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1 CONCURSO DE PESSOAS 4a EDIÇÃO/2024 1. DEFINIÇÃO 3 2. REQUISITOS 5 2.1. PLURALIDADE DE AGENTES CULPÁVEIS 5 2.2. RELEVÂNCIA CAUSAL E JURÍDICA DAS CONDUTAS 5 2.3. VÍNCULO SUBJETIVO ou CONCURSO DE VONTADES 6 2.4. UNIDADE DE INFRAÇÃO PENAL PARA TODOS OS AGENTES (NATUREZA JURÍDICA DO CONCURSO DE PESSOAS) 7 3. AUTORIA 9 3.1. TEORIAS SOBRE AUTORIA (CONCEITOS DE AUTOR) 9 3.1.1. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO 12 3.1.2. JURISPRUDÊNCIA E TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO 13 3.1.3. TEORIA DAS AÇÕES NEUTRAS 14 3.2. ESPÉCIES DE AUTORIA 15 3.2.1. AUTORIA MEDIATA 15 3.2.2. AUTORIA MEDIATA 15 3.2.3. AUTORIA DE DETERMINAÇÃO (Zaffaroni) 17 3.2.4. AUTOR DE ESCRITÓRIO 18 3.2.5. TEORIA DO DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO (ROXIN) 18 3.2.6. AUTORIA COLATERAL ou PARALELA 19 3.2.7. AUTORIA INCERTA 19 3.2.8. AUTORIA IGNORADA 20 3.2.9. AUTORIA ACESSÓRIA ou SECUNDÁRIA ou AUTORIA COLATERAL COMPLEMENTAR 20 3.2.10. AUTORIA DE RESERVA 20 3.2.11. AUTORIA SUCESSIVA 20 3.2.12. AUTORIA POR CONVICÇÃO 20 4. COAUTORIA 20 4.1. ESPÉCIES DE COAUTORIA 20 4.1.1. COAUTORIA CONJUNTA 20 4.1.2. COAUTORIA ADITIVA 21 4.1.3. COAUTORIA PARCIAL OU FUNCIONAL 21 4.1.4. COAUTORIA DIRETA OU MATERIAL 21 4.1.5. COAUTORIA SUCESSIVA 21 4.1.6. COAUTORIA ALTERNATIVA 21 5. PARTICIPAÇÃO (ANIMAS SOCII) 22 5.1. REQUISITOS 23 5.2. TEORIAS QUANTO À PUNIÇÃO DO PARTÍCIPE 23 5.3. ESPÉCIES DE PARTICIPAÇÃO 23 5.3.1. PARTICIPAÇÃO EM CADEIA, PARTICIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO OU PARTICIPAÇÃO MEDIATA 24 5.3.2. PARTICIPAÇÃO SUCESSIVA 24 2 5.3.3. PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO 24 5.3.4. PARTICIPAÇÃO NEGATIVA OU CONIVÊNCIA 25 5.3.5. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA 25 5.3.6. PARTICIPAÇÃO INÓCUA 26 6. CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES OMISSIVOS 26 7. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA OU DESVIO SUBJETIVO DA CONDUTA 27 8. COMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS 28 8.1.ELEMENTARES 28 8.2. CIRCUNSTÂNCIAS 28 8.3. DA (IN)COMUNICABILIDADE 28 9. CASOS DE IMPUNIBILIDADE 29 3 1. DEFINIÇÃO Art. 29 do CP. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (TEORIA UNITÁRIA) Trata-se de pluralidade subjetiva, ou seja, da pluralidade de sujeitos ativos da conduta - criminosos (concursus delinquentium) e não se confunde com o concurso de crimes (concursus delictorum), tema atribuído à teoria da pena. Segundo Cleber Masson (2020, p. 425), concurso de pessoas é a colaboração empreendida por duas ou mais pessoas para a realização de um crime ou de uma contravenção penal. CRIMES UNISSUBJETIVOS ou MONOSSUBJETIVOS ou DE CONCURSO EVENTUAL O delito pode ser praticado por uma ou várias pessoas associadas. O tipo penal não exige que a conduta seja praticada por mais de uma pessoa e, quando praticado por mais pessoas, haverá concurso eventual. É a regra no CP (exs.: arts. 121, 155, 157, 213 CP). CRIMES PLURISSUBJETIVOS OU DE CONCURSO NECESSÁRIO Excepcionalmente, o próprio tipo penal exige a pluralidade de agentes, em concurso necessário. O crime nunca será praticado por apenas uma pessoa. Trata-se da exceção. Nos crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário, podemos encontrar condutas:1 ● Paralelas (ex. associação criminosa) ● Divergentes ou contrapostas (ex. rixa) ● Convergentes (ex. bigamia) 📌 OBSERVAÇÃO Para efeitos de quantidade para se formar um número mínimo (para os casos em que a lei exige número mínimo), não importa se todos os membros que integram o crime são imputáveis. Assim, já decidiu o STJ que “(...) para a configuração da majorante do concurso de agentes, exige-se, apenas, a presença do concurso de duas ou mais pessoas, inexistindo na lei de regência - art. 157, §2º, II do CP - qualquer ressalva ou restrição sobre tratar-se ou não de agente imputável” (STJ, 6ªT., HC 150.853, j. 04/08/2015). 🚨JÁ CAIU Sobre os crimes unissubjetivos, a prova para Promotor de Justiça do Estado de São Paulo (Ano: 2022; Banca Própria) considerou incorreta a seguinte assertiva: os crimes unissubjetivos são aqueles que podem ser 1 Coleção Sinopses para Concursos. Direito Penal Parte Geral. Ed. 11 - Juspodvm. 2021 4 praticados por uma só pessoa, não admitindo a coautoria. Os indivíduos que concorrem para o crime são chamados de: autor/coautor e partícipe. Enquanto na coautoria, há a divisão dos atos executórios, ou seja, todos executam, de alguma maneira, o mesmo crime e, por isso, são considerados autores do mesmo delito, na participação, o agente concorre para o crime sem praticar o núcleo do tipo penal. 2 ⚠ ATENÇÃO O concurso de pessoas demanda adesão à vontade do concorrente até a consumação (depois da consumação, a adesão pode configurar crime autônomo). Ex. Favorecimento real. 2. A participação na modalidade de co-autoria sucessiva, em que o partícipe resolve aderir à conduta delituosa após o início da sua execução, exige, além do liame subjetivo comum a todo concurso de agentes, que a adesão ocorra antes da consumação do delito. (STJ, REsp n. 1.449.266/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe de 26/8/2015.) Excepcionalmente, a contribuição pode ser prestada depois da consumação do crime, mas desde que tenha havido ajuste prévio (STJ). 4. Por oportuno, registre-se, ao contrário do que sustenta a impetração, mesmo que o paciente não tenha sido o responsável pela efetuação dos disparos de arma de fogo que culminaram no óbito de uma das vítimas, deve responder como coautor pelo roubo seguido de morte. 5. Isso porque ficou bem demonstrada, na espécie, a existência de liame subjetivo e ajuste prévio do paciente com os demais agentes, assumindo ele também o risco, com a participação na empreitada delituosa, de que alguma vítima fosse morta em virtude de disparo de arma. (STJ, HC n. 185.167/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 15/3/2011, DJe de 8/2/2012.) (...) o liame subjetivo entre os agentes pode surgir tanto de um acordo prévio de vontades como também pela aderência de vontades, em que não há anterior ajuste, mas existe a consciência do segundo agente de que coopera para a ação comum que resultará na violação do bem jurídico protegido pela norma penal. (STJ, APn 629/RO) ◾ CAUSALIDADE FÍSICA E PSÍQUICA No concurso de pessoas, a contribuição causal física por si só é insuficiente. Sendo assim, é indispensável a presença do elemento subjetivo - vontade e consciência de agir em comum. Observa-se que este elemento não necessita necessariamente do “acordo prévio”. Na lição de Bitencourt :3 “A consciência de colaborar na realização de uma conduta delituosa pode faltar no verdadeiro autor, que, aliás, pode até desconhecê-la, ou não desejá-la, bastando que o outro agente deseje 3BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1 - 26. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. ebook. p. 1225. 2 Coleção Sinopses para Concursos. Direito Penal Parte Geral. Ed. 11 - Juspodvm. 2021 5 aderir à empresa criminosa. Porém, ao partícipe é indispensável essa adesão consciente e voluntária, não só na ação comum, mas também no resultado pretendido pelo autor principal.” 2. REQUISITOS Cleber Masson (2020, p.425), afirma que o concurso de pessoas depende de 5 requisitos: 2.1. PLURALIDADE DE AGENTES CULPÁVEIS4 O concurso de pessoas depende de pelo menos duas pessoas, e, consequentemente, de ao menos duas condutas penalmente relevantes. Como dito, tais condutas podem ser principais, no caso de coautoria, ou então uma principal e uma acessória, praticadas pelo autor e pelo partícipe, respectivamente. Os coautores ou partícipes, devem ser culpáveis, ou seja, dotados de culpabilidade, sendo a culpabilidade dos envolvidos fundamental, sob pena de caracterização da autoria mediata. No concurso de pessoas, não basta a mera pluralidade de agentes, mas que todos os agentes sejam culpáveis. 📌 OBSERVAÇÃO UNIDADE DELITIVA: é necessário que os agentes pratiquem o mesmo crime ou os mesmos crimes. Do contrário, teremos crimes diferentes, aplicando a cada um o seu próprio crime. 2.2. RELEVÂNCIA CAUSAL E JURÍDICA DAS CONDUTASPela aplicação da teoria da equivalência dos antecedentes causais, deve-se ter a contribuição efetiva de mais de um agente, ou seja, a relação de causa e efeito entre cada conduta e o resultado deve ter eficácia causal. Essa contribuição não precisa ser unicamente a contribuição material, mas pode ser a intelectual. 4MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 425-426. 6 Segundo Cleber Masson (2020, p. 427), não pode ser considerado autor ou partícipe quem assume em relação à infração penal uma atitude meramente negativa, quem não dá causa ao crime, quem não realiza qualquer conduta sem a qual o resultado não teria se verificado. A participação inócua, que em nada concorre para a realização do crime, é irrelevante para o Direito Penal. A relevância causal depende de uma contribuição prévia ou concomitante à execução, isto é, anterior à consumação. A concorrência posterior à consumação configura crime autônomo, mas não concurso de pessoas. Ressalta-se que a contribuição pode até ser concretizada após a consumação, desde que tenha sido ajustada previamente. Para André Estefam (2022, p. 403), “a relação de causalidade somente pode ser considerada como requisito para a figura do concurso de pessoas em crimes materiais ou de resultado, vez que nos delitos formais e de mera conduta não se exige qualquer ligação ou liame entre a conduta do agente e algum resultado naturalístico (este, inclusive, inexiste nos delitos de simples atividade).” Pela peculiaridade dos crimes permanentes, em que a consumação se protrai no tempo, enquanto o agente não interrompe a sua conduta, a participação ocorre enquanto perdurar a fase de consumação. A doutrina traz o seguinte exemplo: “quem se associa ao grupo de criminosos que havia anteriormente sequestrado a vítima, passando a vigiá-la no cativeiro, na espera do recebimento da vantagem, passa a concorrer para o crime de extorsão mediante sequestro”.5 2.3. VÍNCULO SUBJETIVO ou CONCURSO DE VONTADES É necessário um acordo de vontade entre os agentes, que pode ser anterior ou concomitante à prática criminosa. Cleber Masson (2020, p. 428) afirma que os agentes devem revelar vontade homogênea, visando a produção do mesmo resultado. É o que se convencionou chamar de princípio da convergência. Assim, existe coautoria ou participação somente dolosa em crime doloso; e coautoria culposa em crime culposo. Não há participação culposa em crime doloso ou participação dolosa em crime culposo. Ausente o vínculo subjetivo, inexiste concurso de pessoas, devendo cada um responder pela sua própria ação ou omissão. 📌 OBSERVAÇÃO O vínculo subjetivo não depende de prévio ajuste entre as partes (pactum sceleris), bastando a ciência de um agente no tocante ao fato de concorrer para uma conduta de outrem (scientia sceleris ou scientia maleficii), chamada pela doutrina de consciente e voluntária cooperação, vontade de participar, adesão a vontade de outrem ou concorrência de vontades .6 🚨JÁ CAIU Sobre o prévio ajuste, na prova para Promotor de Justiça do Estado de São Paulo (Ano: 2022; Banca Própria), foi considerada correta a seguinte assertiva: o prévio ajuste entre os agentes não se constitui em requisito necessário para a existência do concurso de agentes. 6 MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 428. 5 Coleção Sinopses para Concursos. Direito Penal Parte Geral. Ed. 11 - Juspodvm. 2021 7 ⚠ ATENÇÃO Faltando liame subjetivo, desaparece o concurso de pessoas, podendo configurar: AUTORIA COLATERAL ou INCERTA. CONCURSO DE AGENTES AUTORIA COLATERAL OU INCERTA Pluralidade de agentes e de conduta Pluralidade de agentes e de conduta Relevância causal das condutas Relevância causal das condutas Liame subjetivo entre os agentes Não há liame subjetivo entre os agentes. (v) Distingue-se, dogmaticamente, a coautoria da denominada Autoria Colateral, que se define pela ausência de vínculo subjetivo entre vários agentes, que, simultaneamente, produzem um resultado típico – em regra culposo, como, v. g., em delitos de trânsito; (vi) a ausência de elementos indiciários do conluio entre os agentes obsta a caracterização da justa causa para o recebimento da denúncia que impute prática criminosa em coautoria ou participação. (Inq 3674, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 14-09-2017 PUBLIC 15-09-2017) 2.4. UNIDADE DE INFRAÇÃO PENAL PARA TODOS OS AGENTES (NATUREZA JURÍDICA DO CONCURSO DE PESSOAS) Trata-se de uma consequência jurídica frente às outras condições. Todos os concorrentes respondem penalmente pelomesmo crime. Quanto à unidade de infração penal e sua natureza jurídica, existem algumas teorias que tratam sobre o tema. Vejamos: TEORIA UNITÁRIA ou MONISTA ou MONÍSTICA ou IGUALITÁRIA Autor e partícipe respondem pelo mesmo crime, conforme o art. 29 do CP. Todos os coautores e partícipes se sujeitam a um único tipo penal: há um único crime com diversos agentes. Isso não quer dizer que receberão a mesma pena, ao contrário, pois a pena será aplicada namedida da culpabilidade de cada agente. A teoria unitária guarda profunda relação com a teoria da equivalência dos antecedentes (CP, art. 13, caput), segundo a qual se considera causa do resultado todo e qualquer fator que para ele tenha contribuído, ainda que minimamente. De modo semelhante, a infração considera-se produto da conduta de cada um, independentemente do ato praticado, desde que ele tenha tido alguma relevância causal para o resultado. É a regra no Direito brasileiro. 📌 OBSERVAÇÃO Segundo Luiz Regis Prado, o CP adotou a teoria monista de forma matizada ou temperada, já que estabeleceu certos graus de participação e um verdadeiro reforço do princípio constitucional da individualização da pena. 8 Conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt, “Para o sistema unitário clássico desenvolvido, fundamentalmente, na Itália, todo aquele que concorre para o crime causa-o em sua totalidade e por ele responde integralmente. Embora o crime seja praticado por diversas pessoas que colaboram de maneira distinta, todos respondem na qualidade de autor. O crime é o resultado da conduta de cada um e de todos, indistintamente. Essa concepção parte da teoria da equivalência das condições necessárias à produção do resultado. No entanto, o fundamento maior dessa teoria é político-criminal, que prefere punir igualmente a todos os participantes de uma mesma infração penal.”7 TEORIA PLURALISTA ou PLURALÍSTICA ou CUMPLICIDADE DO CRIME DISTINTO ou AUTONOMIA DA CUMPLICIDADE A cada um dos agentes se atribui uma conduta, razão pela qual cada um responde por um delito autônomo. Haverá tantos crimes quanto sejam os agentes que concorrem para o fato. Cada agente responde pelo seu crime. Para essa teoria, temos vários crimes distintos, seja para autores, seja para partícipes. Há exemplos excepcionais dessa teoria em nosso Código Penal: são as “exceções pluralistas à teoria monista”. Temos alguns exemplos: ▸ Aborto (gestante responde pelo crime do art. 124 e o médico responde pelo art. 126); ▸ Crime de contrabando ou descaminho e o crime de facilitação ao descaminho (crime cometido pelo funcionário público); ▸ Na Corrupção, o corruptor comete corrupção ativa – art. 333 –, e o funcionário público corrompido, corrupção passiva – art. 317. ⚠ ATENÇÃO8 Na precisa lição de Cezar Bitencourt, “a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. À pluralidade de agentes corresponde a pluralidade de crimes. Existem tantos crimes quantos forem os participantes do fato delituoso.”1 Seria como se cada autor ou partícipe tivesse praticado a sua própria infração penal, independentemente da sua colaboração para com os demais agentes. TEORIA DUALISTA Para essa teoria, haveria uma infração penal para os autores e outra paraos partícipes. Manzini, defensor da mencionada teoria, argumentava que “se a participação pode ser principal e acessória, primária e secundária, deverá haver um crime único para os autores e outro crime único para os chamados cúmplices stricto sensu. A consciência e vontade de concorrer num delito 8 Greco, Rogério. Curso de Direito Penal: artigos 1º a 120 do código penal. v.1. Disponível em: Minha Biblioteca, (25th edição). Grupo GEN, 2023. 7 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1 - 26. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. ebook. p. 1223. 