidade pode ter lucro, e terá a garantia da imunidade desde que esse lucro (superávit) seja revertido para as suas finalidades essenciais. De acordo com o § 4º do art. 150 da CF/88, a imunidade alcança somente o patrimônio, a renda ou os serviços relacionados com os objetivos institucionais da instituição. Contudo, o STF entende que mesmo alugado a terceiros, o imóvel permanece imune ao IPTU desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades, conforme entendimento foi consubstanciado na Súmula Vinculante nº 52. http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=325822&CLASSE=RE&cod_classe=437&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M oab.estrategia.com | 317 155 317 6.4 – Imunidade do Livro, Jornal e Periódico e do Papel Destinado à Sua Impressão De acordo com o art. 150, inciso VI, alínea “d”, da CF/88, os livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão também têm a garantia da imunidade tributária de impostos. O STF firmou jurisprudência de que essa imunidade inclui os filmes e papéis fotográficos (Súmula nº 657 do STF). Pois bem. Em análise casuística, o STF também já reconheceu a imunidade em questão aos álbuns de figurinhas (RE 221.239), deixando de reconhecer, porém, em relação aos encartes de propaganda distribuídos com jornais e periódicos, devido à sua natureza propagandística, de exclusiva índole comercial (RE 213.094). O STF também reconheceu a imunidade do livro eletrônico (e-book), o que culminou na edição da Súmula Vinculante 57. 6.5 – Imunidade dos Fonogramas e Videofonogramas Musicais De acordo com a alínea “e” do inciso V do art. 150 da CF/88, as entidades federativas também não podem instituir impostos sobre fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser., 6.6 – Imunidades e Obrigações Acessórias A imunidade tributária se restringe tão somente à obrigação tributária principal, ou seja, à obrigação patrimonial de dar dinheiro ao Estado a título de tributo. Portanto, a imunidade tributária não impede a instituição e exigência de deveres instrumentais ou obrigações acessórias, que, acaso não cumpridas, podem ocasionar a autuação do ente imune. Aula 02 Olá, AOBeiros! Abaixo você encontrará o conteúdo da nossa 2ª aula de Direito Tributário para a 1ª fase do Exame de Ordem. Qualquer dúvida, estarei à disposição. Um forte abraço e bons estudos! Prof. Rodrigo Martins http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=213094&CLASSE=RE&cod_classe=437&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M oab.estrategia.com | 317 156 317 @professorrodrigomartins 1 – Obrigação Tributária De acordo com o art. 113 do CTN, existem duas espécies de obrigações tributárias: a principal e a acessória (ou dever instrumental); a obrigação tributária principal corresponde à obrigação de dar dinheiro ao Estado a título de tributo ou multa (é patrimonial); as acessórias correspondem a uma obrigação de fazer ou não fazer algo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (não-patrimonial). 1.1 – Princípio do Pecunia Non Olet De acordo com o art. 118 do CTN, mesmo que determinado ato (que corresponda ao fato gerador de uma obrigação tributária) venha a ser praticado por agente incapaz, tenha objeto ilícito, impossível, indeterminável ou indeterminado, ou não observe os requisitos de forma prescrita ou não defesa em lei, ainda assim desencadeará os efeitos tributários e imporá o dever de cumprir a obrigação (princípio do pecunia non olet, também conhecido como princípio da interpretação objetiva do fato gerador). 2 – Sujeição Passiva Tributária Se o sujeito ativo é quem detém a aptidão para exigir o cumprimento da obrigação, o sujeito passivo será, então, a pessoa natural ou jurídica obrigada ao cumprimento dessa obrigação. 2.1 – Solidariedade tributária O polo passivo de uma obrigação tributária poderá ser ocupado (i) por uma única pessoa ou (ii) por várias, em regime de solidariedade passiva (codevedores solidários). Os efeitos da solidariedade tributária estão previstos no artigo 125 do CTN: O pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; A isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; A interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. 2.2 - Sujeito passivo da obrigação tributária principal O sujeito passivo da obrigação tributária principal pode ser classificado, por sua vez, em (i) contribuinte e (ii) responsável tributário, conforme dispõe o art. 121 do CTN. 2.2.1 - Responsabilidade tributária na aquisição de bem imóvel De acordo com o caput do artigo 130 do CTN, somente os seguintes tributos podem ser transferidos para a responsabilidade de adquirente de bem imóvel: IPTU; ITR; mailto:rodrigodireitotributario@gmail.com oab.estrategia.com | 317 157 317 Taxas pela prestação de serviços públicos referentes a tais bens (como, por exemplo, a de lixo); Contribuição de melhoria; e Multas por descumprimento à legislação tributária que disciplina os tributos acima especificados (essa hipótese não está explícita no texto, estando, assim, implícita). Porém, essa regra de responsabilização tem uma exceção prevista no parágrafo único: no caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorrerá sobre o respectivo preço da arrematação. 2.2.2 – Responsabilidade tributária na fusão, transformação, incorporação ou cisão de pessoa jurídica De acordo com o art. 132 do CTN, a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outraou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. De acordo com a Súmula nº 554 do STJ, essa responsabilidade abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão. 2.2.3 – Responsabilidade tributária na aquisição de estabelecimento ou fundo de comércio De acordo com o art. 133 do CTN, a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato, sendo que: A responsabilidade será integral do adquirente acaso o alienante cesse a exploração do comércio, indústria ou atividade. A responsabilidade do adquirente será subsidiária em relação ao alienante se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. De acordo com a Súmula nº 554 do STJ, essa responsabilidade também abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão. 2.2.4 – Responsabilidade do administrador de pessoa jurídica De acordo com o inciso III do art. 135 do CTN, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. O dispositivo legal em questão fixa a transferência da responsabilidade tributária para os administradores, sócio ou não. A simples condição de sócio (sem poder para administrar) não enseja a responsabilização. Pois bem: o mero inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade do administrador (Súmula nº 430 do STJ) e presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, oab.estrategia.com | 317 158 317 legitimando, nesse caso, o redirecionamento da execução fiscal para o administrador (Súmula nº 435 do STJ). 2.3 – Exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea da infração O art. 138 do CTN dá uma “premiação” para aquela pessoa que, tendo cometido uma infração à legislação tributária, decida por se autodenunciar (exclusão da responsabilidade - relativamente à multa - pela denúncia espontânea da infração). De acordo com o parágrafo único do art. 138, não se considera espontânea (não excluindo a multa) a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Pois bem: o benefício da denúncia espontânea é incompatível com o parcelamento do tributo e também não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo (fora do prazo). 2.4 – Capacidade tributária passiva De acordo com o inciso I do artigo 126 do CTN, s capacidade tributária passiva independe: Da capacidade civil das pessoas naturais; De achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; De estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. 3 – Suspensão Da Exigibilidade Do Crédito Tributário As hipóteses que suspendem a exigibilidade do crédito tributário estão previstas no art. 151 do CTN. Vejamos, pois, os principais aspectos das principais hipóteses suspensivas: 3.1 – Moratória De acordo com o art. 152 do CTN, a moratória pode ser concedida por meio de lei em caráter geral ou em caráter individual, quando dependerá do despacho da autoridade administrativa. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora (i) com imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele; ou (ii) sem imposição de penalidade, nos demais casos. oab.estrategia.com | 317 159 317 3.2 – Reclamações e Recursos Administrativos De acordo com o inciso III do art. 151 do CTN, as reclamações e os recursos administrativos também suspendem a exigibilidade do crédito tributário. Conforme a Súmula Vinculante nº 21, é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. 3.3 – A suspensão da exigibilidade do crédito tributário não suspende as obrigações tributárias acessórias De acordo com o parágrafo único do art. 151 do CTN em questão, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (hipóteses acima estudadas) alcança somente as obrigações principais, e não as acessórias. 4 – Extinção Do Crédito Tributário As hipóteses que extinguem "o crédito" tributário estão prescritas no art. 156 do CTN. Queremos destacar, pois, somente os principais aspectos das principais hipóteses extintivas da obrigação tributária. Vejamos: 4.1 – Decadência e Prescrição De acordo com o inciso V do art. 156 do CTN, a decadência e a prescrição extinguem o crédito tributário. 4.1.1 – Decadência O prazo decadencial se refere ao tempo que a Fazenda Pública tem para constituir um crédito tributário, que é de 5 (cinco) anos, que devem ser contados na forma do art. 173 e do art. 150, § 4º, do CTN (observe os diferentes termos iniciais de contagem): 1º) Do primeiro dia do ano seguinte (1º de janeiro) do ano seguinte ao da ocorrência do fato gerador quando ainda não exista um crédito tributário constituído (crédito parcial). 2º) A partir da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. 3ª) A partir da data da ocorrência do fato gerador quando houver a entrega de um lançamento por homologação pelo contribuinte, feito à menor. 4.1.2 – Prescrição O prazo prescricional se refere ao tempo que a Fazenda Pública tem para cobrar um crédito tributário já constituído, que é de 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva. No caso do “autolançamento” ou lançamento por homologação, a própria declaração entregue pelo contribuinte, reconhecendo débito fiscal, constitui o crédito tributário, sendo que o prazo prescricional deve ser contado a partir da entrega (ou do vencimento, o que ocorrer por último), dispensada qualquer outra providência por parte do fisco (Súmula 436 do STJ). oab.estrategia.com | 317 160 317 Diferentemente da decadência, que não admite suspensão e nem interrupção, a prescrição pode ter seu curso suspenso ou interrompido. As hipóteses que suspendem a exigibilidade do crédito tributário, previstas no art. 151 do CTN, também suspendem o curso da prescrição. As hipóteses interruptivas da prescrição estão previstas, por sua vez, no Parágrafo Único do artigo 174 do CTN: Pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; Pelo protesto judicial; Por qualquer ato judicialque constitua em mora o devedor; Por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Nos termos da Súmula nº 653 do STJ, "o pedido de parcelamento fiscal, ainda que indeferido, interrompe o prazo prescricional, pois caracteriza confissão extrajudicial do débito. 5 – Exclusão Do Crédito Tributário De acordo com o artigo 175 do CTN, a isenção e a anistia excluem o crédito tributário. 5.1 – Isenção A isenção é um benefício fiscal concedido por meio de lei que dispensa o contribuinte do pagamento do tributos. De acordo com o parágrafo único do art. 176 do CTN, a isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares, o que não afronta o Princípio da Uniformidade Geográfica dos Tributos e tampouco o Princípio da Isonomia Tributária. Em regra, as isenções podem ser revogadas a qualquer tempo por meio de lei do mesmo ente tributante que a concedeu, salvo se concedida (i) por prazo certo e (ii) em função de determinadas condições (nesse caso, não pode ser retirada do beneficiário). 5.2 – Anistia A anistia inibe a constituição do crédito tributário relativamente a uma infração (AIIM - Auto de Infração e Imposição de Multa). 5.3 – Alcance das hipóteses de exclusão do crédito tributário De acordo com o Parágrafo Único do art. 175 do CTN, a isenção e a anistia - atenção - não dispensam o contribuinte do cumprimento das obrigações acessórias ou deveres instrumentais, ou seja, só dispensam da obrigação tributária principal. oab.estrategia.com | 317 161 317 6 – Garantias E Privilégios Do Crédito Tributário As garantias do crédito tributário correspondem aos meios previstos em lei para assegurar que o Fisco receba o crédito tributário a que faz jus. Os privilégios, diferentemente, correspondem à uma preferência de que goza o crédito tributário no concurso com outros tipos de crédito. 6.1 – Garantias do crédito tributário De acordo com o art. 184 do CTN, é o patrimônio do contribuinte que garante (o pagamento) o crédito tributário, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis. Assim, dentre os bens impenhoráveis no direito tributário, se incluem aqueles descritos no art. 833 do CPC (com exceção do inciso I, relativo aos bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário) e o denominado bem de família previsto na Lei Federal nº 8.009/90 Contudo, a impenhorabilidade do bem de família não é absoluta, pois essa lei permite seja ele seja penhorado para o pagamento de IPTU, de ITR, de taxas de serviço e de contribuições devidas em função do imóvel familiar. 6.1.1 – Presunção de fraude à Execução Fiscal De acordo com o art. 185 do CTN, presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. O marco temporal utilizado para a caracterização da fraude à Execução Fiscal é, portanto, a inscrição do débito na Dívida Ativa, E NÃO A PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL. Contudo, a presunção absoluta de fraude é afastada se o devedor reservar bens suficientes a garantir a dívida. 6.1.2 – Indisponibilidade de bens e direitos De acordo com o art. 185-A do CTN, na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos. Verifica-se, assim, a decretação de indisponibilidade depende do cumprimento das seguintes etapas: 1ª) A citação do devedor; 2ª) O não pagamento do débito (depois de regularmente citado); 3ª) O não oferecimento de bens à penhora (acaso não pague após ser regularmente citado); e 4ª) A não localização de bens penhoráveis (se não houver o pagamento ou o oferecimento de bens após a citação, o Estado-Fisco deve pesquisar bens penhoráveis e indicá-los ao Juiz). A forma de comprovar o cumprimento da 4º etapa acima é definida na Súmula nº 560 do STJ, segundo a qual a decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica caracterizado: (i) quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros, isto é, BACENJud Negativo (ii) e a expedição de oab.estrategia.com | 317 162 317 ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran (um e outro, e não um ou outro). 6.2 – Privilégios do crédito tributário O art. 186 do CTN, c/c os artigos 83 e 84 da Lei Federal nº 11.101/05, estipula uma ordem de preferência quando um devedor tributário possuir outros débitos de diferentes naturezas. Essa ordem pode ser resumida no seguinte quadro: ORDEM DE PREFERÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA AUSÊNCIA DE FALÊNCIA NO CASO DE FALÊNCIA 1º) créditos trabalhistas e acidentários 2º) créditos tributários 1º) créditos extraconcursais (aqui estão incluídos os tributos cujos fatos geradores ocorrerão após a decretação da falência) 2º) créditos derivados da legislação trabalhista, limitados a 150 salários-mínimos por credor, e aqueles decorrentes de acidentes de trabalho, sem o referido limite 3º) créditos com garantia real (como, por exemplo, imóvel hipotecado) até o limite do valor do bem gravado 4º) créditos tributários decorrentes de obrigação principal (tributos, correção monetária e juros moratórios cujos fatos geradores ocorreram a data da decretação da falência). 5º) créditos quirografários 6º) Multas (contratuais, penais e também as tributárias) 7º) créditos subordinados 8º) os juros vencidos após a decretação da falência. 7 – Administração Tributária Ao tratar da Administração Tributária, o CTN referiu-se à (i) fiscalização, (ii) dívida ativa e (iii) certidões tributárias. Vejamos, pois, os principais assuntos de cada um desses temas: 7.1 – Fiscalização Tributária De acordo com o art. 197 do CTN, uma série de pessoas e entidades são obrigadas a prestar ao Fisco as informações que possuem em relação a bens, negócios ou atividades de terceiros. Dentre essas entidades estão os bancos (instituições financeiras), nos termos do inciso II. Pois bem. Em consonância com esse inciso II, o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 permite que as autoridades e os agentes fiscais tributários possam examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, independentemente de ordem judicial, desde que haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. oab.estrategia.com | 317 163 317 O dispositivo acima ensejou uma grande discussão acerca da sua (in)constitucionalidade, pois, ao permitir tal acesso sem ordem judicial, parece estar “quebrando” o sigilo bancário constitucionalmente tutelado nos incisos X e XII do art. 5º da CF/88. No entanto, de acordo com o STF (RE 601.314 e ADI nº 2.386/DF), o referido dispositivo é constitucional, não implicando em afronta à garantia constitucional do sigilo bancário. Assim, o acesso aos dados bancários dos contribuintes, pelo fisco, diretamente, independentemente de ordem judicial, é constitucional, e só pode ocorrer se obedecidos os seguintes requisitos: 1º) Haja processo administrativo ou procedimento de fiscalização regularmente instaurados; 2º) Tal exame seja considerado imprescindível pela autoridade fiscal; 3º) Que as informações obtidas pelo Fisco sejam mantidas em sigilo; 4º) E que seja facultado ao contribuinte requerer vista do processo ou procedimento administrativo. 