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1 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 2 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Sumário 1 - COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO .......................................................................................................... 7 1.1 – Cobrança do crédito tributário ............................................................................................................. 7 1.1 - Sanções Políticas .................................................................................................................................... 7 1.2 - Protesto da Dívida Ativa ...................................................................................................................... 11 1.3 - Execução Fiscal .................................................................................................................................... 12 1.4 - Ação Cautelar Fiscal ............................................................................................................................. 34 2 - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ................................................................................................................ 38 2.1 - Cabimento ............................................................................................................................................ 38 2.2 - Elaboração ........................................................................................................................................... 49 2.2.1 - Fundamento Processual ............................................................................................................... 49 2.2.2 - Endereçamento............................................................................................................................. 50 2.2.3 - Distribuição por dependência à Execução Fiscal .......................................................................... 50 2.2.4 – Nome da peça .............................................................................................................................. 50 2.2.5 - As Partes ....................................................................................................................................... 51 2.2.6 - Verbo Correto ............................................................................................................................... 51 2.2.7 - Cabimento de Pedido de Suspensão do Processo de Execução Fiscal ......................................... 51 2.2.8 - Dos Pedidos .................................................................................................................................. 53 2.2.9 - Do Valor da Causa ......................................................................................................................... 55 2.2.10 - Das Provas ................................................................................................................................... 56 2.2.11 - Da Dispensa da Audiência de Conciliação ou Mediação ............................................................ 56 2.2.12 - Desfecho ..................................................................................................................................... 57 2.3 - Estrutura .............................................................................................................................................. 57 3 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 2.4 - Modelo ................................................................................................................................................. 58 2.5 - Análise de peças prático-profissionais exigidas em exames anteriores .............................................. 61 2.6 - Exercício de fixação e treino ................................................................................................................ 62 2.6.1 – Gabarito do exercício de fixação e treino .................................................................................... 63 3 - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.............................................................................................................. 64 3.1 – Cabimento ........................................................................................................................................... 64 3.2 - Elaboração ........................................................................................................................................... 73 3.2.1 - Fundamento processual ............................................................................................................... 73 3.2.2 - Endereçamento............................................................................................................................. 74 3.2.3 - Protocolização por indicação ........................................................................................................ 74 3.2.4 – Nome da peça .............................................................................................................................. 74 3.2.5 - As partes ....................................................................................................................................... 74 3.2.6 - Verbo correto ................................................................................................................................ 75 3.2.7 - Cabimento de Pedido de Suspensão do Processo de Execução Fiscal ......................................... 75 3.2.8 - Dos pedidos .................................................................................................................................. 76 3.2.9 - Do Valor da Causa ......................................................................................................................... 79 3.2.10 - Das Provas ................................................................................................................................... 79 3.2.11 - Da Dispensa da Audiência de Conciliação ou Mediação ............................................................ 79 3.2.12 - Desfecho ..................................................................................................................................... 79 3.3 - Estrutura .............................................................................................................................................. 80 3.4 - Modelo ................................................................................................................................................. 80 3.5 - Análise de peça prático-profissional exigida em exame anterior ....................................................... 83 3.6 - Exercício de fixação e treino ................................................................................................................ 83 4 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 3.6.1 – Gabarito do exercício de fixação e treino .................................................................................... 86 4 - MANIFESTAÇÃO NO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ......................... 87 4.1 - Cabimento ............................................................................................................................................ 87 4.2 - Elaboração ........................................................................................................................................... 90 4.2.1 - Fundamento processual ............................................................................................................... 90 4.2.2 - Endereçamento.............................................................................................................................conta vinculada ao juízo da execução. Vejamos: CPC: Art. 854. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução. § 1º No prazo de 24 (vinte e quatro) horas a contar da resposta, de ofício, o juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade excessiva, o que deverá ser cumprido pela instituição financeira em igual prazo. § 2º Tornados indisponíveis os ativos financeiros do executado, este será intimado na pessoa de seu advogado ou, não o tendo, pessoalmente. § 3º Incumbe ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, comprovar que: I - as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis; 29 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | II - ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros. § 4º Acolhida qualquer das arguições dos incisos I e II do § 3o, o juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade irregular ou excessiva, a ser cumprido pela instituição financeira em 24 (vinte e quatro) horas. § 5º Rejeitada ou não apresentada a manifestação do executado, converter-se-á a indisponibilidade em penhora, sem necessidade de lavratura de termo, devendo o juiz da execução determinar à instituição financeira depositária que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, transfira o montante indisponível para conta vinculada ao juízo da execução. § 6º Realizado o pagamento da dívida por outro meio, o juiz determinará, imediatamente, por sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, a notificação da instituição financeira para que, em até 24 (vinte e quatro) horas, cancele a indisponibilidade. § 7º As transmissões das ordens de indisponibilidade, de seu cancelamento e de determinação de penhora previstas neste artigo far-se-ão por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional. § 8º A instituição financeira será responsável pelos prejuízos causados ao executado em decorrência da indisponibilidade de ativos financeiros em valor superior ao indicado na execução ou pelo juiz, bem como na hipótese de não cancelamento da indisponibilidade no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, quando assim determinar o juiz. § 9º Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a requerimento do exequente, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido por autoridade supervisora do sistema bancário, que tornem indisponíveis ativos financeiros somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa à violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, na forma da lei. Atenção, muita atenção: o art. 854 do CPC em questão é aplicável às Execuções Fiscais. No que tange à penhora de bens móveis e imóveis, o art. 13 da Lei Federal nº 6.830/80 prescreve que serão avaliados pelo próprio Oficial de Justiça, mas que, porém, acaso haja impugnação acerca do preço estabelecido, será necessária a realização de perícia a ser determinada pelo juízo: LEF: Art. 13 - O termo ou auto de penhora conterá, também, a avaliação dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar. § 1º - Impugnada a avaliação, pelo executado, ou pela Fazenda Pública, antes de publicado o edital de leilão, o Juiz, ouvida a outra parte, nomeará avaliador oficial para proceder a nova avaliação dos bens penhorados. § 2º - Se não houver, na Comarca, avaliador oficial ou este não puder apresentar o laudo de avaliação no prazo de 15 (quinze) dias, será nomeada pessoa ou entidade habilitada a critério do Juiz. 30 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | § 3º - Apresentado o laudo, o Juiz decidirá de plano sobre a avaliação. Importa destacar, ainda, a possibilidade de penhora do faturamento da empresa ou do próprio estabelecimento comercial: CPC: Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: (...) X - percentual do faturamento de empresa devedora; CPC: Art. 866. Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa. § 1º O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial. § 2º O juiz nomeará administrador-depositário, o qual submeterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente, entregando em juízo as quantias recebidas, com os respectivos balancetes mensais, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida. § 3º Na penhora de percentual de faturamento de empresa, observar-se-á, no que couber, o disposto quanto ao regime de penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel. Atenção: tais dispositivos também são aplicáveis à Execução Fiscal, contudo, se trata de medida excepcional. Pois bem. Poderia o juiz determinar outras medidas coercitivas, como, por exemplo, a apreensão do passaporte ou suspensão da CNH (Carteira Nacional de Habilitação) do executado em caso de insucesso de penhora de bens em Execução Fiscal? Não! O STJ já firmou o entendimento de que não é possível suspender a CNH (Carteira Nacional de Habilitação) ou apreender passaporte como medidas coercitivas em execução fiscal. Vejamos: A lógica de mercado não se aplica às execuções fiscais, pois o Poder Público já é dotado, pela Lei nº 6.830/80, de privilégios processuais. Assim, são excessivas as medidas atípicas aflitivas pessoais, tais como a suspensão de passaporte e da licença para dirigir, quando aplicadas no âmbito de execução fiscal. STJ. 1ª Turma. HC 453.870-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 25/06/2019 (Info 654). 31 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Pois bem. De acordo com o art. 15, inciso I, da Lei de Execução Fiscal em questão, o Executado tem direito subjetivo à substituição do bem oferecido à penhora, desde que essa substituição se dê por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia: LEF: Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia; e (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente. A previsão de substituição do bem penhorado por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia também é prevista nos arts. 835, § 2º, e 848, Parágrafo Único, ambos do CPC, de aplicação subsidiária – como já vimos – à Lei de Execução Fiscal: CPC: Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II - títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado; III - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; IV - veículos de via terrestre; V - bens imóveis; VI - bens móveis em geral; VII - semoventes; VIII - navios e aeronaves; IX - ações e quotas de sociedades simples e empresárias; X - percentual do faturamento de empresa devedora; XI - pedras e metais preciosos; XII - direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia; XIII- outros direitos. § 1o É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto. § 2o Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. CPC: Art. 848. As partes poderão requerer a substituição da penhora se: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13043.htm#art73 32 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | I - ela não obedecer à ordem legal; II - ela não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento; III - havendo bens no foro da execução, outros tiverem sido penhorados; IV - havendo bens livres, ela tiver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame; V - ela incidir sobre bens de baixa liquidez; VI - fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou VII - o executado não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações previstas em lei. Parágrafo único. A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou por seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. Assim, por exemplo: acaso o Executado tenha um imóvel ou um automóvel penhorado no processo de Execução Fiscal, poderá pedir ao Juiz a substituição da penhora, desde que por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, e essa substituição deverá ser deferida pelo Juiz, já que se trata de um direito subjetivo do Executado. Esse direito subjetivo à substituição da penhora foi objeto de questionamento em questão dissertativa (item B) do XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO (reaplicação em Porto Velho): O Estado X ajuizou em face da pessoa jurídica W execução fiscal visando à cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) incidente sobre (i) serviço de transmissão de televisão a cabo, realizada de forma onerosa pela pessoa jurídica; e (ii) serviço de provedor de acesso à Internet. Após penhora de bem imóvel, a pessoa jurídica opôs embargos à execução. Posteriormente, a pessoa jurídica requereu a substituição da penhora do imóvel por fiança bancária. O Estado X se manifestou contrariamente à substituição e o juiz indeferiu o pedido. A) O ICMS incide sobre os serviços acima? Fundamente. B) Está correta a decisão do juiz? Fundamente. Gabarito oficial: A) Sobre a transmissão do sinal de televisão a cabo, quando realizada de forma onerosa, incide ICMS, nos termos do Art. 2º da Lei Complementar nº 87/96, por ser considerado serviço de comunicação. No entanto, o ICMS não incide sobre a prestação de serviço de acesso à Internet, por se tratar de serviço de valor adicionado e não de comunicação, nos termos da Súmula 334 do STJ. B) Não, a substituição de penhora por fiança bancária é direito subjetivo do executado, na forma do Art. 15, inciso I, da Lei nº 6.830/80 e do Art. 835, § 2º, do CPC/15. 33 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | O mesmo tema (direito subjetivo de substituir o bem penhorado por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia) também foi objeto de questionamento em questão dissertativa (item B) do XV EXAME DE ORDEM UNIFICADO: Joana é proprietária de um apartamento localizado no Município X. Em 05 de janeiro de 2014, o Município X enviou a Joana o carnê do IPTU referente ao ano de 2014. A data limite para pagamento ocorreu em 31 de janeiro. Como Joana não realizou o pagamento e não apresentou impugnação, em 10 de março de 2014 o Município X inscreveu o crédito em dívida ativa. Em 30 de abril de 2014, o Município X ajuizou execução fiscal cobrando o IPTU. Joana ofereceu, para garantir o juízo, o próprio imóvel, sendo a garantia aceita pelo Município X. Sobre a hipótese descrita, responda aos itens a seguir. A) Quando ocorreu a constituição do crédito tributário, considerando-se a jurisprudência do STJ? Justifique. B) Joana pode substituir a penhora feita por depósito em dinheiro? Justifique. Gabarito oficial: A) A constituição do crédito ocorreu com a remessa do carnê do IPTU, em 05 de janeiro de 2014. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme Súmula nº 397. B) Sim. Em qualquer fase do processo, será deferida pelo juiz a substituição, pelo executado, da penhora por depósito em dinheiro, conforme previsão do Art. 15, inciso I, da Lei nº 6.830, de 1980. Atenção: de acordo com o art. 15 da Lei de Execução Fiscal, à Fazenda Pública também deve ser deferida a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11 da mesma lei, bem como o deferimento do reforço da penhora insuficiente, acaso requerido. Vejamos: LEF: Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia; e (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente. Pois bem. Desde que regularmente garantida a execução, o executado poderá defender-se da cobrança mediante a oposição dos Embargos à Execução Fiscal, que veremos adiante. Por fim, na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente: LEF: Art. 25. Na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13043.htm#art73 34 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Parágrafo Único - A intimação de que trata este artigo poderá ser feita mediante vista dos autos, com imediata remessa ao representante judicial da Fazenda Pública, pelo cartório ou secretaria. Sendo que: Súmula nº 189 do STJ: É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais. 1.4 - Ação Cautelar Fiscal Ao tratar das garantias e privilégios do crédito tributário, o art. 183 do CTN prescreve o seguinte: CTN: Art. 183. A enumeração das garantias atribuídas neste Capítulo ao crédito tributário não exclui outras que sejam expressamente previstas em lei, em função da natureza ou das características do tributo a que se refiram. Em consonância com tal dispositivo, o próprio CTN estipula algumas garantias, como o instituto da fraude à Execução Fiscal (art. 185) e a indisponibilidade de bens (art. 185-A), que já foram estudadas. Queremos destacar, no entanto, a previsão de outras garantias legais fora do texto do CTN. Pois bem. Uma dessas garantias é Ação Cautelar Fiscal, que é regulada pela Lei Federal nº 8.397/92. Atenção: sugere-se a leitura atenta dessa lei! Como é próprio das ações cautelares, a Ação Cautelar Fiscal serve para assegurar a efetividade do processo de Execução Fiscal, mediante a indisponibilidade dos bens do devedor (assegura, assim, o resultado útil do processo de execução). Atenção novamente: a medida cautelar fiscal poder ser requerida antes ou no curso de um processo de Execução Fiscal. Pode ser, portanto, um procedimento preparatório (antecedente) ao processo de execução Fiscal. Seu escopo será, porém, sempre preventivo, seja proposta antes ou depois do processo de Execução Fiscal, pois visa evitar que o devedor deixe de quitar seu débito se desfazendo ou tentando se desfazer de seu patrimônio. Atenção mais uma vez: quando proposta antes do processo de Execução Fiscal, isto é, de forma preparatória, a Fazenda Pública deverá propor a referida execução no prazo de 60 35 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com| (sessenta dias), contados da data em que o crédito tributário se tornar irrecorrível na esfera administrativa, conforme disposto no art. 11 da Lei Federal nº 8.397/92 em questão. Vejamos: Lei 8.397/92: Art. 11. Quando a medida cautelar fiscal for concedida em procedimento preparatório, deverá a Fazenda Pública propor a execução judicial da Dívida Ativa no prazo de sessenta dias, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa. O prazo de sessenta dias em questão (para a propositura do processo de Execução Fiscal) foi objeto de questão discursiva (item B) do XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO: A Pessoa Jurídica XYZ, notificada pela União para que proceda ao recolhimento de crédito fiscal, tenta colocar seus bens em nome de terceiros. Ciente do fato, a União requereu medida cautelar fiscal. Dias depois do deferimento da referida medida, veio a ser definitivamente constituído o crédito tributário da União contra a Pessoa Jurídica XYZ, e, noventa (90) dias após a constituição definitiva do crédito, a União propôs a execução fiscal. Diante de tal quadro fático, responda aos itens a seguir. A) Foi correto o procedimento da União ao ajuizar a medida cautelar fiscal antes de definitivamente constituído o crédito tributário? B) Foi adequado o prazo dentro do qual a União ajuizou a execução fiscal? Gabarito oficial: A) Sim, pois a tentativa de colocar bens em nome de terceiros é uma das hipóteses que autoriza a medida cautelar fiscal antes da constituição definitiva do crédito tributário, conforme o Art. 1º, parágrafo único, E/OU o Art. 2º, inciso V, alínea b, ambos da Lei nº 8.397/92. B) Não, pois se tratando de medida cautelar preparatória, a União deveria ter respeitado o prazo de 60 dias a partir do exaurimento da esfera administrativa, conforme Art. 11 da Lei nº 8.397/92. Pois bem. Uma das questões mais polêmicas acerca da Ação Cautelar Fiscal refere-se à possibilidade de sua propositura antes mesmo da constituição do crédito tributário. Apesar de consideráveis doutrinadores defenderem a impossibilidade de sua utilização antes da efetiva constituição do crédito tributário, o art. 1º, parágrafo único, da referida pela Lei Federal nº 8.397/92 – Lei da Ação Cautelar Fiscal prevê, expressamente, que ela pode ser intentada antes da constituição do crédito: Lei 8.397/92: Art. 1° O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea "b", e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9532.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9532.htm#art65 36 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Isso porque o devedor poderá tentar, de fato, alienar os seus bens antes da efetiva constituição do crédito tributário, e contra tal tentativa poderá a Fazenda Pública valer-se da Ação Cautelar Fiscal para fins de garantir o resultado útil da posterior cobrança executiva, conforme disposto no art. 2º, inciso V, alínea “b”, da lei em questão: Lei 8.397/92: Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (...) V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (...) b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; (Incluída pela Lei nº 9.532, de 1997) (...). Dessa forma, conjugando o art. 1º, parágrafo único, com o art. 2º, inciso V, alínea b, ambos da Lei Federal nº 8.397/92 em questão, conclui-se pela admissão da propositura da Ação Cautelar Fiscal antes da conclusão do processo administrativo, isto é, antes da constituição do crédito tributário, como forma de impedir que o contribuinte utilize recursos administrativos protelatórios para, antes da conclusão do processo administrativo, alienar seu patrimônio sem incorrer na vedação contida no artigo 185 do CTN. Essa possibilidade de propositura da Ação Cautela Fiscal antes da constituição definitiva do crédito tributário foi objeto de questão discursiva (item A) do XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO: A Pessoa Jurídica XYZ, notificada pela União para que proceda ao recolhimento de crédito fiscal, tenta colocar seus bens em nome de terceiros. Ciente do fato, a União requereu medida cautelar fiscal. Dias depois do deferimento da referida medida, veio a ser definitivamente constituído o crédito tributário da União contra a Pessoa Jurídica XYZ, e, noventa (90) dias após a constituição definitiva do crédito, a União propôs a execução fiscal. Diante de tal quadro fático, responda aos itens a seguir. A) Foi correto o procedimento da União ao ajuizar a medida cautelar fiscal antes de definitivamente constituído o crédito tributário? B) Foi adequado o prazo dentro do qual a União ajuizou a execução fiscal? Gabarito oficial: A) Sim, pois a tentativa de colocar bens em nome de terceiros é uma das hipóteses que autoriza a medida cautelar fiscal antes da constituição definitiva do crédito tributário, conforme o Art. 1º, parágrafo único, E/OU o Art. 2º, inciso V, alínea b, ambos da Lei nº 8.397/92. B) Não, pois se tratando de medida cautelar preparatória, a União deveria ter respeitado o prazo de 60 dias a partir do exaurimento da esfera administrativa, conforme Art. 11 da Lei nº 8.397/92. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9532.