9 próprio confere unidade ao crime praticado pelos autores; e a de participar no delito de outrem atribui essa unidade ao praticado pelos cúmplices.”9 Os autores respondem por um crime mais grave e os partícipes por outro menos grave. Crime único para autores principais (participação primária) e outro crime único para os autores secundários/partícipes (participação secundária). Adotado no Brasil de forma excepcional. Ex. Art. 29,§1° e §2° do CP, que trata da participação de menor importância, possui solução assemelhada à proposta pela presente teoria (o autor será enquadrado diretamente no tipo penal incriminador, p. ex., art. 121, e aquele que contribuiu de modo reduzido, no art. 121 c/c o art. 29, § 1º, impondo-se-lhe pena menor). TEORIA MISTA Foi proposta por Francisco Carnelutti. “O direito concursal é uma soma de delitos singulares, cada um dos quais pode ser chamado delito em concurso. Entre o delito em concurso e o concursal há a mesma diferença que existe entre a parte e o todo. E o traço característico do primeiro reside em que ele não constitui uma entidade autônoma, mas elemento de um delito complexo que é o concursal "10 3. AUTORIA 3.1. TEORIAS SOBRE AUTORIA (CONCEITOS DE AUTOR) TEORIAS UNITÁRIAS TEORIA SUBJETIVA ou UNITÁRIA (conceito subjetivo) Todo aquele que concorre para o crime é seu autor. Não existe distinção entre autor e partícipe. Assim, todo aquele que, de alguma forma, contribui para a produção do resultado é autor. A pena é aplicada na medida da culpabilidade de cada agente, Tem como fundamento a teoria da equivalência dos antecedentes causais. Teoria adotada pelo Código Penal TEORIA EXTENSIVA (Mezger) Não distingue autor do partícipe, mas permite o estabelecimento de graus diversos de autoria. Assim, todos aqueles que concorrem para o mesmo evento são autores. No entanto, a depender da contribuição temos graus diversos de autoria. Tem como fundamento a teoria da equivalência dos antecedentes causais. 10 MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 429. 9 Greco, Rogério. Curso de Direito Penal: artigos 1º a 120 do código penal. v.1. Disponível em: Minha Biblioteca, (25th edição). Grupo GEN, 2023. 10 TEORIAS DIFERENCIADORAS TEORIA OBJETIVA ou DUALISTA Estabelece clara distinção entre autor e partícipe. Traz um conceito restritivo de autor. Divide-se em: a) TEORIA OBJETIVO-FORMAL (CONCEITO RESTRITIVO) AUTOR: realiza o núcleo do tipo. Executa, total ou parcialmente, a conduta que realiza o tipo. PARTICIPE: concorre sem realizar o núcleo do tipo. COAUTORIA: conjuntamente realizam o núcleo do tipo – princípio da imputação recíproca. Concepção majoritariamente adotada. Exposição de motivos do Código Penal – item 25 (adotou teoria objetivo formal) 📌 OBSERVAÇÃO: não explica as questões que envolvem a autoria mediata. b) TEORIA OBJETIVO-MATERIAL (CONCEITO EXTENSIVO) AUTOR: contribui de forma mais efetiva para a concorrência do resultado (sem necessariamente praticar o núcleo do tipo) PARTICIPE: concorre de forma menos relevante TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO (CONCEITO OBJETIVO- SUBJETIVO) Elaborada por Hans Welzel, é com Claus Roxin que a teoria do domínio do fato ganhou sua expressão mais acabada. “Enquanto para Welzel a teoria do domínio do fato seria um pressuposto (requisito) material para determinação da autoria, para Roxin essa teoria consistiria em um critério para delimitação do papel do agente na prática delitiva (como autor ou partícipe). Assim, para Roxin, a teoria representou uma forma de distinguir autor de partícipe. Roxin não utilizou a teoria para encontrar responsabilidade penal onde ela não existe. Usou apenas para diferenciar o papel desempenhado por cada agente no delito. ”11 A teoria surgiu para diferenciar o autor do executor do crime. AUTOR : é quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem decide a sua12 forma de execução, seu início, cessação e demais condições. PARTÍCIPE: aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, não exerça domínio sobre a ação. Na concepção de Roxin, o domínio do fato pode se dar de 3 formas: a) Domínio da ação (autor imediato): o autor realiza pessoalmente os elementos do tipo. 12SANCHES (2020), pag. 459. 11SANCHES (2020), pag. 459 11 b) Domínio da vontade (autor mediato): é autor aquele que domina a vontade de um terceiro que é utilizado como instrumento. c) Domínio funcional do fato (autor funcional): em uma atuação conjunta (divisão de tarefas) para a realização de um fato, é autor aquele que pratica um ato relevante na execução (não na fase preparatória) do plano delitivo global. Para Sanches, ainda há o controle final do fato: a) aquele que, por sua vontade, executa o núcleo do tipo (autor propriamente dito); b) aquele que planeja a empreitada criminosa para ser executada por outras pessoas(autor intelectual); c) aquele que se vale de um não culpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa para executar o tipo, utilizada como seu instrumento (autor mediato). TEORIA EXTENSIVA13 AUTOR: Todo aquele que concorre para o crime COAUTOR: É a pluralidade de autores TEORIA RESTRITIVA AUTOR: O sujeito que realiza o verbo nuclear COAUTOR: O sujeito que pratica atos de execução PARTÍCIPE: Auxílio moral ou material, fora dos casos acima TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO AUTOR: O sujeito que detém o domínio da ação ou da vontade COAUTOR: O indivíduo que possui o domínio funcional PARTÍCIPE: Auxílio moral ou material, fora dos casos acima 🚨JÁ CAIU Sobre as teorias do concurso de pessoas, no concurso para Delegado de Polícia do Estado da Paraíba (Ano: 2022; CEBRASPE) foi cobrada a seguinte questão, a qual transcrevemos na íntegra, pois trabalha com diversas teorias mencionadas acima: A, B e C são atores. Pelo fato de B obter o papel de personagens de maior destaque, secretamente A o inveja e despreza. No intuito de livrar-se de B, A troca as balas de festim por munição real do revólver de C, que, ao disparar em cena de novela contra B, causa sua morte. Nesse caso, a) segundo a teoria objetivo-material, C poderá ser enquadrado na autoria imprópria em relação ao homicídio de B. b) com base na teoria objetivo-formal, A poderá ser considerado autor mediato do homicídio de B. (correta) 13Estefam, André Araújo L. Direito Penal - Vol. 1. Disponível em: Minha Biblioteca, (11th edição). Editora Saraiva, 2022. P. 406 12 c) conforme a teoria do domínio do fato, C seria considerado partícipe do homicídio de B. d) A e C agiram em autoria colateral, sendo que A será considerado mandante e C responderá culposamente. e) houve autoria incerta, e A e C responderão por tentativa de homicídio, pois, quanto à tentativa, existia certeza, mas, quanto à ocorrência do resultado, havia dúvida. 3.1.1. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO “Dada a necessidade de distinguir as figuras do autor e do partícipe, Roxin desenvolveu uma tese inovadora, calcada na premissa de que autor é a figura central no acontecer típico. A participação, nessa medida, tanto material quanto moral (induzimento ou instigação), configura uma forma de extensão da punibilidade, que só se caracteriza quando o sujeito não é autor, isto é, não ocupa essa posição central ou de protagonismo na realização da figura típica; o partícipe é, destarte, uma figura lateral, coadjuvante. A teoria do domínio do fato deriva, portanto, da tesecentral de que autor é a figura central no acontecer típico. (ESTEFAM, 2022)”. A teoria do domínio do fato tem o objetivo de diferenciar o autor do partícipe, não servindo para imputar a responsabilidade penal. A teoria se expressa concretamente nas seguintes hipóteses :14 a) Domínio da ação (autoria imediata ou direta): Segundo Estefam, “há domínio da ação quando o sujeito realiza pessoalmente todos os elementos do tipo, consciente de que o faz. Trata-se do autor imediato ou direto. Isto é, o sujeito que realiza a conduta descrita no tipo penal, tendo total domínio sobre a configuração central do fato.” b) Domínio da vontade (autoria mediata ou indireta): “ocorrendo quando alguém, embora sem realizar a conduta típica, se vale de um terceiro como mero instrumento de sua vontade.” “Para Pierangeli e Zaffaroni, contudo, a teoria do domínio do fato, no que tange à autoria mediata, somente tem lugar quando o sujeito se utiliza de outra pessoa que age sem dolo, atipicamente ou justificadamente, sem incluir, portanto, os casos de emprego de pessoas atuando sem