7.2 – Dívida Ativa Dívida Ativa é o conjunto de débitos que pessoas jurídicas e físicaspossuem junto a órgãos públicos Federais, Estaduais, Municipais ou Distrital, incluindo autarquias públicas, referentes a dívidas não pagas espontaneamente. Os incisos do art. 202 do CTN descreve, por sua vez, as informações que o termo de inscrição e a respectiva certidão (Certidão da Dívida Ativa) devem necessariamente conter: O nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis; A quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; A origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; A data em que foi inscrita; Sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. Uma vez inscrita e desde que contenha todos os elementos acima, a Certidão da Dívida Ativa gozará das presunções de certeza e liquidez, conforme art. 204 do CTN. No entanto, a presunção de certeza e liquidez em questão é relativa, pois a Certidão de Dívida Ativa pode conter algum vício (ausência ou incorreção quanto a alguma dessas informações, hipótese em que a inscrição na dívida ativa será considerada nula, nos termos do art. 203 do CTN. Contudo, a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, na Execução ou nos Embargos à Execução Fiscal, mediante e emenda (correção) ou substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada. Muito embora o texto legal admita a referida correção da CDA, a Jurisprudência do STJ fixou o entendimento de que a emenda ou substituição não pode ocasionar a modificação (substituição) do sujeito passivo da execução (Súmula nº 392 do STJ); nesse caso, o vício é considerado insanável e a execução deve ser consequentemente extinta. oab.estrategia.com | 317 164 317 7.3 – Certidões Tributárias No âmbito do Direito Tributário existem 3 (três) diferentes tipos de certidões, que podem ser expedidas pela Administração Tributária (Fisco) àquele que as solicitar: Certidão Negativa de Débitos - CND; Certidão Positiva com Efeitos de Negativa – CPEND ou CPEN; Certidão Positiva de Débitos - CPD. Diante da inexistência de qualquer débito vencido, o contribuinte terá direito à expedição de uma “Certidão Negativa de Débitos”, conhecida como “CND”, conforme preceitua o art. 205 do CTN. Contudo, em determinadas hipóteses, mesmo que haja algum débito vencido e não pago, o art. 206 do CTN prevê a expedição de uma certidão com os mesmos efeitos da CND, chamada de “Certidão Positiva com Efeitos de Negativa”, que será emitida quando: 1º) Constar a existência de créditos ainda não vencidos; 2º) O débito estiver em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora ou outra forma de garantia; ou 3º) O débito estiver com a sua exigibilidade suspensa por força de alguma das hipóteses previstas no art. 151 do CTN. Acaso o contribuinte possua débitos vencidos, em curso de cobrança executiva sem penhora ou cuja exigibilidade não esteja suspensa, sua certidão será emitida como “Certidão Positiva de Débitos”, ou “CPD”. Será negada a CND ou a CPEND, isto é, a certidão de regularidade fiscal, quando os créditos tiverem sido constituídos pelo próprio contribuinte, por meio de “autolançamento” ou lançamento por homologação, e não pagos no prazo de seu vencimento (Súmula nº 446 do STJ). 8 – Impostos Federais Vejamos as principais características de alguns impostos federais: – Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza O fato gerador do IR - Imposto sobre a Renda é definido pelo art. 43 do CTN, sendo caracterizado pela aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, que é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, ou pela aquisição de proventos de qualquer natureza. Atenção: renda para fins de IR requer ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. Logo, se não houver acréscimo patrimonial, não há fato gerador do IR - Imposto de Renda. Por isso estão excluídas da incidência do IR - Imposto de Renda todas as verbas ou recebimentos COM NATUREZA DE INDENIZAÇÃO. Nesse sentido, a jurisprudência tem afastado a incidência do imposto de renda nas seguintes hipóteses: Súmula 125 do STJ: O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeita à incidência do Imposto de Renda. oab.estrategia.com | 317 165 317 Súmula 136 do STJ: O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda. Súmula 215 do STJ: A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda. Súmula 386 do STJ: São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional.” Súmula 498 do STJ: “Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais. 8.2 – Imposto sobre Produtos Industrializados O fato gerador do IPI é definido no art. 46 do CTN. Quanto ao seu fato gerador, o STJ já firmou jurisprudência no sentido da legalidade da incidência do IPI na saída de produtos de procedência estrangeira do estabelecimento do importador, ainda que o produto não tenha sofrido qualquer industrialização. Assim, o contribuinte pode ser tributado pelo IPI na importação no momento do desembaraço aduaneiro (com fundamento no inciso I do art. 46 do CTN) e também depois, quanto da revenda desse produto importado no mercado interno (será tributado mais uma vez pelo IPI), ainda que não tenha realizado qualquer industrialização no produto, com base no inciso II do mesmo dispositivo. A base de cálculo do IPI é disciplinada, por sua vez, pelo art. 47 do CTN, segundo o qual, no caso de mercadoria importada, a base de cálculo do IPI é a mesma do imposto de importação, acrescido do próprio imposto de importação (o valor do II passa é somado na base de cálculo do IPI/Importação), das taxas exigidas para entrada do produto no País e ainda dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis (esses outros valores também são somados na base de cálculo do IPI/Importação). Além dos aspectos gerais acima, a CF/88 traz, ainda, diversas regras, princípios e imunidades específicas relativas ao imposto em estudo: De acordo com o disposto no inciso I do § 3º do art. 153 da CF/88, o IPI será seletivo, em função da essencialidade do produto. O inciso II do § 3º do art. 153 em questão prescreve, por sua vez, que o IPI será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Dando continuidade, consoante disposto no inciso III do referido § 3º do art. 153 da CF, não incidirá IPI sobre produtos industrializados destinados ao exterior. Importa destacar, ainda no campo das imunidades, que a operação de industrialização de combustíveis é imune ao IPI, podendo sofrer tão somente a incidência do ICMS, do II (Imposto de Importação) e do IE (Imposto de Exportação). Por fim, de acordo com o inciso IV do dispositivo em questão, o impacto do IPI (isto é, sua carga) será reduzida sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto. 8.3 – Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural O fato gerador do ITR - Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural é definido pela conjugação do art. 29 do CTN com o artigo 15 do Decreto-lei nº 57/66: 1ª) Como regra geral, o critério distintivo entre a incidência do ITR e do IPTU é a localização do imóvel. Nesse sentido, aqueles imóveis situados na zona urbana sofrem a incidência do IPTU e os imóveis localizados na área rural sofrem a incidência do ITR. oab.estrategia.com | 317 166 317 2ª) No entanto, relativamente aos imóveis situados na zona urbana, mas que sejam empregados na exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial,- Culpa Recíproca Súmula n. 14, do TST: Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. Aviso Prévio ▪ Proporcionalidade do Aviso Prévio http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8036consol.htm#art18 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8036consol.htm#art18 oab.estrategia.com | 317 13 317 CONTRATO AVISO PRÉVIO Até 1 ano INCOMPLETO 30 dias + 1 ano COMPLETO + 3 dias / ano MÁXIMO 90 dias Em razão de o aviso prévio ser um dever recíproco das partes, em situação de dispensa sem justa causa, poderá o empregado usufruir de uma redução de sua jornada de trabalho, de duas formas, a ser escolhida pelo obreiro: o Redução de 2 horas diárias na jornada de trabalho, por todo o período do aviso prévio; o Redução de 7 dias consecutivos sem laborar, durante o período do aviso prévio. Reconsideração: Concedido o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Falta Grave: Em ocorrendo falta grave no curso do aviso prévio, ter-se-á, por consequência, a perda do período restante do aviso prévio e os reflexos salariais decorrentes do referido período. Estabilidade: O empregado poderá adquirir estabilidade no curso do aviso prévio, quando tratar-se de gestante, conforme artigo 391-A da CLT, ou empregado acidentado, conforme Súmula nº 378 do TST. Conclusão Chegamos ao fim deste roteiro, criado especificamente para ajudá-lo na preparação para o Exame de Ordem. Lembre-se de que a Banca FGV é conhecida por sua exigência, e dominar os tópicos abordados aqui é crucial. Pratique, estude com dedicação e esteja confiante de que está se preparando da melhor forma possível. Sucesso, Prof.ª Priscila Ferreira @profpriscilaferreira DIREITO PENAL Introdução Iniciamos hoje o nosso estudo de Direito Penal para o XL Exame da OAB, através da Jornada do Futuro Advogado, e nossas aulas vão abranger alguns dos os principais temas cobrados em Direito Penal na prova objetiva de 1ª Fase da OAB, que será realizada pela FGV em 24/03/2024. oab.estrategia.com | 317 14 317 Antes de iniciarmos, gostaria de pedir licença para me apresentar. Meu nome é Cristiano Rodrigues, sou Advogado, graduado em Direito pela Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ), Mestre em Ciências Penais pela Universidade Cândido Mendes-RJ (UCAM-RJ), e Doutorando em Ciências Penais pela Universidade de Coimbra - Portugal e autor de diversas obras jurídicas. Sou professor de Direito Penal há mais de 22 anos e, embora seja advogado, sempre me dediquei exclusivamente ao magistério em cursos de graduação, pós graduação, preparatórios para o Exame de Ordem e para diversos concursos públicos, e qualquer coisa que você precisar é só me chamar no Instagram: @profcristianorodrigues Vamos dar início às nossas aulas de Direito Penal da Jornada do Futuro Advogado, aqui no Estratégia OAB, e espero vocês na nossa 2a Fase Penal, hein?! Forte abraço, Prof. Cristiano Rodrigues. Aula 01 Iter Criminis Conceito O Iter Criminis nada mais é do que o estudo 4 etapas de realização do crime doloso, o que obviamente é de grande importância para nossa prova, algumas destas etapas são obrigatórias, outras facultativas, podendo ou não aparecer no caso concreto, são elas: 1ª Cogitação: Significa pensar, imaginar, elaborar mentalmente a prática de algo. Sendo uma etapa psíquica, que não afeta bem jurídico alheio, é absolutamente impunível, em face do princípio da lesividade. 2ª Preparação ou atos preparatórios: É etapa concreta, no mundo fático, que visa propiciar, preparar, instrumentalizar a realização do crime. Porém, por não ultrapassar a esfera do próprio agente é, via de regra, também impunível. Há exceções em que o legislador opta por criminalizar autonomamente atos que seriam de mera preparação impunível, fazendo que esses atos passem a configurar crimes de forma autônoma (ex.: arts. 288 e 291 do CP, Lei 13.260/16 - Terrorismo). oab.estrategia.com | 317 15 317 3ª Atos executórios ou execução: ocorrem quando o agente dá início à realização do crime, passando a interferir na esfera do bem jurídico alheio e permitindo a intervenção do direito penal, o que ocorre ao menos através da tentativa (art. 14, II e parágrafo único, do CP), que funcionará como causa de diminuição de pena de 1/3 a 2/3. Por isso, afirmamos que, o Direito Penal só pode intervir, criminalizando condutas, a partir da delimitação do início dos atos de execução, e isso ocorrerá através de um importante instituto que todos vocês conhecem... a famosa TENTATIVA!!! 4ª Consumação: Vejam que esta etapa ocorre quando o crime está completo, ou seja, quando o agente realiza tudo aquilo que o tipo penal proibiu, lesionando o bem jurídico tutelado pela norma, e precisamos perceber que isso pode ocorrer de 3 formas: a) Com a concreta produção, materialização do resultado previsto no mundo fático (crimes materiais – ex.: art. 121 do CP – homicídio com o resultado morte); b) Com a completa realização da conduta formalmente proibida, independentemente da produção do resultado previsto (crimes formais – ex.: extorsão mediante sequestro; art. 159 do CP – não há necessidade de obter a vantagem do resgate); c) Com a completa realização da mera conduta proibida, já que não há sequer previsão de resultados (crimes de mera conduta – ex:. arts. 135 e 330 do CP). Desistência Voluntária (Art. 15 do CP) Com base no nosso Código Penal, a desistência voluntária ocorre quando o agente inicia os atos executórios e, durante sua realização, voluntariamente desiste de prosseguir e abandona a prática dos atos em curso. Dessa forma, diante de uma situação de desistência voluntária, não há consumação e afasta-se a tentativa (tentativa abandonada), já que não há “motivos alheios” para a não ocorrência do resultado, mas sim uma escolha voluntária do autor de abandonar a execução em andamento, logo, o fato por ele iniciado será considerado atípico. Porém, fiquem atentos, pois num caso concreto de desistência, nada impede que ele possa responder por outros crimes que já tenham ocorrido durante a realização dos atos. Vale a pena lembrarmos que, a desistência voluntária (e o arrependimento eficaz) são chamados de “ponte de ouro” do direito penal, já que permitem ao agente voltar à legalidade depois de ter iniciado a realização de um crime. Ex.: Um agente abre a porta de um carro que está destrancado num estacionamento rotativo, e quando está subtraindo o rádio resolve parar e ir embora, já que achou que o modelo do rádio não valia a pena. Nesse caso, sua conduta será atípica, ou responderá apenas pelo crime de dano (art. 163 do CP), caso tenha arrombado a porta do veículo. Para diferenciar, em um caso concreto, uma situação de desistência voluntária de uma tentativa, evitando- se confusões relativas ao uso de temos como “desiste”, “abandona” (lato sensu) em um enunciado, utiliza- se a famosa Fórmula de Frank: oab.estrategia.com | 317 16 317 “Se posso prosseguir e não quero, haverá desistência voluntária, mas se quero prosseguir e não posso, haverá tentativa.” Arrependimento Eficaz (Art. 15 do CP) Agora que já vimos a desistência voluntária, podemos estudar o arrependimento eficaz, que ocorre quando o agente inicia e completa todos os atos executórios, não havendo mais nada a realizar, porém, por sua própria escolha, atua eficazmente e impede a consumação, evitando assim a produção do resultado. Percebam que nesse caso, também afasta-se a tentativa (não há motivos alheios) e não havendo consumação,aplica-se o critério da destinação, incidindo, assim, sobre esses, o ITR. Quanto à base de cálculo do ITR, o art. 30 do CTN estipula que é o valor fundiário do imóvel, isto é, o valor da terra nua (VTN), que corresponde à avaliação do mercado imobiliário, excluindo-se o valor das construções, edificações, benfeitorias, culturas permanentes e temporárias, pastagens cultivadas e melhoradas e florestas plantadas. Pois bem. O inciso I do § 4º do art. 153 da CF/88 estipula, por sua vez, que o ITR será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas. Se trata, pois, da progressividade extrafiscal do ITR, já que não objetiva tão somente a arrecadação; objetiva, diferentemente, desestimular a manutenção de propriedades improdutivas. O ITR possui uma imunidade específica, prevista no inciso II do § 4º do art. 153 da CF/88, segundo a qual esse imposto não incidirá (imunidade) sobre: Pequenas glebas rurais definidas em lei, Quando as explore o proprietário Que não possua outro imóvel. Por fim, o inciso III do § 4º do art. 153 da CF/88 prescreve que o ITR será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal. Se trata, no caso, de delegação da capacidade tributária ativa. Se os Municípios fizerem essa opção poderão exercer a cobrança e fiscalização do ITR e poderão ficar com 100% do produto da arrecadação (ao invés de somente 50%), nos termos do inciso II do art. 158 da CF/88. 9 – Impostos Estaduais Iremos estudar, a partir de agora, os principais aspectos dos impostos ordinários da competência tributária privativa dos Estados e do Distrito Federal, lembrando, porém, que de acordo com o art. 147 da CF/88, compete (i) à União, em Território Federal (acaso existente), os impostos municipais acaso o Território não seja dividido em Municípios, e (ii) ao Distrito Federal, os impostos municipais. 9.1 – Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação O inciso I do art. 155 da CF/88 atribui competência tributária aos Estados e ao Distrito Federal para instituir o ITCMD – Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação. É importante destacar, por oportuno, que o STF admite a incidência do ITCMD em caso de morte presumida, declarada nos termos da lei civil (Súmula nº 331 do STJ). O critério espacial do ITCMD (que nos informa para qual Estado-membro é devido o imposto ou se é devido para o Distrito Federal) é definido pelo próprio texto constitucional: Tratando-se de transmissão causa mortis ou por doação de bens imóveis e respectivos direitos, o ITCMD é devido ao Estado onde localizado o bem ou ao Distrito Federal; oab.estrategia.com | 317 167 317 Tratando-se de transmissão causa mortis ou por doação de bens móveis, títulos e créditos, o ITCMD é devido ao Estado onde era domiciliado ode cujus (em caso de transmissão causa mortis), ou tiver domicílio o doador (em caso de transmissão por doação), ou ao Distrito Federal. Quanto às alíquotas do ITCMD, cada ente tributante (Estados-membros e Distrito Federal) poderá fixá-las em suas próprias leis. Contudo, o texto constitucional estabelece que compete ao Senado Federal definir as alíquotas máximas (teto) do ITCMD. O ITCMD é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão (Súmula nº 112 do STF), devendo ser calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação (Súmula nº 113 do STF). O imposto em questão pode ter alíquotas progressivas em razão do valor do quinhão, do legado ou da doação. Por fim, a CF/88 prevê duas imunidades específicas para o ITCMD: Não incidirá sobre as doações destinadas, no âmbito do Poder Executivo da União, a projetos socioambientais ou destinados a mitigar os efeitos das mudanças climáticas e às instituições federais de ensino. Não incidirá sobre as transmissões e as doações para as instituições sem fins lucrativos com finalidade de relevância pública e social, inclusive as organizações assistenciais e beneficentes de entidades religiosas e institutos científicos e tecnológicos, e por elas realizadas na consecução dos seus objetivos sociais, observadas as condições estabelecidas em lei complementar. 