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9532.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9532.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9532.htm#art65 37 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | O efeito do provimento jurisdicional que defere uma medida cautelar fiscal é tornar indisponíveis os bens do sujeito contra o qual se requereu a medida, tratando-se, assim, de uma forma de garantir o adimplemento do crédito a ser posteriormente objeto de execução fiscal, só podendo alcançar os bens necessários à satisfação do alegado crédito. Quanto aos pressupostos da Ação Cautelar fiscal, são os mesmos para a concessão de cautelares em geral, isto é: O perigo da demora (periculum in mora); e A aparência do direito (fumus boni juris). Pois bem. A Ação Cautelar fiscal conta com a possibilidade de provimento liminar. Uma vez presentes os requisitos necessários, o juiz poderá conceder liminarmente a medida cautelar fiscal, mesmo – atenção – mesmo enquanto não julgado definitivamente o processo administrativo, isto é, enquanto não definitivamente constituído o crédito, conforme o entendimento atualmente acolhido pelo STJ. Isso não significa, contudo, que a indisponibilidade de bens deve ser sempre concedida: o juiz de deve avaliar a presença dos requisitos. Quanto aos seus objetivos, já antevemos que a cautelar fiscal constitui meio de garantia da satisfação do crédito tributário, mediante a indisponibilidade dos bens do requerido, no montante da obrigação a que se reporta a medida cautelar, que inclusive pode ser decretada de imediato pelo Juiz. Em se tratando de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo permanente, podendo ser estendida, porém, aos bens do acionista controlador a aos bens daqueles que em razão do contrato social ou estatutos, tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais, ao tempo: a) do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício; e b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos. No que tange à defesa do requerido, o recurso cabível da decisão que liminarmenteconcede a medida cautelar fiscal é o agravo de instrumento (pois essa decisão é do tipo interlocutória), sem prejuízo da respectiva contestação e Recurso de Apelação em face da sentença (decisão terminativa). Atenção: o art. 9º da Lei 8.397/92 abriga a presunção da confissão ficta diante da revelia, determinando que, se não for contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pela Fazenda Pública, devendo o juiz decidir em dez dias. 38 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 2 - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL 2.1 - Cabimento Conforme destacamos acima, os Embargos à Execução Fiscal constituem um dos meios de defesa do contribuinte em face de uma Execução Fiscal, razão pela qual nosso estudo será dirigido à elaboração de sua respectiva inicial, além dos aspectos processuais pertinentes. Pois bem: já vimos que até o momento da constituição do crédito tributário poderá o contribuinte propor as ações antiexacionais preventivas, que são a Ação Declaratória e o Mandado de Segurança preventivo, por meio das quais poderá obter um provimento judicial declaratório acerca da inexistência de relação jurídico- tributária. A partir do momento em que o crédito tributário é constituído o contribuinte não poderá mais valer-se daquelas duas ações (Ação Declaratória e Mandado de Segurança preventivo), posto que preventivas, devendo, assim, se quiser combater a cobrança do tributo, propor as ações repressivas, que são a Ação Anulatória e o Mandado de Segurança repressivo, por meio das quais poderá obter um provimento judicial desconstitutivo do crédito tributário questionado. Há, porém, um limite “temporal” para o uso das ações desconstitutivas em questão: a Ação Anulatória e o Mandado de Segurança repressivo só podem ser utilizados pelo contribuinte até o momento em que ocorrer a citação do devedor no processo de Execução Fiscal. Portanto, a partir do momento em que for feita a citação no processo de Execução Fiscal o contribuinte poderá se defender da cobrança, em regra, por meio dos Embargos à Execução Fiscal. Mas, para que o contribuinte possa opor Embargos à Execução Fiscal, devem estar presentes (além da citação na Execução Fiscal) os seguintes pressupostos: A execução precisa - necessariamente - estar garantida; e Deve ser observado o prazo legal para a oposição dos Embargos. Vejamos esses pressupostos: De acordo com o disposto no § 1º do art. 16 da Lei de Execução Fiscal, os Embargos à execução só serão aceitos se a Execução estiver garantida, por alguma das formas indicadas nos incisos do dispositivo legal em questão (depósito, fiança bancária, seguro garantia ou penhora de bens): LEF: Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. (...). 39 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Atenção: acaso não garantida a execução, os Embargos não serão admitidos e processados. Portanto, após ter sido devidamente citado, o Executado só poderá opor embargos se garantir a execução, sem a qual seus Embargos não podem ser aceitos pelo juiz, sendo esse, pois, um indicativo quanto ao cabimento desse meio de defesa. A exigência de prévia garantia da Execução Fiscal por meio de regular penhora foi um dos indicativos dados pelo examinador quanto ao cabimento dos Embargos à Execução no problema prático-profissional do XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO: O Estado X, por ter sofrido perdas de arrecadação com a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, no Art. 155, § 2º, inciso VII, da CRFB/88, instituiu, por lei ordinária, “taxa de vendas interestaduais” com incidência sobre operações de venda destinadas a outros Estados. A taxa tem, como base de cálculo, o preço de venda das mercadorias destinadas a outros Estados e, como contribuintes, os comerciantes que realizam essas vendas, aos quais incumbe o recolhimento do tributo no momento da saída das mercadorias de seu estabelecimento. Por reputar inconstitucional a referida taxa, a sociedade empresária XYZ deixou de efetuar seu recolhimento, vindo a sofrer autuação pelo fisco estadual. Não tendo a sociedade empresária XYZ logrado êxito no processo administrativo, o débito foi inscrito em dívida ativa e a execução fiscal foi distribuída à 4ª Vara de Fazenda Pública do Estado X. Devidamente citada e após nomeação de bens pela executada, formalizou-se a penhora em valor suficiente à garantia da execução. Após 10 dias da intimação da penhora, a sociedade empresária XYZ procura você para, na qualidade de advogado(a), promover sua defesa na referida execução fiscal e obstar a indevida excussão dos bens penhorados. Na qualidade de advogado(a) da sociedade empresária XYZ, redija a medida judicial mais adequada à necessidade da sua cliente, com o objetivo de afastar a cobrança indevida. A exigência de prévia garantia da Execução Fiscal por meio de regular penhora também foi objeto de questionamento em questão dissertativa (item B) do já referido XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO (reaplicação em Porto Velho): O Município M ajuizou execução fiscal para a cobrança de Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) do contribuinte Z. A cobrança foi embasada na Lei nº 1.234, que determinou alíquotas diferentes para o IPTU em razão da data de construção do imóvel. Citado, o contribuinte Z, certo de que a cobrança é manifestamente infundada, imediatamente apresenta embargos à execução, antes de qualquer garantia ao Juízo. Diante disso, responda aos itens a seguir. A) Está correta a cobrança feita pelo Município M? B) Os embargos à execução podem ser admitidos? Gabarito oficial: A) Não. A cobrança feita pelo Município M não está correta, uma vez que, de acordo com o Art. 156, § 1º, da CRFB/88, o IPTU somente pode ter alíquotas diferentes de acordo com o valor, a localização e o uso do imóvel, o que não é o caso. 40 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | B) Os embargos não podem ser admitidos, já que, de acordo com o Art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80, não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. A exigência de penhora como requisito de admissibilidade dos Embargos à Execução fiscal também foi um dos indicativos da peça cabível para o problema prático-profissional do XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO: Caio era empregado da pessoa jurídica X há mais de 10 anos. No entanto, seu chefe o demitiu de forma vexatória, diante de outros empregados, sem o devido pagamento das verbas trabalhistas. Inconformado, Caio ajuizou medida judicial visando à cobrança de verbas trabalhistas e, ainda, danos morais. A decisão transitada em julgado deu provimento aos pedidos de Caio, condenando a pessoa jurídica X ao pagamento de valores a título de (i) férias proporcionais não gozadas e respectivo terço constitucional e, ainda, (ii) danos morais. Os valores foram efetivamente pagos a Caio em 2015. Em junho de 2016, a Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal visando à cobrança de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física – IRPF incidente sobre as férias proporcionais não gozadas, o respectivo terço constitucional e os danos morais. No entanto, a Certidão de Dívida Ativa que ampara a execução fiscal deixou de indicar a quantia a ser executada. A ação executiva foi distribuída à 3ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária de M, do Estado E. Caio foi citado na execução e há 10 (dez) dias foi intimado da penhora de seu único imóvel, local onde reside com sua família. Diante do exposto, redija, como advogado(a) de Caio, a peça prático-profissional pertinente para a defesa dos interesses de seu cliente, indicando o prazo, seus requisitos e os seus fundamentos, nos termos da legislação vigente. Considere que a peça processuala ser elaborada tem a garantia do juízo como requisito indispensável para sua admissibilidade. Gabarito oficial: O examinando deverá opor embargos à execução, que consubstanciam defesa a ser apresentada em face de execução fiscal, prevista na Lei nº 6.830/80 (LEF). Em seu Art. 16, § 1º, a Lei determina que os embargos não serão admissíveis antes de garantida a execução. Considerando que o enunciado menciona que a peça a ser elaborada tem a garantia do juízo como requisito indispensável para sua admissibilidade, estão afastadas as hipóteses de exceção de pré-executividade, mandado de segurança e ações de rito ordinário (anulatória/declaratória). Os embargos devem ser endereçados ao Juízo da causa (3ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária de M, do Estado E). O embargante é Caio e a embargada é a Fazenda Nacional/União. No mérito, o examinando deverá demonstrar que não incide imposto sobre a renda sobre os valores recebidos à título de férias proporcionais não gozadas e respectivo terço constitucional, uma vez que têm caráter indenizatório, conforme Súmula 386 do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, deve o examinando afirmar que sobre os danos morais não há incidência de IRPF, pois eles também têm natureza jurídica de indenização, que têm como objetivo reparar a vítima do sofrimento causado pela lesão, conforme a Súmula 498 do STJ. O examinando deve também indicar que há nulidade de inscrição do crédito tributário, conforme Art. 203, do CTN, uma vez que na certidão de dívida ativa não consta a quantia devida, na forma do Art. 202, inciso II, do CTN, e/ou Art. 2º, § 5º, inciso II, da Lei nº 6.830/80. Por fim, deve o examinando indicar que o único imóvel de Caio, utilizado para a sua residência e de sua família, é impenhorável, nos termos do Art. 1º da Lei nº 8.009/90. Atenção, muita atenção: conforme já explicamos acima, a Lei de Execução Fiscal é lei processual especial e deve prevalecer sobre lei processual geral, como o Código de Processo Civil. Por isso – máxima atenção – as disposições constantes no CPC que 41 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | dispensam a garantia da execução para fins de oposição de Embargos não têm aplicação aos Embargos à Execução Fiscal. Esse tema (exigência de prévia garantia da Execução Fiscal por meio de regular penhora e não aplicação – atenção – das disposições do CPC que dispensam a penhora) foi objeto de questionamento em questão dissertativa (item B) do XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO: A União ajuizou execução fiscal em face de pessoa jurídica ABC, prestadora de serviços de telecomunicações, para cobrança de taxa devida em razão da fiscalização de instalação e manutenção de orelhões, tendo como base de cálculo o valor correspondente a 0,01% da renda da pessoa jurídica. Inconformado com a cobrança, a contribuinte, certa de que seu pleito será bem-sucedido, pretende apresentar embargos à execução, sem o oferecimento de garantia, com base no Art. 739-A do CPC. Tendo em vista o caso em questão, responda aos itens a seguir. A) É possível a instituição da base de cálculo no valor correspondente a 0,01% da renda da pessoa jurídica para a taxa em questão? B) É possível, segundo a legislação específica, a apresentação de embargos à execução fiscal sem o oferecimento de garantia, conforme pretendido pelo contribuinte? Gabarito oficial: ARITO COMENTADO A) Não é possível a instituição da base de cálculo no valor correspondente a 0,01% da renda da pessoa jurídica para a taxa em questão, uma vez que a taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto, conforme determinam o Art. 145, § 2º, da CRFB/88 e o Art. 77, parágrafo único, do CTN. B) Não é possível a apresentação de embargos em execução fiscal sem o oferecimento de garantia, conforme pretendido pelo contribuinte, pois em sede de execução fiscal aplica-se o Art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80, de acordo com o qual não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. Atenção: muito embora a questão acima transcrita se refira a um dispositivo do CPC anterior (CPC/1973), o entendimento é inteiramente aplicável ao NCPC atualmente em vigor. Questão recorrente na vida prática (mas que ainda não foi exigida no Exame de Ordem) diz respeito à garantia parcial da Execução, isto é, quando há de fato uma penhora, mas ela se mostra INSUFICIENTE. Atenção: quanto a isso, o STJ já decidiu, em sede de recurso repetitivo, que EXCEPCIONALMENTE são admitidos os Embargos à Execução Fiscal mesmo quando a penhora ou garantia apresentadas não sejam suficientes, DESDE QUE HAJA PROVA INEQUÍVOCA, A CARGO DE PRÓPRIO EXECUTADO, DE QUE ELE NÃO TEM CONDIÇÕES DE COMPLEMENTAR (REFORÇAR) A PENHORA (HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA), prestigiando, assim, o direito à ampla defesa e o acesso ao Poder Judiciário. 42 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Vejamos um trecho da Ementa do Acórdão: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DETERMINAÇÃO DE REFORÇO DE PENHORA PELO JUIZ EX OFFICIO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO PELA FAZENDA EXEQUENTE, IN CASU. INSUFICIÊNCIA DA PENHORA. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. (...) 9. A insuficiência de penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça. (Precedentes...). 10. In casu, contrariamente ao alegado pelos recorrentes, o Juízo singular não procedeu à extinção da ação de embargos à execução; ao revés, fundamentando o decisum nos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, determinou, a requerimento da exequente, o reforço da penhora e a regularização de atos processuais, tão logo verificada a ausência de nomeação do depositário, bem assim a divergência entre o montante do débito e o valor do bem penhorado (fls. e-STJ 349/350). 11. O pleito de imediato prosseguimento dos embargos, à revelia da referida decisão judicial, não merece acolhimento, haja vista que, conquanto a insuficiência patrimonial do devedor seja justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, deve ser a mesma comprovada inequivocamente. Nesse sentido, in verbis: "Caso o devedor não disponha de patrimônio suficiente para a garantia integral do crédito exequendo, cabe-lhe comprovar inequivocamente tal situação. Neste caso, dever-se-á admitir os embargos, excepcionalmente, sob pena de se violar o princípio da isonomia sem um critério de discrímen sustentável, eis que dar seguimento à execução, realizando os atos de alienação do patrimônio penhorado e que era insuficiente para garantir toda a dívida, negando ao devedor a via dos embargos, implicaria restrição dos seus direitos apenas em razão da sua situação de insuficiência patrimonial. Em palavras simples, poder- se-ia dizer que tal implicaria em garantir o direito de defesa ao "rico", que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao "pobre", cujo patrimônio insuficiente passaria a ser de pronto alienado para a satisfação parcial do crédito. Não trato da hipótese de inexistência de patrimônio penhorável pois, em tal situação, sequer haveria como prosseguir com a execução, que restaria completamente frustrada." (Leandro Paulsen, in Direito Processual Tributário, Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 5ª ed.; p. 333/334)(...). 14. Recurso a que se nega provimento. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (STJ, 1ª Seção, REsp. 1.127.815/SP, Rel. Min. Luiz Fux, J. em 24.11.2010, DJe em 12.12.2010). 43 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Ocorre que mais recentemente o STJ passou a admitir, também, a oposição de Embargos à Execução Fiscal inclusive sem prévia garantia (e isso também não foi exigido, ainda, no Exame de Ordem). Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. GARANTIA DO JUÍZO. HIPOSSUFICIÊNCIA PATRIMONIAL. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal objetivando a suspensão do crédito tributário decorrente de multa ambiental. Na sentença, julgou-se extinto o processo, sem resolução do mérito, tendo por fundamento a ausência de garantia do juízo. (...) No Tribunal a quo, a sentença foi reformada, para se afastar a exigência de garantia do juízo, de forma que o Juízo a quo conheça dos embargos à execução, apreciando as questões de mérito que ali foram ventiladas. (...) III - Não se desconhece que o art. 16 da Lei n. 6.830/1980 exige a garantia do juízo para embargar a execução fiscal. Todavia, há precedentes desta Corte que possibilitam o ajuizamento dos embargos à execução sem a prestação da garantia descrita no art. 16, §1º, da LEF, desde que demonstrada a hipossuficiência do embargante. Nesse sentido: (AgInt no AREsp n. 2.019.836/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 4/11/2022.) IV - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 2122728/RJ, relator Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/03/2023, DJe de 31/03/2023). Portanto, atenção novamente: EXCEPCIONALMENTE o STJ tem admitido a oposição de Embargos à Execução Fiscal com garantia insuficiente ou até mesmo sem garantia da execução, DESDE QUE HAJA PROVA INEQUÍVOCA, A CARGO DE PRÓPRIO EXECUTADO, DE QUE ELE NÃO TEM CONDIÇÕES DE COMPLEMENTAR (REFORÇAR) OU REALIZAR A PENHORA (HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA), prestigiando, assim, o direito à ampla defesa e o acesso ao Poder Judiciário. As possibilidades EXCEPCIONAIS em questão (oposição de Embargos à Execução Fiscal com garantia insuficiente ou sem garantia) decorrem dos Princípios da Inafastabilidade do Poder Judiciário e da Garantia ao Contraditório e à Ampla Defesa: CF/88: Art. 5º (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 44 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | (...). Diante disso, conclui-se o seguinte: Não são admitidos Embargos à Execução sem a prévia garantia da Execução (REGRA GERAL); Mas, EXCEPCIONALMENTE, deve ser aceita a oposição de Embargos à Execução Fiscal com garantia insuficiente ou sem garantia, desde que comprovado, inequivocamente, que o Executado não tem condições de garantir inteiramente a execução (hipossuficiência comprovada). Atenção, muita atenção a este tema! Mas, além de garantir a execução, EM REGRA, o Executado também precisa observar o prazo para a oposição dos seus Embargos (quando opostos mediante garantia total ou parcial da execução). De acordo com o disposto no caput e incisos do art. 16 da Lei de Execução Fiscal, o executado poderá oferecer embargos no prazo de 30 (trinta) dias, contados do depósito, da juntada, nos autos da execução, da prova da fiança bancária ou do seguro garantia, ou contados da intimação da penhora: LEF: Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depósito; II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) III - da intimação da penhora. (...). Observam os diferentes marcos temporais do início da contagem do prazo: Na hipótese do inciso I, são 30 (trinta) dias contados da data do depósito, e não da data da juntada do seu comprovante nos autos da execução (ou qualquer outra data). Portanto, deve-se contar 30 (trinta) dias da data da realização do depósito! Se ultrapassado esse prazo, o contribuinte perderá o direito de defender-se por meio dos embargos (apesar do depósito, que provavelmente será convertido em renda para a quitação do débito); Na hipótese do inciso II, são 30 (trinta) dias contados da data da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia nos autos, e não da data de eventual intimação acerca dessa juntada. Portanto, deve-se contar 30 (trinta) dias da data da juntada! Da mesma forma, se ultrapassado esse prazo, o contribuinte perderá o direito de defender-se por meio dos embargos e a garantia será provavelmente executada; e Na hipótese do inciso III, são 30 (trinta) dias contados da data da intimação da penhora. Assim, nesse caso, pressupõe-se a penhora de bens do Executado, e uma vez aceitos pela Fazenda Pública, deverá ser lavrado um Termo de Penhora, do qual será dada ciência ao devedor (intimação da penhora). Se ultrapassado esse prazo, o contribuinte perderá o direito de defender-se por meio dos embargos e bem penhorado provavelmente será levado a leilão para a quitação do débito. 45 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | O prazo também foi um dos indicativos dados pelo examinador quanto ao cabimento dos Embargos à Execução no problema prático-profissional do XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO: O Estado X, por ter sofrido perdas de arrecadação com a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, no Art. 155, § 2º, inciso VII, da CRFB/88, instituiu, por lei ordinária, “taxa de vendas interestaduais” com incidência sobre operações de venda destinadas a outros Estados. A taxa tem, como base de cálculo, o preço de venda das mercadorias destinadas a outros Estados e, como contribuintes, os comerciantes que realizam essas vendas, aos quais incumbe o recolhimento do tributo no momento da saída das mercadorias de seu estabelecimento. Por reputar inconstitucional a referida taxa, a sociedade empresária XYZ deixou de efetuar seu recolhimento, vindo a sofrer autuação pelo fisco estadual. Não tendo a sociedade empresária XYZ logrado êxito no processo administrativo, o débito foi inscrito em dívida ativa e a execução fiscal foi distribuída à 4ª Vara de Fazenda Pública do Estado X. Devidamente citada e após nomeação de bens pela executada, formalizou-se a penhora em valor suficiente à garantia da execução. Após 10 dias da intimação da penhora, a sociedade empresária XYZ procura você para, na qualidade de advogado(a), promover sua defesa na referida execução fiscal e obstar a indevida excussão dos bens penhorados. Na qualidade de advogado(a) da sociedade empresária XYZ, redija a medida judicial mais adequada à necessidade da sua cliente, com o objetivo de afastar a cobrança indevida. Atenção, muita atenção mesmo: o enunciado do problema pode trazer determinadas palavras-chaves ou expressões que são indicativas do cabimento dos Embargos à Execução Fiscal, tais como “o contribuinte recebeu citação em Execução Fiscal”, “houve a penhora de bens”, “o contribuinte foi citado e foi realizada a penhora de bens”, “a execução fiscal está garantida” “foi proposta execução fiscal e o contribuinte quer se defender mediante o oferecimento de bens à penhora”, “a intimação da penhora ocorreu faz 10 dias” (lembrando que o prazo para o oferecimento dos Embargos é de até 30 dias, como veremos adiante) etc. É possível perceber, nesses exemplos, que (i) houve citação; (ii) houve penhora de bens ou suaintenção (garantia da execução); (iii) que o devedor foi intimado da penhora; e (iv) que há prazo inferior a 30 dias da garantia da execução (depósito, penhora etc.). Portanto: Execução Fiscal + citação + garantia da execução + observância do prazo de 30 dias são os pressupostos que indicam o cabimento dos Embargos à Execução Fiscal. Diferentemente do que fizemos em relação a outras petições estudadas, entendemos que não é necessário transcrever novos enunciados para que você identifique o cabimento dos Embargos à Execução Fiscal, pois você já o fez a partir dos enunciados acima. Pois bem. Qual a natureza jurídica dos Embargos à Execução Fiscal? Os Embargos à Execução Fiscal são classificados como processo autônomo de índole incidental. Processo “autônomo” porque constituem, efetivamente, outro processo, que tem início com uma petição inicial, que deve conter todos os requisitos do art. 319 do CPC. 46 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Portanto: os Embargos à Execução Fiscal não são uma petição “no” processo de Execução Fiscal. São, pois, um processo para a defesa em face de “outro” processo. “Índole incidental” porque, apesar de ser “outro” processo, é vinculado ao Processo de Execução Fiscal. Assim, dito de forma simples, os Embargos à Execução Fiscal são um processo para se defender de outro processo (da Execução Fiscal). Tal qual à Execução, os Embargos à Execução Fiscal são regulados pela Lei Federal nº 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal e subsidiariamente pelo CPC. Atenção: conforme já explicamos acima, o CPC não revogou a LEF! O CPC é de aplicação subsidiária à LEF. E o que pode ser alegado pelo devedor (Executado) nos Embargos à Execução? De acordo com o § 2º do art. 16 da Lei Federal nº 6.830/80 – LEF, no prazo dos embargos o executado deverá alegar toda matéria útil à sua defesa, dentre outras coisas: LEF: Art. 16 (...) § 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. (...). Dessa forma, de acordo com o dispositivo legal em questão, os Embargos à Execução