culpabilidade (inculpavelmente). Segundo eles, “a falta de reprovabilidade da conduta do interposto não dá o domínio do fato ao determinador”395. Nesses casos, há a figura da instigação, que é, para eles, espécie de participação. Uma das consequências práticas desse ponto de vista é a seguinte: “Há começo de execução, portanto, ato executivo ou tentativa, quando o determinador que tem o domínio do fato inicia a determinação do interposto, ainda que não consiga determiná-lo, posto que aí começa a configuração do fato, mas o mesmo não se pode ser dito a respeito do caso em que o interposto somente será inculpável”15 c) Domínio funcional do fato (coautoria): aplica-se “aos casos de coautoria ou autoria conjunta/compartilhada. Este ocorre quando duas ou mais pessoas dividem tarefas na realização de um plano criminoso, individualmente desempenhando uma função determinante em sua realização. Os sujeitos não detêm, cada qual, o domínio total do fato criminoso, mas assumem o controle sobre a tarefa que lhe foi atribuída, como num roubo a banco, em que os sujeitos compartilham as responsabilidades, incumbindo-se um deles de dominar os seguranças e os clientes, o outro de render os funcionários, enquanto um terceiro subtrai o numerário de caixas e cofres.” 15 Estefam, André Araújo L. Direito Penal - Vol. 1. Disponível em: Minha Biblioteca, (11th edição). Editora Saraiva, 2022. P. 423 14Estefam, André Araújo L. Direito Penal - Vol. 1. Disponível em: Minha Biblioteca, (11th edição). Editora Saraiva, 2022. P. 421 13 Delitos aos quais não se aplica a teoria do domínio do fato16 ✓ Delitos de dever (ou de violação de dever), “que são aqueles em que o legislador fundamenta a maior punibilidade do fato na ofensa a um dever especial imposto ao agente (como ocorre nos crimes próprios, isto é, os que exigem uma qualidade especial do sujeito ativo). É o caso, por exemplo, do peculato (CP, art. 312), da corrupção passiva (CP, art. 317), da concussão (CP, art. 316).” ✓ Delitos de mão própria ou atuação pessoal, que são “aqueles nos quais há a infração de um dever personalíssimo (como no falso testemunho – CP, art. 342). O autor somente será aquele que realizar a conduta descrita no tipo, de modo que qualquer tipo de contribuição prestada por outrem colocará este na condição de partícipe.” ✓ Delitos culposos, “pois não se pode admitir uma ideia de autoria baseada em domínio do fato se o indivíduo não atua dolosamente, não tendo consciência e vontade de produzir o resultado.” 🚨JÁ CAIU Na prova para Delegado da Polícia Federal (Ano: 2021; CEBRASPE) foi considerada incorreta a seguinte assertiva: A teoria do domínio do fato permite, isoladamente, que se faça uma acusação pela prática de crimes complexos, como o de sonegação fiscal, sem a descrição da conduta. 3.1.2. JURISPRUDÊNCIA E TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO A teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si só, para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo. Não há como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva. Em decorrência disso, também não é correto, no âmbito da imputação da responsabilidade penal, partir da premissa ligada à forma societária, ao número de sócios ou ao porte apresentado pela empresa para se presumir a autoria, sobretudo porque nem sempre as decisões tomadas por gestor de uma sociedade empresária ou pelo empresário individual, - seja ela qual for e de que forma esteja constituída - implicam o absoluto conhecimento e aquiescência com os trâmites burocráticos subjacentes, os quais, não raro, são delegados a terceiros. STJ. 6ª Turma. REsp 1854893-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 08/09/2020 (Info 681) .17 A teoria do domínio do fato não permite que a mera posição de um agente na escala hierárquica sirva para demonstrar ou reforçar o dolo da conduta. Do mesmo modo, também não permite a condenação de um agente com base em conjecturas. Assim, não é porque houve irregularidade em uma licitação estadual que o Governador tenha que ser condenado 17 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A teoria do domínio do fato não permite, isoladamente, que se faça uma acusação pela prática de qualquer crime, eis que a imputação deve ser acompanhada da devida descrição, no plano fático do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado delituoso. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 02/06/2022 16 Estefam, André Araújo L. Direito Penal - Vol. 1. Disponível em: Minha Biblioteca, (11th edição). Editora Saraiva, 2022. P. 424 14 criminalmente por isso. STF. 2ª Turma. AP 975/AL, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/10/2017 (Info 880) .18 Segundo o STF, não se pode invocar a teoria do domínio do fato, pura e simplesmente, sem nenhuma outra prova, citando de forma genérica o diretor estatutário da empresa para lhe imputar um crime fiscal que teria sido supostamente praticado na filial de um Estado-membro onde ele nem trabalha de forma fixa. Em matéria de crimes societários, a denúncia deve apresentar, suficiente e adequadamente, a conduta atribuível a cada um dos agentes, de modo a possibilitar a identificação do papel desempenhado pelos denunciados na estrutura jurídico-administrativa da empresa. Não se pode fazer uma acusação baseada apenas no cargo ocupado pelo réu na empresa. STF. 2ª Turma. HC 136250/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/5/2017 (Info 866)19 1. Malgrado a responsabilidade penal relativamente à prática de crimes que envolvam sociedades empresárias ou que sejam de autoria coletiva, sobretudo aqueles de conteúdo que exigem o cumprimento de obrigações tributárias, como ocorre com o descaminho, promova grandes discussões tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é preciso divisar a atuação do indivíduo que efetivamente pratica o crime ou concorre para que ele ocorra, daquele que não possui, na cadeia delituosa, influência na produção do resultado lesivo. 2. Para se imputar determinada responsabilidade penal é necessária a descrição do nexo causal, isto é, não há como considerar que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva. 3. A simples invocação da teoria do domínio do fato não serve, por si só, para estabelecero nexo causal. Não há como presumir, pela circunstância de o indivíduo ser administrador de uma empresa, que todos os processos, todas as solicitações ou ordens judiciais que sejam dirigidas à empresa impliquem, caso descumpridas, sua responsabilidade no campo penal. Dito de outra maneira, é impositivo que se descreva, comprove ou demonstre, minimamente, que esse administrador, no caso concreto, teve ciência da ordem e que foi sua intenção embaraçá-la, situação que não ocorreu na espécie. 4. Recurso em habeas corpus provido para reconhecer a inépcia da denúncia. (RHC n. 109.037/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.) 3.1.3. TEORIA DAS AÇÕES NEUTRAS20 Segundo André Estefam, “trata-se de analisar os limites e os fundamentos da participação criminal, verificando se ações neutras, ou seja, comportamentos que constituam contribuição a fato ilícito alheio, os quais são praticados por meio de ações do cotidiano, em que o sujeito se limita a cumprir seu papel social sem dele desviar, devem resultar em punições criminais”. Segundo Luís Greco, ações neutras (ou cotidianas), são “aquelas contribuições a fato ilícito alheio que, à primeira vista, pareçam completamente normais”, ou melhor, “ações neutras seriam todas as contribuições a fato ilícito alheio não manifestamente puníveis” .21 21 https://carlosedoardo.com.br/questoes/cumplicidade-atraves-das-acoes-neutras/#_ftn1 20 Estefam, André Araújo L. Direito Penal - Vol. 1. Disponível em: Minha Biblioteca, (11th edição). Editora Saraiva, 2022. P. 427 19 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não se pode invocar a teoria do domínio do fato, pura e simplesmente, sem nenhuma outra prova. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 02/06/2022 18 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O superior hierárquico não pode ser punido com base na teoria do domínio do fato se não tiver sido demonstrado o dolo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 02/06/2022 15 Para Greco, “a questão das ações neutras deve ser solucionada no plano do tipo objetivo, mais propriamente no segundo componente da imputação objetiva, qual seja, no caráter juridicamente desaprovado do risco. Neste ponto é que entra o princípio da proporcionalidade, mas especificamente, o critério da idoneidade que Luís Greco propõe para solucionar o problema das ações cotidianas. Diz, em suma, que as ações neutras só podem ser puníveis se a proibição de sua realização se mostrar idônea para proteger o bem jurídico concreto, o que ocorrerá se a não-prática da ação proibida melhorar de forma relevante a situação desse bem jurídico. Assim, conforme Luís Greco, as contribuições que podem ser obtidas em qualquer outro lugar, de qualquer outra pessoa que age licitamente, sem maiores dificuldades para o autor principal, não podem considerar-se proibidas, porque tal proibição seria inidônea para proteger o bem jurídico concreto. Nesta hipótese, não seriam puníveis as ações neutras. Por outro lado, se a proibição melhorar de modo relevante a situação do bem jurídico, dificultando de alguma forma a sua lesão, já será ela legítima, e o risco criado juridicamente desaprovado. Neste caso, as ações neutras serão puníveis14”. Como exemplo, tem-se o famoso caso do taxista que leva o passageiro a determinado local, mesmo tendo ciência de que ele, passageiro, irá matar alguém, como de fato mata. Para Greco, “conduta do taxista não é punível, afinal, o passageiro poderia perfeitamente e sem qualquer dificuldade pegar outro táxi para levá-lo até o local onde praticou o homicídio. Sendo assim, a proibição da contribuição do taxista seria inidônea para proteger o bem jurídico concreto (a vida da vítima do homicídio), vale dizer, não melhoraria de modo relevante a proteção deste bem jurídico, inexistindo, assim, na conduta do taxista, risco juridicamente proibido (ou desaprovado).14” 3.2. ESPÉCIES DE AUTORIA 3.2.1. AUTORIA MEDIATA A autoria imediata é aquela em que o próprio agente executa o fato, realizando pessoalmente os elementos do tipo penal (autoria direta). Para tanto, pode o agente se utilizar de instrumentos para a execução do crime, seja um animal ou qualquer outro objeto (autoria indireta). Se, todavia, utilizar outra pessoa (não culpável) para a execução do crime, estará caracterizada a autoria mediata. Há quem utilize como sinônimo de autoria mediata a autoria indireta, não se aplicando a distinção entre autoria direta e indireta apontada acima.22 3.2.2. AUTORIA MEDIATA Aquele que, sem realizar diretamente a conduta típica, comete o crime por ato de interposta pessoa, utilizado como seu instrumento. Os elementos necessários para a realização do tipo penal devem ser reunidos na figura do autor mediato (“homem de trás”) e não no executor. Nos crimes próprios, o autor mediato deve possuir as qualidades específicas descritas no tipo. 22 Coleção Sinopses para Concursos. Direito Penal Parte Geral. Ed. 11 - Juspodvm. 2021 16 🚩 NÃO CONFUNDA: AUTOR MEDIATO ≠ PARTICIPE AUTOR MEDIATO PARTICIPE Sua conduta é principal Sua conduta é acessória Detêm o domínio do fato Não detêm o domínio do fato Ambos não realizam o núcleo do tipo Exemplificando: “A” convence o menor, “B”, a subtrair o carro de “C”. A conduta de “A” é principal. “A” tem o controle final do fato (autor mediato). “B”, menor, pede auxílio de “A” para subtrair o carro de “C”. A conduta de “A” é acessória. “A” não tem o controle final do fato. “A” é um partícipe. Na autoria mediata, embora haja pluralidade de sujeitos, prevalece o entendimento no sentido de que não há concurso de pessoas, pois o executor do crime é mero instrumento da vontade do agente. AUTOR MEDIATO AUTOR INTELECTUAL Vale-se de pessoa sem consciência, vontade ou culpabilidade para executar o crime planejado. Planeja o crime para ser executado por outros (com consciência, vontade e culpabilidade). Exemplificando: “A” planeja o crime para ser executado por “B”, menor inimputável. “A” é autor mediato. “A” planeja o crime para ser executado por “C”, maior imputável. “A” é autor intelectual. O Código Penal possui 5 hipóteses de aplicação de autoria mediata . Vejamos:23 ✓ Imputabilidade penal do executor por menoridade penal, embriaguez ou doença mental (art. 62. inc. III, CP); ✓ Coação moral irresistível (art. 22, CP); ✓ Obediência hierárquica (art. 22, CP); ✓ Erro de tipo escusável provocado por terceiro (art. 20, §2.º, CP); e ✓ Erro de proibição escusável provocado por terceiro (art. 21, caput, CP). Cleber Masson (2020, p. 438) afirma que além dessas hipóteses, há outros casos em que a autoria mediata pode ocorrer, como nos casos em que o agente atua sem dolo ou culpa, tais como na coação física irresistível, no sonambulismo e na hipnose. 23 MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 438. 17 🚨JÁ CAIU Sobre a autoria mediata, na prova para Defensor Público do Estado de São Paulo (Ano: 2023; Banca FCC) foi considerada correta a seguinte assertiva: “A autoria mediata pode ocorrer na coação moral irresistível por cabal domínio do fato através do domínio da vontade do coagido, inclusive em tráfico de drogas”. 📌 OBSERVAÇÕES ◾ AUTORIA MEDIATA E CRIMES CULPOSOS Segundo Rogério Sanches (2017, pág. 462), “autoria mediata não se coaduna com os crimes culposos, pois o resultado, nestes, é involuntário. Logo, não há possibilidade de o agente utilizar outrem como seu instrumento para a prática de um delito cujo resultado sequer assumiu o risco de produzir.” Esse também é o mesmo motivo pelo qual o crime culposo não admite tentativa. 🚨JÁ CAIU Sobre a autoria mediata e crimes culposos, na prova para Promotor de Justiça da Bahia (Ano: 2023, Banca CESPE/CEBRASPE) foi consideradacorreta a seguinte assertiva: “Autoria mediata é incompatível com o crime culposo”. ◾ AUTORIA MEDIATA E CRIMES PRÓPRIOS Segundo Sanches, “admite-se, desde que o autor mediato reúna as condições pessoais exigidas pelo tipo do autor imediato”. ◾ AUTORIA MEDIATA E CRIMES DE MÃO PRÓPRIA Segundo Sanches, não é possível, visto que o tipo penal determina diretamente quem deve ser o sujeito ativo. 🚨JÁ CAIU Sobre a autoria mediata e crimes de mão própria, na prova para Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais (Ano: 2021;FUNDEP) foi considerada incorreta a seguinte assertiva: É possível a autoria mediata em crimes de mão própria. 3.2.3. AUTORIA DE DETERMINAÇÃO (Zaffaroni) Figura criada para resolver a lacuna doutrinária que surge com a situação de não se admitir autoria mediata nos crimes de mão própria, bem como nos crimes próprios quando o autor mediato não reúne as qualidades exigidas no tipo. Na autoria de determinação, não se aplicam as formas de autoria, direta ou mediata, nem de participação. Segundo Sanches (2017, pág. 463), “o agente não é autor do crime, mas responde pela determinação para o crime por exercer, sobre o fato, domínio equiparado à autoria.” Cleber Masson (2020, p. 440) afirma que deve ser imputado ao autor de determinação o resultado produzido, pois a ele de qualquer modo concorreu, em consonância com a regra prevista no art. 29, caput, do CP. 18 3.2.4. AUTOR DE ESCRITÓRIO O agente se utiliza de pessoa que atua dentro de uma estrutura de poder. Segundo Cleber Masson (2020, p. 440), é o autor do escritório o agente que transmite a ordem a ser executada por outro autor direto, dotado de culpabilidade e passível de ser substituído a qualquer momento por outra pessoa, no âmbito de uma organização ilícita de poder. André Estefam (2022, p. 426) ressalta que nesse instituto ”convivem o autor mediato (que é o sujeito que emite a ordem, dá o comando, manda e desmanda em determinado aparato estruturado de poder) e o autor imediato (que é o destinatário da ordem, o qual funciona como uma engrenagem na estrutura de poder ou um soldado no “exército” de comandados, muitas vezes sem nenhum contato direto com o autor mediato e sempre com a característica da fungibilidade)”. Ademais, elenca os seguintes pressupostos: ■ A existência de um grande aparato de poder, com estrutura verticalizada; ■ Uma atuação à margem do Estado de Direito (como ocorre em Estados Totalitários e grandes organizações criminosas); ■ A fungibilidade dos executores (ou destinatários da ordem). O que é a autoria de escritório? Nos termos de Zaffaroni: “Esta forma de autoria mediata pressupõe uma “máquina de poder”, que pode ocorrer tanto num estado em que se rompeu com toda a legalidade, como numa organização paraestatal (um Estado dentro do Estado), ou como uma máquina de poder autônoma “mafiosa”, por exemplo. Não se trata de qualquer associação para delinquir, e sim de uma organização caracterizada pelo aparato de seu poder hierarquizado, e pela fungibilidade de seus membros (se a pessoa determinada não cumpre a ordem, outro a cumprirá; o próprio determinador faz parte da organização). Serviria de exemplo a “SS” no nacional-socialismo alemão, ou um Estado totalitário que se vale de um agente, para cometer um crime no exterior. A particularidade que isto apresenta está em que aquele que dá a ordem está demasiadamente próximo do domínio do fato, para ser considerado um simples instigador, com a particularidade de que quando o determinador se encontra mais distante da vítima e da execução material do fato mais próximo ele está das suas fontes de decisão.”24 🚨JÁ CAIU Na prova para Delegado da Polícia Federal (Ano: 2021; CEBRASPE), foi considerada correta a seguinte assertiva: Conforme a autoria de escritório, tanto o agente que dá a ordem como o que cumpre respondem pelo tipo penal. 