9.2 – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços O art. 155, inciso II, da CF/88 atribuem competência tributária aos Estados e ao Distrito Federal para instituir o ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, que possui quatro (4) diferentes materialidades (ou fatos geradores): Operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS-Mercadoria). Prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal (ICMS-Transporte). Prestação de serviço de comunicação (ICMS-Comunicação). Operação de importação de bem, mercadoria ou serviço (ICMS-Importação), por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade (portanto, até para uso próprio). Quanto à base de cálculo do ICMS, queremos destacar que no ICMS-Importação ela corresponderá ao valor da mercadoria ou bem importado, constante em documento de importação, convertido em moeda nacional pela mesma taxa de câmbio utilizada para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do IPI, do IOF, do próprio II e das demais despesas aduaneiras. Pois bem. De acordo com o art. 155, § 2º, III, da CF/88, a alíquota do ICMS “poderá” ser seletiva em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço. O inciso I do § 2º do art. 155 da CF/88 prescreve, por sua vez, que o ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores. oab.estrategia.com | 317 168 317 O ICMS também possui algumas imunidades específicas, previstas no texto constitucional, além de a ele se aplicar aquelas imunidades gerais do art. 150. As imunidades específicas são: Sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; Sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; Sobre o ouro, quando ativo financeiro; e Nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Por fim, quanto ao ICMS, os benefícios fiscais não são dados unilateralmente pela entidade competente por meio da sua própria lei em sentido estrito: é necessária a concordâncias dos demais Estados e do Distrito Federal por meio de um órgão chamado CONFAZ. Acaso haja esta concordância, o benefício será concedido por meio de Convênio ratificado por Decreto. A autorização de concessão de um benefício fiscal de ICMS por meio de Convênio celebrado junto ao CONFAZ não gera, por si só, direito adquirido aos contribuintes. O referido Convênio tem natureza, pois, meramente autorizativa. Assim, uma vez autorizado um benefício por meio de Convênio, o Estado poderá ou não o conceder por meio de sua lei, ou concedê-lo parcialmente, restringindo os termos do Convênio. 9.3 – Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores Por fim, o inciso III do art. 155 da CF/88 atribui competência tributária aos Estados e ao Distrito Federal para instituir o IPVA – Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores, incluindo-se no conceito de "veículo automotor" para fins de IPVA as embarcações e as aeronaves. Quanto ao critério espacial (Estado para o qual o imposto é devido), corresponde ao Estado-membro (ou Distrito Federal) onde o contribuinte do imposto mantém a sua sede ou seu domicílio tributário, onde deve consequentemente registrar o veículo de circulação terrestre, ou ao estadoonde domiciliado o proprietário dos veículos aquáticos e aéreos. No que tange à alíquota, cada Estado-membro ou o Distrito Federal é livre para estabelecê-las, desde que observadas as seguintes balizas e diretrizes constitucionais: Terá alíquotas mínimas (piso) fixadas pelo Senado Federal; e Poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo, do valor, da utilização e do impacto ambiental. Atenção: é possível concluir que está admitida a PROGRESSIVIDADE PARA AS ALÍQUOTAS DO IPVA. Mas os Estados e o Distrito Federal não podem adotar alíquotas mais elevadas para automóveis de origem estrangeira pelo simples fato de serem veículos “importados”; também não o podem fazer com base no fato de que o veículo foi produzido "neste" ou "naquele" Estado, pois a origem não foi eleita como um critério de diferenciação. oab.estrategia.com | 317 169 317 Por fim, o IPVA possui imunidades específicas previstas no texto constitucional, não incidindo sobre: Aeronaves agrícolas e de operador certificado para prestar serviços aéreos a terceiros; Embarcações de pessoa jurídica que detenha outorga para prestar serviços de transporte aquaviário ou de pessoa física ou jurídica que pratique pesca industrial, artesanal, científica ou de subsistência; Plataformas suscetíveis de se locomoverem na água por meios próprios, inclusive aquelas cuja finalidade principal seja a exploração de atividades econômicas em águas territoriais e na zona econômica exclusiva e embarcações que tenham essa mesma finalidade principal; e Tratores e máquinas agrícolas. 10 – Impostos Municipais Estudaremos, nesta aula, os impostos ordinários da competência tributária dos Municípios, ou seja, aqueles que a doutrina denomina como impostos municipais em espécie, previstos no art. 156 da CF/88, lembrando, porém, que de acordo com o art. 147 da CF/88, compete (i) à União, em Território Federal (acaso existente), os impostos municipais acaso o Território não seja dividido em Municípios, e (ii) ao Distrito Federal, os impostos municipais. 10.1 – Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana O fato gerador do IPTU é definido pela conjugação do art. 32 do CTN com o artigo 15 do Decreto-lei nº 57/66: 1ª) Como regra geral, o critério distintivo entre a incidência do ITR e do IPTU é a localização do imóvel. Nesse sentido, aqueles imóveis situados na zona urbana sofrem a incidência do IPTU e os imóveis localizados na área rural sofrem a incidência do ITR. 2ª) No entanto, relativamente aos imóveis situados na zona urbana, mas que sejam empregados na exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial, aplica-se o critério da destinação, incidindo, assim, sobre esses, o ITR. Contudo, a simples delimitação da zona urbana na legislação municipal não é suficiente, por si, para fundamentar a tributação dos imóveis nela situados a título de IPTU, pois o § 1º do art. 32 do CTN exige que na localidade (área urbana onde se quer cobrar o IPTU) exista pelo menos 2 (dois) dos seguintes melhoramentos, construídos ou mantidos pelo Poder Público: Meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; Abastecimento de água; Sistema de esgotos sanitários; Rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; Escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado. Pois bem. O CTN também permite que a lei municipal considere como urbana, para fins de incidência de IPTU, a área urbanizável ou de expansão urbana, consistente de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora da zona urbana primitiva. Para essa área, não se exige a presença daqueles melhoramentos indicados nos incisos I a V do § 1º do art. 32 do CTN para fins de incidência do IPTU, conforme a Súmula 626 do STJ: "A incidência oab.estrategia.com | 317 170 317 do IPTU sobre imóvel situado em área considerada pela lei local como urbanizável ou de expansão urbana não está condicionada à existência dos melhoramentos elencados no art. 32, § 1º, do CTN." Pois bem. De acordo com a CF/88, além da seletividade, o IPTU admite duas diferentes formas de progressividade: A progressividade extrafiscal ou no tempo, que é prevista no art. 182, § 4º, inciso II, da CF/88, segundo a qual é facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo (objetiva "forçar" o cumprimento da função social da propriedade). E a progressividade fiscal, prevista no art. 156, § 4º, II, da CF/88, que permite que o IPTU seja progressivo em razão do valor do imóvel. Além das progressividades fiscal e extrafiscal, a CF/88 também prevê a seletividade do IPTU, ao autorizar a adoção de alíquotas diferenciadas de acordo com a localização e o uso do imóvel. Por fim, o IPTU pode ter sua base de cálculo atualizada pelo Poder Executivo, conforme critérios estabelecidos em lei municipal. 10.2 – Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis Por sua vez, o art. 156, inciso II, da CF/88 outorga competência tributária aos Municípios para instituir o ITBI, que tem como fato gerador a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. O critério espacial do ITBI (que nos informa para qual Município é devido o imposto ou se é devido para o Distrito Federal) é definido, por sua vez, pelo próprio texto constitucional, que estipula competir ao Município da localização do imóvel. No que tange à alíquota, muito embora os Municípios tenham autonomia para fixá-las em suas próprias leis, não poderão instituir alíquotas progressivas com base no valor venal do imóvel, conforme consta na Súmula nº 656 do STF. Além daquelas imunidades gerais, previstas no art. 150, inciso VI, da CF/88, o imposto em questão é alcançado, ainda, por 2 (duas) imunidades específicas, previstas no inciso I do § 2º do art. 156 da CF/88: Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (a imunidade, nesse caso, se limita ao valor do capital integralizado, incidindo o ITBI sobre a diferença a maior do valor do imóvel); e Nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. oab.estrategia.com | 317 171 317 Ocorre, porém, que nas duas hipóteses acima, não haverá imunidade se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 10.3 – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza Por sua vez, o art. 156, inciso III, da CF/88 outorga aos Municípios competência tributária para instituir o ISS – Imposto sobre Serviços, que tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Partindo do pressuposto de que tão somente aquilo que se enquadrar no conceito de "serviço" acima pode ser tributado pelo ISS, torna-se inconstitucional exigir tal imposto sobre aquilo que não é serviço, tal como já decidido pelo STF, segundo o qual é inconstitucional a incidência do ISS sobre operação de locação de bens móveis, nos termos da Súmula Vinculante nº 31. Quanto ao critério espacial (que define para qual Município é devido o imposto), o art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003 adota um sistema misto, trazendo: A regra no caput do art. 3º, segundo oqual o ISS é devido para o Município onde estiver situado o estabelecimento do prestador, ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador; Diversas exceções em seus incisos, quando o ISS será devido em local diverso. Dentre as inúmeras exceções, queremos destacar algumas, consideradas mais importantes para a prova da OAB, quando o ISS será devido no local: Da execução da obra ou da demolição, no caso dos serviços de construção civil. Da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer. Da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres. Dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados. A base de cálculo do ISS corresponde, em regra, ao preço bruto do serviço, isto é, ao preço acordado entre o prestador e tomador para a realização do serviço, nos termos do caput do art. 7º da LC nº 116/2003. Quando a prestação do serviço não envolver o fornecimento de materiais (insumos), não há controvérsia quanto à base de cálculo do ISS. No entanto, quando a prestação do serviço envolver o fornecimento de insumos, teremos as seguintes situações: 1ª) Se a Lei Complementar nº 116/2003 não prescrever, expressamente, que os insumos utilizados na prestação do serviço ficam sujeitos à incidência do ICMS, então o seu preço (do insumo) será incluído na base de cálculo do ISS. 2ª) No entanto, em diversos subitens a Lei Complementar em questão determina, de forma expressa, a exclusão do valor dos materiais empregados (insumos) da base de cálculo do ISS, estipulando que ficam sujeitos à incidência do ICMS. As alíquotas do ISS devem ser fixadas nas próprias leis Municipais ou do Distrito Federal disciplinadoras do imposto em estudo, mas eles não têm total liberdade quanto à fixação da alíquota do ISS, pois a CF/88 oab.estrategia.com | 317 172 317 determina que é função da Lei Complementar estipular as alíquotas mínimas e máximas desse imposto, sendo que o inciso II do art. 8º da Lei Complementar nº 116/2003 fixou a alíquota máxima do ISS em 5% e o art. 8º-A da mesma lei fixa a alíquota mínima em de 2%. Entre o mínimo e o máximo podem os Município (e o Distrito Federal) escolher e fixar, por meio de suas respectivas leis ordinárias, o percentual de alíquota para cada um dos serviços tributáveis. Pois bem: a alíquota mínima de 2% é a regra, pois há exceções quanto à observância do patamar mínimo de 2%, conforme disposto no § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar em questão: o imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços de construção civil e de transporte intramunicipal de passageiros. DIREITO ADMINISTRATIVO Introdução Olá, futuro(a) advogado(a). Tudo certo? Elaborei este material com nossas apostas de Direito Administrativo para o XL Exame. Espero que gostem e garantam mais acertos na prova. Aula 01 Organização da Administração Pública Para executar sua atividade administrativa de forma plena, o Estado divide sua atuação em unidades de poder menores e mais especializadas. Diferentemente do que ocorrer na centralização, onde a Administração atua diretamente na execução de políticas públicas, a subdivisão poderá operar-se através dos institutos da desconcentração ou da descentralização. Na desconcentração, com base em seu poder hierárquico, o Estado subdivide-se internamente distribuindo o poder dentro da mesma pessoa jurídica, através da criação de órgãos públicos. Estes não possuem personalidade jurídica própria e estão diretamente subordinados à autoridade superior. Já na descentralização, a administração pública atua através da criação de entidades que possuem personalidade jurídica própria, deslocando a competência de atuação para uma nova pessoa, em um vínculo desprovido de hierarquia e subordinação. oab.estrategia.com | 317 173 317 Administração Direta A Administração Direta nada mais é do que a própria atuação da administração pública diretamente ou através de seus órgãos. Os entes que compõem a Administração Direta, portanto, estão sujeitos a prerrogativas de direito público, uma vez que – sem exceção – são consideradas pessoas jurídicas de direito público. Assim, a estes entes aplicam-se as seguintes regras: a) seus servidores são servidores públicos e submetem-se a concurso público; b) seus atos administrativos gozam de presunção de legitimidade; c) gozam de privilégios tributários; d) seus bens são bens públicos e, portanto, impenhoráveis; e) seus créditos são pagos através de precatórios; Administração Indireta A Administração Indireta é caracterizada pelo conjunto de pessoas jurídicas, sem autonomia política, que exercem de forma descentralizada determinadas atividades administrativas. Nesta atuação, as entidades – com personalidade jurídica - que compõem a Administração Indireta são: Autarquias; Empresas Públicas; Sociedades de Economia Mista; Fundações Públicas; Consórcios Públicos (associações públicas); Tratam-se de entes que possuem personalidade jurídica, patrimônio próprios, receita própria e que possuem características específicas a seguir a depender de cada ente. DesCOncentração Cria Órgãos SEM personalidade jurídica DesCEntralização Cria Entidades COM personalidade jurídica oab.estrategia.com | 317 174 317 A lei irá autorizar a criação de empresas públicas ou sociedades de economia mista, mas apenas o registro dos atos na Junta terá a capacidade de atribuir personalidade jurídica a tais entidades. Já as autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei para o desempenho de um serviço público de forma descentralizada com capacidade de autoadministração. Desenvolvem, assim, atividades típicas de Estado prestando serviços de forma técnica e especializada. A elas se aplicam todas as regras inerentes ao direito público. Agências Reguladoras As agências reguladoras são autarquias em regime especial que fiscalizam a prestação de serviços públicos por parte das concessionárias e permissionárias Estas foram sensivelmente atualizadas com a nova Lei 13.848/2019 e hoje devem ser reguladas da seguinte forma: a) a investidura dos dirigentes dá-se de forma especial (nomeados pelo presidente da república com prévia aprovação do Senado Federal); b) os dirigentes possuem mandato com prazo fixo que não pode ultrapassar a legislatura do Presidente da República; c) os dirigentes não poderão ser exonerados ad nutum, apenas perdendo o mandato em caso de renúncia ou condenação judicial transitada em julgado; d) após terminado o mandato, o ex dirigente fica sujeito a uma quarentena, sendo impedido de exercer qualquer atividade ou prestar serviço no setor regulado após 6 (seis) meses, conforme lei 9.986/00; e) Além disso, não será qualquer pessoa que poderá ser nomeada como Diretor da Agência Reguladora, mas apenas aqueles previstos no artigo 8º, da Lei 9.986/00. Empresas Estatais As empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) surgiram no ordenamento jurídico brasileiro com a natureza jurídica de direito privado. Os empregados das estatais, inclusive, são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). A ideia é que a Administração Pública possa explorar diretamente atividades econômicas quando relevante o interesse coletivo ou necessário aos imperativos de segurança nacional. As empresas estatais são criadas através do registro de seus atos constitutivos na Junta Comercial, apósa autorização para sua criação em lei específica. Dois são os tipos de empresas estatais: as empresas