Fiscal comportam dilação probatória ampla, já que o Embargante poderá alegar absolutamente tudo o que quiser e puder em sua defesa. Há, porém, as seguintes restrições no § 3º do dispositivo legal em questão: LEF: Art. 16 (...) § 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos. Com exceção dessas restrições, a defesa do executado pode ser apresentada de forma ampla. Atenção, muita atenção: o que acontece acaso o Executado garanta a Execução Fiscal, por meio de alguma das formas acima (legalmente admitidas), e, não obstante esteja com a Execução Garantida, perca o prazo para a oposição dos seus Embargos à Execução 47 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Fiscal? Ele ficará indefensável? Não poderá mais se defender da cobrança em razão da perda do prazo para a oposição dos Embargos? Não! Acaso a Execução Fiscal seja garantida, mas o Executado, por algum motivo, perca o prazo (de 30 dias) para a oposição dos Embargos à Execução Fiscal, ele poderá se defender em face da Execução Fiscal por meio de: 1) Ação Anulatória de Débito Fiscal, acaso a matéria de sua defesa necessite de dilação probatória futura, ou seja, se houver a necessidade de se produzir prova (já estudada); 2) Ou, alternativamente, por meio de Exceção de Pré-executividade, desde que presentes os pressupostos que ensejam a sua oposição, quais sejam, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (que serão estudados a seguir). A possibilidade de ingressar com Ação Anulatória de Débito Fiscal após transcorrido – perdido – o prazo para a oposição dos Embargos à Execução Fiscal decorre e é fundamentado nos constitucionalmente consagrados Princípios da Inafastabilidade do Poder Judiciário e da Garantia ao Contraditório e à Ampla Defesa: CF/88: Art. 5º (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...). E a possibilidade de opor Exceção de Pré-executividade é fundamentada na Súmula nº 393 do STJ e no Súmula nº 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Pois bem. O não oferecimento dos embargos ou sua rejeição leva ao início da expropriação dos bens do executado para a satisfação da dívida, salvo aqueles impenhoráveis. Obviamente, caso a Execução Fiscal seja garantida por meio de depósito em dinheiro (penhora de dinheiro), os valores depositados serão devolvidos ao Executado (depositante) após o trânsito em julgado da ação, acaso saia vencedor, conforme disposto no art. 32, § 2º, da Lei de Execução Fiscal: LEF: Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos: I - na Caixa Econômica Federal, de acordo com o Decreto-lei nº 1.737, de 20 de dezembro de 1979, quando relacionados com a execução fiscal proposta pela União ou suas autarquias; http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Decreto-Lei/Del1737.htm http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Decreto-Lei/Del1737.htm 48 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | II - na Caixa Econômica ou no banco oficial da unidade federativa ou, à sua falta, na Caixa Econômica Federal, quando relacionados com execução fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias. § 1º - Os depósitos de que trata este artigo estão sujeitos à atualização monetária, segundo os índices estabelecidos para os débitos tributários federais. § 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente. A devolução dos valores depositados com o advento do trânsito em julgado foi objeto da peça prático- profissional do XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO: A sociedade empresária XYZ Ltda., citada em execução fiscal promovida pelo município para a cobrança de crédito tributário de ISSQN, realizou depósito integral e opôs embargos à execução. Após a instrução probatória, sobreveio sentença de improcedência dos embargos, contra a qual foi interposto recurso de apelação recebido em seu regular efeito devolutivo (Art. 520, V, do CPC). A Fazenda Municipal, após contrarrazoar o recurso, requer o desapensamento dos autos dos embargos. O Juízo determina o desapensamento e remete os autos dos embargos para o Tribunal. Um mês após, é aberta vista na execução fiscal à Fazenda Municipal, que requer a conversão em renda do depósito judicial, nos termos do Art. 156, VI, do CTN, alegando que a execução fiscal é definitiva e não provisória (Art. 587 do CPC e Súmula nº 317 do STJ). O Juízo defere o pedido da Fazenda proferindo decisão interlocutória na qual determina a conversão em renda do depósito e determina a intimação das partes para requererem o que entenderem de direito. Não há, na decisão proferida, qualquer omissão, obscuridade ou contradição. Na qualidade de advogado(a) de XYZ Ltda., redija a peça recursal adequada a evitar que haja a imediata conversão do depósito em renda. Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão do cliente, sendo certo que a publicação da decisão mencionadase deu nove dias atrás. Gabarito oficial: Deve ser elaborado Agravo de Instrumento, destinado ao Tribunal de Justiça, com a qualificação da agravante, XYZ Ltda., e do agravado: Município (deve-se admitir, também, a indicação como “Agravado”, do Juízo da Vara Cível ou Vara de Fazenda Pública, bem como a Fazenda Pública Municipal). O recurso deve destacar o cabimento do Agravo de Instrumento por se tratar de processo de execução e pela possibilidade de lesão grave e de difícil reparação. Quanto ao mérito da pretensão do recorrente, deve este destacar que tem prevalência a regra do Art. 32, § 2º, da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais), que, por sua vez, condiciona o levantamento do depósito judicial ao trânsito em julgado da decisão. A peça processual ainda deve ainda pleitear a antecipação dos efeitos da tutela, justificando a urgência com o risco de iminente conversão em renda do depósito judicial por parte do recorrido. 49 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Deve ainda o recurso fazer menção ao fato de que estão sendo anexadas as peças obrigatórias para a instrução do Agravo de Instrumento (ou, alternativamente, a cópia integral dos autos judiciais a partir dos quais foi formado o instrumento). 2.2 - Elaboração 2.2.1 - Fundamento Processual Já vimos que a todo direito corresponde uma ação que o assegura, e que toda ação é prevista nas regras processuais. Os Embargos à Execução Fiscal têm como embasamento processual o artigo 16 da Lei Federal nº 6.830/1980 – Lei de Execução Fiscal (LEF) e o artigo 319 do CPC. Vejamos: LEF: Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depósito; II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) III - da intimação da penhora. § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. § 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. § 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos. Mas também é necessário citar, somente no preâmbulo, juntamente com o fundamento principal acima (que só é indicado no tópico "Do Cabimento"), o artigo 319 do CPC. Vejamos: CPC: Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13043.htm#art73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13043.htm#art73 50 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. Atenção: em todas as ações sempre haverá um fundamento principal. No caso dos Embargos à Execução Fiscal, o principal é o art. 16 da Lei de Execução Fiscal, que prevê a possibilidade dos embargos. Adicionalmente, o art. 319 da CPC também deve ser indicado como fundamento da petição inicial de Embargos à Execução Fiscal, pois, como petição inicial que é, deve conter todos os seus requisitos constantes no referido dispositivo (endereçamento, partes e sua qualificação etc.). Todos os dispositivos que fundamentam a ação – qualquer uma delas – devem ser indicados no preâmbulo da petição inicial. 2.2.2 - Endereçamento Como os Embargos à Execução Fiscal são um processo autônomo de índole incidental, por meio do qual o Executado se defende da cobrança efetuada em outro processo (o processo da Execução Fiscal), devem ser distribuídos (isto é, endereçados), por isso, ao mesmo juiz da Execução Fiscal embargada. Sem desconsiderar as regras de fixação de competência material e territorial vistas na parte inicial de processo do nosso curso (apostila 05), que em regra se aplicam in casu, destaca-se que a OAB/FGV geralmente indica (quando exige Embargos à Execução Fiscal na peça prático-profissional da segunda fase) qual o Juízo da Execução Fiscal, cabendo ao examinando, assim, simplesmente copiá-lo para fins de endereçamento dos seus embargos. 2.2.3 - Distribuição por dependência à Execução Fiscal Com base na mesma justificativa acima, de que os Embargos à Execução Fiscal são um processo autônomo de índole incidental, o Embargante deve pedir sejam distribuídos por dependência à Execução Fiscal. Assim, logo após o endereçamento, deverá mencionar o seguinte: “Distribuição por dependência à Execução Fiscal nº...” Atenção: a ausência dessa menção pode implicar em grave prejuízo ao examinando, que não terá computada a respectiva pontuação. 2.2.4 – Nome da peça Já destacamos antecedentemente a importância do emprego da nomenclatura correta das peças prático- profissionais no Exame da OAB/FGV. 51 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Lembrando, pois, que essa petição inicial não comporta o pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência, vejamos como ficará a sua nomenclatura correta: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Atenção: é exatamente essa a nomenclatura dessa petição inicial, que deve ser escrita de forma destacada para fácil visualização pelo examinador. 2.2.5 - As Partes As partes nos Embargos à Execução Fiscal são Embargante e Embargado(a). Os embargos devem ser opostos por quem está sofrendo a cobrança do débito por meio de uma Execução Fiscal, isto é, pelo Executado. Portanto, o Executado será o Embargante. O Exequente, por sua, torna-se o Embargado(a) nos autos dos embargos, pois assume, nessa ação, o polo passivo. Atenção: é muitíssimo importante utilizar a nomenclatura correta ao referir-se às partes durante a resolução da prova aplicada pela OAB/FGV, pois, apesar de parecer um mero detalhe, o emprego correto da nomenclatura vem sendo um item pontuável na segunda fase do Exame de Ordem. 2.2.6 - Verbo Correto O examinando deve utilizar o verbo “opor” ao referir-se à apresentação dos Embargos à execução Fiscal. Assim, deve mencionar que “(...) vem opor os presentes (...).” 2.2.7 - Cabimento de Pedido de Suspensão do Processo de Execução Fiscal Os Embargos à Execução Fiscal não comportam pedido de Liminar ou de Tutela Antecipada de Urgência, uma vez que o crédito tributário executado é presumidamente líquido, certo e exigível, e considerando, também, que a execução já está garantida. Contudo, atenção, muita atenção: a OAB/FGV entente que a simples oposição dos Embargos à Execução Fiscal não impede a continuidade do processo de execução, razão pela qual exige – e obviamente pontua na resolução das peças prático-profissionais – que o examinando formule pedido de suspensão do processo de execução com base no art. 52 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 919, § 1º, do CPC (diploma processual geral de aplicação subsidiária à LEF, conforme já vimos). Vejamos: CPC: Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo. § 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. (...).Vejam bem: apesar de o pedido de suspensão em questão ser fundamentado no art. 919, § 1º, do CPC, tal dispositivo remete o requerente (Embargante) aos pressupostos necessários à concessão da tutela provisória (que pode ser de evidência ou de urgência). Portanto, fundamentado no art. 919, § 1º, do CPC, será atribuído efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal se presentes os pressupostos constantes no art. 300 do CPC, que são: A probabilidade do direito: conforme já explicado diversas vezes, esse requisito estará presente quando o direito alegado pelo Embargante for verossímil, plausível, provável, ou seja, quando parecer que é verdadeiro e tal veracidade puder ser constatada de imediato pelo juiz. Como também já foi explicado, as ações de natureza tributária envolvem, em regra, na maioria dos casos, questões puramente de direito (análise e interpretação de textos normativos, como a Constituição Federal, Leis, Decretos etc.), o que torna fácil demonstrar o preenchimento desse requisito (a probabilidade do direito) para o examinador da FGV, pois será suficiente apontar a eventual inconstitucionalidade, ilegalidade etc. O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo: esse requisito refere-se à existência de algum risco real ao Embargante, e que também possa ser constatado de imediato pelo juiz. Atenção, muita atenção: diferentemente do que é alegado quanto a este requisito nas ações ordinárias ou no Mandado de Segurança, o perigo de dano no presente caso decorre da própria continuidade do processo de Execução Fiscal, que poderá chegar à fase expropriatória de bens apesar de o tributo ser indevido, conforme demonstrado na probabilidade do direito. Por isso também será fácil demonstrar o preenchimento desse requisito para o examinador da FGV. Como sabemos, os requisitos acima devem estar presentes simultaneamente, isto é, cumulativamente (um “e” outro e não um “ou” outro). Pois bem. Para qual finalidade deve-se usar o pedido de suspensão do processo de execução? É muito simples: para “brecar” imediatamente o processo de Execução Fiscal, isto é, para impedir que o juiz dê continuidade ao trâmite do processo antes da análise dos embargos. 53 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Atenção: diferentemente das ações ordinários ou do Mandado de Segurança, o fundamento processual do pedido de suspensão do processo de Execução (art. 919, § 1º, do CPC) não integra o fundamento processual da peça, indicado no preâmbulo. 2.2.8 - Dos Pedidos Conforme vimos na parte geral, cada tipo de peça ou de petição tem os seus respectivos pedidos. Explicamos, também, que há uma estrutura e um ordem lógica na elaboração dos pedidos, constituindo uma espécie de “linha mestra” comum a todas as petições iniciais. Porém, é preciso prestar muita atenção às peculiaridades da peça ou petição que está sendo redigida, pois, apesar dessa estrutura, os pedidos sofrerão alguma alteração a depender do tipo de peça ou petição. Vejamos abaixo, pois, os pedidos correspondentes aos Embargos à Execução Fiscal, com destaque e comentários para as suas peculiaridades. Tais pedidos encontram-se na ordem sugerida para a resolução do problema prático-profissional da OAB. 2.2.8.1 – Pedido de recebimento e de concessão de efeito suspensivo O padrão desse pedido é o seguinte: Diante do exposto a Embargante requer à Vossa Excelência: a) que os presentes Embargos sejam recebidos e processados por dependência à Execução Fiscal nº..., concedendo-lhe efeito suspensivo imediato, nos termos do art. 919, § 1º, do CPC, até a decisão final. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “a” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: a frase de introdução ou chamamento (atenção à nomenclatura correta quanto à “Embargante”). EM AZUL: o pedido de recebimento e de processamento dos Embargos por dependência à Execução Fiscal. EM VERMELHO: pedido de suspensão do processo de execução fiscal até a decisão final nos embargos e seu fundamento legal. Atenção: é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático-profissional do Exame da OAB. 54 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 2.2.8.2 – Pedido de acolhimento e de julgamento procedente Vejamos o padrão: b) sejam acolhidos e julgados totalmente procedentes, para fins de desconstituição do respectivo título executivo (CDA) e a consequente extinção da Execução Fiscal, por afronta ao Princípio da Legalidade, nos termos do art. 150, inciso I, da CF/88. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “b” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: o pedido expresso de acolhimento e de procedência dos embargos. EM AZUL: a finalidade do provimento requerido (desconstituição da CDA, que é o título executivo, e consequente extinção da Execução Fiscal). EM VERDE: breve menção “do direito” sobre o qual se fundamenta o pedido, com indicação do dispositivo normativo sobre o qual se fundamenta. Atenção: da mesma maneira, é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático- profissional do Exame da OAB. 2.2.8.3 – Pedido de exclusão do executado e de levantamento da penhora Vejamos: c) a exclusão do Executado do polo passivo da Execução e o levantamento da penhora, por medida de justiça; Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “c” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: o pedido de exclusão do Executado do polo passivo da Execução deverá ser formulado somente se compatível com o quanto exposto na tese (de que ele não é o devedor, podendo prosseguir o processo em face de outro devedor). Portanto, nem sempre caberá esse pedido. Dependerá do problema e do quanto sustentado na defesa do embargante. EM AZUL: pedido expresso de levantamento da penhora realizada. Atenção: mais uma vez, importa destacar que é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático-profissional do Exame da OAB. 55 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 2.2.8.4 – Pedido de intimação da Embargada Vejamos: d) a intimação da Embargada, na pessoa de seu Procurador, no endereço já deduzido nesta inicial, para manifestar-se sobre os presentes Embargos, nos termos do art. 17 da Lei de Execução Fiscal. EM ROXO: a intimação da Embargada (atenção: a palavra é “intimação”, e não citação ou algo semelhante). EM AZUL: indicação do endereço e da pessoa que receberá a citação. EM VERDE: pedido se manifestar (atenção: a palavra é “manifestar”, e não contestar ou algo semelhante). EM VERMELHO: o fundamento legal do pedido de intimação da Embargada. 2.2.8.5 - Pedido de condenação da parte adversa ao pagamento das custas e honorários Vejamos: e) a condenação da Embargada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “d” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: a condenação em custas. EM AZUL: a condenação em honorários. EM VERMELHO: fundamento legal do pedido de condenação em custas e honorários. Atenção: pela última vez, é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático- profissional do Exame da OAB. 2.2.9 - Do Valor da Causa Deverá ser feita a indicação do valor da causa em conformidade com os dados apresentados no problema, conforme visto na parte geral. Exemplo: 56 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martinsoab.estrategia.com | IV – DO VALOR DA CAUSA Dá-se à presente causa o valor de ... (valor por extenso). 2.2.10 - Das Provas Conforme explicamos acima, a dilação probatória nos Embargos à Execução Fiscal é ampla, de modo que essa petição exige um pedido genérico de produção de provas, com a necessária indicação (conforme exigido pelo CPC) de que a prova documental já existente está sendo juntada. Vejamos o “modelo”: Vejamos o padrão: V - DAS PROVAS Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental já acostada e outras que se fizerem necessárias ao esclarecimento do D. juízo, nos termos do art. 319, inciso VI, do CPC, e nos termos do art. 16, § 2º, da Lei de Execução Fiscal. EM ROXO: indicação (em conformidade com o CPC) de que a prova documental já existente está sendo juntada. EM AZUL: a indicação do fundamento legal da produção de prova no CPC. EM VERMELHO: a indicação do fundamento legal da produção de prova na LEF (atenção a este fundamento, pois, como é específico da LEF, não existe nas outras iniciais). 2.2.11 - Da Dispensa da Audiência de Conciliação ou Mediação Conforme visto acima, considerando o princípio da indisponibilidade do crédito tributário, sugerimos que o examinando formule pedido de dispensa dessa audiência, dessa forma: VI – DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO O Autor requer, ainda, a dispensa da audiência de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, do CPC, por tratar-se de direito que não admite autocomposição. EM ROXO: pedido de dispensa da audiência de conciliação, por tratar-se de direito que não admite autocomposição. EM AZUL: a indicação do fundamento legal do pedido de dispensa da audiência de autocomposição. 57 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 2.2.12 - Desfecho Trata-se da parte final da peça, onde são indicados o pedido geral de deferimento, o local, a data e o nome e inscrição do Advogado. Atenção: o preenchimento do desfecho da peça deve ser – necessariamente – genérico, de modo que não possa levar à identificação do examinando, sob pena de anulação da prova, conforme igualmente visto na parte geral acima. Vejamos um exemplo: Termos em que, pede deferimento. Local, data. Advogado(a) OAB nº... 2.3 - Estrutura Os Embargos à Execução Fiscal estão estruturados da seguinte forma: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ENDEREÇAMENTO DA PEÇA (inciso I do art. 319) ATENÇÃO: PEDIDO DE DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA PREÂMBULO (QUALIFICAÇÃO DAS PARTES, NOME DA PEÇA E SEU FUNDAMENTO PROCESSUAL) (inciso II do art. 319 + art. 77, inciso V, do CPC) I – DO CABIMENTO (art. 16, § 1º, da LEF) II – DA TEMPESTIVIDADE (art. 16, incisos I a III, da LEF – não consta no rol dos requisitos da petição inicial do art. 319 do CPC)) III – DOS FATOS (inciso III, 1ª parte, do art. 319 do CPC) IV – DO DIREITO (inciso III, 2ª parte, do art. 319 do CPC) V – DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO (art. 919, § 1º, do CPC – também não consta no rol dos requisitos da petição inicial do art. 319 do CPC) VI – DOS PEDIDOS (inciso IV do art. 319 do CPC) 58 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | VII – DO VALOR DA CAUSA (inciso V do art. 319 do CPC) VIII – DAS PROVAS (inciso VI do art. 319 CPC) IX – OPÇÃO OU NÃO POR CONCILIAÇÃO E/OU MEDIAÇÃO (inciso VI do art. 319 do CPC) DESFECHO 2.4 - Modelo Segue abaixo o nosso modelo da peça em estudo: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE... Distribuição por dependência à Execução Fiscal nº... JOSÉ DA SILVA, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade do tipo R.G. nº..., devidamente inscrito no CPF/MF sob o nº..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na..., bairro..., cidade..., Estado..., por meio de seu Advogado que esta subscreve (Instrumento de Mandato anexo), com escritório na..., bairro..., cidade..., Estado..., onde receberá as devidas intimações, nos termos do art. 77, inciso V, do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 16 da Lei Federal nº 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal e no artigo 319 do CPC, opor os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL que lhe move o MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço na..., bairro..., cidade..., Estado..., onde receberá a intimação por meio de seu Represente Judicial, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos: I – DO CABIMENTO De acordo com o disposto no § 1º do art. 16 da Lei Federal nº 6.830/80, não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. Considerado que a Execução Fiscal ora embargada se encontra garantida por meio de regular penhora de bens, de rigor reconhecer, então, o cabimento dos presentes Embargos. 59 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | II – DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS Consoante o inciso III do art. 16 da Lei Federal nº 6.830/80, o Executado oferecerá Embargos à Execução Fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias, contados da data da intimação da penhora. Como houve a regular penhora de bens nos autos da Execução Fiscal ora Embargada, e como a respectiva intimação ocorreu em 10/10/2017, ou seja, a menos de 30 (trinta) dias, é possível concluir, portanto, que os presentes Embargos são tempestivos. III – DOS FATOS O Embargante é sócio-diretor da empresa XYZ, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o nº..., que vem passando por grave dificuldade financeira desde o ano de 2015, quando deixou de quitar o IPTU. Como a contribuinte não efetuou o pagamento dos referidos impostos incidentes nos exercícios de 2016 e 2017, os débitos foram inscritos na Dívida Ativa e ajuizada a Execução Fiscal em epígrafe. Ocorre que o Embargante foi incluído na CDA como devedor solidário, tendo seu automóvel penhorado. Não concordando com essa exigência, não resta alternativa ao Embargante senão opor os presentes embargos. IV – DO DIREITO De acordo com o inciso III do art. 135 do CTN, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ocorre que no presente caso o Embargante, sócio-diretor da empresa XYZ, teve seu nome incluído na CDA e, consequentemente, no polo passiva da Execução Fiscal em epígrafe devido à mera inadimplência da empresa, o que não legitima a sua responsabilização pelo débito segundo disposto no artigo de lei em destaque. Nesse sentido, colaciona-se o entendimento do E. STJ, consubstanciado na Súmula nº 430: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.” Logo, o Embargante deve ser imediatamente excluído do polo passivo da Execução Fiscal embargada. V – DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO 60 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Segundo disposto no artigo 919, § 1º, do CPC, o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. Tais requisitos são a prova inequívoca da probabilidade do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. A concessão do efeito suspensivo justifica-se, pois o mero inadimplemento da pessoa jurídica não justifica a responsabilização tributária do sócio-diretor, decorrendo, daí, a probabilidade do direito do Embargante. O risco de dano90 4.2.3 - Protocolização por indicação ........................................................................................................ 90 4.2.4 – Nome da peça .............................................................................................................................. 91 4.2.5 - As partes ....................................................................................................................................... 91 4.2.6 - Verbo correto ................................................................................................................................ 91 4.2.7 - Cabimento de Pedido de Suspensão do Processo de Execução Fiscal ......................................... 