3.2.5. TEORIA DO DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO (ROXIN) Segundo Masson (2020, p. 441), essa teoria é apresentada por Claus Roxin - e funciona como a base do conceito de autoria de escritório fornecido por Eugenio Raúl Zaffaroni - para solucionar as questões inerentes ao concurso de pessoas nas estruturas organizadas de poder, compreendidas como aparatos à margem da legalidade. Nas organizações criminosas, não raras vezes é difícil punir os detentores do comando, situados no 24 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI; José Henrique.Manual de Direito Penal Brasileiro v.1. 8ª ed. RT, 2006. p.582-583 19 ápice da pirâmide hierárquica, pois tais pessoas não executam as condutas típicas. Ao contrário, utilizam-se de indivíduos dotados de culpabilidade para a prática dos crimes. (...) Nesse contexto, o penalista alemão tem como ponto de partida a teoria do domínio do fato, e amplia o alcance da autoria mediata, para legitimar a responsabilização do autor direto do crime, bem como do seu mandante, quando presente uma relação de subordinação entre eles, no âmbito de uma estrutura organizada de poder ilícito, situada às margens do Estado. 🚨JÁ CAIU Sobre a teoria do domínio da organização, na prova para Delegado de Polícia do Mato Grosso do Sul (Ano: 2021; FAPEC), foi considerada incorreta a seguinte assertiva: A ideia de domínio da organização, conforme sustentada por Roxin, pode perfeitamente ser aplicada no âmbito empresarial para responsabilizar gerentes ou diretores, como coautores, pelos crimes cometidos por funcionários a eles diretamente vinculados, pois a teoria do domínio do fato permite atribuir a autoria àquele que desempenha posição de chefia dentro de uma organização, independentemente da existência ou não de absoluto controle sobre os subordinados. 3.2.6. AUTORIA COLATERAL ou PARALELA Dois ou mais agentes, sem liame subjetivo (um ignorando a contribuição do outro) – não há concurso de agentes), concentram suas condutas para o cometimento da mesma infração penal. Ex.: Fulano e Beltrano, um ignorando a presença do outro, escondem-se esperando Sicrano para matá-lo. Surgindo a vítima, os dois disparam, atingindo Sicrano. Sicrano morre em razão do disparo de Fulano. Solução: cada um responde de acordo com a sua conduta (Fulano – homicídio; Beltrano – tentativa de homicídio). (v) Distingue-se, dogmaticamente, a coautoria da denominada Autoria Colateral, que se define pela ausência de vínculo subjetivo entre vários agentes, que, simultaneamente, produzem um resultado típico – em regra culposo, como, v. g., em delitos de trânsito; (STF, Inq 3674) 1. PARA QUE SE CONFIGURE O CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS, COMO PREVISTA NO ART. 155, PARAGRAFO 4., IV, DO CP, E NECESSARIO, PELO MENOS, QUE OS CO-PARTICIPANTES TENHAM UMA CONSCIENTE COMBINAÇÃO DE VONTADES NA AÇÃO CONJUNTA. PORTANTO, AO DESCREVER O FURTO QUALIFICADO PELA SUPRA-REFERIDA CIRCUNSTANCIA, DEVE O ACUSADOR SALIENTAR, PELO MENOS, QUE OS CO-PARTICIPANTES PRATICARAM O FATO MEDIANTE ACORDO DE VONTADES, POIS, DO CONTRARIO, PODE O RÉU, OU SEU DEFENSOR, VISLUMBRAR, NA DESCRIÇÃO EM QUE SE OMITIU O PORMENOR, UM CASO DE AUTORIA COLATERAL, QUE E A EM QUE UM AUTOR IGNORA A CONDUTA DO OUTRO. 2. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL CONHECIDO E PROVIDO PARA ANULAR O PROCESSO E ORDENAR AO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU QUE DE CUMPRIMENTO AO ART. 384 DO C.P. PENAL. (RE 80159, Relator(a): ANTONIO NEDER, Primeira Turma, julgado em 03/09/1976, DJ 08-10-1976 PP-08742 EMENT VOL-01037-01 PP-00220 RTJ VOL-00080-03 PP-00822) 3.2.7. AUTORIA INCERTA Dois ou mais agentes, sem liame subjetivo, concorrem para o mesmo resultado, porém não há como identificar o real causador. Ex.: Fulano e Beltrano, um ignorando a presença do outro, escondem-se 20 esperando Sicrano para matá-lo. Surgindo a vítima, os dois disparam, atingindo Sicrano. Sicrano morre sem apurar qual disparo causou o resultado.Solução: condenar Fulano e Beltrano por tentativa, abstraindo-se o resultado, cuja autoria é incerta (in dubio pro reo). 3.2.8. AUTORIA IGNORADA Desconhece-se o autor do crime. 3.2.9. AUTORIA ACESSÓRIA ou SECUNDÁRIA ou AUTORIA COLATERAL COMPLEMENTAR Duas pessoasconcorrem para o mesmo fato, sem ter ciência disso, e o resultado é efeito da soma das condutas. As condutas isoladas não produziram o resultado. 3.2.10. AUTORIA DE RESERVA Durante a execução do crime, o agente aguarda para ver se será preciso a sua atuação. Poderá ser coautor ou partícipe, dependendo do caso. 3.2.11. AUTORIA SUCESSIVA Ocorre quando alguém ofende bem jurídico já afetado antes por outra pessoa. 3.2.12. AUTORIA POR CONVICÇÃO O agente pratica o delito tendo consciência da ilicitude do fato, mas deixa de observar a norma por convicção referente a questões de consciência, como no caso de crença religiosa. 4. COAUTORIA Segundo Rogério Sanches, “Verifica-se a coautoria nas hipóteses em que dois ou mais indivíduos, ligados subjetivamente, praticam a conduta (comissiva ou omissiva) que caracteriza o delito. A coautoria, em última instância, é a própria autoria delineada por vários indivíduos”25 4.1. ESPÉCIES DE COAUTORIA 4.1.1. COAUTORIA CONJUNTA “Todos os co-autores atuam, desde o princípio, conjuntamente, unindo esforços para alcançar o objetivo comum”.26 26 GOMES, Luiz Flávio. Conceito de co-autoria em direito penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 991, 19 mar. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8120. 25 CUNHA, Rogério Sanches.Manual de direito penal: parte geral (arts. 1° ao 120). 8. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020, pag. 467. 21 4.1.2. COAUTORIA ADITIVA “Várias pessoas participam da execução do delito, simultaneamente, porém desconhecendo-se ab initio qual delas efetivamente alcançará o resultado pretendido”9 4.1.3. COAUTORIA PARCIAL OU FUNCIONAL Segundo Masson (2020, p. 435), é aquele em que os diversos agentes praticam atos diversos, os quais, somados, produzem o resultado almejado. Exemplo: “A” segura a vítima enquanto “B” a esfaqueia, acarretando na sua morte. 4.1.4. COAUTORIA DIRETA OU MATERIAL27 Os agentes realizam atos iguais, visando a produção de resultado previsto em lei. Exemplo: “A” e “B” golpeiam “C” com uma faca, matando-o. 4.1.5. COAUTORIA SUCESSIVA Ocorre quando, após iniciada a conduta típica por um único agente, houver a adesão de um segundo agente à empreitada criminosa, sendo que as condutas praticadas por cada um, dentro de um critério de divisão de tarefas e união de desígnios, devem ser capazes de interferir na consumação da infração penal. 4.1.6. COAUTORIA ALTERNATIVA O resultado pode ser alcançado com a conduta de um dos agentes, mas será extensiva ao outro. 📌 OBSERVAÇÕES ■ COAUTORIA EM CRIME PRÓPRIO Segundo Sanches, é possível, tanto quando todos os agentes possuem a característica necessária para incidência da norma específica, quanto se apenas um tiver a característica, mas que seja de conhecimento dos demais. ■ COAUTORIA EM CRIME DE MÃO PRÓPRIA Segundo Sanches, “em regra, não comportam a coautoria, pois somente podem ser cometidos por determinado agente designado no tipo penal”.