públicas e as sociedades de economia mista. As empresas públicas são constituídas sob qualquer modalidade permitida em direito (LTDA, S/A, EIRELI) desde que seu capital seja 100% (cem por cento) público. Trata-se, assim, de uma empresa onde a totalidade das quotas sociais é constituída por recursos públicos, podendo ser federal, estadual ou municipal. oab.estrategia.com | 317 175 317 Já as sociedades de economia mista também são criadas com o registro de seus atos constitutivos na Junta Comercial, após a autorização por lei específica. Contudo, estas sociedades são compostas pelo capital parcialmente público e parcialmente privado. Necessariamente as sociedades de economia mista serão constituídas sob a forma de sociedades anônimas, cujas ações com direito a voto serão pertencentes em sua maioria ao poder público. As estatais são regidas na atualidade pela Lei 13.303/2016, cuja leitura se recomenda. Estas, em que pese atuarem sob a égide do direito privado, possuem algum capital público envolvido e, exatamente por isto, sujeitam-se à fiscalização de seus atos pelos Tribunais de Contas. Contudo, nesta fiscalização, deverá o órgão de controle atentar para não interferir na gestão destas estatais. Além disso, as características de direito público que circundam a atuação das empresas estatais exigem a impessoalidade na contratação de pessoas, obras e serviços, o que redunda na necessidade de as estatais contratarem pessoal, através de concurso público; e obras e serviços através de procedimento licitatório (ainda que simplificado). As estatais, quando atuam sob a égide do direito privado, não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado, conforme parágrafo 2º, do artigo 173, da Constituição Federal. Contudo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fora construída no sentido se diferenciar as empresas estatais que prestam serviço público das que exercem atividade econômica em regime concorrencial. Na opinião da Corte Suprema, existem três tipos de empresas estatais: as que prestam serviço público, as que exercem atividade econômica em regime de monopólio (ex: Correios) e as que atuam no mercado em regime concorrencial. Nos dois primeiros casos, as regras de direito público devem ser aplicadas com maior ênfase, dado o interesse público que circunda a atuação estatal. Assim, o STF já reconheceu imunidade tributária aos Correios, por exemplo. Fundações Públicas a) Fundações Públicas de Direito Público: Criadas por lei específica sem a necessidade de posterior inscrição de seus atos constitutivos em qualquer órgão registral; demais características todas de direito público, devendo ser considerada, em essência, uma autarquia. b) Fundações Públicas de Direito Privado: criadas com o registro de seus atos constitutivos nos cartórios de registro, após a edição de lei específica que autoriza a criação; possuem as demais características similares ao direito privado, apesar de sofrerem ingerências do poder público, a exemplo da fiscalização de suas contas pelos órgãos de controle; Consórcios Públicos Os consórcios públicos são disciplinados pela Lei 11.107/2005. Em uma definição mais direta, consórcio público é uma pessoa jurídica criada (por meio de contrato) por entes federados que se associam para o fim de obter sucesso em um objetivo de interesse comum. Os consórcios públicos, conforme a respectiva lei, podem ter origem em duas modalidades. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito público, no caso de constituir associação pública, oab.estrategia.com | 317 176 317 mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções, e integrará a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. Neste caso, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. A União somente pode participar de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados; e o consórcio público que tenha por objeto o serviço relacionado à saúde deverá seguir as diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde (SUS). Bens Públicos Segundo artigo 98 do CC/2002, São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Apenas podem ser formalmente considerados como bens públicos os bens de propriedade das pessoas jurídicas de direito público: União, Estados, Municípios e respectivas autarquias e fundações. Qualquer que seja sua utilização, os bens destas entidades – corpóreos, incorpóreos, móveis, imóveis, - estão sujeitos ao regime jurídico dos bens públicos e, portanto, gozam das seguintes características: • Imprescritibilidade - Os bens públicos são insuscetíveis de aquisição mediante usucapião (prescrição aquisitiva de direito). • Impenhorabilidade – Os bens públicos não se sujeitam ao regime de penhora, eis que a satisfação de créditos da Fazenda Pública deve ser feita através do regime de precatórios; • Não Onerabilidade – Os bens públicos não podem ser gravados como garantia de créditos em favor de terceiros. São espécies de direitos reais de garantia sobre coisa alheia: o penhor, a anticrese e a hipoteca. • Inalienabilidade (relativa) – Os bens públicos que se encontram destinados a uma finalidade pública específica (afetados) não podem ser objeto de alienação, consoante será visto adiante. Classificação dos bens públicos • Bens de uso comum do povo – São aqueles destinados à utilização geral pelos indivíduos, que podem ser utilizados por todos em igualdade de condições. Ex: ruas, praças, mares e rios. • Bens de uso especial – São aqueles destinados à execução de serviços administrativos e dos serviços públicos em geral. São os bens das pessoas jurídicas de direito público utilizados para a prestação de serviços públicos (em sentido amplo). Ex: escolas públicas, hospitais públicos, prédios de repartições públicas.. • Bens Dominicais – São os bens públicos que não possuem uma destinação pública definida, que podem ser utilizados pelo Estado para fazer renda, PODEM SER ALIENADOS. Ex: terras devolutas, prédios públicos desativados e móveis inservíveis. oab.estrategia.com | 317 177 317 Afetação X Desafetação Os bens públicos afetados (que possuem uma destinação específica) não podem, enquanto permanecerem nesta situação ser alienados. Assim, os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial não são suscetíveis de alienação enquanto assim estiverem destinados. Por outro lado, acaso ocorra a sua desafetação, tais bens serão considerados bens dominicais e poderão ser alienados, por não estarem afetados a um fim público. Apesar da afetação ser possível pela simples destinação do bem, pelo uso, a desafetação não é admitida pela doutrina pelo simples fato do não uso. Intervenção do Estado na Propriedade Modalidades de Intervenção do Estado na Propriedade a) Limitação Administrativa: ato genérico por meio do qual o poder público impõe a proprietários indeterminados obrigações com o objetivo de fazer com que aquela propriedade atenda à sua função social. Podem ser instituídas em lei ou regulamento de qualquer ente da Administração. É gratuita, surgindo o dever de indenizar tão somente em casos de redução do valor econômico do bem. Todavia, o proprietário do bem não fará jus a qualquer direito indenizatório se tiver adquirido o bem após a limitação administrativajá ter sido imposta. Os danos causados em caso de limitação administrativa devem ser objeto de ação pessoal, cujo prazo prescricional é de cinco anos. Ex: Limitação à altura dos prédios em determinada região da cidade. b) Servidão Administrativa: restrição específica que atinge parcial e concretamente o direito de propriedade, incidindo sobre o caráter exclusivo de propriedades determinadas. A servidão consiste em uma obrigação de tolerar ou deixar fazer e autoriza o Poder Público a usar da propriedade imóvel do particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços de utilidade pública. Pode ser instituída por acordo administrativo ou através de sentença judicial e, por constituírem direito real de uso, devem ser averbadas no respectivo Registro de Imóveis. Exemplo de servidão, tem-se a passagem de rede elétrica (fios de alta tensão) por dentro da propriedade. Apenas gera direito a indenização se o ônus imposto ao proprietário for tão elevado que cause algum dano à propriedade (referida indenização será prévia). c) Ocupação Temporária: restrição estatal que atinge o caráter exclusivo da propriedade, fundada na necessidade pública normal de realização de obras ou exercício de atividades. Trata-se de intervenção provisória e que incide tão somente em razão da necessidade que pode ter o Estado de utilizar, temporariamente, um imóvel particular para realização de obras públicas ou execução de serviços públicos. Há o dever de indenizar somente se houver dano à propriedade e no caso de imóveis contíguos a imóveis desapropriados (art. 36, do Decreto Lei 3.365/41). Ex: ocupação de terreno para guardar o maquinário necessário a construção de rodovia. A instituição da ocupação dá-se por meio de ato da administração, sem necessidade de apreciação prévia do Poder Judiciário. d) Requisição: utilização pelo Estado de bens móveis e imóveis, ou mesmo de serviços prestados por particulares, em face de situações de iminente perigo. A indenização será sempre posterior e acaso haja dano. e) Tombamento: restrição estatal na propriedade privada, que se destina especificamente à proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim considerando o conjunto de bens móveis oab.estrategia.com | 317 178 317 e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público. Poderá gerar direito a indenização acaso gere desvalorização do bem. São impostas algumas obrigações ao proprietário do bem tombado, dentre elas a de fazer todas as obras que forem necessárias para a conservação da coisa. As regras do tombamento estão previstas no Decreto-Lei 25/37. De acordo com o artigo 5o, do Decreto-Lei 25/37, o tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos. f) Desapropriação: forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade, que afeta o próprio caráter perpétuo e irrevogável do direito de propriedade. Desapropriação Por meio dela, o poder público toma o domínio da propriedade de seu titular para o fim de vinculá-la a algum interesse público, consistente em necessidade ou utilidade pública, bem ainda em interesse social. Trata-se de forma de aquisição originária de propriedade. Existem dois tipos de desapropriação: a) Desapropriações ordinárias: realizadas por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, sendo exigida a prévia indenização em dinheiro. b) Desapropriações extraordinárias: decorrem do inadequado aproveitamento do solo urbano (artigo 182, CF) e da improdutividade do imóvel rural (artigo 184, CF). Por fim, o artigo 243, da CF, trata não de uma modalidade de desapropriação, mas de expropriação, uma vez que a União não indeniza o proprietário da terra. Este simplesmente perde o bem em razão de penalidade constitucionalmente prevista. Desapropriação por utilidade pública ou interesse social A desapropriação por utilidade pública está prevista no Decreto-Lei 3.365/41 e será cabível, nos termos do artigo 5º. Já a desapropriação por interesse social será cabível, nos termos da Lei 4.132/62, artigo 2º. Tanto a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, quanto a desapropriação por interesse social serão regidas pelas disposições do Decreto-Lei 3.365/41. A desapropriação segundo referido Decreto-Lei divide-se em duas fases muito bem definidas: a) Fase declaratória da desapropriação: o processo administrativo irá verificar a caracterização de uma das hipóteses de interesse social ou necessidade ou utilidade pública, com o objetivo de expedir o decreto expropriatório. Trata-se de ato discricionário do Administrador Público. Publicado o decreto expropriatório, tem-se a manifestação do interesse da Administração Pública em desapropriar aquela determinada propriedade. Em tal momento, inicia-se o prazo para a propositura da ação judicial de desapropriação. Passado o prazo de cinco anos após o decreto expropriatório, acaso a Administração Pública permaneça omissa em intentar a ação de desapropriação, o decreto caducará e o mesmo bem somente poderá ser objeto de nova declaração após decorrido o prazo de um ano. É de dois anos o prazo decadencial para propositura da demanda de desapropriação por interesse social e de cinco anos o prazo para propositura de demanda por necessidade ou utilidade pública. Em ambos os casos, caduco o decreto expropriatório, novo decreto relacionado ao mesmo bem apenas oab.estrategia.com | 317 179 317 poderá ser editado somente depois de um ano. Aplica-se este prazo também à desapropriação por interesse social, em razão do disposto no artigo 5º, da Lei 4.132/62. São efeitos da declaração (ALEXANDRINO, 2015, pg. 1077): sujeição do imóvel à força expropriatória do Estado; fixação do Estado do bem (benfeitorias de mero deleite ou voluptuárias feitas após a declaração não serão indenizáveis. Benfeitorias necessárias sempre serão indenizáveis. Benfeitorias úteis apenas serão indenizáveis se autorizadas pela Administração – artigo 26, parágrafo 1o, Decreto 3.365/41); atribui ao Estado o direito de adentrar no imóvel declarado, após prévia autorização judicial; fixação do termo inicial para o prazo de caducidade da declaração. b) Fase executória da desapropriação: possível a fase executória da desapropriação ocorrer mediante acordo na esfera administrativa, mas a regra é a demanda judicial. Pela recente alteração trazida pela Lei 13.867/2019, o poder público deverá notificar o proprietário com a oferta de indenização e o proprietário irá dizer se aceita ou não estes valores. Aceitos os valores, a desapropriação efetivar-se- á por acordo na esfera administrativa. Rejeitada a oferta, ou transcorrido o prazo sem manifestação, o poder público procederá ao ajuizamento de ação de desapropriação na forma do artigo 11 do DL 3.365/41. A lei permite ainda que o particular opte por uma mediação ou pela via arbitral. Apenas juízes estaduais ou federais podem processar a demanda, sendo certo não haver hipótese de competência delegada. Se da justiça comum estadual a competência, caberá ao juiz da vara da situação do bem a análise e processamento da demanda. Segundo Guilherme Barros (2015, pg. 444), o legitimado ativo é o ente público que edita o decreto expropriatório – União, Estado, Distrito Federal ou Município. Além disso, a desapropriação pode ser proposta pela concessionária de serviço público no exercício da função delegada, mediante autorização expressa em lei ou contrato. Já o polo passivo da demanda será ocupado pelo proprietário do bem, sendo certo que os entes públicos maiores poderão desapropriar bens dos entes menores, não sendo a recíproca verdadeira. De acordo com os artigos 19 e 20, do Decreto-Lei 3.365/41, feita a citação, a causa seguirácom o rito ordinário. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta. Assim, tendo em vista que o mérito da contestação é de cognição limitada, podendo abranger apenas eventual vício no processo judicial ou o valor da indenização, incabível a propositura de reconvenção. Contudo, o contestante poderá postular o direito de extensão, entendido como o direito que assiste ao particular de, impugnando o valor ofertado pelo Poder Público, pleitear a extensão da desapropriação, para que esta alcance a parte remanescente do bem que se tornaria inútil ou de difícil utilização, caso o bem fosse desapropriado apenas parcialmente. A imissão provisória na posse do imóvel pelo Poder Público difere em razão do tipo do imóvel. É que a imissão provisória na posse do imóvel rural pode ocorrer acaso alegue o expropriante urgência e deposite em juízo a quantia que entende devida pelo imóvel, podendo o proprietário levantar 80% do valor depositado. Já a imissão provisória na posse de imóvel residencial urbano sujeito a desapropriação segue o disposto no Decreto-Lei 1.075/70. Assim, alegada a urgência e depositado o preço ofertado, antes da concessão da liminar, deverá o juiz intimar o réu para se manifestar sobre o preço no prazo de 5 dias. Tendo por fundamento o poder da autotutela, possível a desistência da ação de desapropriação através da revogação do decreto expropriatório. Para o STJ, possível a desistência a qualquer tempo da ação de desapropriação desde que ainda não tenha sido pago integralmente o valor da indenização ao particular. oab.estrategia.com | 317 180 317 O artigo 27, do Decreto-Lei 3.365/41 disciplina em seu parágrafo 1º o pagamento de honorários advocatícios em ações de desapropriação. Nos termos da ADIN 2.332-2, decidiu o Supremo Tribunal Federal que a limitação prevista em lei com relação ao valor dos honorários advocatícios (R$. 