91 4.2.8 - Dos pedidos .................................................................................................................................. 92 4.2.9 - Das Provas ..................................................................................................................................... 93 4.2.10 - Desfecho ..................................................................................................................................... 94 4.3 - Estrutura .............................................................................................................................................. 94 4.4 - Modelo ................................................................................................................................................. 95 5 - EMBARGOS DE TERCEIRO ........................................................................................................................... 97 5.1 - Cabimento ............................................................................................................................................ 97 5.2 – Elaboração ........................................................................................................................................... 99 12.2.1 - Fundamento Processual ............................................................................................................. 99 5.2.2 - Endereçamento........................................................................................................................... 101 5.2.3 - Distribuição por Dependência .................................................................................................... 101 5.2.4 – Nome da peça ............................................................................................................................ 102 5 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 5.2.5 - As Partes ..................................................................................................................................... 102 5.2.6 - Verbo Correto ............................................................................................................................. 102 5.2.7 - Provas.......................................................................................................................................... 103 5.2.8 - Pedido de Suspensão das Medidas Constritivas ........................................................................ 103 5.2.9 - Dos Pedidos ................................................................................................................................ 103 5.2.10 - Do Valor da Causa ..................................................................................................................... 106 5.2.11 - Das Provas ................................................................................................................................. 106 5.2.12 - Da Dispensa da Audiência de Conciliação ou Mediação .......................................................... 107 5.2.13 - Desfecho ................................................................................................................................... 107 5.3 - Estrutura ............................................................................................................................................ 107 5.4 - Modelo ............................................................................................................................................... 108 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................................................ 111 6 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | AULA 03 OABeiros, Na aula de hoje estudaremos os principais aspectos relacionados à cobrança do crédito tributário. E dentro desse tema estudaremos a Execução Fiscal, a Ação Cautelar Fiscal, os Embargos à Execução Fiscal, a Exceção de Pré-Executividade, a Manifestação no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica e os Embargos de Terceiro. Contudo, o estudo direcionado à elaboração de peça prático-profissional terá por objeto somente os Embargos à Execução Fiscal, a Exceção de Pré-executividade, a Manifestação no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica e os Embargos de Terceiro, que são os meios de defesa de quem está sofrendo a cobrança de um débito. E dentre elas, nos aprofundaremos nos Embargos à Execução Fiscal e na Exceção de Pré-executividade, que são as peças tradicionalmente exigidas na prova de Direito Tributário, sendo, por isso, as mais importantes. Pois bem. Vou reiterar aquilo que sempre afirmo: é extremamente importante ver e rever as nossas videoaulas conjuntamente com cada peça prático-profissional estudada durante o curso, pois em tais vídeos demonstramos a dinâmica de identificação da peça, elaboração de seu rascunho etc. Como tais informações nem sempre ficam muito claras “no papel”, daí sobressai a extrema importância das videoaulas. E aquela outra dica importante: grifem, em seu material, os artigos de lei que serão abordados nessa aula! Deixando um forte abraço, deixo, também, os meus contatos para quaisquer dúvidas ou sugestões: Prof. Rodrigo Martins @professorrodrigomartins mailto:rodrigodireitotributario@gmail.com 7 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Fórum de Dúvidas do Portal do Aluno 1 - COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 1.1 – Cobrança do crédito tributário A cobrança do crédito tributário deve ocorrer, em regra, por meio de um processo de Execução Fiscal. Porém, tal processo não é muito efetivo, havendo baixíssimo índice de recuperação dos valores executados (há estudos de que somente 3% do que é executado acaba sendo recuperado pela Fazenda pública). Por isso o Estado-fisco (Fazenda Pública) acaba tentando criar alternativas – que não a Execução Fiscal – para “forçar” o contribuinte a pagar os tributos devidos. Ocorre que algumas dessas alternativas são consideradas ilícitas. Por isso, atenção: antes de estudarmos a próxima peça processual, que são os Embargos à Execução Fiscal, por meio dos quais o contribuinte se defende da cobrança de um tributo efetuada num processo de Execução Fiscal, precisamos compreender um pouco melhor as diferentes formas de cobrança do crédito tributário. São formas indiretas e extrajudiciais de cobrança do crédito tributária (i) as sanções políticas e (ii) o protesto da Dívida Ativa. As sanções políticas são consideradas ilícitas, enquanto o protesto é considerado lícito. De outro lado, o processo de Execução Fiscal é uma forma judicial direta de cobrança do crédito tributária, sendo considerado lítico. 1.1 - Sanções Políticas Uma alternativa de cobrança extrajudicial indireta considerada ilícita é a denominada sanção política. 8 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Atenção: as sanções políticas são meios coercitivos deirreparável é plenamente demonstrado, outrossim, pela penhora já realizada, pois o embargante pode sofrer a perda da propriedade de seu veículo automotor, que será levado a leilão, acaso não atribuído o pleiteado efeito suspensivo. Posto isso, uma vez evidente a presença dos pressupostos ensejadores do efeito suspensivo, e estando a Execução Fiscal devidamente garantida, espera o Embargante lograr suspender o curso do processo de execução, consoante disposto no artigo 919, § 1º, do CPC, evitando-se, com isso, sofrer expropriação de bens em razão de indevida responsabilização tributária. VI - DOS PEDIDOS Pelo exposto o Embargante requer a Vossa Excelência: a) que os presentes Embargos sejam recebidos e processados por dependência à Execução Fiscal nº..., concedendo-lhe efeito suspensivo imediato, nos termos do art. 919, § 1º, do CPC, até a decisão final; b) sejam acolhidos e julgados totalmente procedentes, para fins de desconstituição do respectivo título executivo (CDA) e a consequente extinção da Execução Fiscal, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN e da Súmula nº 430 do E. STJ; c) a exclusão do Embargante do polo passivo da Execução e o levantamento da penhora, por medida de justiça; d) a intimação da Embargada, na pessoa de seu Procurador, no endereço já deduzido nesta inicial, para manifestar-se sobre os presentes Embargos, nos termos do art. 17 da LEF; e) a condenação da Embargada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC; VII – DO VALOR DA CAUSA Dá-se à presente causa o valor de ... (valor por extenso). VIII - DAS PROVAS 61 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental já acostada e outras que se fizerem necessárias ao esclarecimento do D. juízo, nos termos do art. 319, inciso VI, do CPC, e nos termos do art. 16, § 2º, da Lei de Execução Fiscal. IX – DA DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E/OU MEDIAÇÃO A Embargante requer, ainda, a dispensa da audiência de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, do CPC, por tratar-se de direito que não admite autocomposição. Termos em que, pede deferimento. Local, data. Advogado(a) OAB nº... Obs.: muito embora contendo todos os requisitos necessários, fizemos um modelo simples. Mas o conhecimento e o estilo do examinando podem leva-lo à redação de uma peça muito mais “bonita”! 2.5 - Análise de peças prático-profissionais exigidas em exames anteriores PROBLEMA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DO XXII EXAME: Caio era empregado da pessoa jurídica X há mais de 10 anos. No entanto, seu chefe o demitiu de forma vexatória, diante de outros empregados, sem o devido pagamento das verbas trabalhistas. Inconformado, Caio ajuizou medida judicial visando à cobrança de verbas trabalhistas e, ainda, danos morais. A decisão transitada em julgado deu provimento aos pedidos de Caio, condenando a pessoa jurídica X ao pagamento de valores a título de (i) férias proporcionais não gozadas e respectivo terço constitucional e, ainda, (ii) danos morais. Os valores foram efetivamente pagos a Caio em 2015. Em junho de 2016, a Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal visando à cobrança de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física – IRPF incidente sobre as férias proporcionais não gozadas, o respectivo terço constitucional e os danos morais. No entanto, a Certidão de Dívida Ativa que ampara a execução fiscal deixou de indicar a quantia a ser executada. A ação executiva foi distribuída à 3ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária de M, do Estado E. Caio foi citado na execução e há 10 (dez) dias foi intimado da penhora de seu único imóvel, local onde reside com sua família. Diante do exposto, redija, como advogado(a) de Caio, a peça prático-profissional pertinente para a defesa dos interesses de seu cliente, indicando o prazo, seus requisitos e os seus fundamentos, nos termos da legislação vigente. (Valor: 5,00) De acordo com o gabarito oficial foi aceita a peça de Embargos à Execução Fiscal, devido à presença dos indicativos que veremos adiante. 62 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | EM VERMELHO: o examinador deixou bem claro que há débito inadimplido que está sendo cobrado em Execução Fiscal, sendo um indicativo, pois, do cabimento dos Embargos à execução Fiscal. EM AZUL: o examinador também deixou bem claro que houve penhora de bens e que o executado foi intimado dessa penhora faz 10 (dez) dias, havendo, assim, prazo para a oposição dos Embargos, indicando, de forma evidente, o cabimento dos Embargos à Execução Fiscal. Esses foram, pois, os indicativos da peça prático-profissional de Embargos à Execução Fiscal cabível para o problema do XXII Exame Unificado em questão. PROBLEMA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DO XX EXAME: Em 1º de janeiro de 2014, a União publicou lei ordinária instituindo Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico (CIDE) incidente sobre as receitas decorrentes de exportações de café. As alíquotas da CIDE em questão são diferenciadas conforme o Estado em que o contribuinte for domiciliado. De acordo com a lei, a nova contribuição servirá como instrumento de atuação na área da educação, sendo os recursos arrecadados destinados à manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental. A pessoa jurídica ABC, exportadora de café, inconformada com a nova cobrança, não realiza o pagamento do tributo. Por tal razão, em 2015, a União ajuizou execução fiscal para a cobrança do valor inadimplido, atualmente em trâmite na 1ª Vara Federal de Execução Fiscal da Seção Judiciária do Estado “X”. Diante destes fatos, apresente a medida judicial adequada para impugnação da cobrança da nova contribuição, expondo, justificadamente, todos os argumentos aplicáveis. Para a escolha da medida judicial adequada, considere que esta não poderá ser admitida antes de garantida a execução e que o executado foi intimado de penhora realizada há 15 dias. (Valor: 5,00) Igualmente, de acordo com o gabarito oficial foi aceita a peça de Embargos à Execução Fiscal, devido à presença dos indicativos que veremos adiante. EM VERMELHO: o examinador deixou bem claro que há débito inadimplido que está sendo cobrado em Execução Fiscal, sendo um indicativo, pois, do cabimento dos Embargos à execução Fiscal. EM AZUL: o examinador também deixou bem claro que a medida judicial deve considerar a penhora de bens e que o executado foi intimado da penhora faz 15 (quinze) dias, havendo, assim, prazo para a oposição dos Embargos, indicando, de forma evidente, o cabimento dos Embargos à Execução Fiscal. Esses foram, por sua vez, os indicativos da peça prático-profissional de Embargos à Execução Fiscal cabível para o problema do XX Exame Unificado acima. 2.6 - Exercício de fixação e treino Agora que você já sabe elaborar uma petição inicial de Embargos à Execução Fiscal, vou deixar um enunciado para você treinar! Faça a petição que depois eu divulgarei o gabarito! 63 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | ENUNCIADO INÉDITO: Gilberto é titular do domínio útil de um imóvel localizado na área urbana do Município X. O imóvel, que é comprovadamente por ele utilizado em exploração agrícola, é dotado de rede de abastecimento de água, de sistema de esgoto sanitário e de rede de iluminação pública. Em razão de sérias dificuldades financeiras, Gilberto não pagou o IPTU dos de 2017 e 2018, que foram lançados pela Fazenda Pública Municipal. Como Gilberto tem dois imóveis no mesmo Município X, o IPTU em questão foi lançado com base em alíquota progressiva, pois vigora no Município lei devidamente aprovada pela Câmara de Vereadores que fixa um adicional progressivo do imposto em função do número de imóveis do contribuinte. Considerandoo inadimplemento, os débitos foram inscritos na Dívida Ativa e posteriormente executados. Gilberto foi citado e teve bens penhorados, sendo que a intimação da penhora ocorreu há 20 dias. Sem saber o que fazer, ele lhe procura para que seja adotada alguma medida judicial com o intuito de afastar a cobrança. Na qualidade de advogado de Gilberto, redija a peça processual adequada para a defesa dos seus interesses. 2.6.1 – Gabarito do exercício de fixação e treino 1) Ação: Embargos à Execução Fiscal. 2) Cabimento/fundamento processual: artigo 16 da Lei Federal nº 6.830/1980 e artigo 319 do CPC. 3) Juiz competente: Juiz de Direito (comum). 4) Foro competente: Comarca de... 5) Polo ativo: Gilberto. 6) Polo passivo: Município X. 7) Da tempestividade e da garantia da execução: art. 16 da Lei Federal nº 6.830/1980. 8) Fatos: texto padrão 9) Tese Jurídica: mesmo quando localizado na área urbana do Município, não incide IPTU sobre a propriedade de bem imóvel comprovadamente utilizado em exploração agrícola, nos termos do Decreto-lei nº 57/66, e o IPTU pode ter alíquotas progressivas em razão do valor venal do imóvel, conforme art. 156, § 1º, inciso I, da CF/88, mas não em razão do número de imóveis do contribuinte, conforme Súmula nº 589 do STF. 10) Tutela/Liminar/efeito suspensivo: pedido de suspensão do processo de execução, nos termos do artigo 919, § 1º, do CPC. 11) Pedidos: i) recebimento por dependência; ii) suspensão da execução; iii) acolhimento e procedência; iv) intimação da parte contrária; iv) condenação em custas e honorários. 12) Valor da causa: texto padrão. 13) Prova: texto padrão. 14) Conciliação: texto padrão. 15) Desfecho: texto padrão. 64 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 3 - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE 3.1 – Cabimento A defesa do executado é apresentada, em regra, por meio dos Embargos à Execução Fiscal estudados antecedentemente, que pressupõem – vimos - a garantia da execução. Portanto, a garantia da execução é um pressuposto do recebimento e processamentos dos Embargos à Execução Fiscal. Isso significa, pois, que o Executado só pode se defender por meio dos Embargos à Execução Fiscal “se” e “somente se” garantir a execução. Vimos, também, que a dilação probatória nos Embargos à Execução Fiscal é ampla, de modo que o executado pode alegar, nos embargos, toda a matéria útil à sua defesa. Pois bem. A Exceção de Pré-executividade é um meio de defesa alternativo e excepcional em face da Execução Fiscal. Tem como vantagem e característica de seu cabimento - atenção - a desnecessidade da garantia da execução. Contudo, também tem uma desvantagem: nem toda matéria pode ser alegada como defesa em Exceção de Pré-executividade. Assim, diferentemente dos Embargos à Execução Fiscal, que têm ampla possibilidade de dilação probatória, não cabe Exceção de Pré-executividade em toda e qualquer circunstância, devendo o Executado examinar a existência simultânea de dois requisitos: Requisito material: é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, por acarretar alguma nulidade absoluta no processo executivo. Requisito formal: é indispensável que a decisão a ser tomada pelo juiz não necessite de dilação probatória (prova pré-constituída) Esses requisitos já foram indicados, inclusive, na Súmula nº 393 do STJ: Súmula 393 do STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. A presença desses requisitos aparece, pois, como PROVA INEQUÍVOCA do vício na CDA, vício esse relativo à falta de liquidez, certeza e exigibilidade do título executivo extrajudicial (CDA), ou, então, como qualquer fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do Exequente. 65 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Atenção: à título de exemplo, com vistas à facilitação do entendimento, essa prova inequívoca pode ser comparada ao "direito líquido e certo" necessário à impetração do Mandado de Segurança. Nesse sentido, as matérias comumente alegadas são, por exemplo: Falta, na CDA, dos requisitos previstos no art. 202 do CTN ou no art. 2º, § 5º, da Lei de Execução Fiscal (nome do devedor, quantia devida, maneira de calcular os juros de mora acrescidos, a origem e natureza do crédito etc.); Ilegitimidade do Executado; Débito extinto (pela decadência, pela prescrição, pelo pagamento etc. (hipóteses do art. 156 do CTN); Erros formais no título etc. Atenção: observe que todos os exemplos acima podem ser demonstrados (provados) de imediato, sendo desnecessária qualquer dilação probatória futura, o que permite comparar a "prova inequívoca" que permite a oposição da Exceção de Pré-executividade com o "direito líquido e certo" necessário à impetração do Mandado de Segurança. O cabimento da Exceção de Pré-executividade quanto às matérias conhecíveis de ofício e que não demandam dilação probatória foi objeto de uma questão discursiva (item B) do XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO: O Estado ”X” instituiu um adicional de Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) que tem como fato gerador a propriedade de veículos em mau estado de conservação e/ou que possuam duas ou mais multas não pagas. Caio, proprietário de veículo automotor em mau estado de conservação e com cinco multas não pagas, é notificado da cobrança do adicional do tributo por meio de auto de infração. Como não apresentou defesa e não pagou o tributo, o Estado “X” ajuíza execução fiscal. Caio, no entanto, não possui meios para garantir a execução fiscal e opor embargos à execução, mas possui todos os documentos que comprovam sua defesa. Com base na hipótese formulada, responda aos itens a seguir. A) O adicional de IPVA instituído pelo Estado “X” é devido? B) Qual seria o meio adequado para a defesa de Caio, nos próprios autos da execução fiscal, conforme o entendimento consolidado dos Tribunais Superiores? Gabarito oficial: A) O tributo não é devido por duas razões: primeiro porque sua previsão tem natureza sancionatória e, com isso, viola o conceito de tributo do Art. 3º do CTN (“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”); segundo, sob a roupagem de “adicional”, criou-se verdadeiro tributo novo, para o qual só a União tem competência, e, ainda assim, com observância dos requisitos do Art. 154, inciso I, da CRFB/88. 66 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | B) O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 393, consolidou o cabimento da exceção de pré- executividade: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Na hipótese, a matéria a ser alegada por Caio em sua defesa (impossibilidade de cobrança do adicional do IPVA por se tratar de sanção por ato ilícito) é conhecível de ofício. Caio possui todos os documentos que comprovam sua defesa, o que não demandaria dilação probatória. Sendo assim, o meio de defesa possível para Caio é a Exceção de Pré- executividade. Importa reiterar, ainda, que a Exceção de Pré-executividade não é um meio de defesa sujeito a prazo. No que tange aos Embargos à Execução Fiscal, sabemos que eles só podem ser opostos no prazo de 30 dias, contados da data do depósito, da data da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia aos autos ou da data da intimação da penhora de bens. Mas a Exceção de Pré-executividade não observa esse prazo dos Embargos à Execução Fiscal, até mesmo por razões óbvias, já que, por dispensar a prévia garantia da execução,inexiste um marco temporal (data da garantia) a partir do qual se possa contar algum prazo. Por isso a doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que a Exceção de Pré-executividade pode ser oposta a qualquer tempo, tendo em vista que as matérias arguíveis ou são de ordem pública ou são consistentes em fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do Exequente. Pois bem: qual a natureza jurídica da Exceção de Pré-executividade? Diferentemente dos Embargos à Execução Fiscal, a Exceção de Pré-executividade NÃO É um processo autônomo de índole incidental; assim, diferentemente dos Embargos à Execução Fiscal, a Exceção de Pré- executividade NÃO É um processo para se defender de outro processo (da Execução Fiscal). A Exceção de Pré-executividade é uma simples petição incidental protocolizada no próprio processo da Execução Fiscal. É, pois, um simples incidente processual. Essa característica, de que a Exceção de Pré-executividade é meio de defesa no próprio processo de Execução Fiscal, também pode ser usada para indicar o seu cabimento. Pois bem. Há um aspecto muito importante sobre o cabimento da peça em questão que merece ser reiterado em destaque, qual seja, acaso a Execução Fiscal seja garantida, mas o Executado, por algum motivo, perca o prazo (de 30 dias) para a oposição dos Embargos à Execução Fiscal, ele poderá se defender em face da Execução Fiscal por meio de: 1) Ação Anulatória de Débito Fiscal, acaso a matéria de sua defesa necessite de dilação probatória futura, ou seja, se houver a necessidade de se produzir prova; 67 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 2) Ou, alternativamente, por meio de Exceção de Pré-executividade, desde que presentes os pressupostos que ensejam a sua oposição, quais sejam, “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória” (Súmula nº 393 do STJ), relembrando que a Exceção de Pré-executividade não se sujeita ao prazo para Embargos. Mas é necessário atentar-se à presença ou não dos pressupostos à utilização da Exceção de Pré-executividade nessa hipótese, ou seja, quando o executado perde o prazo de 30 dias para a oposição dos Embargos à Execução Fiscal: se presentes os pressupostos da Súmula nº 393 do STJ, pode ser utilizada acaso perdido o prazo para a oposição dos Embargos; acaso não presentes, sendo necessária a produção de provas no curso do processo, deve-se usar, portanto, a Ação Anulatória de Débito Fiscal. Portanto, em resumo, atenção: o enunciado do problema da peça prático-profissional pode trazer determinadas palavras-chaves ou expressões que são indicativas do cabimento da Exceção de Pré-executividade. Nesse sentido, além de informar que existe uma Execução Fiscal, informará, também, que “o executado não tem bens para garantir a execução”, ou que “o executado é insolúvel”, ou que “o executado não quer garantir a execução”, ou “não existe bem a ser penhorado”, ou que "já houve a garantia da execução, porém, perdeu-se o prazo para a oposição dos Embargos", tudo isso associado à existência de prova inequívoca do vício na CDA, seja, de que “todas as provas que demonstram o direito do executado já lhe foram entregues”, ou que “há prova documental pré-constituída”, ou que “é desnecessária a dilação probatória” etc. É possível perceber, nesses exemplos, indicativos do cabimento da Exceção de Pré- executividade. Portanto, para que seja cabível uma Exceção de Pré-executividade, o enunciado informará que (i) há uma Execução Fiscal; (ii) que não houve e nem haverá penhora de bens ou qualquer outra forma de garantia da execução; (iii) ou até que houve a apresentação de garantia, mas o Executado perdeu o prazo de 30 dias para opor Embargos à Execução Fiscal, e que (iv) há prova inequívoca de algum vício no título executivo extrajudicial (CDA) ou na Execução Fiscal. Logo: Execução Fiscal + inexistência de qualquer garantia da execução + ou execução garantia, mas com perda de prazo para oposição dos Embargos à Execução Fiscal + prova inequívoca do vício na CDA ou na Execução Fiscal são os pressupostos que indicam o cabimento da Exceção de Pré-executividade. Confira o enunciado e visualize, você mesmo(a), os elementos que caracterizam o cabimento da petição incidental em estudo: PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DO XV EXAME: Em 2003, João ingressou como sócio da sociedade D Ltda. Como já trabalhava em outro local, João preferiu não participar da