(CUNHA, 2020, pag. 468). EXCEÇÃO: falsa perícia praticada dolosamente por dois ou mais peritos em conluio. 27 MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 435. 22 🚩 NÃO CONFUNDA: CRIME PRÓPRIO ≠ CRIME DE MÃO PRÓPRIA CRIME PRÓPRIO CRIME DE MÃO PRÓPRIA O tipo penal exige qualidade ou condição especial do agente O tipo penal também exige qualidade ou condição especial do agente Admitem coautoria e participação. Só admite participação. Não admite coautoria pois trata-se de crime de conduta infungível (ou de atuação pessoal). 🚨JÁ CAIU Na prova para Promotor de Justiça do Estado da Bahia (Ano: 2018; CEFETBAHIA), a banca considerou correta a seguinte assertiva: A coautoria nos crimes próprios é possível quando o terceiro, que não é funcionário público, conhece essa especial condição do autor. ⚠ ATENÇÃO O que seria o fenômeno da Multidão Delinquente? Trata-se de uma forma sui generis de concurso de pessoas, como por exemplo, linchamentos em praça pública, saques de lojas, etc. Na lição de Cezar Roberto Bitencourt :28 A prática coletiva de delito, nessas circunstâncias, apesar de ocorrer em situação normalmente traumática, não afasta a existência de vínculos psicológicos entre os integrantes da multidão, caracterizadores do concurso de pessoas. Nos crimes praticados por multidão delinquente é desnecessário que se descreva minuciosamente a participação de cada um dos intervenientes, sob pena de inviabilizar a aplicação da lei. A maior ou menor participação de cada um será objeto da instrução criminal. Aqueles que praticarem o crime sob a influência de multidão em tumulto poderão ter suas penas atenuadas (art. 65, e, do CP). Por outro lado, terão a pena agravada os que promoverem, organizarem ou liderarem a prática criminosa ou dirigirem a atividade dos demais (art. 62, I, do CP). 5. PARTICIPAÇÃO (ANIMAS SOCII) Segundo Masson (2020, p. 442), é a modalidade de concurso de pessoas em que o sujeito não realiza diretamente o núcleo do tipo penal, mas de qualquer modo concorre para o crime. É, portanto, qualquer tipo de colaboração, desde que não relacionada à prática do verbo contido na descrição da conduta criminosa. A natureza jurídica da participação é uma das formas de adequação típica de subordinação mediata/indireta. 28 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1 - 26. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. ebook. p. 1265. 23 5.1. REQUISITOS29 ✓ Propósito de colaborar para a conduta do autor (principal); ✓ Colaboração efetiva, por meio de um comportamento acessório que concorra para a conduta principal. 5.2. TEORIAS QUANTO À PUNIÇÃO DO PARTÍCIPE TEORIA DA ACESSORIEDADE MÍNIMA Para punir o partícipe, basta que o fato principal seja típico. TEORIA DA ACESSORIEDADE MÉDIA ou LIMITADA (PREVALECE) Para punir o partícipe, basta que o fato principal seja típico e ilícito, independentemente da culpabilidade e da punibilidade do agente. TEORIA DA ACESSORIEDADE MÁXIMA (EXTREMADA) Para punir o partícipe, basta que o fato principal seja típico, ilícito e culpável. TEORIA DA HIPERACESSORIEDADE Para punir o partícipe, o fato principal deve ser típico, ilícito, culpável e punível. 🚨JÁ CAIU Na prova para Promotor de Justiça do Estado do Paraná (Ano: 2021; Banca Própria), foi considerada correta a seguinte assertiva: Segundo a teoria da acessoriedade limitada, a punibilidade da participação depende apenas de ação típica e não justificada do fato principal, não se exigindo que seja culpável. 5.3. ESPÉCIES DE PARTICIPAÇÃO30 PARTICIPAÇÃO MORAL PARTICIPAÇÃO MATERIAL Segundo Masson, “terceira pessoa a cometer uma infração penal''. Não há colaboração com meios materiais, mas apenas com ideias de natureza penalmente ilícitas.” Segundo Masson, “a conduta do sujeito consiste em prestar auxílio ao autor da infração penal.” INDUZIR: é fazer surgir na mente de outrem a vontade criminosa, até então inexistente. AUXILIAR: consiste em facilitar, viabilizar materialmente a execução da infração penal, sem realizar a conduta descrita pelo núcleo do tipo INSTIGAR: é reforçar a vontade criminosa que já existe na mente de outrem. Como ressalta Masson, “O auxílio pode ser efetuado durante os atos preparatórios ou executórios, 30 MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 442-443. 29 MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 442. 24 mas nunca após a consumação, salvo se ajustado previamente.” ● Auxílio posterior à consumação previamente ajustado: caracteriza participação. ● Auxílio posterior à consumação não ajustado antecipadamente: não configura participação, e sim o crime autônomo de favorecimento pessoal, definido no art. 348 do Código Penal. Masson pontua que o “induzimento e a instigação devem ser relacionados à prática de crime determinado e direcionados a pessoa ou pessoas determinadas” 🚨JÁ CAIU Na prova paraJuiz de Direito do Estado do Paraná (Ano: 2021; FGV) foi considerada incorreta a seguinte assertiva: na instigação ou determinação, o convencimento ou a mera sugestão são suficientes para agravar o crime, desde que casualmente eficazes; 📌 OBSERVAÇÕES ■ Só teremos participação se tivermos autoria. Isso porque a autoria é o ato principal. Dessa forma, se um sujeito instigar, induzir ou prestar auxílio a outro e este nada fizer, não teremos autoria e também não teremos participação. ■ Não existe participação culposa em crime doloso. Assim, o partícipe deve agir dolosamente. 5.3.1. PARTICIPAÇÃO EM CADEIA, PARTICIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO OU PARTICIPAÇÃO MEDIATA Ocorre quando alguém induz outrem a instigar terceira pessoa a praticar crime. Ex: “A” convence “B” a convencer “C” a matar “D”. 5.3.2. PARTICIPAÇÃO SUCESSIVA O mesmo agente é instigado, induzido ou auxiliado por duas ou mais pessoas, sem que estas tomem conhecimento umas das outras. 5.3.3. PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO O agente podia e devia agir para evitar o resultado, mas se omitiu, aderindo ao crime de outrem. Segundo LFG: PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO O partícipe não tem co-domínio do fato O autor tem total domínio do fato. 25 Para Damásio de Jesus, o omitente portador de dever jurídico de impedir o resultado é autor e não partícipe. 5.3.4. PARTICIPAÇÃO NEGATIVA OU CONIVÊNCIA O agente não tem qualquer vínculo com a conduta criminosa (não induziu, não instigou e não auxiliou), nem tampouco a obrigação de impedir o resultado (não é garantidor). Também chamado de concurso absolutamente negativo ou crimen silenti. 🚨JÁ CAIU Sobre o concurso absolutamente negativo, na prova para Promotor de Justiça do Estado de Goiás (Ano: 2019; Banca Própria) foi considerada correta a seguinte assertiva: No chamado concurso absolutamente negativo, o agente não tem o dever legal de evitar o resultado, tampouco adere à vontade criminosa do autor, motivo pelo qual não é punida a conivência. Na prova para Promotor de Justiça Substituto do Estado do Mato Grosso do Sul (Ano: 2018; Banca Própria), foi considerada incorreta a seguinte assertiva: O ordenamento jurídico brasileiro permite a responsabilização penal da participação negativa nos crimes ambientais, que ocorre quando o agente, mesmo que não tenha o dever de evitar o resultado, não adota medidas para fazer cessar a prática de infração penal que tomou conhecimento. ⚠ ATENÇÃO Não há participação, mas simples contemplação do crime. Ex: Fulano percebe que a casa do vizinho está sendo furtada. Fulano nada faz para impedir ou interromper o crime. Fulano não é garantidor da casa do vizinho. Fulano não induz, instiga ou auxilia o furtador. A omissão de Fulano é um indiferente penal. 5.3.5. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA Participação de menor importância é aquela de pouca relevância causal, devendo-se aferir no caso concreto, com base no critério da equivalência dos antecedentes (condítio sine qua non). Art. 29. § 1º - Se a participação for demenor importância, a pena pode ser diminuída de 1/6 sexto a 1/3. A minorante só tem aplicação para o PARTÍCIPE (não existe coautoria de menor importância). Não se aplica, segundo Masson (2020, p. 445), “ao autor intelectual, embora seja partícipe, pois, se arquitetou o crime, evidentemente a sua participação não se compreende como de menor importância” A redução da pena é faculdade do juiz ou direito subjetivo do réu? 1a Corrente (Mirabete): faculdade do juiz. Para Mirabete pode “o juiz deixar de aplicá-la, mesmo convencido da apoucada importância da contribuição causal para o delito.” 