151.000,00) seria inconstitucional. Assim, a base de cálculo dos honorários advocatícios é a diferença entre a oferta e a indenização, além dos valores devidos a título de juros compensatórios e moratórios, tudo corrigido monetariamente. Sobre este valor, incide o percentual de 0,5% a 5%, a título de honorários advocatícios, sem limitação de teto. Já as custas processuais serão pagas pelo autor se o réu aceitar o preço oferecido; em caso contrário, pelo vencido, ou em proporção, na forma da lei. De acordo com o artigo 28, do Decreto-Lei 3.365/41, da sentença que julga o pedido de desapropriação caberá recurso de apelação pelo particular (apenas no efeito devolutivo) e pelo ente público (no duplo efeito. Além disso, o reexame necessário é exigido quando o valor fixado na sentença é superior ao dobro do preço inicialmente ofertado pelo ente público. A sentença no processo de desapropriação deve fixar o valor da justa indenização a ser paga pelo expropriante, fixando também a incidência de juros e correção monetária. Os juros compensatórios são devidos para compensar a perda da posse do imóvel pelo particular, a partir da imissão provisória da posse pelo ente público, pois este é o momento em que o particular perde a possibilidade de usufruir do bem. Quanto aos juros moratórios, estes são devidos em razão da mora do ente público em pagar o valor da indenização constante na sentença judicial. Tal mora, em razão do regime de precatório constante no artigo 100, da Constituição Federal, apenas dá-se com o não pagamento do precatório no prazo constitucional. Em relação à correção monetária, diz a Súmula 561 – STF que, em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez. Desapropriação Indireta De acordo com Alexandrino (2015, pg. 1082), "Desapropriação indireta é o fato administrativo por meio do qual o Estado se apropria de bem particular, sem observância dos requisitos da declaração e indenização prévia." Segundo decidiu o STJ, a ação de desapropriação indireta possui natureza real e pode ser proposta pelo particular prejudicado enquanto não tiver transcorrido o prazo para que o Poder Público adquira a propriedade do bem por meio da usucapião, aplicando-se por analogia o prazo da usucapião extraordinária. O artigo 1.238, do Código Civil atual estabelece que o prazo prescricional da usucapião é de 15 anos, podendo ser reduzido para 10 anos se o possuidor tiver realizado obras ou serviços de caráter produtivo no local (parágrafo único do artigo 1.238). Enquanto a ação de desapropriação indireta possui natureza real e prazo prescricional decenal, nos termos do parágrafo único do artigo 1.238, do Código Civil, a ação reparatória em virtude das perdas ocasionadas por limitações administrativas, terá natureza pessoal e por isso prescrição quinquenal. oab.estrategia.com | 317 181 317 Retrocessão e Tredestinação Efetivada a desapropriação, o poder público deve destinar o bem desapropriado à finalidade pública que justificou o ato expropriatório. Se não o fizer, ocorrerá o fenômeno da tredestinação. Esta poderá ser lícita ou ilícita. A tredestinação lícita ocorre quando o bem é desapropriado para um fim, mas lhe é dado fim diverso pelo poder público, porém ainda permanecendo o interesse público. Já a tredestinação ilícita ocorre quando ao bem desapropriado é dado destino desprovido de interesse público (transferência do bem a terceiro, por exemplo). O direito de retrocessão é, pois, aquele que assiste ao proprietário do bem exigi-lo de volta caso, após efetivada a desapropriação, a ele seja dada destinação desprovida de interesse público. Assim, sempre será cabível o direito de retrocessão em caso de tredestinação ilícita. Trata-se de instrumento previsto no artigo 519 do Código Civil. Por fim, a doutrina majoritária cita-nos ainda o fenômeno da adestinação que seria a ausência de qualquer finalidade dada ao bem após finalizada a desapropriação. Celso Antônio Bandeira de Melo defende que em hipóteses de adestinação não caberia o direito de retrocessão, haja vista que o Poder Público não é obrigado a dentro de determinado prazo dar um fim ao imóvel. Desapropriação para fins de reforma agrária A desapropriação para fins de reforma agrária possui previsão constitucional nos arts. 184 a 186. O imóvel que poderá sofrer a desapropriação para fins de reforma agrária será apenas aquele imóvel rural que não atende à sua função social, sendo certo que o objetivo da reforma agrária é exatamente dar função social a este bem. De acordo com o artigo 2º, da LC 76/93, a competência para propor a Desapropriação para fins de reforma agrária é privativa/exclusiva da União Federal, sendo proposta pelo órgão executor (INCRA) perante a Justiça Federal. Assim, quanto à competência, tem-se: a) Desapropriação por interesse social – Não é exclusivo da União (também os Estados, DF e Municípios podem fazê-lo); b) Desapropriação de Imóvel Rural – Não é exclusivo da União (também os Estados, DF e Municípios podem fazê-lo); c) Desapropriação por interesse social de imóvel rural – Não é exclusivo da União (também os Estados, DF e Municípios podem fazê-lo); d) Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária – Regra Geral – Apenas a União (Exclusivo/Privativo); A contestação na ação de desapropriação para fins de reforma agrária é mais ampla que no Decreto-Lei 3.365/41, eis que poderá o réu alegar qualquer matéria de defesa, exceto a relativa à existência de interesse social. Para discutir o interesse social, seria possível o manejo de ação própria (Mandado de Segurança, Ação Cautelar, enfim). oab.estrategia.com | 317 182 317 Mesmo contestando, é dado ao expropriado o levantamento de até 80% (oitenta por cento) do valor depositado, apenas quanto ao dinheiro das benfeitorias. A legislaçãonada dispõe acerca da citação da mulher e do marido, levando-nos à conclusão de que ambas são necessárias, nos termos do Código de Processo Civil. Além disso, o artigo 18, da LC 76/93 dispõe expressamente sobre a necessidade de intimação do Ministério Público. De acordo com o artigo 19, da LC 76/93, os honorários advocatícios serão fixados em até 20% (vinte por cento) da diferença existente entre a oferta e o preço final. Por fim, efetuada a desapropriação, o INCRA terá 03 anos para efetivar a reforma agrária, sob pena de tredestinação que gera o direito a retrocessão. Desapropriação para fins urbanísticos A desapropriação para fins urbanísticos é prevista no artigo 182, §3º, inciso III da Constituição Federal e no artigo 8º da Lei nº 10.257 / 2001 (Estatuto da Cidade). Segundo Guilherme Barros (2015, pg. 464), os requisitos dessa desapropriação são: a localização do imóvel em área urbanas e sua caracterização como não edificado, subutilizado ou não utilizado. A legitimidade ativa para a realização da desapropriação é exclusiva do Município. O artigo 182, da Constituição Federal prevê duas hipóteses de desapropriação. A primeira é uma hipótese de desapropriação ordinária (por utilidade ou necessidade pública ou por interesse social) prevista no parágrafo 3º. Assim, mesmo que a propriedade esteja cumprindo sua função social, poderá o Poder Público desapropriá-la em caso de necessidade ou utilidade pública, ou ainda, em caso de interesse social. Neste caso, a indenização será prévia e em dinheiro. Hipótese diferente é aquela prevista no parágrafo 4º, inciso III, do artigo 182, da CF. Neste caso, a propriedade que não cumpre sua função social e que já passara sucessivamente pela edificação ou parcelamento compulsórios e pelo IPTU progressivo no tempo, poderá ser desapropriada. Trata-se, pois, de uma desapropriação extraordinária (uma verdadeira sanção ao particular) e cujo pagamento será feito em títulos da dívida pública, conforme previsão constitucional. Verificado que o imóvel se tratar de solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios, fixando as condições para o cumprimento desta obrigação. Assim, o Poder Executivo Municipal notificará o proprietário para que parcele, edifique ou utilize o imóvel em evidência. Tal notificação deverá ser, inclusive, averbada no competente cartório de registro de imóveis. Terá, pois, o particular o prazo mínimo de um ano (a depender da previsão da lei municipal) para protocolar o projeto da destinação que pretende dar ao bem. Tal prazo será contado a partir da notificação. Por outro lado, aprovados os projetos, terá o particular o prazo de dois anos para iniciar as obras do empreendimento, contados da data da aprovação dos projetos. O Estatuto das Cidades estabeleceu que a transmissão do imóvel – a título gratuito ou oneroso, por ato inter vivos ou causa mortis – posterior à notificação transfere todas as obrigações previstas quanto ao parcelamento, edificação e utilização do imóvel e sem qualquer interrupção dos prazos. Acaso descumpridas as obrigações impostas na notificação anteriormente explicada, o Município poderá aplicar a majoração das alíquotas do IPTU pelo prazo de cinco anos consecutivos. oab.estrategia.com | 317 183 317 Continuando a descumprir, passados os cinco anos de cobrança de IPTU progressivo, o Município poderá ou manter a cobrança do IPTU em valores máximos até que o proprietário cumpra sua obrigação ou proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública. O valor não deverá computar expectativas de ganhos futuros, lucros cessantes ou compensatórios, mas o valor real apurado naquele momento quanto ao imóvel. Além disso, o valor do imóvel deve refletir a base de cálculo do IPTU no momento da notificação feita pelo Município para que o proprietário aproveitasse o imóvel. A doutrina afirma que o rito processual a ser observado é o do Decreto-lei 3.365/41, em especial os artigos 11 a 30, que na matéria teria caráter geral (CARVALHO FILHO, 2013, pg. 139), no que couber, devendo o intérprete proceder à adequação entre os procedimentos fins a que se destina cada espécie de desapropriação. De acordo com o parágrafo 4º, do artigo 8º, do Estatuto das Cidades, o Município tem o prazo máximo de cinco anos – contado a partir da incorporação do imóvel ao patrimônio público para proceder ao seu adequado aproveitamento. Responsabilidade Civil do Estado A responsabilidade civil do Estado baseia-se na teoria do Risco Administrativo consagrada no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988. De acordo com tal dispositivo, tanto as pessoas jurídicas de direito público quanto as de direito privado prestadoras de serviço público responderão de forma objetiva pelos danos causados a terceiros por atos de seus agentes. Além disso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se orienta no sentido de que as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, respondem objetivamente pelos prejuízos que causarem a terceiros usuários e não usuários do serviço. Para ensejar a responsabilização do Estado, o particular precisa demonstrar em juízo apenas a conduta, o dano e o nexo causal existente entre ambas, sendo desnecessária a prova do dolo ou culpa do agente estatal. Por outro lado, em sua defesa, é possível que a Administração Pública demonstre a existência de hipóteses de excludentes ou de redução de sua responsabilização, como o caso fortuito, a força maior ou a culpa exclusiva de terceiros. A teoria do risco administrativo difere, portanto, da teoria do risco integral, onde o Estado figura como um segurador universal e, independente de caso fortuito ou força maior, o Ente Público responde integralmente pelo dano causado ao particular. A Administração Pública pode ser responsabilizada por indenizar o particular mesmo que tenha praticado um ato lícito, desde que este ato cause danos anormais e específicos, que excedam o limite do razoável / tolerável. Atos Comissivos X Atos Omissivos A regra é a responsabilidade objetiva do Estado aplicável aos atos comissivos, não devendo ser tal modalidade invocada em relação a atos omissivos. Já a responsabilidade civil do Estado, no caso de atos omissivos, somente se configurará quando estiverem presentes elementos que caracterizem o descumprimento de dever legal atribuído ao poder público (culpa administrativa). oab.estrategia.com | 317 184 317 Porém, em relação à omissão específica, o Estado tem o dever legal de evitar um dano ao cidadão e assume o risco de cuidar da saúde e integridade do particular que – em geral - está sob sua guarda ou custódia. É o caso, por exemplo, da responsabilidade nas relações que envolvem a morte ou suicídio de presidiários. Assim, em razão desta especial relação de supremacia entre o Estado e o indivíduo, é dever do Estado garantir a incolumidade física dos indivíduos custodiados, devendo o Estado responder objetivamente pela morte de detento, ocorrida no interior do estabelecimento prisional ou de hospital psiquiátrico. Neste sentido, pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A ideia é a mesma quanto a crianças que estão sob o dever de guarda do Estado em escolas públicas. Possibilidade da Vítima entrar com ação diretamente contra o Agente Estatal Segundo pacificou o Supremo Tribunal Federal não é possível o ajuizamento de ação pela vítima diretamente contra o agente causador do dano, pois a responsabilidade civil do servidor público frente ao Estado é subjetiva. O ofendido somente poderá propor a demanda em face do Estado. Se este for condenado, aí sim poderá acionar, via ação regressiva, o servidor que causou o dano, acaso logre demonstrar que este agiu com dolo ou culpa. Adotou-se a teoria da dupla garantia. Prescrição eFazenda Pública O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sujeito à sistemática dos recursos repetitivos, fixou a Corte Superior o entendimento segundo o qual o Decreto 20.910/32 encerra normal especial que deverá prevalecer sobre a norma de caráter geral (Código Civil) e; o artigo 10 do Decreto 20.910/32 apenas refere- se aos prazos anteriores à sua edição, não contemplando os prazos posteriores. Assim, o prazo prescricional a ser aplicado mesmo nas demandas indenizatórias propostas em face da Administração Pública deve ser quinquenal. Aula 02 Serviços Públicos a) Definição • O conceito de serviço público não é estático; • Atividades desenvolvidas e oferecidas pelo Estado, na entrega das políticas públicas aos administrados; • CF, art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. • Lei 8.987/95 • Lei 11.079/04 b) Concessão Comum de Serviços Públicos • Lei 8.987/95, artigo 2º: oab.estrategia.com | 317 185 317 II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência ou diálogo competitivo, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência ou diálogo competitivo, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; Extinção das Concessões Este um dos pontos mais importantes para a prova da OAB e tentaremos explicar de uma forma bastante didática. Como ocorre a extinção do contrato de concessão? Simples. É possível a extinção da concessão de 6 formas, todas previstas no artigo 35, da Lei 8.987/95: Certo. Mas vamos ver se eu entendi ... A concessão poderá se encerrar de seis formas diferentes. Termo Final do Prazo Rescisão Anulação Caducidade Encampação Falência ou Extinção da Concessionária oab.estrategia.com | 317 186 317 A primeira delas será pela finalização do prazo (termo final)? Isso. Imagine um contrato que possui o prazo de 60 meses, por exemplo. Quando chegarmos no 60º mês, o contrato chegará ao seu termo e, portanto, será extinto. Neste caso, não será necessário nenhum ato formal ou notificação para a extinção do contrato. E, eventualmente, os bens e investimentos feitos pela concessionária que serão revestidos (devolvidos) ao poder público serão indenizados, se ainda não amortizados: Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Professor, logicamente a falência ou extinção da empresa concessionária também irão encerrar a concessão, correto? Exato. Nos casos de falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, se estivermos falando de empresário individual, o cumprimento do objeto do contrato resta impossível. Percebem? Naturalmente, o contrato será extinto e o Poder Concedente, retomando o serviço público, poderá realizar nova licitação para uma nova concessão com outro concessionário. Anulação tem a ver com algum vício? Sim. A anulação da concessão deverá ocorrer se existir algum vício de legalidade no contrato. A decretação da nulidade poderá ocorrer por decisão administrativa ou judicial. Mas o que seria a rescisão? A rescisão é a extinção do contrato por culpa do Poder Concedente. Isso mesmo. oab.estrategia.com | 317 187 317 O Estado está fazendo bobagem e o particular pretende encerrar o contrato, repita-se, em razão das falhas da própria Administração Pública que está descumprindo normas contratuais, regulamentares ou legais. Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Percebam que mesmo a Administração Pública descumprindo o contrato, o concessionário poderá encerrar a concessão, mas não pode abandonar os serviços públicos. Estes devem continuar sendo prestados de forma contínua: Artigo 39. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado. Professor, mas o que seria caducidade? Atenção! A caducidade – hipótese mais cobrada na OAB – é muito parecida com a rescisão. Lembram que a rescisão é uma extinção do contrato por culpa do Estado (poder concedente)? Ótimo. Na caducidade, também existe um culpado. Mas, neste caso, o culpado será o concessionário (o empresário particular). Assim, a caducidade pode ser considerada uma hipótese de extinção do contrato de concessão com causa imputada ao concessionário que descumpriu cláusulas contratuais, regulamentares ou inclusive legais. Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. Mas professor, quando é possível afirmarmos que existe culpa do concessionário e que a caducidade poderá ser aplicada? oab.estrategia.com | 317 188 317 A lei 8.987/95 expressamente elenca as hipóteses (discorre sobre o que seria ou não uma culpa do concessionário) no parágrafo 1º, do artigo 38. Assim, a caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e V II - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Entendi, professor. Então, se o concessionário for culpado, o Estado vai até lá e encerra o contrato de forma unilateral e sem qualquer medida prévia. É isso mesmo? Não! Como tudo no Direito Administrativo, o Poder Concedente precisa respeitar o devido processo legal e o contraditório do concessionário. Imagine que o concessionário esteja certo, mas o administrador público pensa que não. Logo, o processo administrativo será extremamente útil para o esclarecimento dos fatos. Além disso, não será instaurado sequer o processo administrativo antes de ser dada uma oportunidade para o concessionário corrigir as eventuaisfalhas. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm#art29. oab.estrategia.com | 317 189 317 Os parágrafos 2º e 3º, do artigo 38, da Lei 8.987/95 assim estabelecem: § 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. § 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. Tudo bem, professor. Mas se for verificada a falha da concessionária em um processo administrativo, será necessária uma lei para encerrar a concessão? Não. Acaso instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência da empresa concessionária, a administração pública irá declarar a caducidade do contrato de concessão por meio de decreto, independentemente de indenização prévia (§ 4º, artigo 38). Eventual indenização será calculada no decurso do processo e terá o seu valor abatido das eventuais multas devidas pelo concessionário (§ 5º). E os empregados da concessionária que forem demitidos, poderão pedir indenização ao Estado? Não. Uma vez declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária (§ 6º). E como este tema já foi cobrado na OAB? Atenção, amigos. Vocês precisam se perguntar qual o motivo que ensejou a extinção da concessão para entender a resposta das questões propostas pela FGV/OAB. Vejamos. FGV OAB UNI NAC/OAB/XVIII Exame/2015 - Após dezenas de reclamações dos usuários do serviço de transporte metroviário, o Estado Y determinou a abertura de processo administrativo para verificar a prestação inadequada e ineficiente do serviço por parte da empresa concessionária. Caso se demonstre a inadimplência, como deverá proceder o poder público concedente? oab.estrategia.com | 317 190 317 a) Declarar, por decreto, a caducidade da concessão. b) Declarar, por decreto, a encampação do serviço. c) Declarar, por decreto, após lei autorizativa, a revogação da concessão. d) Declarar, por lei, a anulação do contrato de concessão. Comentários Usuários reclamando. Serviço prestado de forma ineficiente. Serviço inadequado. Se estas reclamações forem procedentes, qual a forma de extinção da concessão? Caducidade. E como deve ocorrer a caducidade, por lei ou decreto? Decreto. Vimos isto também. Mas a caducidade ocorre de forma direta ou exige um prévio processo administrativo? Necessário um prévio processo administrativo. Gabarito, Letra A. Art. 38, Lei 8.987/95 § 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo Muito fácil, meus amigos. E o baile segue da mesma forma. FGV OAB UNI NAC/OAB/VIII Exame/2012 - Uma concessionária de serviço público, em virtude de sua completa inadequação na prestação do serviço, não consegue executar o contrato. Nesse caso, segundo a Lei n. 8.987/95, poderá ser declarada, a critério do poder concedente, a extinção do contrato por a) caducidade. b) encampação. c) anulação. d) revogação. Comentários Culpa de quem na extinção do contrato? Da concessionária e sua completa inadequação na prestação do serviço e, portanto, não consegue executar o contrato. Logo, temos uma hipótese de caducidade. Gabarito, Letra A. oab.estrategia.com | 317 191 317 FGV OAB UNI NAC/OAB/IV Exame/2011 - Ao tomar conhecimento de que o serviço público de transporte aquaviário concedido estava sendo prestado de forma inadequada, causando gravíssimos transtornos aos usuários, o ente público, na qualidade de poder concedente, instaurou regular processo administrativo de verificação da inadimplência da concessionária, assegurandolhe o contraditório e a ampla defesa. Ao final do processo administrativo, restou efetivamente comprovada a inadimplência, e o poder concedente deseja extinguir a concessão por inexecução contratual. Qual é a modalidade de extinção da concessão a ser observada no caso narrado? a) Encampação. b) Caducidade. c) Rescisão. d) Anulação. Comentários Gabarito, Letra B. Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. § 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; FGV OAB UNI NAC/OAB/II Exame/2010 - Uma determinada empresa concessionária transfere o seu controle acionário para uma outra empresa privada, sem notificar, previamente, o Poder concedente, parte no contrato de concessão. Assinale a alternativa que indique a medida que o Poder concedente poderá tomar, se não restarem atendidas as mesmas exigências técnicas, de idoneidade financeira e regularidade jurídica por esta nova empresa. a) Poderá o Poder concedente declarar a caducidade da concessão, tendo em vista o caráter intuitu personae do contrato de concessão. b) Poderá retomar o serviço, por motivo de interesse público, através da encampação, autorizada por lei específica, após prévio pagamento da indenização. c) Poderá o Poder concedente anular o contrato de concessão, através de decisão administrativa,, uma vez que a transferência acionária da empresa concessionária sem a notificação prévia ao Poder concedente gera irregularidade, insusceptível de convalidação. d) Nada poderá fazer o Poder concedente, uma vez que a empresa concessionária, apesar da alteração societária, não desnatura o caráter intuitu personae do contrato de concessão. Comentários oab.estrategia.com | 317 192 317 Gabarito, Letra A. Aqui também temos uma hipótese de caducidade, visto que apenas o concessionário poderá executar o serviço, sendo vedada a transferência da prestação do serviço para um terceiro, ainda que através da transferência do controle acionário da empresa. FGV OAB UNI NAC/OAB/XXV Exame/2018 - A União celebrou com a empresa Gama contrato de concessão de serviço público precedida de obra pública. O negócio jurídico tinha por objeto a exploração, incluindo a duplicação, de determinada rodovia federal. Algum tempo após o início do contrato, o poder concedente identificou a inexecução de diversas obrigações por parte da concessionária, o que motivou a notificação da contratada. Foi autuado processo administrativo, ao fim do qual o poder concedente concluiu estar prejudicada a prestação do serviço por culpa da contratada. Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. a) O contrato é nulo desde a origem, eis que a concessão de serviços públicos não pode ser precedida da execução de obras públicas. b) O poder concedente pode declarar a caducidade do contrato de concessão, tendo em vista a inexecução parcial do negócio jurídico por parte da concessionária. c) O poder concedente deve, necessariamente, aplicar todas as sanções contratuais antes de decidir pelo encerramento do contrato. d) O processo administrativo tem natureza de inquérito e visa coletar informações precisas dos fatos; por isso, não há necessidade de observar o contraditório e a ampla defesa da concessionária. Comentários Gabarito, Letra B. Enunciado grande. Questão que assusta. Mas a respostaé muito fácil. Quem deu causa ao encerramento da concessão? O concessionário. Sabendo disso e, portanto, sabendo que se trata de uma hipótese de caducidade, praticamente já é possível marcarmos a letra B como a resposta. Além disso, faz-se necessário um prévio processo administrativo e a administração não está obrigada a aplicar nenhuma sanção prévia antes de reconhecer a caducidade, apenas oportunizar um prazo para o concessionário se adequar aos pontos identificados como mal executados. E a intervenção na concessão, não seria o melhor caminho? Depende. Os artigos 32 e seguintes da Lei 8.987/95 regulam a possibilidade de o Estado intervir na concessão. Tratam- se de hipóteses onde o concessionário não consegue realizar o objeto do contrato e como o Poder oab.estrategia.com | 317 193 317 Concedente é o Estado, este guarda o poder-dever de fiscalizar a atividade do concessionário e intervir caso este não esteja cumprindo corretamente o avençado. Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Desta forma, uma vez declarada a intervenção, o Poder Concedente iniciará o processo administrativo para verificar a caducidade que deverá ser concluído no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias. Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. § 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. § 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. E se o processo administrativo concluir que a empresa estava correta, sem descumprir qualquer penalidade? Neste caso, não será operada a caducidade e a concessão será devolvida ao concessionário. Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão. Mas professor, para finalizar, o que seria a encampação dos serviços públicos? A encampação é outra forma de o poder concedente extinguir a concessão. Aqui, não há falha de ninguém. É dizer: nem o poder concedente teve culpa (rescisão) nem o concessionário (caducidade). O poder concedente simplesmente decide encerrar a concessão por motivos de interesse público, utilizando- se da prerrogativa da supremacia do interesse público e encerra unilateralmente o contrato administrativo. oab.estrategia.com | 317 194 317 A administração pública tem um interesse na retomada do serviço, não se exigindo para caracterizar tal instituto qualquer inadimplemento por parte da concessionária. Trata-se de previsão do artigo 37 da Lei 8.987/95: Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. Parcerias público-privadas (PPP) As Parcerias Público Privadas (PPPs) são bastante cobradas nas provas da OAB e são um tema absolutamente fácil. Parece brincadeira de criança. Vamos voltar ao nosso exemplo anterior quando falamos de concessões comuns. Imagine que o Estado de São Paulo deseja construir uma nova rodovia que liga a capital ao Porto de Santos. Esta obra foi orçada em 50 milhões de reais, mas o governo estadual não dispõe ou não deseja gastar estes recursos no momento. O Estado poderá, então, realizar um contrato onde delegará a execução e manutenção da nova rodovia a um particular. Quem vai pagar por esta obra? O usuário, exclusivamente. Isso mesmo. Eu, você e toda a coletividade pagaremos por esta obra, através do pagamento de pedágio. Esta é uma hipótese de concessão comum, correto? Sim. E o que são as PPPs? Parcerias Públicos Privadas são contratos de concessão especial de serviços públicos onde o parceiro privado é remunerado não exclusivamente pelo usuário. Nas PPPs, o concessionário será remunerado: oab.estrategia.com | 317 195 317 As parcerias público privadas foram introduzidas pela Lei 11.079/2004 que expressamente as divide em dois tipos: a concessão patrocinada e a concessão administrativa, conforme artigo 2º: Art. 2º - Parceria públicoprivada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. §1º - Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. §2º - Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. P ar ce ri as P ú b lic o P ri va d as Definição são contratos administrativos de concessão especial com o objetivo de implantação ou gestão de serviço público. Modalidades Patrocinada Concessão de serviços públicos comum, envolvendo a cobrança de trarifa dos usuários Contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado Administrativa Contrato de prestação deserviço na qual a Adm. Pública é direta ou indiretamente usuária, mesmo envolvendo execução de obra ou fornecimento ou instalação de bens. Integralmente pelo Poder Público (concessão administrativa) ou; Parte pelo Poder Público e parte pelos usuários (concessão patrocinada) oab.estrategia.com | 317 196 317 Professor, entendi. Mas o que mais eu preciso saber para gabaritar PPPs na prova da OAB? Em primeiro lugar, saiba que concessão comum e concessão especial não se confundem, conforme parágrafo 3º, do artigo 2º, da Lei 11.079/2004: § 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Além disso, decore. Isso mesmo, decore o parágrafo 4º, do artigo 2º, da Lei 11.079/2004, a seguir esquematizado: Quando é vedada a celebração da PPP? É vedada a celebração de contrato de parceria públicoprivada: I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais); II - cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III - que tenha como objeto único o fornecimento de mãodeobra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. PPP com valor inferior a 10 milhões de reais? Não pode ser feita. PPP com prazo inferior a 5 anos? Não pode ser feita. PPP com o objetivo único e exclusivo de fornecer mão se obra? Não pode ser feita. Mas professor, por que este contrato é chamado de “parceria”? Basicamente, em uma síntese bastante rasa, podemos dizer que a parceria consiste na repartição de riscos do contrato entre o parceiro público e o parceiro privado, além do compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de créditoo fato iniciado torna-se atípico, podendo apenas se imputar ao agente outros crimes que eventualmente tenham ocorrido. Vamos a um exemplo concreto de como isso pode aparecer na nossa prova! Ex.: Um agente coloca veneno na bebida de seu desafeto e, após este ter tomado o veneno, resolve que não quer mais que ele morra, ministrando um antídoto ou levando a vítima a um hospital onde esta é salva. Logo, não responde pela tentativa de homicídio (que fica atípico), podendo responder somente por eventuais lesões corporais que a vítima tenha sofrido. Arrependimento Posterior (Art. 16 do CP) Vejam como fica fácil: o arrependimento posterior é assim chamado por acontecer posteriormente à consumação, quando o agente repara o dano ou restitui a coisa, para receber diminuição de pena de um terço a dois terços, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a) Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa; b) A reparação do dano deve ser feita até o recebimento da denúncia. Embora haja divergência, entende-se que a reparação parcial não impossibilita a aplicação do arrependimento posterior, desde que seja razoável (STF: mínimo de 50%), obviamente gerando uma diminuição menor que o máximo de 2/3, que será usado apenas para as reparações que forem integrais. Crime Impossível (Art. 17 do CP) O crime impossível é assim chamado por ser aquele que é impossível de se consumar, já que, diante da situação concreta, a lesão do bem jurídico tutelado no tipo específico é absolutamente impossível de ocorrer, embora o agente, que não sabe disso, realize a conduta e atue com dolo. Isto ocorre de duas formas, quando o meio utilizado para gerar o resultado é absolutamente ineficaz (ex.: matar com arma desmuniciada), ou ainda quando o objeto a ser atingido é absolutamente impróprio de sofrer o resultado pretendido (ex.: matar o morto). Em outras palavras, no crime impossível é impossível de se gerar o resultado pretendido pelo agente, ou seja, diante da situação concreta a consumação jamais se produzirá, a lesão ao bem jurídico é impossível, por isso, diz-se que o agente atua em situação conhecida como tentativa inidônea, tentativa ineficaz ou tentativa imprópria, para gerar ao resultado pretendido, oab.estrategia.com | 317 17 317 Logo, vocês podem perceber que essa “tentativa”, por ser impossível o fato se consumar, terá como consequência a atipicidade deste fato, e fiquem atentos pois essa consequência é o que costuma ser perguntado em nossa prova. Se o meio ou o objeto forem apenas relativamente incapazes de gerar o resultado lesivo, não haverá crime impossível, mas sim tentativa punível. Logo, de acordo com a sumula 567 do STJ a tentativa de furto em lojas com sistema de segurança, vigilância e câmeras será punida normalmente, não gerando crime impossível, já que, por menor que seja, sempre existe uma chance de o crime se consumar. Ainda, de acordo com o STF, o flagrante preparado, também chamado de delito de ensaio, em face da impossibilidade de consumação, configura crime impossível, e não será válido, afastando assim a tentativa e tornando o fato atípico (Súmula 145 do STF). Princípio da lesividade ou ofensividade Agora vamos iniciar o estudo dos dois princípios mais importantes para nossa prova, já que são os mais cobrados no exame de ordem e ambos têm muita incidência prática, principalmente o famoso princípio da insignificância, que vocês conhecem bem. Para que possamos estudar a famosa insignificância, primeiro precisamos entender o princípio da lesividade, pelo qual para que haja crime, a conduta do agente deverá atingir, lesionar, afetar bem jurídico alheio de forma significante, relevante. A principal função da lesividade é proibir incriminação de condutas que não ultrapassem o âmbito, a esfera do próprio agente (ex.: autolesão não configura crime). Porém, é importante lembrar que certas condutas autolesivas, que paralelamente venham a afetar um bem jurídico alheio, poderão gerar crime (ex.: tentativa de suicídio da mulher grávida = autoaborto – art. 124 do CP. Autolesão para recebimento de seguro = estelionato por fraude à seguradora – art. 171, § 2º, V, do CP). Gente, essas são pegadinhas clássicas para serem perguntadas em questões concertas na nossa prova, então, todo mundo atento a essas hipóteses acima. Finalmente chegamos ao mais cobrado e, portanto, mais importante princípio penal para estudarmos juntos, o famoso princípio da insignificância!!! Princípio da Insignificância e Crimes Tributários Vamos ficar atentos pois este princípio é decorrente da lesividade, que acabamos de estudar juntos, e de acordo com ele lesões ínfimas, pequenas, insignificantes, a um bem jurídico alheio devem ser desconsideradas, para que então o fato seja reconhecido como atípico, por ausência da chamada tipicidade material. Sendo assim, precisamos desmembrar o conceito de fato típico na visão do STF: Fato típico = tipicidade formal + tipicidade material (artigo) (lesividade) oab.estrategia.com | 317 18 317 De acordo com o STF, lesões insignificantes a um bem alheio não produzem tipicidade material e, portanto, tornam o fato atípico. Esse princípio vem tendo aplicação ampla em nossos tribunais. Porém, é importante ressaltar para nossas provas que de acordo com o STF, não se aplica o princípio da insignificância nas seguintes hipóteses: a) crimes com violência ou grave ameaça à pessoa; b) tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006); c) falsificação de moeda (art. 289 do CP): quanto ao pequeno valor falsificado. É importante que a gente se lembre que, em crimes de falsidade em geral, a falsificação grosseira gera fato atípico, porém isto ocorre em face do crime impossível (art. 17 do CP), já que esse tipo de falsificação nunca será capaz de ofender a fé pública, e amigos, isso JÁ CAIU NA NOSSA PROVA!!!! No entanto, FIQUEM ATENTOS que pode surgir uma pegadinha nessas hipóteses, pois nada impede que outro crime possa surgir da situação fática realizada (ex.: estelionato – art. 171 do CP). Outro ponto super importante para vocês ficarem atentos diz respeito aos famosos crimes tributários (ex.: figuras da Lei 8.137/1990 e também descaminho – art. 334; apropriação indébita previdenciária – art. 168- A do CP), nos quais o STF vem adotando valor determinado para aplicação do princípio da insignificância, qual seja, para lesões de até R$ 20.000,00 (Portaria MF 75/2012), valor estipulado de acordo com a mudança nos parâmetros da Lei de Execução Fiscal (Lei 10.522/2002). Já nos demais crimes não há valor certo, devendo-se, de acordo com o STF, ponderar diversos fatores como: a pequena lesividade, o reduzido grau de reprovabilidade do agente, a mínima ofensividade para a vítima, a repercussão social da conduta etc. Aula 02 Crimes omissivos próprios e impróprios Fique atento a essas classificações, pois já foram cobradas várias vezes no exame de ordem e são de grande importância para nós! a) Omissivos próprios ou puros: Vejam, aqui trata-se da omissão por essência, quando a própria lei prevê a omissão, ou seja, há um verbo de não agir previsto na lei como proibido (não atuar, deixar de agir, deixar de fornecer). Dessa forma, ao prever que é crime se omitir, surge um dever geral de agir imposto a todos que se encontrem na situação narrada pelo tipo. Por prever uma conduta omissiva como crime, os crimes omissivos próprios jamais irão imputar resultados concretos ao agente, que só responderá por ter se omitido, nunca sendo imputado por qualquer resultado fático, como, por exemplo, morte ou lesão. oab.estrategia.com | 317 19 317 Isso se dá pelo fato de que inércia não é capaz de causar nada e, portanto, aquele que apenas se omite não pode responder por resultados naturalísticos surgidosdos financiamentos utilizados pelo parceiro privado. Tratam-se de disposições previstas nos artigos 4º e 5º da Lei 11.079/2004, cuja leitura se recomenda. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm oab.estrategia.com | 317 197 317 Improbidade Em 25 de outubro de 2021, foi publicada a Lei nº 14.230/2021, que promoveu uma profunda alteração na ação de improbidade administrativa, modificando diversos dispositivos dela. Citemos as principais modificações trazidas: a) Natureza da Ação de Improbidade Administrativa: Durante muito tempo a doutrina amplamente majoritária caracterizou a ação de improbidade administrativa como verdadeira espécie de ação civil pública. Contudo, essa natureza foi radicalmente alterada com o advento da Lei 14.230/21, que modificou a Lei 8.429/92 e passou a declarar expressamente que a natureza da ação de improbidade é repressiva, sancionatória, não constituindo ação civil. b) Fim da Modalidade Culposa: Nos termos da redação original da LIA (Lei de Improbidade Administrativa), as condutas previstas em seu artigo 10, que causam lesão ao erário, admitiam modalidades culposa ou dolosa. No entanto, a Lei 14.230/2021 determina que, agora, somente é considerado ato de improbidade se comprovado, de maneira efetiva, o dolo. Portanto, não há mais previsão de ato de improbidade administrativa culposo. c) Rol do Artigo 11 passa a ser Taxativo: Anteriormente, o rol dos artigos 9º, 10 e 11 eram meramente exemplificativos. Isso significa dizer que as condutas que importassem improbidade não estariam exaustivamente dispostas na Lei 8.429/92. No entanto, a Lei 14.230/2021 modificou o caput do artigo 11 para determinar que os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública são apenas aqueles dispostos nos seus incisos. d) Legitimidade para propor: Com o advento da Lei 14.230/2021, mais especificamente seu artigo 17, a Fazenda Pública do ente prejudicado não possuiria mais a competência para ajuizar ação de improbidade administrativa; apenas o Ministério Público seria legitimado para tal. Porém, em fevereiro de 2022, no julgamento das ADIs 7042 e 7043 do STF, o Ministro Alexandre de Moraes deferiu cautelar para conceder interpretação conforme a Constituição Federal, no sentido da existência de legitimidade ativa concorrente entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa. e) Alteração no Prazo Prescricional: Para a Ação de Improbidade Administrativa, o prazo prescricional era de 5 anos, contados do término do exercício do mandato, do cargo em comissão ou da função de confiança, até 5 anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades, ou dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Com a publicação da Lei 14.230/2021, o prazo prescricional foi aumentado para 8 anos, contados da prática do ato. f) Modificação nas Sanções: Sanções segundo a redação do artigo 12 dada pela Lei 14.230/2021: - Suspensão dos direitos políticos Multa civil Proibição de contratar Perda da função Ressarci- mento ao Erário Perda dos bens ilícitos Art. 9º (enriquecimento ilícito) Até 14 anos Valor do acréscimo patrimonial Até 14 anos Sim Sim DEVE ser aplicada oab.estrategia.com | 317 198 317 Art. 10 (lesão ao erário) Até 12 anos Valor do dano Até 12 anos Sim Sim PODE ser aplicada Art. 11 (atentado contra princípios da administração) Não se aplica 24x a remuneração Até 4 anos Não se aplica Não se aplica Não se aplica Servidores Públicos Nos termos do artigo 37, inciso I e II da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Os cargos públicos no Brasil, serão acessíveis tanto aos brasileiros, natos ou naturalizados, como os estrangeiros, estes últimos apenas na forma da Lei, conforme previsão constitucional expressa. Vale ressaltar que a Constituição, elencou determinados cargos que serão preenchidos apenas por brasileiros natos, sendo excluídos os naturalizados e os estrangeiros, estes cargos encontram-se previstos no artigo 12, §3º da CF: § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) E professor, quais são os requisitos de acesso aos cargos públicos? Esses requisitos devem estar previstos sempre em Lei. Além disso, o edital do concurso público deverá pautar-se pelos dispositivos legais correspondentes. Isto quer dizer que o edital do concurso poderá impor cláusulas que barrem determinados candidatos, por exemplo, em razão da altura ou da idade, desde que http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc23.htm#art12%C2%A73vii oab.estrategia.com | 317 199 317 exista EXPRESSA previsão em lei em sentido formal. Logo, um decreto ou ato administrativo não poderá prever este tipo de situações. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, editou a súmula nº 14, in verbis: Súmula 14: Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público. Professor, então é possível estabelecer limite de idade em concurso público? Sim, meus amigos, desde que seja justificável pela natureza do cargo a ser ocupado, como por exemplo, um policial militar, devendo necessariamente existir previsão legal e não apenas no edital. É o que estabelece a súmula 683 do STF: Súmula 683 - STF - O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. No mesmo sentido, temos o seguinte julgado, recente, do STF: O estabelecimento de limite de idade para inscrição em concurso público apenas é legítimo quando justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. [Tese definida no ARE 678112 RG, rel. min. Luiz Fux, P,J. 25-4-2013, DJE de 17-5-2016, Tema 646.] Existe também a situação trazida pela Súmula 266, do STJ, na qual, o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deverá ser exigido apenas na posse e não na inscrição para o concurso público. Súmula 266 - O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público. Mas professor, e no caso do requisito de idade? Quando deverá ser comprovada? O STF, neste particular, entende que o momento adequado para apresentar e comprovar o requisito da idade, seria na inscrição no certame, não se aplicando a súmula 266 do STJ neste caso. Vejamos a ementa que dá sustento à esta tese: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EMno mundo fático. Além disso, como, salvo expressa disposição em contrário (por exemplo, em crimes próprios), as leis penais se destinam a todos, e na omissão pura há um dever geral de agir imposto a qualquer pessoa, por isso, nestes crimes não haverá qualquer obrigação de enfrentar o perigo diante da situação concreta (ex.: art. 135 do CP – omissão de socorro). b) Omissivos impróprios ou impuros: Primeiramente quero que vocês entendam que na verdade, não se trata de classificação dada a um ou outro crime, mas tão somente de forma criada pela doutrina para se imputar, a título de dolo ou culpa, quaisquer resultados previstos na lei através de ação (ex.: arts. 121, 129 e 163), a aqueles que possuírem um dever específico de evitar esses resultados, e de enfrentar o perigo (garantidores – art. 13 do CP), caso venham a se omitir. Os garantidores responderão, caso se omitam, dolosa ou culposamente pelos resultados produzidos na situação concreta, ou seja, vão responder pelos crimes previstos no código penal por ação, e pelos resultados gerados na situação concreta, mas CUIDADO!!! Isso só ocorrerá numa questão concreta, desde que haja a concreta possibilidade de ação. Vamos agora analisar quem são esses tais garantidores que caracterizam as omissões improprias que acabamos de estudar, e de acordo com o art. 13, § 2º, do CP, consideram-se garantidores: b.1) quem por lei possua o dever de proteção cuidado ou vigilância: Como vocês sabem, essa alínea é a mais importante e abrangente no que tange aos garantidores, pois engloba ascendentes, descendentes, cônjuges e irmãos (todos mutuamente), tutores e curadores e, ainda, funcionários públicos com esses deveres específicos (médico, bombeiro e policial). Amigos, embora haja divergência e você possa até já ouvido coisa diferente por aí, não se engane, para a maioria da doutrina, o funcionário público só é garantidor, tendo a obrigação de enfrentar perigo e responder por resultados, durante o efetivo exercício da sua função. Fora dele, é pessoa comum que pode responder apenas por omissão de socorro (art. 135 do CP). oab.estrategia.com | 317 20 317 b.2) quem de outra forma se obrigou a evitar resultados: Percebam que essa alínea engloba os contratos privados (segurança particular, babá, professora, salva-vidas do clube), e ainda os acordos de vontade, mesmo que informais. b.3) quem com seu comportamento criar o risco de ocorrência do resultado: Nesse caso, estamos falando de qualquer pessoa que, dolosa ou culposamente, criar uma situação de risco para terceiros torna-se garantidor, e deverá enfrentar o perigo para evitar esse resultado. Para a prova... Com isso, concluímos esse breve estudo dos famosos crimes omissivos e suas espécies, omissivos próprios ou puros e omissivos impróprios ou impuros, temas que diversas vezes foram cobrados na nossa prova de 1ª Fase da OAB Teoria do Erro Galera, vamos agora entrar em dois dos temas mais interessantes, e ao mesmo tempo complexos, do Direito Penal, a famosa Teoria do Erro!!! Nós sabemos o quanto estes temas são importantes e muito cobrados no exame da OAB, bem como em todos os tipos de concurso público, e por isso, precisamos analisar com muito cuidado todas as espécies de de erro previstas em nosso ordenamento, bem como suas consequências práticas, muito abordadas nas questões de prova. Então, mãos à obra, e vamos começar a desmistificar esse tema tão interessante!!! Introdução No que tange às espécies de erro, nosso ordenamento adotou, a partir da teoria normativa pura da culpabilidade, que já estudamos anteriormente, a vertente chamada teoria limitada da culpabilidade. oab.estrategia.com | 317 21 317 Através desta teoria (limitada) há três espécies de erros essenciais, assim chamados pois se relacionam com os elementos essenciais integrantes do conceito de crime, quais sejam: - Erro de tipo incriminador (art. 20 do CP) - Erro de tipo permissivo (art. 20, § 1º, do CP) - Erro de proibição (art. 21 do CP). Além disso, também precisamos lembrar que há também os chamados erros acidentais, que são assim chamados por serem relacionados a falhas, acidentes, no momento de realização da conduta típica, são eles: - Erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º, do CP) - Erro de execução ou aberratio ictus (art. 73 do CP) - Aberratio criminis (art. 74 do CP). Erros Essenciais a) Erro de tipo incriminador (art. 20, caput, do CP) Art. 20 CP - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. De forma bastante simples, podemos dizer que o erro de tipo incriminador é aquele que incide nos elementos objetivos que compõem o tipo penal, ou seja, quando o agente se equivoca a respeito da situação fática que está realizando ao cometer o crime. Logo, neste erro, ao cometer o crime age acreditando estar fazendo outra coisa (Ex.: Transporta um pacote com cocaína pensando se tratar de farinha de trigo). O erro de tipo incriminador irá sempre afastar o dolo, permitindo que o agente responda pela forma culposa se o erro for evitável, produto de falta de cuidado, ou, ainda, afastar o dolo e também a culpa se o erro for inevitável, tornando o fato atípico. b) Erro de tipo permissivo (Art. 20, § 1º, do CP) oab.estrategia.com | 317 22 317 No código penal o erro de tipo permissivo, também chamado de erro suis generis por parte da nossa doutrina, está previsto da seguinte forma: Descriminantes putativas Art. 20 § 1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. O erro de tipo permissivo é aquele que incide sobre elementos integrantes de um tipo penal autorizador, por isso permissivo, ou seja, incide sobre elementos que compõem uma excludente de ilicitude (ex.: agressão na legítima defesa), gerando a chamada descriminante putativa. Fiquem atentos!!! Pois, como dissemos, este erro é chamado por parte da doutrina nacional de erro suis generis, devido as suas caraterísticas e consequências bastante peculiares. Como dica, podemos dizer que, de acordo com a Teoria Limitada da Culpabilidade, adotada em nosso ordenamento, o erro de tipo permissivo terá basicamente as mesmas consequências do erro de tipo comum (incriminador), quais sejam, sempre afastar a responsabilidade por dolo, podendo punir a forma culposa do crime se o erro for evitável, produto de falta de cuidado, ou afastar também a responsabilidade por culpa, se o erro for inevitável, excluindo assim o crime e isentando o agente de pena. Nas hipóteses de erro de tipo permissivo evitável, o agente responderá pela forma culposa do crime por meio da chamada culpa imprópria, já que nessa situação há dolo na conduta (o agente quer atingir o suposto agressor), mas esse dolo será afastado para punir “impropriamente” a forma culposa do crime. Podemos resumir as consequências deste erro tão importante da seguinte forma, montando um pequeno quadro, como fizemos no erro de tipo incriminador, mas que neste erro torna-se ainda mais útil, devido às suas características tão peculiares no que tange as consequências que o CP previu para as descriminastes putativas fáticas, principalmente aplicadas a hipótese conhecida como Legítima Defesa Putativa: oab.estrategia.com | 317 23 317 Amigos, precisamos ressaltar que a famosa culpa imprópria, produto do erro de tipo permissivo, é a única hipótese no nosso direito penal em que se admite falar em tentativa de crime “culposo”. Isso ocorre, por exemplo, quando, acreditando estar agindo em legítima defesa (legítima defesa putativa), o agente, com dolo de matar o suposto agressor, errao disparo e este sobrevive, havendo assim uma tentativa de homicídio doloso, mas afasta-se o dolo em razão do erro de tipo permissivo, punindo, assim, a tentativa de homicídio (doloso), mas na forma culposa. c) Erro de proibição (Art. 21 do CP) Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminui-la de um sexto a um terço. Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. Podemos perceber que o erro de proibição ocorre quando o agente não conhece o caráter ilícito, proibido, do seu comportamento, ou seja, erra a respeito da proibição daquilo que faz, atua sem o conhecimento da ilicitude de seus atos. Importante lembrar que, o erro de proibição é separado ainda pela doutrina em direto, quando o agente acredita de forma direta que sua conduta simplesmente não está proibida, ou indireto, quando, para pensar que seu comportamento não é proibido, o agente acredita erroneamente que existe uma norma permitindo seu ato naquela situação (ex.: acredita que há uma norma que lhe autorize agir em eutanásia – erro de permissão). Mas fiquem tranquilos pois essa classificação não interfere em nada nas consequências do erro de proibição, e dificilmente irá influenciar no gabarito das questões na nossa prova. Vocês podem perceber que, como o potencial conhecimento da ilicitude é um elemento da culpabilidade, fundamental para o juízo de reprovação, as consequências do erro de proibição, que incide nesse elemento serão: - Afastar a culpabilidade e o crime, isentando de pena (erro inevitável); - Reduzir a pena de 1/6 a 1/3 (erro evitável). Podemos ver os seguintes exemplos para o erro de proibição que, inclusive, já foram objeto de questões na nossa prova: - O caso do holandês que usa drogas no Brasil; a eutanásia em familiar desenganado; filha pensa que pode ficar com as verbas previdenciárias da mãe após a morte desta; alguns crimes ambientais. oab.estrategia.com | 317 24 317 Em suma, sobre o erro de proibição, assim como fizemos com os demais erros essenciais: oab.estrategia.com | 317 25 317 Aula 03 Concurso de Criminis Trata-se de assunto diretamente relacionado à dosimetria da pena privativa de liberdade, sem relação com o cálculo em si, mas sim com situações em que o caso concreto apresente vários crimes cometidos pelo agente, para se definir a espécie de concurso, e a forma de se aplicar a pena, por isso, é assunto muito cobrado nas nossas provas! oab.estrategia.com | 317 26 317 Definição Podemos, de forma bastante simples, dizer que o concurso de crimes ocorre quando o agente realiza vários crimes, idênticos ou diferentes, por meio de várias condutas (concurso material ou crime continuado) ou por meio de uma só conduta (concurso formal), sendo que, de acordo com a espécie de concurso de crime ocorrida, será definida a forma de aplicação da pena para os crimes praticados. Vejam que esta é a razão pela qual este tema é tão cobrado na nossa prova de 1ª fase, e também de 2ª Fase, já que de acordo com a espécie de concurso de crimes, reconhecida no caso concreto apresentado, o juiz deverá definir a forma de aplicação da pena, e isto, muitas vezes será apresentado a você de forma ERRADA, impondo assim uma pena maior do que a efetivamente devida no caso narrado. Por isso, devemos ficar atentos as caraterísticas de cada espécie de concurso de crimes, para afastar a aplicação de pena mais severa e pedir que seja aplicada a espécie correta, e com isso diminuir a