administração da sociedade. Em janeiro 68 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | de 2012, o Município X, ao verificar que a D Ltda. deixou de pagar o IPTU lançado no ano de 2004, referente ao imóvel próprio em que tem sede, inscreveu a sociedade em dívida ativa e ajuizou execução fiscal em face desta, visando à cobrança do IPTU e dos acréscimos legais cabíveis. Após a citação da pessoa jurídica, que não apresentou defesa e não garantiu a execução, a Fazenda Municipal solicitou a inclusão de João no polo passivo da execução fiscal, em razão de sua participação societária na executada, o que foi deferido pelo Juiz. João, citado em fevereiro de 2012, procura um advogado e explica que passa por grave situação financeira e que não poderá garantir a execução, além de não possuir qualquer bem passível de penhora. Ao analisar a documentação trazida por João, o advogado verifica que há prova documental inequívoca de seu direito. Assim, como advogado de João, elabore a peça adequada à defesa de seu cliente nos próprios autos da execução fiscal. Confira também o seguinte enunciado, para o qual é cabível a Exceção de Pré-executividade: PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DO XXXVI EXAME: O Estado Beta, em agosto de 2021, ajuizou execução fiscal contra Maria, com vistas a cobrar Imposto sobre a Propriedade de Veículo Automotor (IPVA) atrasado de veículo registrado em nome dela referente aos anos de 2015 a 2020, no valor total de R$ 15.000,00 (recordando-se que, neste Estado, o fato gerador do IPVA ocorre no dia 1º de janeiro e o vencimento em 31 de março de cada ano). A execução fiscal encontra-se em curso perante a 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca do Município Alfa e, em agosto de 2021, já houve o primeiro despacho de citação determinando a citação por Correios de Maria. Ocorre que Maria faleceu em junho de 2021, mas mesmo assim a execução fiscal foi contra ela proposta, constando seu nome na Certidão de Dívida Ativa (CDA). Em razão do óbito, por óbvio, Maria não pode ser encontrada, tendo sido frustradas tanto a tentativa de citação por Correios efetuada em setembro de 2021, como a tentativa de citação por oficial de justiça em outubro de 2021, mas sem que houvesse informação nos autos de que ela havia falecido. Sua citação acabou sendo realizada por edital em dezembro de 2021, sendo decretada pelo juízo a penhora do próprio automóvel, em fevereiro de 2022. José, inventariante do espólio de Maria, somente tomou ciência da existência da citação por edital e da penhora do automóvel em setembro de 2022, e procura você , como advogado(a), para fazer a defesa do espólio nos próprios autos da execução fiscal. Diante dos fatos narrados e da longa passagem do tempo desde a citação e a penhora, apresente a defesa adequada nos próprios autos da execução fiscal diretamente ao juiz de 1º grau. (Valor: 5,00) Pois bem. Atenção, muita atenção: quanto à ilegitimidade da parte (do Executado), se os responsáveis tributários constavam originariamente na CDA, não caberá a discussão da ilegitimidade em Exceção de Pré-executividade, mas somente por meio dos Embargos à Execução Fiscal. Ao contrário, se houver o redirecionamento da cobrança, com a inclusão dos codevedores no curso do processo de Execução, após já instaurado, caberá, então, defesa por meio da Exceção de Pré-executividade. Como decorrência disso, quando o nomedaqueles responsáveis solidários previstos no inciso III do art. 135 do CTN (diretores, gerentes ou representantes) for inserido na CDA – Certidão da Dívida Ativa ANTES do processo de execução, não caberá Exceção de Pré-executividade como meio de defesa (serão aceitos como meio de defesa os Embargos à Execução Fiscal); ao contrário, quando o nome deles for inserido NO CURSO do processo de execução, caberá 69 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | esse meio de defesa (nesse caso a defesa não fica restrita aos Embargos à Execução Fiscal, cabendo, também, Exceção de Pré-executividade). Nesse sentido: (...) 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (...), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na (...) CDA. É que a presunção de legitimidade (...) impõe ao executado (...) o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que (...) deve ser promovida no âmbito dos embargos (...). (STJ, 1ª S., REsp. nº 1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, j. 22/04/2009). Vejamos como esse tema (a responsabilidade tributária prevista no inciso III do art. 135 do CTN e sua eventual alegação em Embargos à execução Fiscal ou Exceção de Pré-executividade) vem sendo cobrado no Exame da OAB a partir da análise da peça prático-profissional dada no XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO: Em janeiro de 2007, a Fazenda Nacional lavrou auto de infração em face da pessoa jurídica ABC, visando à cobrança de contribuições previdenciárias dos anos de 2005 e 2006. Não houve impugnação administrativa por parte do contribuinte. Em janeiro de 2014, a Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal em face da pessoa jurídica ABC visando à cobrança do referido tributo. Antes mesmo da citação da contribuinte, a Fazenda Nacional requereu a inclusão, no polo passivo da execução fiscal, de Carlos, gerente da pessoa jurídica ABC, por entender que o não recolhimento da contribuição é motivo para o redirecionamento da execução, o que foi acolhido pelo Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária do Estado X. Após garantia do Juízo, Carlos opôs embargos de execução alegando a prescrição do crédito tributário, a ausência de responsabilidade tributária e, por fim, a nulidade da certidão de dívida ativa, uma vez que não constava na Certidão de Dívida Ativa (CDA) o número do auto de infração que originou o crédito tributário. No entanto, ao proferir a sentença nos embargos à execução, o juiz julgou improcedente o pedido, determinando o prosseguimento da execução fiscal, por entender que: (i) inexiste prescrição dos créditos tributários, uma vez que às contribuições previdenciárias se aplicam os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91; (ii) o mero inadimplemento gera responsabilidade tributária; e (iii) a inexistência do número do auto de infração na CDA não gera a referida nulidade. Diante do exposto, elabore, como advogado(a) de Carlos, a medida judicial cabível contra a decisão publicada na quarta-feira, dia 21/09/2016, dia útil, para a defesa dos interesses de seu cliente, abordando as teses, o prazo recursal, todos os fundamentos legais que poderiam ser usados em favor do autor, ciente de que inexiste qualquer omissão, contradição e/ou obscuridade na decisão. Gabarito oficial: O examinando deverá elaborar uma apelação em face da sentença que julgou improcedentes os embargos à execução. A apelação deverá ser endereçada ao Juízo da causa (2ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária do Estado X), com as razões recursais dirigidas ao Tribunal Regional Federal, que as apreciará. O apelante é Carlos que restou sucumbente e, a apelada, a União ou a Fazenda Nacional. 70 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | No mérito, o examinando deverá demonstrar que o crédito tributário foi alcançado pela prescrição, uma vez que a matéria (prescrição) é reservada à lei complementar, conforme o Art. 146, inciso III, alínea b, da CRFB/88, sendo a Lei nº 8.212/91 inconstitucional. Na hipótese, se aplica o Art. 174 do CTN, norma que foi recepcionada como lei complementar pela CRFB/88. No mesmo sentido, é a Súmula Vinculante nº 08 e a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 559943, no qual foi reconhecida a repercussão geral. Ademais, o examinando deverá apontar que, ao contrário do decidido pelo Juízo a quo, o mero inadimplemento da obrigação tributária não gera responsabilidade tributária, nos termos do Art. 135 do Código Tributário Nacional. Tal responsabilidade só surge com o inadimplemento resultante de atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme teor da Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça. O examinando deve demonstrar que a CDA é nula, uma vez que o Art. 2º, § 5º, inciso VI, da Lei nº 6.830/80 e o Art. 202, inciso V, do CTN, determinam que a CDA indique o número do auto de infração ou processo administrativo no qual foi originado o débito. Tal dispositivo assegura ao devedor e/ou responsável tributário o devido processo legal. Também foi cobrada na peça prático-profissional do XV EXAME DE ORDEM UNIFICADO: Em 2003, João ingressou como sócio da sociedade D Ltda. Como já trabalhava em outro local, João preferiu não participar da administração da sociedade. Em janeiro de 2012, o Município X, ao verificar que a D Ltda. deixou de pagar o IPTU lançado no ano de 2004, referente ao imóvel próprio em que tem sede, inscreveu a sociedade em dívida ativa e ajuizou execução fiscal em face desta, visando à cobrança do IPTU e dos acréscimos legais cabíveis. Após a citação da pessoa jurídica, que não apresentou defesa e não garantiu a execução, a Fazenda Municipal solicitou a inclusão de João no polo passivo da execução fiscal, em razão de sua participação societária na executada, o que foi deferido pelo Juiz. João, citado em fevereiro de 2012, procura um advogado e explica que passa por grave situação financeira e que não poderá garantir a execução, além de não possuir qualquer bem passível de penhora. Ao analisar a documentação trazida por João, o advogado verifica que há prova documental inequívoca de seu direito. Assim, como advogado de João, elabore a peça adequada à defesa de seu cliente nos próprios autos da execução fiscal. Gabarito oficial: João deverá oferecer exceção de pré-executividade, peça que não exige a garantia do juízo e que é cabível nos casos em que: (i) não é preciso dilação probatória, ou seja, todos os seus argumentos podem ser demonstrados de plano; e (ii) alega-se matéria relativa às condições da ação e aos pressupostos processuais, conhecíveis de ofício, como na hipótese (prescrição e ilegitimidade passiva). A peça envolverá conhecimentos sobre responsabilidade tributária, especificamente no que se refere ao disposto no Art. 135, do CTN, e de prescrição tributária. O Art. 135 do CTN dispõe que “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei, contratos e estatutos”. Do caput do dispositivo, é possível concluir que o mero inadimplemento tributário não gera responsabilidade 71 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | tributária. Nesse sentido é a Súmula 430 do STJ. Além disso, os incisos do artigo não elencam o sócio como responsável tributário. Sendo assim, para que o sócio seja responsabilizado, é necessário que ele pratique atos de direção ou gerência (inciso III do dispositivo), o que não é o caso, pois se trata de mero sócio cotista, sem poderes de administração/gestão da sociedade, o que afastaria a incidência do Art. 135, do CTN. No que tange à responsabilidade tributária, deve o candidato ressaltar ainda que, como o nome de João não consta daCertidão de Dívida Ativa (CDA), cabe à Fazenda demonstrar que o responsável agiu com excesso de poderes ou cometeu infração à lei, contratos e estatutos, o que não aconteceu na hipótese narrada. Ademais, deve o candidato destacar que o crédito tributário está prescrito, tendo em vista que o ajuizamento da execução fiscal e a citação ocorreram em 2012, ou seja, mais de cinco anos contados da constituição definitiva do crédito tributário que, por sua vez, ocorreu em 2004. Sendo assim, conforme previsto no Art. 174 do CTN, ocorreu a prescrição. Da mesma forma, também foi cobrada na peça prático-profissional do XIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO: Determinada pessoa jurídica declarou, em formulário próprio estadual, débito de ICMS. Apesar de ter apresentado a declaração, não efetuou o recolhimento do crédito tributário correspondente, o que motivou sua inscrição em dívida ativa. Em execução fiscal promovida pelo Estado da Federação na 9ª Vara de Fazenda da Comarca da Capital, o sócio administrador, Fulano de Tal, foi indicado como fiel depositário de um veículo da pessoa jurídica executada, que foi penhorado. A pessoa jurídica ofereceu embargos à execução, ao final julgados improcedentes. A Fazenda do Estado requer, então, a reavaliação do veículo para futuro leilão, sendo certificado pelo Oficial de Justiça que o veículo não mais está na posse do sócio e não é mais encontrado. A Fazenda do Estado requer e é deferida a inclusão de Fulano de Tal no polo passivo, em razão do inadimplemento do tributo e ainda com base em lei do Estado que assim dispõe: Artigo X. São responsáveis, de forma solidária, com base no artigo 124, do CTN, pelo pagamento do imposto: (...) X - o sócio administrador de empresa que descumpriu seus deveres legais de fiel depositário em processo de execução fiscal; (...). O Sr. Fulano de Tal foi citado e intimado a respeito de sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, tendo transcorrido 6 (seis) meses desta sua citação/intimação. Nas tentativas de penhora, não foram encontrados bens. Na qualidade de advogado de Fulano de Tal, redija a peça processual adequada para a defesa nos próprios autos da execução fiscal, considerando que seu cliente não dispõe de nenhum bem para ofertar ao juízo. Gabarito oficial: A peça apropriada é uma exceção de pré-executividade, pelo fato de a questão demandar que a defesa seja feita nos próprios autos da execução bem como por não depender de garantia do juízo (Súmula nº 393 do STJ). A ação anulatória não é adequada ao caso, seja porque não se busca a anulação do título que embasa 72 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | a execução (pois somente se discute a legitimidade do executado, o que não exige dilação probatória), seja porque o enunciado da questão exige que a defesa seja feita nos próprios autos da execução. Quanto ao mérito, deve ser alegada a ilegitimidade passiva do sócio por não poder ser responsabilizado pelo tributo, uma vez que o mero não recolhimento não enseja, por si só, a responsabilidade do sócio gerente (Súmula nº 430 do STJ). Deve ser alegada a inconstitucionalidade do dispositivo da lei estadual, por se tratar de matéria reservada à Lei Complementar Federal (art. 146, III, CF). Ao vincular a conduta processual do sócio administrador à obrigação de responder solidariamente pelos débitos da pessoa jurídica perante o Estado, a lei estadual dispôs sobre a mesma situação genérica regulada pelo artigo 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao já citado artigo 146, III, da CF. Por fim, deve ser alegado que o descumprimento do encargo legal de depositário tem como única consequência a entrega do bem no estado em que foi recebido ou seu equivalente em dinheiro. O mesmo tema também foi objeto de questão discursiva (item B) do XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO: A União ajuizou execução fiscal em face da pessoa jurídica ABC Águas Ltda. e de João, diretor da pessoa jurídica, cujo nome estava indicado na certidão de dívida ativa (CDA), para a cobrança de valores relativos ao Imposto sobre a Renda (IR), supostamente devidos. De acordo com a União, a atribuição de responsabilidade ao Diretor estaria correta, tendo em vista o inadimplemento do tributo pela pessoa jurídica. Diante desse caso, responda aos itens a seguir. A) A inclusão de João na CDA como responsável tributário, em razão do mero inadimplemento do tributo pela pessoa jurídica ABC Águas Ltda., está correta? B) Caso a execução fiscal tivesse sido ajuizada somente em face da pessoa jurídica, a União teria que demonstrar algum requisito para a inclusão do Diretor no polo passivo da execução fiscal? Gabarito oficial: A questão aborda o tema contribuinte e a responsabilidade tributária. A) O examinando deverá indicar que o argumento apresentado pela União não está correto, tendo em vista que a falta de pagamento do tributo não gera, por si só, a responsabilidade do diretor, prevista no Art. 135 do CTN. Nesse sentido, a Súmula n. 430 do Superior Tribunal de Justiça. B) O examinando deve destacar que, se a execução tivesse sido proposta somente em face da pessoa jurídica, havendo indicação do nome do Diretor na CDA, a União não teria de provar a presença dos requisitos do Art. 135 do CTN, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza da CDA, conforme o Art. 3º da Lei 6.830/80 e/ou o Art. 204 do CTN. Admite-se como correta a resposta que indicar que caso o nome de João não constasse da CDA, a União teria de provar a presença de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei ou contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da pessoa jurídica, nos termos do Art. 135, do CTN ou da Súmula n. 435, do Superior Tribunal de Justiça. 73 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 3.2 - Elaboração 3.2.1 - Fundamento processual Já vimos que a todo direito corresponde uma ação que o assegura, e que toda ação é prevista nas regras processuais. Apesar de a Exceção de Pré-executividade não ser tecnicamente uma ação (reitera-se que é simples petição incidental), encontra fundamento no artigo 5º, inciso XXXIV, “a”, e inciso XXXV, da CF/88, o art. 3º da LEF, o art. 204 do CTN, o art. 803 do CPC e a Súmula nº 393 do STJ. Vejamos: CF/88: Art. 5º (...) XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...). LEF: Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. CTN: Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. CPC/15: Art. 803. É nula a execução se: I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível; II - o executado não for regularmente citado; III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo. Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução. Súmula 393 do STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 74 111 ESTRATÉGIAOAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Atenção: como não é uma petição inicial, mas sim uma simples petição incidental, a Exceção de Pré-executividade não deve ser fundamentada no art. 319 do CPC, já que esse artigo é aplicável somente às petições iniciais. Todos os dispositivos que a fundamentam devem ser indicados no preâmbulo da petição. Atenção novamente: a Exceção de Pré-executividade não comporta pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência (e muito menos de Liminar, que é própria do Mandado de Segurança). 3.2.2 - Endereçamento Como a Exceção de Pré-executividade é uma petição incidental, deve ser apresentada (isto é, endereçada) ao mesmo juiz da Execução Fiscal, na própria execução. 3.2.3 - Protocolização por indicação Com base na mesma justificativa acima, de que a Exceção de Pré-executividade é uma petição incidental, o Excipiente deve indicar que ela deve ser juntada à Execução Fiscal. Assim, logo após o endereçamento, deverá mencionar o seguinte: “Execução Fiscal nº...” Atenção: a ausência dessa menção pode implicar em grave prejuízo ao examinando, que não terá computada a respectiva pontuação. 3.2.4 – Nome da peça Já destacamos antecedentemente a importância do emprego da nomenclatura correta das peças prático- profissionais no Exame da OAB/FGV. Considerando, pois, que essa petição não comporta o pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência ou de Liminar, vejamos como ficará a sua nomenclatura correta: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Atenção: é exatamente essa a nomenclatura dessa petição, que deve ser escrita de forma destacada para fácil visualização pelo examinador. 3.2.5 - As partes As partes na Exceção de Pré-executividade são Excipiente e Excepto(a). 75 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | A Exceção de Pré-executividade deve ser oposta por quem está sofrendo a cobrança do débito por meio de uma Execução Fiscal, isto é, pelo Executado. Portanto, o Executado será o Excipiente. O Exequente, por sua, torna-se o(a) Excepto(a) nos autos da execução. Atenção: é muitíssimo importante utilizar a nomenclatura correta ao referir-se às partes durante a resolução da prova aplicada pela OAB/FGV, pois, apesar de parecer um mero detalhe, o emprego correto da nomenclatura vem sendo um item pontuável na segunda fase do Exame de Ordem. 3.2.6 - Verbo correto O examinando deve utilizar o verbo “opor” ao referir-se à apresentação da Exceção de Pré-executividade. Assim, deve mencionar que “(...) vem opor os presentes (...)” 3.2.7 - Cabimento de Pedido de Suspensão do Processo de Execução Fiscal Conforme já mencionado acima, a Exceção de Pré-executividade também não comporta pedido de Liminar ou de Tutela Antecipada de Urgência. Contudo, atenção: como a simples oposição Exceção de Pré-executividade não impede a continuidade do processo de execução, a OAB/FGV vem exigindo – e obviamente pontuando na resolução das peças prático-profissionais – que o examinando formule pedido de suspensão do processo de execução com base no art. 297 do CPC (de aplicação subsidiária à LEF, conforme já vimos), que dispõe sobre o Poder Geral de Cautela do Juiz. Vejamos: CPC: Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. (...). Vejam bem: apesar de o pedido de suspensão em questão ser fundamentado no art. 297 do CPC, tal dispositivo remete o requerente (Excipiente) aos requisitos da tutela provisória. Portanto, fundamentado no art. 297 do CPC, poderá ser atribuído efeito suspensivo à Exceção de Pré- executividade se presentes os pressupostos constantes no art. 300 do CPC (pressupostos da tutela provisória antecipada), que são: 76 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | A probabilidade do direito: conforme já explicado diversas vezes, esse requisito estará presente quando o direito alegado pelo Excipiente for verossímil, plausível, provável, ou seja, quando parecer que é verdadeiro e tal veracidade puder ser constatada de imediato pelo juiz. Como também já foi explicado, as ações de natureza tributária envolvem, em regra, na maioria dos casos, questões puramente de direito (análise e interpretação de textos normativos, como a Constituição Federal, Leis, Decretos etc.), o que torna fácil demonstrar o preenchimento desse requisito (a probabilidade do direito) para o examinador da FGV, pois será suficiente apontar a eventual inconstitucionalidade, ilegalidade etc. O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo: esse requisito refere-se à existência de algum risco real ao Excipiente, e que também possa ser constatado de imediato pelo juiz. Atenção, muita atenção: diferentemente do que é alegado nas ações ordinárias ou no Mandado de Segurança quanto a este requisito, o perigo de dano no presente caso – da Exceção de Pré-executividade - decorre da própria continuidade do processo de Execução Fiscal, que poderá chegar à fase expropriatória de bens apesar de o tributo ser indevido, conforme demonstrado na probabilidade do direito. Por isso também será fácil demonstrar o preenchimento desse requisito para o examinador da OAB/FGV. Atenção novamente: os requisitos acima devem estar presentes simultaneamente, isto é, cumulativamente (um “e” outro e não um “ou” outro). Pois bem. Para qual finalidade deve-se usar o pedido de suspensão do processo de execução? É muito simples: para “brecar” imediatamente o processo de Execução Fiscal, isto é, para impedir que o juiz dê continuidade ao trâmite do processo antes da análise da Exceção de Pré-executividade. Atenção: diferentemente das ações ordinárias ou do Mandado de Segurança, o fundamento processual do pedido de suspensão do processo de Execução (art. 297 do CPC) não integra o fundamento processual da petição, indicado no preâmbulo. 3.2.8 - Dos pedidos Conforme vimos na parte geral, cada tipo de peça ou de petição tem os seus respectivos pedidos. Explicamos, também, que há uma estrutura e um ordem lógica na elaboração dos pedidos, constituindo uma espécie de “linha mestra” comum a todas as petições. Porém, é preciso prestar muita atenção às peculiaridades da peça ou petição que está sendo redigida, pois, apesar dessa estrutura, os pedidos sofrerão alguma alteração a depender do tipo de peça ou petição. Vejamos abaixo, pois, os pedidos correspondentes à Exceção de Pré-executividade, com destaque e comentários para as suas peculiaridades. Tais pedidos encontram-se na ordem sugerida para a resolução do problema prático-profissional da OAB. 77 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 3.2.8.1 - Pedido de recebimento e de concessão de efeito suspensivo Vejamos o padrão: Diante do exposto a Excipiente requer à Vossa Excelência: a) que a presente Exceção de Pré-executividade seja recebida, concedendo o efeito suspensivo imediato à Execução fiscal nº..., nos termos do art. 297 do CPC, até a decisão final; Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “a” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: a frase de introdução ou chamamento (atenção à nomenclatura correta quanto à “Excipiente”). EM AZUL: o pedido de recebimento da Exceção de Pré-executividade. EM VERMELHO: pedido de suspensão do processo de execução fiscal até a decisão final na Exceção de Pré- executividade, e seu respectivo fundamento legal. Atenção: é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático-profissional do Exame da OAB. 3.2.8.2 - Pedido de julgamento procedente Vejamos o padrão: b) seja o pedido julgado procedente, para os fins de anular o processo de Execução Fiscal, nos termos do art. 150, inciso I, da CF/88, por afrontaao Princípio da Legalidade. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “b” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: o pedido expresso de procedência da Exceção de Pré-executividade. EM AZUL: a finalidade do provimento requerido (extinção da Execução Fiscal). EM VERDE: breve menção “do direito” sobre o qual se fundamenta o pedido, com indicação do dispositivo normativo sobre o qual se fundamenta. 