26 2a Corrente (Maioria da doutrina): direito subjetivo do réu. Para Bitenourt, “A faculdade resume-se ao grau de redução entre um sexto e um terço da pena. Reconhecida a participação de menor importância, a redução se impõe”. 5.3.6. PARTICIPAÇÃO INÓCUA Na lição de Cléber Masson: “É aquela que em nada contribuiu para o resultado. É penalmente irrelevante, pois se não deu causa ao crime é porque ele não concorreu. Exemplo: "A.' empresta uma faca para "B" matar "C': Precavido, contudo, "B" compra uma arma de fogo e, no dia do crime, sequer leva consigo a faca emprestada por "X: cuja participação foi, assim, inócua”.31 6. CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES OMISSIVOS32 CRIME OMISSIVO PRÓPRIO CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO COAUTORIA 1a Corrente (Mirabete): Não é possível. “Se dois agentes, diante de situação em que alguém se encontra em perigo, decidem não prestar socorro, embora pudessem fazê-lo sem risco pessoal, respondem individualmente pela omissão, sem que se caracterize o concurso de pessoas”. 2a Corrente (Bitencourt): É possível. “Se duas pessoas deixarem de prestar socorro a uma pessoa gravemente ferida, podendo fazê-lo, sem risco pessoal, praticarão, individualmente, o crime autônomo de omissão de socorro. Agora, se essas duas pessoas, de comum acordo, deixarem de prestar socorro, nas mesmas circunstâncias, serão coautoras do crime de omissão de socorro. O princípio é o mesmo dos crimes comissivos: houve consciência e vontade de realizar um empreendimento comum, ou melhor, no caso, de não realizá-lo conjuntamente"” Para Sanches (2020, p. 473), “Apesar de haver corrente em sentido contrário, nos parece perfeitamente possível a coautoria em crimes omissivos impróprios, desde que os vários garantes, com dever jurídico de evitar aquele determinado resultado, de comum acordo, deixem de agir.” PARTICIPAÇÃO 32SANCHES (2020), pag. 472. 31 MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 445. 27 Segundo Sanches (2020, p. 473), “admite-se. Dá-se por meio de atuação positiva que permite ao autor descumprir a norma que delineia o crime omissivo. É o caso do agente que induz o médico a não efetuar a notificação compulsória da doença de que é portador” Para doutrina majoritária, é possível. Sanches exemplifica: “JOÃO instiga ANTÔNIO a não alimentar o filho. ANTÔNIO se omite, como instigado. ANTÔNIO comete o crime de homicídio por omissão, já que tinha o dever jurídico de evitar o resultado (garante). JOÃO será partícipe”. 🚨JÁ CAIU Na prova para Juiz de Direito do Mato Grosso do Sul (Ano: 2020; FCC) a banca considerou correta a seguinte assertiva: Em matéria de concurso de pessoas, correto afirmar que admissível a coautoria nos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão. 7. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA OU DESVIO SUBJETIVO DA CONDUTA Para Sanches (2020, pág. 475), “percebe-se o desvio subjetivo de condutas entre os agentes, em que um dos concorrentes do crime pretendia integrar ação criminosa menos grave do que aquela efetivamente praticada”. Art. 29. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até 1/2 (metade), na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. Segundo Sanches, “a aplicação da pena relativa ao crime menos grave de que o agente quis participar tem como finalidade impedir a responsabilidade objetiva no concurso de pessoas, pois, se o crime mais grave não integrou a esfera volitiva do agente, não é possível lhe atribuir o resultado daí advindo. Na realidade, em virtude da ausência de liame subjetivo, sequer se pode considerar perfeito o concurso de pessoas, existente apenas sobre o delito menos grave.” Situações: ● O agente queria praticar o crime menos grave e o resultado mais grave não lhe é previsível: o agente responderá apenas pelo crime menos grave. ● O agente queria praticar o crime menos grave, mas o resultado é previsível: o agente responderá pelo crime menos grave e sobre a pena desse crime incidirá causa de aumento de pena (até metade). 🚨JÁ CAIU Sobre o desvio subjetivo de conduta, na prova para Promotor de Justiça Substituto do Estado do Mato Grosso do Sul (Ano: 2018; Banca Própria), foi considerada incorreta a seguinte assertiva: O desvio subjetivo de conduta 28 não éalcançado pelas disposições do Código Penal sobre concurso de pessoas. 8. COMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (participação impunível) 8.1.ELEMENTARES Essentialia delicti: são os elementos constitutivos do crime, como dados, fatos, elementos e condições que integram o tipo. Nota-se que peculiaridades que constituem em tese as circunstâncias podem se tornar elementos do tipo penal.33 8.2. CIRCUNSTÂNCIAS Também chamadas de “acidentais”: são os dados acessórios ao crime, dispensáveis para a configuração da figura penal básica, embora causem influência sobre a quantidade de pena. As circunstâncias ou elementares podem ter: a) CARÁTER NÃO PESSOAL (OBJETIVAS): são as que se relacionam com aspectos objetivos do crime, como os meios e modo de execução, tempo, ocasião e lugar, bem como com as qualidades da vítima. b) CARÁTER PESSOAL (SUBJETIVAS): são dados referentes ao agente e não ao fato, como os motivos do crime, qualidades específicas do autor e relações pessoais que possua com a vítima. 🚨JÁ CAIU Na prova para Promotor de Justiça do Estado do Paraná (Ano: 2014; Banca Própria), foi considerada correta a seguinte assertiva: As circunstâncias e condições que não forem de caráter pessoal se comunicam entre todos os sujeitos ativos do crime, sejam elas elementares, sejam elas circunstâncias do delito; 8.3. DA (IN)COMUNICABILIDADE Segundo Cleber Masson (2020, p. 448), circunstâncias incomunicáveis são as que não se estendem, isto é, não se transmitem aos coautores ou partícipes de uma infração penal, pois se referem exclusivamente a determinado agente, incidindo apenas em relação a ele. ◾ ELEMENTARES: sempre comunicáveis, tanto as objetivas como as de caráter pessoal, desde que sejam do conhecimento do outro agente. ◾ CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS: sempre comunicáveis, desde que sejam do conhecimento do outro agente. ◾ CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS: são incomunicáveis, salvo quando elementares do crime e de conhecimento do outro agente. 33 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1 - 26. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. ebook. p. 1274. 29 9. CASOS DE IMPUNIBILIDADE Art. 31 do CP. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. Se o fato principal não alcançar a fase executória, não serão puníveis o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio. É denominado pela doutrina como princípio da exterioridade. Assim, sem que o autor34 inicie a execução da conduta criminosa, o fato será atípico para o autor e o partícipe. Segundo a doutrina, os termos possuem os seguintes significados :35 ● Ajuste: acordo celebrado para cometer o delito. ● Determinação: o agir sobre a vontade do autor, fazendo nascer o propósito delituoso. ● Instigação: o agir sobre a vontade do autor, estimulando a ideia criminosa já existente. ● Auxílio: contribuição por meio de um comportamento positivo ou negativo, na preparação e na execução do delito. E na hipótese de haver a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz do autor, como fica a posição do partícipe? 36 Majoritariamente, entende-se que a desistência voluntária tem natureza jurídica de atipicidade da conduta. Assim, pela teoria da acessoriedade limitada, o partícipe, que pratica uma conduta acessória (induz, instiga ou auxilia), somente será punido se o autor praticar uma conduta principal, típica e ilícita. Nesse caso, cabe ao partícipe ser responsabilizado penalmente pelos atos anteriormente praticados pelo autor. 36 Coleção Sinopses para Concursos. Direito Penal Parte Geral. Ed. 11 - Juspodvm. 2021 35 Coleção Sinopses para Concursos. Direito Penal Parte Geral. Ed. 11 - Juspodvm. 2021 34 Coleção Sinopses para Concursos. Direito Penal Parte Geral. Ed. 11 - Juspodvm. 2021