pena. Espécies de Concurso de Crimes a) Concurso material (art. 69 do CP) Trata-se da modalidade mais simples de concurso de crimes e ocorre quando o agente realiza vários crimes idênticos (concurso material homogêneo) ou diferentes (concurso material heterogêneo) por meio de várias condutas independentes, não havendo necessidade de qualquer relação entre os crimes, as vítimas, motivação etc. Nesse caso, aplica-se a pena de cada um dos crimes separadamente, somando-as (sistema do cúmulo material) e, portanto, na nossa prova, muitas vezes o caso concreto vai falar em concurso material, somando-se as penas, para que a tese defensiva seja exatamente afastá-lo, evitando assim a soma das pena. b) Concurso formal perfeito ou próprio (art. 70, 1ª parte, do CP) Aqui a situação é bem diferente, e o concurso formal perfeito ocorre quando o agente, por meio de uma só conduta, gera vários crimes idênticos (homogêneo), ou diferentes (heterogêneo), possuindo unidade de desígnio, ou seja, um único objetivo, que pode ser um único dolo, gerando vários resultados, ou mesmo gerar vários resultados através de uma única conduta descuidada (culpa). Atenção, pois trata-se de uma ótima tese defensiva, já que, nesse caso, aplica-se a pena de um só crime, qual seja o mais grave, aumentada de 1/6 a 1/2 (sistema da exasperação). oab.estrategia.com | 317 27 317 Ex.: Alguém dispara para matar seu desafeto, atinge o alvo, mas acaba acertando também um terceiro; um motorista avança o sinal de trânsito, bate no carro e acaba matando 2 pessoas. c) Concurso formal imperfeito ou impróprio (art. 70, 2ª parte, do CP) Esta outra modalidade de concurso formal ocorre quando, por meio de uma só ação, o agente gera vários crimes, porém com dolos independentes em relação a cada crime, ou seja, atua com desígnios autônomos. Como dissemos no concurso material, aqui também podemos ter como tese defensiva o afastamento dessa modalidade de concurso de crimes, já que nesses casos aplica-se a pena de cada um dos crimes separadamente, somando-as, da mesma forma que ocorre no concurso material (sistema do cúmulo material). Ex.: Explodir uma bomba em um automóvel para matar 3 pessoas. d) Crime continuado (art. 71 do CP) Vamos agora abordar o conhecido crime continuado, que ocorre quando, por meio de várias condutas, o agente realiza inúmeros crimes, desde que todos sejam da mesma espécie (mesmo artigo – STF), e todos sejam realizados em circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução semelhantes. Percebam que essa é mais uma tese defensiva a ser utilizada por nós, pois nesse caso, para evitar a aplicação no concurso material, e afastar a soma das penas, por uma ficção jurídica, considera-se como se os vários crimes fossem um só, realizado em continuidade, para se aplicar uma só pena aumentada de 1/6 a 2/3 (sistema da exasperação). Ex.: A caixa de supermercado que retira quantia de dinheiro do caixa por vários dias, nos mesmos horários, onde trabalha. Responde por um único furto, com sua pena aumentada/ Um arrastão em que vários furtos são praticados e o sujeito responde por um só crime com a pena aumentada, ao invés de somadas. Quando, em situação de crime continuado, preenchidos os seus requisitos básicos, houver ainda pluralidade de vítimas e violência ou grave ameaça as pessoas em todas as condutas, ocorre o chamado crime continuado específico, e neste caso a pena poderá ser aumentada de 1/6 até o triplo (Art. 71, parágrafo único, do CP). Ex.: serial killer, chacina, arrastão para roubos. A Súmula 605 do STF perdeu aplicação e nada impede utilizar o crime continuado para crimes contra a vida, porém na chamada modalidade específica, em que o crime continuado irá gerar aumento de pena de até o triplo. Súmula 659 do STJ - Crime Continuado - Determina valores específicos para aumento de pena de acordo com o número de crimes De acordo com o STF, o intervalo máximo de tempo entre cada uma das condutas no crime continuado será de 30 dias. Acima disso afasta-se o crime continuado, aplicando-se o concurso material e a soma das penas. Em concurso formal perfeito(art. 70, 1ª parte) e no crime continuado, o valor da pena aumentada no caso concreto jamais poderá exceder o equivalente à soma das penas oab.estrategia.com | 317 28 317 aplicadas de forma independente. Caso isso venha a ocorrer, com base nas penas concretamente aplicadas em uma situação fática, afasta-se o aumento, realizando-se a soma das penas definidas no caso prático (Concurso material benéfico – art. 70, parágrafo único, do CP). Concurso de Agentes e Crimes Próprios O concurso de pessoas é tema muito cobrado no exame de ordem, tanto na 1a fase quanto na 2a fase Penal, e um dos pontos preferidos do examinador é a relação existente com uma classificação específica de crimes, qual seja, os crimes próprios e as formas de realização destes crimes por vários agentes, em situação de concurso de pessoas. Para entendermos melhor a relação dos crimes próprios com o concurso de pessoas, tema que recorrentemente aparece nas nossas provas, faremos a seguir um pequeno resumo do assunto, para que você possa relembrar um pouco dos principais aspectos da coautoria e da participação Concurso de Agentes De acordo com o art. 29 do CP, nosso ordenamento adotou a teoria monista temperada, pela qual autor, coautor e partícipe respondem pelo mesmo crime, embora cada um tenha sua pena individualizada e calculada separadamente, respondendo, portanto, na medida de sua culpabilidade. Não podemos esquecer que há algumas exceções à teoria monista previstas na parte especial do nosso Código Penal, em que se possibilita que coautores respondam por crimes diferentes, por exemplo, no crime de aborto, em que a mãe realiza o aborto em si mesma ou autoriza que outrem realize o aborto nela: Nesta hipótese, enquanto a mãe responderá pelo crime de autoaborto (art. 124 do CP), seu coautor, aquele que realizar a conduta de aborto, não responderá pelo mesmo crime, mas sim pelo crime de aborto com consentimento da gestante (art. 126 do CP). Autoria Teoria do domínio do fato: autor é aquele que possui o domínio final sobre os fatos, ou seja, que possui as “rédeas da situação”, podendo modificar ou mesmo impedir a ocorrência do resultado, independentemente da realização ou não do verbo núcleo do tipo penal (STF – posição majoritária). Logo, para esta teoria, partícipe será todo aquele que colaborar com o fato principal do autor, porém de forma acessória e não essencial, sem domínio sobre os fatos. Obs.: Nos crimes culposos, para delimitação da autoria, adota-se, majoritariamente, a teoria extensiva, pela qual, todo aquele que, de qualquer forma, colaborar para o resultado através de sua falta de cuidado será considerado autor do fato. oab.estrategia.com | 317 29 317 Coautoria Pessoal, para que possamos compreender corretamente a coautoria precisamos saber que se trata apenas de uma autoria conjunta, comum, em que cada um dos agentes, tendo domínio do fato, concorre para a prática do crime, desde que interligados por um acordo de vontades chamado liame subjetivo. A coautoria pode se dar quando os coautores realizam pessoalmente e conjuntamente toda a conduta típica, ou ainda quando ocorre a chamada divisão de tarefas, em que cada um dos agentes desempenha uma função essencial para a empreitada criminosa, possuindo assim o domínio sobre o final dos fatos (domínio funcional do fato). Independentemente da tarefa realizada por cada coautor, havendo o liame subjetivo e sendo cada tarefa essencial, todos irão responder pelo mesmo crime, de acordo com a teoria monista adotada pelo CP (art. 29). Porém, cada um terá sua pena calculada individualmente e na medida de sua culpabilidade. Por fim, precisamos lembrar que, a maioria da doutrina admite falar em coautoria nos crimes culposos, já que nesses crimes pode haver um acordo de vontades para realização conjunta de uma conduta descuidada, imprudente, que venha a gerar um resultado típico culposo, bem como também se admite, majoritariamente, a coautoria em crimes omissivos. Participação Galera, agora que já estudamos a autoria, a coautoria, e suas diversas características, ficará muito mais fácil a gente compreender a participação, que nada mais é do que uma colaboração dolosa no fato principal do autor, mediante acordo de vontades (liame subjetivo), porém, sem o domínio do fato e, por isso, de forma acessória à conduta do autor, sendo que, de acordo com a Teoria Monista adotada pelo CP, o partícipe responderá pelo mesmo crime que o autor do fato. No que tange à participação, nosso ordenamento adotou a teoria da acessoriedade limitada, pela qual, para se imputar um crime ao partícipe, a conduta principal do autor deverá ser típica e ilícita; logo, a consequência prática para questões concretas de prova será que, havendo exclusão de ilicitude na conduta do autor, afasta-se o crime também do partícipe. Ex.: O partícipe que emprestou a arma para um agente cometer homicídio também será beneficiado pela exclusão da ilicitude, se este autor acabar praticando a conduta em legítima defesa. Formas de participação Há 3 formas de participação reconhecidas em nosso ordenamento, sendo que, a participação pode ser considerada como moral através do induzimento (criar a ideia, a vontade na cabeça do autor) ou instigação (ampliar a vontade preexistente do autor quanto ao cometimento do crime), ou ainda do chamado auxílio moral (dicas, conselhos), e haverá participação material através do auxílio material (meios e modos de execução, instrumentos, armas, local). oab.estrategia.com | 317 30 317 Classificação de Crimes quanto ao sujeito ativo Este grupo de classificação se refere ao sujeito ativo, logo vamos classificar os crimes quanto a quem pode praticar a conduta típica, e assim ficará bem simples pra gente guardar estes conceitos: a) Crime comum: é a regra geral para os crimes, sendo aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, não havendo restrições ou exigências no tipo penal quanto ao sujeito ativo (ex.: art. 121 do CP). b) Crime próprio: é aquele em que o tipo penal exige características específicas do sujeito ativo, ou seja, são crimes que, via de regra, só podem ser praticados por quem possua essas características exigidas pelo tipo, logo são crimes “próprios de determinada categoria de pessoas”. De acordo com o art. 30 do CP, é possível imputar um crime próprio a quem não possua as características exigidas pelo tipo, isso ocorre quando este atuar como coautor ou partícipe, ou seja, em concurso de pessoas com quem possua as características exigidas pelo tipo. Exatamente aqui, reside o ponto de cobrança mais importante pra sua prova! As características próprias do sujeito ativo, exigidas pelo crime próprio, são consideradas elementares (elementos integrantes do caput) de caráter pessoal destes crimes, devendo, de acordo com o art. 30 do CP, comunicar-se a todos os participantes do fato, desde que sejam do seu conhecimento (Ex.: Homem pode responder por infanticídio – art. 123 do CP – se ajudar a mãe a matar o filho, logo após o parto sob influência do estado puerperal). Considerações Finais Muito bem, galera, fechamos nosso estudo de alguns dos principais temas de DIREITO PENAL, aqui na Jornada do Futuro Advogado OAB - XL Exame de Ordem, e aqui abordamos diversos assuntos de grande relevância para nossa prova de 1ª Fase do Exame de Ordem, e a seguir, temos uma lista de questões que envolvem os temas tratados nas nossas aulas. Bora treinar!!! Espero vocês na nossa 2a Fase de Direito Penal !!! Forte abraço e até lá!!! Prof. Cristiano Rodrigues (Instagram: @profcristianorodrigues) oab.estrategia.com | 317 31 317 DIREITO CONSTITUCIONAL Introdução Olá, alunos do Estratégia OAB! Sejam bem-vindos! Hoje estudaremos um tema de alta incidência em provas de Constitucional da OAB! Preparados? O encontro de hoje será destinado para revisãoem Direito Constitucional. Preparei um resumo completo sobre esse assunto, que disponibilizo a seguir. Bons estudos a todos! :) Aula 01 Direito Individuais e Coletivos # Liberdade de Pensamento x Direito de Resposta - A Constituição garante a liberdade de expressão. No entanto, a liberdade de expressão não pode ser usada para a prática de atividades ilícitas ou para a prática de discursos de ódio, contra a democracia ou contra as instituições. (art. 5º, IV da CRFB/88) - Direito de resposta é aplicável em relação a todas as ofensas, independentemente de elas configurarem ou não infrações penais. (art. 5º, V da CRFB/88) - Deverá ser sempre proporcional, ou seja, veiculada no mesmo meio de comunicação utilizado pelo agravo, com mesmo destaque, tamanho e duração. # Liberdade de Crença e Consciência - É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. (art. 5º, VI a VIII da CRFB/88) - Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. - Lembrar que o requisito é cumulativo: 1. recusar-se a cumprir obrigação legal; e 2. cumprir a prestação alternativa fixada pela lei. oab.estrategia.com | 317 32 317 # Inviolabilidade Domiciliar - A regra é inviolabilidade do lar! Mas, temos algumas exceções. (art. 5º, XI da CRFB/88) - Com consentimento do morador: a qualquer hora, não precisa de autorização judicial. - Sem consentimento do morador: (i) a qualquer hora em casa de flagrante delito ou desastre, ou ainda para prestar socorro; (ii) sob ordem judicial, apenas durante o dia. # Direito de Reunião - Deve ser exercício com fins pacíficos e sem armas; (art. 5º, XVI da CRFB/88) - Necessidade apenas de prévio aviso à autoridade competente (não precisa de autorização); - Não poderá frustrar outra reunião convocada anteriormente para o mesmo local; - Protegido por MS e não HC. # Associação - Condições para existência: Pluralidade de pessoas, surgimento de um ato de vontade dos associados, presença da estabilidade na união. (art. 5º, XVII e XIX da CRFB/88) - Deve ter fins lícitos; - Vedada a de caráter militar; - Independe de autorização estatal; - Dissolução compulsória da associação somente ocorre por decisão judicial que tenha transitado em julgado. Contudo, para ter sua atividade suspensa, basta uma simples decisão judicial (sem trânsito em jugado). # Direito à Informação - Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. (art. 5º, XXXIII da CRFB/88) - Objetiva resguardar o direito de conhecimento de informações públicas ou particulares. # Direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (art. 5º, XXXVI da CRFB/88) - São instrumentos de segurança jurídica trazidos pelo Constituinte que visam impedir leis ou atos normativos de retroagirem para prejudicar situações já estabelecidas ou reconhecidas. oab.estrategia.com | 317 33 317 # Princípio da Intranscendência da Pena - Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. (art. 5º, XLV da CRFB/88) - Esse princípio impede que uma pessoa que não tenha cometido um crime, cumpra pena pela a autora do delito. # Extradição - Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; (art. 5º, LI da CRFB/88) - Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; Link de Questões: CLICA AQUI Remédios Constitucionais # Habeas Corpus - Objetivo é cessar uma ameaça ou coação à liberdade de locomoção do indivíduo, diante de um ato coator praticado com ilegalidade ou abuso de poder. (art. 5º, LXVIII da CRFB/88) - Caráter preventivo ou repressivo. - Legitimados ativos: qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira. - Só pode ser impetrado a favor de pessoa natural. - Legitimados passivos: autoridade pública; pessoa privada. - Advogado não é indispensável. - Isento de custas. # Mandado de Segurança - Proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data - Princípio da Subsidiariedade. (art. 5º, LXIX da CRFB/88) - Sem dilação probatória. - Repressivo ou preventivo. https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/1167df7c-7582-42cf-b1d9-f06e84aa1d0a/?per_page=1&page=17 oab.estrategia.com | 317 34 317 - Legitimados Ativos: Todas as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil; Ministério Público; Alguns órgãos públicos (órgãos de grau superior), na defesa de suas prerrogativas e atribuições; As universalidades (que não chegam a ser pessoas jurídicas) reconhecidas por lei como detentoras de capacidade processual para a defesa de seus direitos (Ex: massa falida/ espólio). - Não há condenação ao pagamento dos honorários advocatícios (ônus de sucumbência). - Há custas processuais. # Mandado de Segurança Coletivo - Legitimados Ativos: organização sindical; entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. (art. 5º, LXX da CRFB/88) - A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. (Súmula 629 STF) - A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. (Súmula 630 STF) # Mandado de Injunção - Falta de norma regulamentadora que inviabilize o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. (art. 5º, LXXI da CRFB/88) - Quando uma norma de eficácia limitada da Constituição não for regulamentada. - Legitimados Ativos: Qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira. - Legitimados Passivos: Autoridade que se omitiu à proposição da lei ou ato normativo. - Não há isenção de custas. - Pressupostos: 1. Falta de norma que regulamente uma norma constitucional programática propriamente dita ou que defina princípios institutivos ou organizativos de natureza impositiva; 2. Nexo de causalidade entre a omissão do legislador e a impossibilidade de exercício de um direito ou liberdade constitucional ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 3. O decurso de prazo razoável para elaboração da norma regulamentadora (retardamento abusivo na regulamentação legislativa). # Mandado de Injunção Coletivo - Legitimados Ativos: Ministério Público; Partido Político com representação no Congresso Nacional; Organização Sindical, Entidade de classe ou Associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano; Defensoria Pública. - Corrente Não Concretista: a decisão apenas realizará uma recomendação ao legislador. oab.estrategia.com | 317 35 317 - Corrente Concretista: o Judiciário deve adotar uma postura ativa, ou seja, não basta reconhecer a omissão legislativa, é necessário