78 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Atenção: da mesma maneira, é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático- profissional do Exame da OAB. 3.2.8.3 - Pedido de exclusão do executado Vejamos o padrão: c) a exclusão do Executado do polo passivo da Execução; Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “c” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: o pedido de exclusão do Executado do polo passivo da Execução deverá ser formulado somente se compatível com o quanto exposto na tese (de que ele não é o devedor, podendo prosseguir o processo em face de outro devedor). Portanto, nem sempre caberá esse pedido. Dependerá do problema e do quanto sustentado na defesa do embargante. Atenção: mais uma vez, importa destacar que é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático-profissional do Exame da OAB. 3.2.8.4 - Pedido de intimação do Excepto Vejamos o padrão: d) a intimação do Excepto, na pessoa de seu Procurador, no endereço já deduzido nos autos, para apresentar as razões de estilo. EM ROXO: a intimação do Excepto (atenção: a palavra é “intimação”, e não citação ou algo semelhante). EM AZUL: indicação do endereço e da pessoa que receberá a citação. EM VERDE: pedido se manifestar. 3.2.8.5 - Pedido de condenação da parte adversa ao pagamento das custas e honorários Vejamos o padrão: e) a condenação do Excepto ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC. 79 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “d” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: pedido de condenação em custas. EM AZUL: pedido de condenação em honorários. EM VERMELHO: fundamento legal do pedido de condenação em custas e honorários. Atenção: pela última vez, é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático- profissional do Exame da OAB. 3.2.9 - Do Valor da Causa Atenção: não há este pedido na Exceção de Pré-executividade, pois não é uma petição inicia! 3.2.10 - Das Provas Conforme explicamos acima, a Exceção de Pré-executividade não comporta dilação probatória posterior, exigindo, assim, que a prova seja pré-constituída, devendo ser apresentada junto com a petição. Portanto, atenção: não deve ser feito pedido de produção de prova na Exceção de Pré- executividade, posto que incompatível com esse tipo de petição. 3.2.11 - Da Dispensa da Audiência de Conciliação ou Mediação Atenção: também não há este pedido na Exceção de Pré-executividade, pois não é uma petição inicia! 3.2.12 - Desfecho Trata-se da parte final da peça, onde são indicados o pedido geral de deferimento, o local, a data e o nome e inscrição do Advogado. Atenção: o preenchimento do desfecho da peça deve ser – necessariamente – genérico, de modo que não possa levar à identificação do examinando, sob pena de anulação da prova, conforme igualmente visto na parte geral acima. Vejamos um exemplo: 80 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Termos em que, pede deferimento. Local, data. Advogado(a) OAB nº... 3.3 - Estrutura A Exceção de Pré-executividade está estruturada da seguinte forma: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ENDEREÇAMENTO DA PEÇA (inciso I do art. 319) ATENÇÃO: INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO PARA A DEVIDA JUNTADA PREÂMBULO (QUALIFICAÇÃO DAS PARTES, NOME DA PEÇA E SEU FUNDAMENTO PROCESSUAL) (inciso II do art. 319 + art. 77, inciso V, do CPC) I – DO CABIMENTO (arts. 5º, XXXIV, “a”, e XXXV, da CF, 3º da LEF, 204 do CTN, 803 do CPC e Súmula 393 do STJ) II – DOS FATOS (inciso III, 1ª parte, do art. 319 do CPC) III – DO DIREITO (inciso III, 2ª parte, do art. 319 do CPC) IV – DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO (art. 297 do CPC) V – DOS PEDIDOS (inciso IV do art. 319 do CPC) DESFECHO Atenção: muito embora a exceção de Pré-executividade não seja uma petição inicial, possui estrutura muito semelhante. 3.4 - Modelo Segue abaixo o nosso modelo da peça em estudo: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE... Execução Fiscal nº... 81 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | JOSÉ DA SILVA, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade do tipo R.G. nº..., devidamente inscrito no CPF/MF sob o nº..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na..., bairro..., cidade..., Estado..., por meio de seu Advogado que esta subscreve (Instrumento de Mandato anexo), com escritório na..., bairro..., cidade..., Estado..., onde receberá as devidas intimações, nos termos do art. 77, inciso V, do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso XXXIV, “a”, e inciso XXXV, da CF/88, no art. 3º da LEF, no art. 204 do CTN, no art. 803 do CPC e na Súmula nº 393 do STJ, opor a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE em face da execução fiscal que lhe move o MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço na..., bairro..., cidade..., Estado..., onde receberá a intimação por meio de seu Represente Judicial, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos: I – DO CABIMENTO De acordo com o disposto no inciso I do art. 803 do CPC, é nula a execução se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível. Paralelamente, a Súmula 393 do STJ demonstra o entendimento da referida Corte Superior de Justiça de que “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Considerando, pois, que a obrigação tributária de que trata a CDA que instrui o presente processo de Execução Fiscal não é certa, líquida e exigível, conforme será adiante demonstrado, e que tal demonstração pode ser aferida de imediato, sem necessidade de dilação probatória futura, de rigor reconhecer o cabimento da presente Exceção de Pré- executividade, nos termos do artigo 5º, inciso XXXIV, “a”, e inciso XXXV, da CF/88, do art. 3º da LEF, do art. 204 do CTN, do art. 803, inciso I, do CPC e da Súmula nº 393 do STJ. II – DOS FATOS O Excipiente é sócio-diretor da empresa XYZ, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o nº..., que vem passando por grave dificuldade financeira desde o ano de 2015, quando deixou de quitar o IPTU. Como a contribuinte não efetuou o pagamento dos referidos impostos incidentes nos exercícios de 2016 e 2017, os débitos foram inscritos na Dívida Ativa e ajuizada a Execução Fiscal em epígrafe. Ocorre que após a citação da contribuinte o Excipiente e foi incluído no polo passivo do processo de Execução Fiscal e, apesar de devidamente citado, ainda não teve bens penhorados. 82 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Não concordando com essa exigência, não resta alternativa ao Excipiente senão opor a presente Exceção de Pré-executividade. III - DODIREITO De acordo com o inciso III do art. 135 do CTN, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ocorre que no presente caso o Excipiente, sócio-diretor da empresa XYZ, teve seu nome incluído no polo passivo do processo de Execução Fiscal em epígrafe devido à mera inadimplência da empresa, o que não legitima a sua responsabilização pelo débito segundo disposto no artigo de lei em destaque. Nesse sentido, colaciona-se o entendimento do E. STJ, consubstanciado na Súmula nº 430: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.” Logo, o Excipiente deve ser imediatamente excluído do polo passivo da Execução Fiscal. IV – DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO Segundo disposto no artigo 297 do CPC, com base no se Poder Geral de Cautela o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas se verificados os requisitos da prova inequívoca da probabilidade do direito e do risco de dano irreparável ou de difícil reparação. A concessão do efeito suspensivo justifica-se, pois o mero inadimplemento da pessoa jurídica não justifica a responsabilização tributária do sócio-diretor, decorrendo, daí, a probabilidade do direito do Excipiente. O risco de dano irreparável é plenamente demonstrado, outrossim, pelo risco de iminente penhora e expropriação de bens acaso não atribuído o pleiteado efeito suspensivo. Posto isso, uma vez evidente a presença dos pressupostos ensejadores do efeito suspensivo, espera o Excipiente lograr suspender o curso do processo de execução, consoante disposto no artigo 297 do CPC, evitando-se, com isso, sofrer expropriação de bens em razão de indevida responsabilização tributária. V - DOS PEDIDOS Pelo exposto o Excipiente requer a Vossa Excelência: 83 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | a) que a presente Exceção de Pré-executividade seja recebida, concedendo o efeito suspensivo imediato à Execução fiscal nº..., nos termos do art. 297 do CPC, até a decisão final; b) seja o pedido julgado procedente, para os fins de anular o processo de Execução Fiscal relativamente ao Excipiente, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, e da Súmula nº 430 do STJ, já que o mero inadimplemento não é suficiente ao redirecionamento da execução; c) a exclusão do Excipiente do polo passivo da Execução; d) a intimação do Excepto, na pessoa de seu Procurador, no endereço já deduzido nos autos, para apresentar as razões de estilo; e) a condenação do Excepto ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC. Termos em que, pede deferimento. Local, data. Advogado(a) Obs.: muito embora contendo todos os requisitos necessários, fizemos um modelo simples. Mas o conhecimento e o estilo do examinando podem leva-lo à redação de uma peça muito mais “bonita”! 3.5 - Análise de peça prático-profissional exigida em exame anterior PROBLEMA DA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DO XXXVI EXAME: O Estado Beta, em agosto de 2021, ajuizou execução fiscal contra Maria, com vistas a cobrar Imposto sobre a Propriedade de Veículo Automotor (IPVA) atrasado de veículo registrado em nome dela referente aos anos de 2015 a 2020, no valor total de R$ 15.000,00 (recordando-se que, neste Estado, o fato gerador do IPVA ocorre no dia 1º de janeiro e o vencimento em 31 de março de cada ano). A execução fiscal encontra-se em curso perante a 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca do Município Alfa e, em agosto de 2021, já houve o primeiro despacho de citação determinando a citação por Correios de Maria. Ocorre que Maria faleceu em junho de 2021, mas mesmo assim a execução fiscal foi contra ela proposta, constando seu nome na Certidão de Dívida Ativa (CDA). Em razão do óbito, por óbvio, Maria não pode ser encontrada, tendo sido frustradas tanto a tentativa de citação por Correios efetuada em setembro de 2021, como a tentativa de citação por oficial de justiça em outubro de 2021, mas sem que houvesse informação nos autos de que ela havia falecido. Sua citação acabou sendo realizada por edital em dezembro de 2021, sendo decretada pelo juízo a penhora do próprio automóvel, em fevereiro de 2022. José, inventariante do espólio de Maria, somente tomou ciência da existência da citação por edital e da penhora do automóvel em setembro de 2022, e procura você , como advogado(a), para fazer a defesa do espólio nos próprios autos da execução fiscal. Diante dos fatos narrados 84 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | e da longa passagem do tempo desde a citação e a penhora, apresente a defesa adequada nos próprios autos da execução fiscal diretamente ao juiz de 1º grau. (Valor: 5,00) De acordo com o gabarito oficial foi aceita a Exceção de Pré-executividade, devido à presença dos elementos que veremos adiante. EM VERMELHO: o examinador deixou bem claro que há débito inadimplido que está sendo cobrado em Execução Fiscal, sendo um indicativo, pois, do cabimento da Exceção de Pré-executividade. EM AZUL: o examinador também deixou claro que, apesar da realização da penhora de bens, houve a perda do prazo para a oposição dos Embargos à Execução Fiscal, pois a penhora foi realizada em fevereiro de 2022 e o inventariante só tomou ciência dela em setembro de 2022, ou seja, quando já ultrapassados mais do que 30 (trinta) dias, sendo esse mais um indicativo fundamental do cabimento da Exceção de Pré- executividade. Em laranja: a banca informa que o meio de defesa deve ser apresentado na própria execução fiscal, indicando, assim, que deve ser uma petição incidental, tal como a Exceção de Pré-executividade, e não uma petição inicial, tal como os Embargos à Execução Fiscal. Obs.: não é necessária a produção de provas, o que também indica o cabimento da Exceção de Pré- executividade, pois as teses são matérias de direito, quais sejam: (i) que Maria é parte ilegítima nesta execução fiscal, uma vez que faleceu antes mesmo da propositura da ação, não cabendo substituição da CDA a fim de alterar o sujeito passivo da obrigação tributária para o espólio (Súmula 392 do STJ), o que enseja a extinção do processo sem resolução do mérito; e (ii) que já ocorreu a prescrição quinquenal quanto à cobrança de IPVA referente aos anos de 2015 e 2016, (art. 174 do CTN), que se conta a partir da data de vencimento do crédito tributário, o qual se deu em 31 de março de 2015/2016, tendo a execução fiscal sido proposta apenas em agosto de 2021. PROBLEMA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DO XV EXAME: Em 2003, João ingressou como sócio da sociedade D Ltda. Como já trabalhava em outro local, João preferiu não participar da administração da sociedade. Em janeiro de 2012, o Município X, ao verificar que a D Ltda. deixou de pagar o IPTU lançado no ano de 2004, referente ao imóvel próprio em que tem sede, inscreveu a sociedade em dívida ativa e ajuizou execução fiscal em face desta, visando à cobrança do IPTU e dos acréscimos legais cabíveis. Após a citação da pessoa jurídica, que não apresentou defesa e não garantiu a execução, a Fazenda Municipal solicitou a inclusão de João no polo passivo da execução fiscal, em razão de sua participação societária na executada, o que foi deferido pelo Juiz. João, citado em fevereiro de 2012, procura um advogado e explica que passa por grave situação financeira e que não poderá garantir a execução, além de não possuir qualquer bem passível de penhora. Ao analisar a documentação trazida por João, o advogado verifica que há prova documental inequívoca de seu direito. Assim, como advogado de João, elabore a peça adequada à defesa de seu cliente nos próprios autos da execução fiscal.(Valor: 5.00) De acordo com o gabarito oficial foi aceita a Exceção de Pré-executividade, devido à presença dos elementos que veremos adiante. 85 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | EM VERMELHO: o examinador deixou bem claro que há débito inadimplido que está sendo cobrado em Execução Fiscal, sendo um indicativo, pois, do cabimento da Exceção de Pré-executividade. EM AZUL: o examinador também deixou bem claro que, apesar da execução, não houve penhora de bens, sendo esse o indicativo fundamental do cabimento da Exceção de Pré-executividade. EM ROXO: o examinador também deixou claro que a prova está pré-constituída, sendo esse outro indicativo do cabimento da Exceção de Pré-executividade. Em laranja: a banca informa que o meio de defesa deve ser apresentado na própria execução fiscal, indicando, assim, que deve ser uma petição incidental, tal como a Exceção de Pré-executividade, e não uma petição inicial, tal como os Embargos à Execução Fiscal. Esses foram, pois, os indicativos da petição de Exceção de Pré-executividade para o problema do XV Exame Unificado em questão. PROBLEMA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DO XIII EXAME: Determinada pessoa jurídica declarou, em formulário próprio estadual, débito de ICMS. Apesar de ter apresentado a declaração, não efetuou o recolhimento do crédito tributário correspondente, o que motivou sua inscrição em dívida ativa. Em execução fiscal promovida pelo Estado da Federação na 9ª Vara de Fazenda da Comarca da Capital, o sócio administrador, Fulano de Tal, foi indicado como fiel depositário de um veículo da pessoa jurídica executada, que foi penhorado. A pessoa jurídica ofereceu embargos à execução, ao final julgados improcedentes. A Fazenda do Estado requer, então, a reavaliação do veículo para futuro leilão, sendo certificado pelo Oficial de Justiça que o veículo não mais está na posse do sócio e não é mais encontrado. A Fazenda do Estado requer e é deferida a inclusão de Fulano de Tal no polo passivo, em razão do inadimplemento do tributo e ainda com base em lei do Estado que assim dispõe: Artigo X. São responsáveis, de forma solidária, com base no artigo 124, do CTN, pelo pagamento do imposto: (...) X - o sócio administrador de empresa que descumpriu seus deveres legais de fiel depositário em processo de execução fiscal; (...) O Sr. Fulano de Tal foi citado e intimado a respeito de sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, tendo transcorrido 6 (seis) meses desta sua citação/intimação. Nas tentativas de penhora, não foram encontrados bens. Na qualidade de advogado de Fulano de Tal, redija a peça processual adequada para a defesa nos próprios autos da execução fiscal, considerando que seu cliente não dispõe de nenhum bem para ofertar ao juízo. A peça deve abranger todos os fundamentos de direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão do cliente. (Valor: 5,00) De acordo com o gabarito oficial foi aceita a Exceção de Pré-executividade, devido à presença dos elementos que veremos adiante. 86 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | EM VERMELHO: o examinador deixou bem claro que há débito inadimplido que está sendo cobrado em Execução Fiscal, sendo um indicativo, pois, do cabimento da Exceção de Pré-executividade ou dos Embargos à Execução Fiscal. EM VERDE: chegou a haver a penhora de bens da pessoa jurídica executada e a oposição de Embargos à Execução Fiscal, que foram julgados improcedentes. Depois a Fazenda Pública Exequente tenteou reavaliar o bem penhorado, mas ele não foi encontrado. EM ROXO: então a Fazenda Pública Exequente pediu e o juiz deferiu a inclusão do sócio administrador de empresa executada no polo passivo da Execução, simplesmente em razão do mero inadimplemento (sendo esse o vício cuja prova pré-constituída é inequívoca, nos termos da Súmula nº 430 do STJ). EM AZUL: o examinador também deixou bem claro que, apesar da execução, não houve penhora de bens, sendo esse o indicativo fundamental do cabimento da Exceção de Pré-executividade. Em laranja: a banca informa que o meio de defesa deve ser apresentado na própria execução fiscal, indicando, assim, que deve ser uma petição incidental, tal como a Exceção de Pré-executividade, e não uma petição inicial, tal como os Embargos à Execução Fiscal. Esses foram, pois, os indicativos da petição de Exceção de Pré-executividade para o problema do XV Exame Unificado em questão. 3.6 - Exercício de fixação e treino Agora que você já sabe elaborar uma Exceção de Pré-executividade, vou deixar um enunciado para você treinar! Faça a petição que depois eu divulgarei o gabarito! ENUNCIADO INÉDITO: A empresa Líder Ltda. atua no ramo gráfico e foi citada em Execução Fiscal para o pagamento da contribuição previdenciária patronal incidente nos seguintes períodos: de julho de 2016 a julho de 2018. O processo está tramitando na Vara das Execuções Fiscais da Subseção Judiciária de São Bernardo do Campo/SP. Logo após receber a citação a empresa lhe procura e informa que os débitos de contribuição previdenciária em questão foram objeto de compensação administrativa documentada através do sistema disponibilizado pela Receita Federal do Brasil, que já homologou o procedimento de compensação. Na oportunidade, lhe foram entregues todos os documentos comprobatórios da compensação e da homologação efetuadas. Como advogado da empresa, proponha a medida judicial cabível para a defesa dos seus interesses nos próprios autos da Execução Fiscal, considerando que ela não possui bens para oferecer à penhora. 3.6.1 – Gabarito do exercício de fixação e treino 1) Ação: Exceção de Pré-Executividade. 2) Juiz competente: Juiz Federal. 87 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 3) Foro competente: Vara das Execuções Fiscais Federais da Subseção Judiciária de São Bernardo do Campo/SP. 4) Polo ativo: Líder Ltda. 5) Polo passivo: União. 6) Cabimento/fundamento processual: artigo 5º, inciso XXXIV, “a”, e inciso XXXV, da CF/88, art. 3º da LEF, art. 204 do CTN, art. 803 do CPC e Súmula nº 393 do STJ. 7) Tempestividade: não se aplica/não existe o tópico. 8) Fatos: texto padrão. 9) Tese Jurídica: a compensação extingue o débito, nos termos do art. 156, II, 170, do CTN, e do art. 74 da Lei Federal nº 9.430/96. 10) Tutela/Liminar/efeito suspensivo: pedido de suspensão do processo de execução, nos termos do art. 297 do CPC. 11) Pedidos: i) recebimento; ii) efeito suspensivo; iii) procedência; iv) intimação; e v) condenação em custas e honorários. 12) Valor da causa: não se aplica/não existe o tópico. 13) Prova: não se aplica/não existe o tópico. 14) Conciliação: não se aplica/não existe o tópico. 15) Desfecho: texto padrão. Obs.: não pode esquecer que a Exceção de Pré-executividade não é uma petição inicial, e que em razão disso não há a abertura dos tópicos de valor da causa, produção de provas e de pedido de dispensa da audiência de conciliação. 4 - MANIFESTAÇÃO NO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 4.1 - Cabimento Já estudamos, na aula sobre sujeição passiva e responsabilidade tributária, que há um instituto de Direito Civil que permite a responsabilização dos sócios por dívidas da sociedade: se trata da Desconsideração da Personalidade Jurídica prevista no art. 50 do Código Civil. Vejamos: CC: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os 88 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios dapessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) Pois bem: a Desconsideração da Personalidade Jurídica em questão pode ser utilizada na cobrança de um crédito tributário. Atenção, muita atenção: muito embora possa ser utilizada para a cobrança de dívidas tributárias, tal instituto NÃO se confunde com a Responsabilidade Tributária do Administrador da Pessoa Jurídica de Direito Privado (art. 135, inciso III, do CTN c/c a Súmula nº 435 do STJ) e tampouco com aquela Reponsabilidade Tributária dos sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas (art. 134, inciso VII, do CTN). De fato, são institutos jurídicos diferentes, como distintos pressupostos de aplicação. Façamos uma sintética comparação acerca dos principais aspectos: Quanto aos pressupostos, a (i) responsabilização do administrador da pessoa jurídica de direito privado exige a prática de ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, enquanto a (ii) desconsideração da personalidade jurídica exige abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial; o desvio da 89 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | finalidade é caracterizado pela utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e/ou para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza; por sua vez, entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada pelo cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa, pela transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante, ou por outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. Quanto à pessoa que pode ser responsabilizada: (i) a responsabilização do administrador da pessoa jurídica permite responsabilizar o administrador, seja ele sócio ou não sócio (a simples condição de sócio não permite a responsabilização); (ii) diferentemente, a desconsideração da personalidade jurídica permite responsabilizar o sócio, mesmo que não seja administrador, e também o administrador. Quanto à autoridade que pode aplicar o instituto: (i) a responsabilização do administrador da pessoa jurídica de direito pode ser aplicada pelo Juiz na fase processual (a pedido da Fazenda Pública Exequente) ou na fase pré-processual, pela própria autoridade fiscal (até mesmo durante a constituição do crédito tributário); (ii) diferentemente, a desconsideração da personalidade jurídica só pode ser aplicada pelo juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo. As principais diferenças, portanto, são as seguintes: COMPARATIVO ENTRE OS INSTITUTOS DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA E DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ADMINISTRADOR DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Pressupostos Prática de ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (a dissolução irregular da pessoa jurídica é abrangida por tais pressupostos) Abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial Quem pode ser responsabilizado Administrador, sócio ou não sócio Sócio ou o administrador Autoridade que pode aplicar o instituto Autoridade fiscal ou o juiz Juiz A desconsideração da personalidade jurídica de que trata o art. 50 do Código Civil pode ocorrer num processo de Execução Fiscal. De fato, ao invés de redirecionar a Execução Fiscal com base na Responsabilidade Tributária do Administrador da Pessoa Jurídica de Direito Privado (art. 135, inciso III, do CTN c/c a Súmula nº 435 do STJ), o juiz poderá instaurar o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, acaso presentes os pressupostos do art. 50 em questão. 90 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Acaso isso ocorra (instauração desse procedimento), o socio poderá se defender por meio de um instrumento processual chamado Manifestação no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, previsto nos artigos 133 a 137 do CPC. Portanto, a "Manifestação" é o meio de defesa do devedor em face do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica em face dele instaurado. Atenção, muita atenção: o enunciado do problema pode trazer determinadas palavras- chaves ou expressões que são indicativas do cabimento da Manifestação no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, tais como “foi instaurado um Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica", “o sócio foi incluído no polo passiva da cobrança após decisão em "Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica" etc. Pois bem: qual o prazo para a apresentação da Manifestação no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica? O prazo é de 15 (quinze) dias, contados da citação, nos termos do art. 135 do CPC: CPC: Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. 4.2 - Elaboração 4.2.1 - Fundamento processual Essa peça tem fundamento no art. 135 do CPC: CPC: Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. 4.2.2 - Endereçamento Deve ser apresentada (isto é, endereçada) ao mesmo juiz da Execução Fiscal, que instaurou o incidente. 4.2.3 - Protocolização por indicação Como a Manifestação deve ser apresentada no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, deve ser indicado o número do incidente. Assim, logo após o endereçamento, deverá mencionar o seguinte: “Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica nº...” 91 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Atenção: a ausência dessa menção pode implicar em grave prejuízo ao examinando, que não terá computada a respectiva pontuação. 4.2.4 – Nome da peça Já destacamos antecedentemente a importância do emprego da nomenclatura correta das peças prático- profissionais no Exame da OAB/FGV. Vejamos, pois, como é a nomenclatura correta da peça em estudo: MANIFESTAÇÃO NO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Atenção: é exatamente essa a nomenclatura dessa petição,cobrança de tributo mediante a restrição de direitos do devedor, como, por exemplo, o impedimento do exercício de atividade profissional ou empresarial, a apreensão de mercadoria, a interdição de estabelecimento etc. Ou seja, o Estado-fisco impede o contribuinte de trabalhar como forma indireta de cobrança de tributo: ou paga ou não trabalha. Essa prática vem sendo repelida pelos Tribunais de todo o país, sobre o fundamento de que o contribuinte não pode ser impelido de exercer as suas atividades em razão do simples inadimplemento de tributo. A tese dos Tribunais ampara-se em diversas regras e princípios, especialmente de natureza constitucional, como, por exemplo, no artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual a liberdade profissional é um direito fundamental. De acordo com o referido dispositivo, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Paralelamente, o artigo 170, Parágrafo Único, do mesmo texto constitucional também assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo os casos previstos na Lei. O STF inclusive já editou três diferentes Súmulas sobre a questão, cujo conhecimento é imprescindível – atenção, imprescindível – àquele que irá prestar o Exame da OAB. Vejamos: Súmula 70 do STF: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. Súmula 323 do STF: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Súmula 547 do STF: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais. Obviamente as restrições indicadas em tais súmulas não esgotam todas as possibilidades. Dessa forma, toda vez que o contribuinte sofrer uma sanção política, na forma de restrição de direitos como meio de cobrança indireta de tributos, poderá contrapor-se à prática fiscal que esteja impedindo ou dificultando o exercício da sua atividade. Essas restrições podem ocorrer de diversas formas, como, por exemplo, mediante a interdição do estabelecimento, apreensão de mercadoria, proibição de emissão de nota fiscal etc. 9 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Atenção: esse é um tema muito recorrente na segunda fase do Exame de Ordem, principalmente nos enunciados de problemas que exigem a elaboração de um Mandado de Segurança! A impossibilidade de apreensão de mercadoria e de interdição do estabelecimento do contribuinte como forma de coagi-lo ao pagamento de tributo (sanção política) foi objeto da peça prático-profissional do XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO (reaplicação em Porto Alegre/RS): Por ocasião da importação de equipamentos eletrônicos realizada pela pessoa jurídica PJ, a União entendeu que o recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) por parte da contribuinte havia sido realizado de forma incorreta. De acordo com a União, no caso de desembaraço aduaneiro, o IPI deveria incidir sobre o valor correspondente a 200% do preço corrente dos equipamentos no mercado atacadista da praça do remetente, acrescido do Imposto de Importação (II), das taxas exigidas para a entrada do produto no país e dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador. Assim, considerando equivocado o recolhimento do tributo, a União determinou a apreensão dos equipamentos, bem como a interdição do estabelecimento da pessoa jurídica, até pagamento integral do montante devido. Lavrado auto de infração para a cobrança dos valores supostamente devidos, a pessoa jurídica PJ, inconformada com esta situação, decide apresentar medida judicial para a desconstituição do crédito tributário e, nesse sentido, contestar as medidas adotadas pela Fazenda Nacional. Diante dos fatos narrados, sabendo que as medidas adotadas pela Fazenda Nacional datam de mais de 120 dias e estão causando prejuízos irreparáveis e que não há processo judicial em trâmite a respeito desse caso, redija a peça processual adequada para a garantia dos direitos da pessoa jurídica PJ, que pretende ver a União condenada em honorários de sucumbência. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito oficial: O examinando deverá elaborar Ação Anulatória (...) o examinando deve alegar que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, conforme a Súmula 323 do STF, e que é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo, segundo a Súmula 70 do STF. A impossibilidade de interditar o estabelecimento do contribuinte como forma de coagi-lo ao pagamento de tributo (sanção política) também foi objeto de questão discursiva (item B) do XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO: A pessoa jurídica A realizou a importação de peças para utilização no processo de fabricação de equipamentos eletrônicos. Diante da constatação de que a contribuinte não havia recolhido o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), a liberação das mercadorias importadas foi condicionada ao pagamento do referido tributo, tendo, ainda, sido determinada a interdição do estabelecimento da pessoa jurídica A. Diante desse panorama, responda aos itens a seguir. A) A cobrança do ICMS pelo Fisco está correta? B) A interdição do estabelecimento realizada pelo Fisco está correta? 10 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Gabarito oficial: A) O examinando deverá responder que a cobrança está correta, pois é legítima a exigência do ICMS como condição para a liberação das mercadorias importadas, conforme a Súmula Vinculante 48 OU Súmula 661/STF OU Lei Complementar nº 87/96, art. 12, IX OU parágrafo 2º. B) O examinando deverá responder que a interdição do estabelecimento comercial não está correta, eis que, na forma da Súmula nº 70 do STF, é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. De outro lado, a impossibilidade de retenção de mercadorias como forma de coagir o contribuinte ao pagamento de tributo (sanção política) foi objeto de parte da peça prático-profissional do XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO: Zeta é uma sociedade empresária cujo objeto social é a compra, venda e montagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de shows e demais eventos. Para o regular exercício de sua atividade, usualmente necessita transferir tais bens entre seus estabelecimentos, localizados entre diferentes municípios do Estado de São Paulo. Apesar de nessas operações não haver transferência da propriedade dos bens, mas apenas seu deslocamento físico entre diferentes filiais de Zeta, o fisco do Estado de São Paulo entende que há incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS nesse remanejamento. Diante da falta de recolhimento do imposto, o fisco já reteve por mais de uma vez, por seus Auditores Fiscais, algumas mercadorias que estavam sendo deslocadas entre as filiais, buscando, assim, forçar o pagamento do imposto pela sociedade empresária. Considere que, entre a primeira retenção e a sua constituição como advogado, passaram-se menos de dois meses. Considere, ainda, que todas as provas necessárias já estão disponíveis e que o efetivo pagamento do tributo, ou o depósito integral deste, obstaria a continuidade das operações da empresa que, ademais, não quer se expor ao risco de eventual condenação em honorários, no caso de insucesso na medida judicial a ser proposta. Com receio de sofrer outras cobranças do ICMS e novas retenções, e também pretendendo a rápida liberação das mercadorias já apreendidas,que deve ser escrita de forma destacada para fácil visualização pelo examinador. 4.2.5 - As partes As partes na Manifestação no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica são Executado e Exequente, ou seja, a mesma nomenclatura utilizada na Execução Fiscal. Atenção: é muitíssimo importante utilizar a nomenclatura correta ao referir-se às partes durante a resolução da prova aplicada pela OAB/FGV, pois, apesar de parecer um mero detalhe, o emprego correto da nomenclatura vem sendo um item pontuável na segunda fase do Exame de Ordem. 4.2.6 - Verbo correto O examinando deve utilizar o verbo “apresentar” ao referir-se à apresentação da Manifestação no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica. Assim, deve mencionar que “(...) vem apresentar sua Manifestação (...)” 4.2.7 - Cabimento de Pedido de Suspensão do Processo de Execução Fiscal A Manifestação no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica não comporta pedido de Liminar ou de Tutela Antecipada de Urgência. Contudo, atenção: o CPC prescreve que o processo de execução deverá ser suspenso, salvo se a Desconsideração da Personalidade Jurídica tiver sido requerida na petição inicial. 92 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Vejamos: CPC: Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. § 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. § 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. § 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º. § 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica. 4.2.8 - Dos pedidos Conforme vimos na parte geral, cada tipo de peça ou de petição tem os seus respectivos pedidos. Explicamos, também, que há uma estrutura e um ordem lógica na elaboração dos pedidos, constituindo uma espécie de “linha mestra” comum a todas as petições. Porém, é preciso prestar muita atenção às peculiaridades da peça ou petição que está sendo redigida, pois, apesar dessa estrutura, os pedidos sofrerão alguma alteração a depender do tipo de peça ou petição. Vejamos abaixo, pois, os pedidos correspondentes à Manifestação no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, com destaque e comentários para as suas peculiaridades. Tais pedidos encontram-se na ordem sugerida para a resolução do problema prático-profissional da OAB. 4.2.8.1 - Pedido de recebimento e de concessão de efeito suspensivo Vejamos o padrão: Diante do exposto o Executado requer à Vossa Excelência: a) que a presente Manifestação seja recebida, concedendo o efeito suspensivo imediato à Execução fiscal nº..., nos termos do art. 134, § 3º, do CPC, até a decisão final; Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “a” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: a frase de introdução ou chamamento (atenção à nomenclatura correta quanto ao “Executado”). 93 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | EM AZUL: o pedido de recebimento da Manifestação. EM VERMELHO: pedido de suspensão do processo de execução fiscal até a decisão final na Manifestação e seu respectivo fundamento legal. Atenção: é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático-profissional do Exame da OAB. 4.2.8.2 - Pedido de julgamento improcedente Vejamos o padrão: b) seja o pedido de Desconsideração da Personalidade Jurídica formulado pelo Exequente julgado improcedente, sem a inclusão dos sócios (ou do administrador) no polo passivo da Execução Fiscal, ante à inexistência dos pressupostos previstos no art. 50 do Código Civil. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “b” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: o pedido expresso de IMPROCEDÊNCIA do pedido de Desconsideração da Personalidade Jurídica. EM AZUL: a finalidade do pedido de improcedência, qual seja, a não inclusão do(s) sócio(os) ou Administrador(es) no posso passivo da ação. EM VERDE: breve menção “do direito” sobre o qual se fundamenta o pedido, com indicação do dispositivo normativo sobre o qual se fundamenta. Atenção: da mesma maneira, é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático- profissional do Exame da OAB. 4.2.9 - Das Provas Essa Manifestação demanda um pedido genérico de produção de provas, com a necessária indicação (conforme exigido pelo CPC) de que a prova documental já existente está sendo juntada. Vejamos o “modelo”: V - DAS PROVAS 94 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental já acostada e outras que se fizerem necessárias ao esclarecimento do D. juízo, nos termos dos arts. 135 e 319, inciso VI, do CPC. EM ROXO: indicação (em conformidade com o CPC) de que a prova documental já existente está sendo juntada. EM VERMELHO: a indicação do dispositivo específico sobre a produção de prova. EM AZUL: a indicação do fundamento legal geral da produção de prova. 4.2.10 - Desfecho Trata-se da parte final da peça, onde são indicados o pedido geral de deferimento, o local, a data e o nome e inscrição do Advogado. Atenção: o preenchimento do desfecho da peça deve ser – necessariamente – genérico, de modo que não possa levar à identificação do examinando, sob pena de anulação da prova, conforme igualmente visto na parte geral acima. Vejamos um exemplo: Termos em que, pede deferimento. Local, data. Advogado(a) OAB nº... 4.3 - Estrutura A Manifestação no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica está estruturada da seguinte forma: MANIFESTAÇÃO NO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ENDEREÇAMENTO DA PEÇA (inciso I do art. 319) ATENÇÃO: INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO PARA A DEVIDA JUNTADA PREÂMBULO (QUALIFICAÇÃO DAS PARTES, NOME DA PEÇA E SEU FUNDAMENTO PROCESSUAL) (inciso II do art. 319 + art. 77, inciso V, do CPC) 95 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | I – DO CABIMENTO (art. 135 do CPC) II – DO PRAZO (art. 135 do CPC) III – DOS FATOS (inciso III, 1ª parte, do art. 319 do CPC) IV – DO DIREITO (inciso III, 2ª parte, do art. 319 do CPC) V – DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO (art. 134, § 3º, do CPC) VI – DOS PEDIDOS (inciso IV do art. 319 do CPC) VII – DAS PROVAS (inciso VI do art. 319 CPC) DESFECHO 4.4 - Modelo Segue abaixo o nosso modelo da peça em estudo: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE... Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica nº... JOSÉ DA SILVA, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade do tipo R.G. nº..., devidamente inscrito no CPF/MF sob o nº..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na..., bairro..., cidade..., Estado..., por meio de seu Advogado que esta subscreve (Instrumento de Mandato anexo), com escritório na..., bairro..., cidade..., Estado..., onde receberá as devidas intimações, nos termos do art. 77, inciso V, do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 135 do CPC, apresentar MANIFESTAÇÃO NO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA instaurado nos autosda Execução Fiscal nº ..., movida pelo MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço na..., bairro..., 96 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | cidade..., Estado..., onde receberá a intimação por meio de seu Represente Judicial, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos: I – DO CABIMENTO De acordo com o disposto no art. 135 do CPC, instaurado o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, o sócio (ou administrador) ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis. No presente caso (...). II – DO PRAZO Nos termos do já referido art. 135 do CPC, a Manifestação no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica deve ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da citação. No presente caso (...). III – DOS FATOS O Executado é sócio da empresa XYZ, que vem passando por grave dificuldade financeira desde o ano de 2015, quando deixou de quitar o IPTU. Como a contribuinte não efetuou o pagamento dos referidos impostos incidentes nos exercícios de 2016 e 2017, os débitos foram inscritos na Dívida Ativa e ajuizada a Execução Fiscal em epígrafe. Ocorre que após a citação da contribuinte o Exequente requereu a inclusão do sócio no polo passivo do processo de Execução Fiscal Não concordando com essa exigência, não resta alternativa ao Executado senão apresentar a presente manifestação. IV - DO DIREITO De acordo com o art. 50 do Código Civil, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. Ocorre que no presente caso não estão presentes esses pressupostos, pois não houve (...). 97 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | IV – DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO Segundo disposto no artigo 134, § 3º, do CPC, a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica suspenderá a execução (...). VI - DOS PEDIDOS Diante do exposto o Executado requer à Vossa Excelência: a) que a presente Manifestação seja recebida, concedendo o efeito suspensivo imediato à Execução fiscal nº..., nos termos do art. 134, § 3º, do CPC, até a decisão final; b) seja o pedido de Desconsideração da Personalidade Jurídica formulado pelo Exequente julgado improcedente, sem a inclusão dos sócios (ou do administrador) no polo passivo da Execução Fiscal, ante à inexistência dos pressupostos previstos no art. 50 do Código Civil. VII - DAS PROVAS Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental já acostada e outras que se fizerem necessárias ao esclarecimento do D. juízo, nos termos dos arts. 135 e 319, inciso VI, do CPC. Termos em que, pede deferimento. Local, data. Advogado(a) OAB nº... Obs.: muito embora contendo todos os requisitos necessários, fizemos um modelo simples. Mas o conhecimento e o estilo do examinando podem leva-lo à redação de uma peça muito mais “bonita”! 5 - EMBARGOS DE TERCEIRO 5.1 - Cabimento Por meio dos Embargos de Terceiro pode-se requerer a desconstituição de ato de apreensão judicial realizado indevidamente sobre bem de quem não é devedor ou parte no processo. Poderá ser oposto por aquele que não é parte no processo, no caso de esbulho ou turbação resultante de ato de constrição judicial em processo de conhecimento que ainda não tenha transitado em julgado ou em processo de execução após a arrematação, adjudicação ou remição. 98 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Trata-se, portanto, da ação cabível quando o Embargante quer desconstituir um ato de apreensão judicial (como, por exemplo, a penhora) realizado indevidamente sobre o seu bem. É prevista no art. 674 do CPC: CPC: Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. § 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor. § 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos: I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843 ; II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução; III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte; IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos. Qual a natureza jurídica dos Embargos de Terceiro? Tal como os Embargos à Execução Fiscal, os Embargos de Terceiro são classificados como processo autônomo de índole incidental. Processo “autônomo” porque constituem, efetivamente, outro processo, que tem início com uma petição inicial, que deve conter todos os requisitos do art. 319 do CPC. Portanto: os Embargos à Execução Fiscal não são uma petição “no” processo de Execução Fiscal. São, pois, “outro” processo. “Índole incidental” porque, apesar de ser “outro” processo, é vinculado ao Processo de Execução. Assim, dito de forma simples, os Embargos à Execução Fiscal são um processo para se defender de outro processo (que pode ser o de Execução Fiscal). Atenção: os Embargos de Terceiro NÃO SÃO regulados pela Lei Federal nº 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal, mas tão somente pelo CPC. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art843 99 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | E diferentemente dos Embargos à Execução Fiscal, os Embargos de Terceiro não exigem a garantia da execução, mas o juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente, nos termos do Parágrafo Único do art. 678 do CPC: CPC: Art. 678. A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido. Parágrafo único. O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. Pois bem: o que pode ser alegado nos Embargos de Terceiro? De acordo com o art. 677 do CPC: CPC: Art. 677. Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. § 1º É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz. § 2º O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio. (...). E o prazo? Qual o prazo para a oposição dos Embargos de Terceiro? De acordo com o art. 675 do CPC: CPC: Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particularou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. (...). 5.2 – Elaboração 12.2.1 - Fundamento Processual Já vimos que a todo direito corresponde uma ação que o assegura, e que toda ação é prevista nas regras processuais. 100 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Os Embargos de Terceiro têm como embasamento processual os artigos 674 a 681 do CPC: CPC: Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. § 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor. § 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos: I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843 ; II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução; III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte; IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos. Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Parágrafo único. Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente. Art. 676. Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado. Parágrafo único. Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta. Art. 677. Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. § 1º É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz. § 2º O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio. § 3º A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal. § 4º Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial. 101 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Art. 678. A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido. Parágrafo único. O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. Art. 679. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum. Art. 680. Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar que: I - o devedor comum é insolvente; II - o título é nulo ou não obriga a terceiro; III - outra é a coisa dada em garantia. Art. 681. Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante. Adicionalmente, o art. 319 da CPC também deve ser indicado como fundamento da petição inicial de Embargos à Execução Fiscal, pois, como petição inicial que é, deve conter todos os seus requisitos constantes no referido dispositivo (endereçamento, partes e sua qualificação etc.). Todos os dispositivos que fundamentam a ação – qualquer uma delas – devem ser indicados no preâmbulo da petição inicial. 5.2.2 - Endereçamento Nos termos do art. 676 do CPC: CPC: Art. 676. Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado. Parágrafo único. Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta. 5.2.3 - Distribuição por Dependência Com base no mesmo artigo acima (676 do CPC), o Embargante deve pedir sejam distribuídos por dependência à Execução Fiscal. 102 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Assim, logo após o endereçamento, deverá mencionar o seguinte: “Distribuição por dependência à Execução Fiscal nº...” Atenção: a ausência dessa menção pode implicar em grave prejuízo ao examinando, que não terá computada a respectiva pontuação. 5.2.4 – Nome da peça Já destacamos antecedentemente a importância do emprego da nomenclatura correta das peças prático- profissionais no Exame da OAB/FGV. Lembrando, pois, que essa petição inicial não comporta o pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência, vejamos como ficará a sua nomenclatura correta: EMBARGOS DE TERCEIRO Atenção: é exatamente essa a nomenclatura dessa petição inicial, que deve ser escrita de forma destacada para fácil visualização pelo examinador. 5.2.5 - As Partes As partes nos Embargos de Terceiro são Embargante e Embargado(a). Os embargos devem ser opostos por quem está sofrendo a indevida constrição patrimonial. Portanto, aquele que sofreu a constrição indevida será o Embargante. O Exequente, por sua, torna-se o Embargado(a) nos autos dos embargos, pois assume, nessa ação, o polo passivo. Atenção: é muitíssimo importante utilizar a nomenclatura correta ao referir-se às partes durante a resolução da prova aplicada pela OAB/FGV, pois, apesar de parecer um mero detalhe, o emprego correto da nomenclatura vem sendo um item pontuável na segunda fase do Exame de Ordem. 5.2.6 - Verbo Correto O examinando deve utilizar o verbo “opor” ao referir-se à apresentação dos Embargos de Terceiro. Assim, deve mencionar que “(...) vem opor os presentes (...).” 103 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 5.2.7 - Provas De acordo com o disposto no art. 677 do CPC: CPC: Art. 677. Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. § 1º É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz. § 2º O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio. § 3º A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal. § 4º Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial. 5.2.8 - Pedido de Suspensão das Medidas Constritivas De acordo com o disposto no art. 678 do CPC, a decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou reintegração provisória da posse, se o Embargante a houver requerido. Ressalta-se, ainda, que o juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo Embargante,ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. Vejamos: CPC: Art. 678. A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido. Parágrafo único. O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. 5.2.9 - Dos Pedidos Conforme vimos na parte geral, cada tipo de peça ou de petição tem os seus respectivos pedidos. Explicamos, também, que há uma estrutura e um ordem lógica na elaboração dos pedidos, constituindo uma espécie de “linha mestra” comum a todas as petições iniciais. 104 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Porém, é preciso prestar muita atenção às peculiaridades da peça ou petição que está sendo redigida, pois, apesar dessa estrutura, os pedidos sofrerão alguma alteração a depender do tipo de peça ou petição. Vejamos abaixo, pois, os pedidos correspondentes aos Embargos de Terceiro, com destaque e comentários para as suas peculiaridades. Tais pedidos encontram-se na ordem sugerida para a resolução de um eventual problema prático-profissional da OAB. 5.2.9.1 - Pedido de recebimento e de concessão de efeito suspensivo O padrão desse pedido é o seguinte: Diante do exposto a Embargante requer à Vossa Excelência: a) que os presentes Embargos sejam recebidos e processados por dependência à Execução Fiscal nº..., nos termos do art. 676 do CPC, concedendo-lhe efeito suspensivo imediato às medidas constritivas sobre o bem litigioso, objeto dos presentes embargos, nos termos do art. 678 do CPC, até a decisão final, uma vez comprovada a posse e a propriedade sobre o bem, até a decisão final. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “a” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: a frase de introdução ou chamamento (atenção à nomenclatura correta quanto à “Embargante”). EM AZUL: o pedido de recebimento e de processamento dos Embargos por dependência ao processo em que realizada a constrição de bens do Embargante, que pode ser, por exemplo, uma Execução Fiscal. EM VERMELHO: pedido de suspensão quanto à medida constritiva sobre o bem do Embargante e a manutenção provisória da posse, nos termos do art. 678 do CPC, uma vez comprovada a posse e propriedade do bem, até a decisão final. Atenção: é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático-profissional do Exame da OAB. 5.2.9.2 - Pedido de acolhimento e de julgamento procedente Vejamos o padrão: 105 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | b) sejam acolhidos e julgados totalmente procedentes, para fins de cancelar o ato de penhora e reconhecer a manutenção definitiva do bem litigioso, objeto dos presentes Embargos, à Embargante, nos termos do art. 681 do CPC. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “b” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: o pedido expresso de acolhimento e de procedência dos embargos. EM AZUL: a finalidade do provimento requerido (desconstituição da constrição indevida de bens). EM VERDE: fundamento processual. Atenção: da mesma maneira, é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático- profissional do Exame da OAB. 5.2.9.3 - Pedido de intimação da Embargada Vejamos: c) a citação da Embargada, na pessoa de seu Procurador, no endereço já deduzido nesta inicial, para contestar os presentes Embargos, nos termos do art. 679 do CPC. EM ROXO: a citação da Embargada. EM AZUL: indicação do endereço e da pessoa que receberá a citação. EM VERDE: pedido para a apresentação da contestação. EM VERMELHO: o fundamento legal do pedido de citação. 5.2.9.4 - Pedido de condenação da parte adversa ao pagamento das custas e honorários Vejamos: d) a condenação da Embargada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “d” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: a condenação em custas. 106 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | EM AZUL: a condenação em honorários. EM VERMELHO: fundamento legal do pedido de condenação em custas e honorários. Atenção: pela última vez, é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático- profissional do Exame da OAB. 5.2.10 - Do Valor da Causa Deverá ser feita a indicação do valor da causa em conformidade com os dados apresentados no problema, conforme visto na parte geral. Exemplo: IV – DO VALOR DA CAUSA Dá-se à presente causa o valor de ... (valor por extenso). 5.2.11 - Das Provas Conforme explicamos acima, a dilação probatória nos Embargos à Execução Fiscal é ampla, de modo que essa petição exige um pedido genérico de produção de provas, com a necessária indicação (conforme exigido pelo CPC) de que a prova documental já existente está sendo juntada. Vejamos o “modelo”: Vejamos o padrão: V - DAS PROVAS Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental já acostada e outras que se fizerem necessárias ao esclarecimento do D. juízo, nos termos do art. 319, inciso VI e do art. 677 do CPC. EM ROXO: indicação (em conformidade com o CPC) de que a prova documental já existente está sendo juntada. EM AZUL: a indicação do fundamento legal geral da produção de prova no CPC. EM VERMELHO: a indicação do fundamento legal específico da produção de prova no CPC (atenção a este fundamento, pois, como é específico, não existe nas outras iniciais). 107 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 5.2.12 - Da Dispensa da Audiência de Conciliação ou Mediação Conforme visto acima, considerando o princípio da indisponibilidade do crédito tributário, sugerimos que o examinando formule pedido de dispensa dessa audiência, dessa forma: VI – DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO O Autor requer, ainda, a dispensa da audiência de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, do CPC, por tratar-se de direito que não admite autocomposição. EM ROXO: pedido de dispensa da audiência de conciliação, por tratar-se de direito que não admite autocomposição. EM AZUL: a indicação do fundamento legal do pedido de dispensa da audiência de autocomposição. 5.2.13 - Desfecho Trata-se da parte final da peça, onde são indicados o pedido geral de deferimento, o local, a data e o nome e inscrição do Advogado. Atenção: o preenchimento do desfecho da peça deve ser – necessariamente – genérico, de modo que não possa levar à identificação do examinando, sob pena de anulação da prova, conforme igualmente visto na parte geral acima. Vejamos um exemplo: Termos em que, pede deferimento. Local, data. Advogado(a) 5.3 - Estrutura Os Embargos de Terceiro estão estruturados da seguinte forma: EMBARGOS DE TERCEIRO ENDEREÇAMENTO DA PEÇA (inciso I do art. 319) ATENÇÃO: PEDIDO DE DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA PREÂMBULO (QUALIFICAÇÃO DAS PARTES, NOME DA PEÇA E SEU FUNDAMENTO PROCESSUAL) (inciso II do art. 319 + art. 77, inciso V, do CPC) 108 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | I – DO CABIMENTO (art. 674 do CPC) II – DA LEGITIMIDADE (art. 674, § 2º, do CPC) III – DO PRAZO (art. 675do CPC) IV – DOS FATOS (inciso III, 1ª parte, do art. 319 do CPC) V – DO DIREITO (inciso III, 2ª parte, do art. 319 do CPC) VI – DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO DAS MEDIDAS CONSTRITIVAS (art. 678 do CPC) VII – DOS PEDIDOS (inciso IV do art. 319 do CPC) VIII – DO VALOR DA CAUSA (inciso V do art. 319 do CPC) IX – DAS PROVAS (inciso VI do art. 319 CPC) X – OPÇÃO OU NÃO POR CONCILIAÇÃO E/OU MEDIAÇÃO (inciso VI do art. 319 do CPC) DESFECHO 5.4 - Modelo Segue abaixo o nosso modelo da peça em estudo: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE... Distribuição por dependência à Execução Fiscal nº... JOSÉ DA SILVA, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade do tipo R.G. nº..., devidamente inscrito no CPF/MF sob o nº..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na..., bairro..., cidade..., Estado..., por meio de seu Advogado que esta subscreve (Instrumento de Mandato anexo), com escritório na..., bairro..., cidade..., Estado..., onde receberá as devidas intimações, nos termos do art. 77, inciso V, do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 674 a 681 do CPC, opor os presentes EMBARGOS DE TERCEIRO 109 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | em razão de constrição judicial sobre bem de sua propriedade, realizada nos autos da Execução Fiscal movida pelo MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço na..., bairro..., cidade..., Estado..., onde receberá a intimação por meio de seu Represente Judicial, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos: I – DO CABIMENTO De acordo com o disposto no art. 674 do CPC, quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. No presente caso, o Embargante sofreu constrição judicial sobre bem de sua propriedade (especificar). II – DA LEGITIMIDADE Consoante o inciso (...) do § 2º do art. 674 do CPC, considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos (...) (especificar). No presente caso, o Embargante, que é esposo da Executada, teve bem de sua propriedade penhorado na presente Execução Fiscal. Portanto, resta demonstrada a legitimidade do Embargante. III - DO PRAZO De acordo com o art. 675 do CPC, os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Como ainda não ocorreu adjudicação, alienação ou arrematação nos autos da Execução Fiscal, de rigor reconhecer a tempestividade dos presentes Embargos. IV – DOS FATOS O Embargante é casado (...) (relatar os fatos). V – DO DIREITO De acordo com (especificar). 110 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | VI – DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO DAS MEDIDAS CONSTRITIVAS Segundo disposto no artigo 678 do CPC, a decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido. Ademais, consoante parágrafo único desse mesmo dispositivo, o juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. No presente caso (especificar). VII - DOS PEDIDOS Pelo exposto o Embargante requer a Vossa Excelência: a) que os presentes Embargos sejam recebidos e processados por dependência à Execução Fiscal nº..., nos termos do art. 676 do CPC, concedendo-lhe efeito suspensivo imediato às medidas constritivas sobre o bem litigioso, objeto dos presentes embargos, nos termos do art. 678 do CPC, até a decisão final, uma vez comprovada a posse e a propriedade sobre o bem; b) sejam acolhidos e julgados totalmente procedentes, para fins de cancelar o ato de penhora e reconhecer a manutenção definitiva do bem litigioso, objeto dos presentes Embargos, à Embargante, nos termos do art. 681 do CPC; c) a citação da Embargada, na pessoa de seu Procurador, no endereço já deduzido nesta inicial, para contestar os presentes Embargos, nos termos do art. 679 do CPC; d) a condenação da Embargada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC. VIII – DO VALOR DA CAUSA Dá-se à presente causa o valor de ... (valor por extenso). IX - DAS PROVAS Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental já acostada e outras que se fizerem necessárias ao esclarecimento do D. juízo, nos termos do art. 319, inciso VI, do CPC. X – DA DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E/OU MEDIAÇÃO A Embargante requer, ainda, a dispensa da audiência de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, do CPC, por tratar-se de direito que não admite autocomposição. 111 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Termos em que, pede deferimento. Local, data. Advogado(a) OAB nº... Obs.: muito embora contendo todos os requisitos necessários, fizemos um modelo simples. Mas o conhecimento e o estilo do examinando podem leva-lo à redação de uma peça muito mais “bonita”! CONSIDERAÇÕES FINAIS Pessoal, Na sequência, continuaremos o estudo de peças, quando veremos a Ação de Repetição de Indébito Fiscal e a Ação de Consignação em Pagamento, com especial foco da resolução das peças prático-profissionais exigidas na segunda fase do exame da OAB/FGV. Um forte abraço e bons estudos a todos! Prof. Rodrigo Martins @professorrodrigomartins Fórum de Dúvidas do Portal do Aluno mailto:rodrigodireitotributario@gmail.comuma vez que elas são essenciais para a continuidade de suas atividades, a sociedade empresária Zeta o procura para, na qualidade de advogado, elaborar a petição cabível, ciente de que, entre a retenção e a constituição do advogado, há período inferior a 120 (cento e vinte) dias, e que, para a demonstração dos fatos, há a necessidade, apenas, de prova documental que lhe foi entregue. Gabarito oficial: O examinando deverá elaborar a petição inicial de um Mandado de Segurança, diante da existência de prova pré-constituída e ausência do decurso do prazo de 120 dias desde a primeira apreensão das mercadorias. Não seriam cabíveis ações como a declaratória ou a anulatória, diante da informação de que a pessoa jurídica não quer se expor ao risco de condenação em honorários de sucumbência. No mérito, o examinando deverá alegar que, nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não incide o ICMS, conforme Súmula nº 166 do STJ. 11 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Deverá o examinando argumentar, ainda, que não é possível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos, conforme Súmula nº 323 do STF. Deverá ser exposta a presença do fumus boni iuris (plausibilidade do direito alegado pela parte) e do periculum in mora (risco de demora na concessão do provimento jurisdicional pleiteado), de modo a justificar o pedido de concessão de medida liminar. O mesmo tema (a impossibilidade de apreensão de mercadorias como forma de coagir o contribuinte ao pagamento de tributo, posto ser uma sanção política inadmitida pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro) também foi objeto de questão discursiva (item A) do XIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO: A pessoa jurídica “X” é fabricante de telefones celulares, e nas vendas realizadas para seus adquirentes, comerciantes de tais aparelhos, efetua remessas de telefones entre diferentes Estados da federação. Em março de 2014, o Estado “Y”, ao fiscalizar uma dessas remessas, verificou que a pessoa jurídica “X” não recolheu o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (“ICMS”) incidente sobre tal operação e, imediatamente, apreendeu todos os telefones celulares. Tendo em vista o caso apresentado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) O Estado “Y” agiu corretamente ao apreender as mercadorias? Gabarito oficial: A) Não, uma vez que o Estado dispõe de meios legalmente previstos para a cobrança de tributos e, consequentemente, para a satisfação dos seus créditos. Nesse sentido, dispõe e Súmula 323, do Supremo Tribunal Federal, que “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. 1.2 - Protesto da Dívida Ativa O protesto da Dívida Ativa junto a um Cartório de Protesto de Títulos e Documentos também é uma forma indireta de cobrança do crédito tributário, pois através do protesto do nome do contribuinte objetiva-se compeli-lo ao pagamento do tributo inadimplido. Por muito tempo questionou-se a licitude dessa prática, isto é, do protesto da Certidão da Dívida Ativa, sobre o argumento de que a cobrança da Dívida Ativa por meio de Execução Fiscal (que é o meio legal até então existente) seria incompatível com o instituto do protesto, que seria próprio – como alegavam – das dívidas de natureza privada, dentre outros argumentos. Ocorre que em 09/11/2016 o Pleno do STF terminou o julgamento da ADI nº 5.135/DF, reconhecendo o protesto da CDA como meio extrajudicial legítimo (constitucional) para a cobrança da Dívida Ativa, conforme previsto na Lei Federal nº 9.492/97, alterada pela Lei Federal nº 12.767/12. Atenção: o protesto da CDA é considerado, portanto, constitucional, ou seja, é um meio indireto lícito à disposição do Estado-fisco para a cobrança de tributo. 12 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | De acordo com o STF, o protesto não traz qualquer prejuízo à eventual Execução Fiscal que pode ser proposta. Atenção novamente: assim, além do protesto, a mesma CDA protestada também pode ser objeto de Execução Fiscal. Para que não paire dúvida, o protesto é um meio extrajudicial de cobrança, e não judicial, posto não ser levado a feito pelo Poder judiciário. 1.3 - Execução Fiscal A Execução Fiscal é a ação de rito especial de que dispõe o polo ativo de uma relação jurídico-tributária para a cobrança de seus créditos, tributários ou não tributários, desde que previamente inscritos em Dívida Ativa. Atenção: por meio da Execução Fiscal faz-se, em regra, a cobrança de créditos tributários e não tributários. Tanto a execução Fiscal quanto os Embargos à Execução Fiscal (que estudaremos adiante) são disciplinados pela Lei Federal nº 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal (LEF), e subsidiariamente pelo Código de Processo Civil naquilo em que ela for omissa. Atenção: o CPC não revogou a LEF! O CPC é de aplicação subsidiária à LEF (sugere-se a leitura atenta da Lei Federal nº 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal). Assim, aplicam-se à Execução Fiscal as disposições da Lei Federal nº 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal e, no que for omissa, aplicam-se as disposições do Código de Processo Civil. Pois bem. O processo de execução fiscal tem início com a inscrição do débito em dívida ativa. Acaso não pago na data do vencimento, o crédito será inscrito em Dívida Ativa, que é um ato administrativo por meio do qual a Administração Pública faz o controle de legalidade do débito (art. 2º, § 3º, da LEF), necessário à posterior fase de cobrança. A inscrição do débito na Dívida Ativa é regulada pelo art. 201 do CTN e também pelo no art. 2º da Lei de Execução Fiscal (esse último inclusive deixa bem claro que o processo de execução fiscal se destina à cobrança de créditos tributários e não tributários): CTN: Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. LEF: Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que 13 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Atenção: muito embora o CTN se refira somente à inscrição dos créditos tributários, a Lei de Execução Fiscal deixa claro que os de natureza não tributária também devem ser inscritos em Dívida Ativa para fins de cobrança em Execução Fiscal. Essa inscrição é feita em um livro (Livro da Dívida Ativa), que no passado não muito distante era um livro de papel efetivamente, mas, como o avanço das modernas tecnologias, acabou sendo substituído por “livros digitais”, que em verdade são arquivos em computadores. Não obstante isso, a exigência de certas formalidades quanto ao ato de inscrição em Dívida Ativa permanece, posto que estabelecidas por lei. Dentre as formalidades que devem ser fielmente cumpridas pela Administração Pública no momento da inscrição do débito em Dívida Ativa, sob pena de nulidade da posterior cobrança, estão os requisitos do Termo de Inscrição na Dívida Ativa, indicados no art. 202 do CTN e reproduzidos no art. 2º, § 5º, da Lei de Execução Fiscal: CTN: Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamentea disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. LEF: Art. 2º (...) § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; 14 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. A partir da inscrição do débito em Dívida Ativa é gerada uma certidão, cujo nome é Certidão da Dívida Ativa, mais conhecida como CDA. Atenção, muita atenção: de acordo com o § 6º do art. 2º da LEF, a Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição. Vejamos: LEF: Art. 2º (...) § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: (...) § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. Portanto, todos aqueles requisitos descritos nos incisos dos dispositivos acima transcritos devem ser “espelhados” na CDA, sob pena de vício de nulidade. Pois bem. Agora preste muita atenção novamente: acaso haja alguma incorreção quanto a algum daqueles elementos, a CDA poderá ser emendada ou substituída, isto é, corrigida, “dentro do próprio” processo de Execução Fiscal, sem que haja necessidade de extingui-lo. Na prática – diante de um vício – a Fazenda Pública exequente peticiona no processo de Execução Fiscal pedindo a substituição ou correção (emenda) da CDA viciada. Essa possibilidade de emenda ou substituição da CDA consta expressamente no § 8º do art. 2º da Lei de Execução Fiscal em questão: LEF: Art. 2º (...) (...) § 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos. É possível observar, assim, que a referida emenda ou substituição da CDA deve ocorrer até a decisão de primeira instância! 15 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Pois bem. Que decisão é essa? Trata-se da decisão de primeira instância nos autos dos Embargos à Execução Fiscal, e não no próprio processo de Execução Fiscal! Assim, até que seja proferida decisão em primeira instância nos Embargos à Execução Fiscal opostos pelo Executado (então Embargante), a Fazenda Pública exequente pode pedir ao juiz competente a substituição ou emenda da CDA, nos termos do § 8º do art. 2º da Lei Federal nº 6.830/80 – LEF. Como os Embargos à Execução fiscal já podem ter sido eventualmente opostos quando da emenda ou substituição da CDA (tanto que o dispositivo legal em questão autoriza que isso seja feito até a decisão de primeira instância nos referidos Embargos), a parte final do § 8º do art. 2º em questão prescreve que em caso de substituição ou emenda, deve-se devolver o prazo ao Embargante para complementar os seus Embargos à Execução Fiscal, naquilo que foi objeto da posterior emenda ou substituição e que, por isso, ele não teve oportunidade de pronunciar-se quando da oposição dessa defesa (já que seus embargos antecedem à referida emenda ou substituição). Porém, pede-se a máxima atenção: muito embora o nome do devedor seja um dos elementos obrigatórios da CDA (inciso I do § 5º do art. 2º da LEF e inciso I do art. 202 do CTN, acima transcritos), o que poderia levar à conclusão de que tal elemento (nome do devedor0 pode ser objeto de emenda ou substituição, o STJ sedimentou o entendimento – muita atenção – de que é vedada a substituição do nome do devedor, isto é, a CDA não poderá ser substituída ou emendada para a substituição do nome do executado. Vejamos: Súmula nº 392 do STJ: A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. Nesse sentido, acaso ajuizada Execução Fiscal contra devedor já falecido à época da propositura, o processo deve ser extinto, por ausência de uma das condições da ação (legitimidade passiva), sendo inadmitida, assim, a emenda ou substituição da CDA: (...) o redirecionamento da execução contra o espólio só é admitido quando o falecimento do contribuinte ocorrer depois de ele ter sido devidamente citado nos autos da execução fiscal (...) 6. Assim, se ajuizada execução fiscal contra devedor já falecido, mostra-se ausente uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade passiva. (STJ, 2ª T., REsp nº 1.671.855/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 15/08/2017). Verifica-se, de outro lado, que se a Execução Fiscal for proposta em face da pessoa correta, viva, e se ela vier a falecer no curso do processo, aí sim poderá haver o redirecionamento da cobrança em face do espólio. 16 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Nesse caso, não há que se falar em extinção do processo por ilegitimidade passiva. Deve ocorrer, em verdade, o regular redirecionamento. A impossibilidade de emendar ou substituir a CDA quando a Execução Fiscal tiver sido ajuizada em face de pessoa morta, por aplicação da Súmula nº 392 do STJ, foi uma das teses da peça prático-profissional do XXXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO: O Estado Beta, em agosto de 2021, ajuizou execução fiscal contra Maria, com vistas a cobrar Imposto sobre a Propriedade de Veículo Automotor (IPVA) atrasado de veículo registrado em nome dela referente aos anos de 2015 a 2020, no valor total de R$ 15.000,00 (recordando-se que, neste Estado, o fato gerador do IPVA ocorre no dia 1º de janeiro e o vencimento em 31 de março de cada ano). A execução fiscal encontra- se em curso perante a 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca do Município Alfa e, em agosto de 2021, já houve o primeiro despacho de citação determinando a citação por Correios de Maria. Ocorre que Maria faleceu em junho de 2021, mas mesmo assim a execução fiscal foi contra ela proposta, constando seu nome na Certidão de Dívida Ativa (CDA). Em razão do óbito, por óbvio, Maria não pode ser encontrada, tendo sido frustradas tanto a tentativa de citação por Correios efetuada em setembro de 2021, como a tentativa de citação por oficial de justiça em outubro de 2021, mas sem que houvesse informação nos autos de que ela havia falecido. Sua citação acabou sendo realizada por edital em dezembro de 2021, sendo decretada pelo juízo a penhora do próprio automóvel, em fevereiro de 2022. José, inventariante do espólio de Maria, somente tomou ciência da existência da citação por edital e da penhora do automóvel em setembro de 2022, e procura você , como advogado(a), para fazer a defesa do espólio nos próprios autos da execução fiscal. Diante dos fatos narrados e da longa passagem do tempo desde a citação e a penhora, apresente a defesa adequada nos próprios autos da execução fiscal diretamente ao juiz de 1º grau. (Valor: 5,00) Gabarito oficial: O(A) examinando(a) deverá elaborar a peça de exceção de pré-executividade (...). No mérito, o examinando (a) deverá alegar: 1)que Maria é parte ilegítima nesta execução fiscal, uma vez que faleceu antes mesmo da propositura da ação, não cabendo substituição da CDA a fim de alterar o sujeito passivo da obrigação tributária para o espólio (Súmula 392 do STJ), o que enseja a extinção do processo sem resolução do mérito; (...). A nulidade da CDA em razão da ausência de alguns dos requisitos previstos no art. 202 do CTN foi objeto de questionamento em parte da peça prático-profissional do XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO: 17 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Caio era empregado da pessoa jurídica X há mais de 10 anos. No entanto, seu chefe o demitiu de forma vexatória, diante de outros empregados, sem o devido pagamento das verbas trabalhistas. Inconformado, Caio ajuizou medida judicial visando à cobrança de verbas trabalhistas e, ainda, danos morais. A decisão transitada em julgado deu provimento aos pedidos de Caio, condenando a pessoa jurídica X ao pagamento de valores a título de (i) férias proporcionais não gozadas e respectivo terço constitucional e, ainda, (ii) danos morais. Os valores foram efetivamente pagos a Caio em 2015. Em junho de 2016, a Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal visando à cobrança de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física - IRPF incidente sobre as férias proporcionais não gozadas, o respectivo terço constitucional e os danos morais. No entanto, a Certidão de Dívida Ativa que ampara a execução fiscal deixou de indicar a quantia a ser executada. A ação executiva foi distribuída à 3ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária de M, do Estado E. Caio foi citado na execução e há 10 (dez) dias foi intimado da penhora de seu único imóvel, local onde reside com sua família. Diante do exposto, redija, como advogado(a) de Caio, a peça prático- profissional pertinente para a defesa dos interesses de seu cliente, indicando o prazo, seus requisitos e os seus fundamentos, nos termos da legislação vigente. (Valor: 5,00) Considere que a peça processual a ser elaborada tem a garantia do juízo como requisito indispensável para sua admissibilidade. Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito oficial: O examinando deverá opor embargos à execução, que consubstanciam defesa a ser apresentada em face de execução fiscal, prevista na Lei nº 6.830/80 (LEF). Em seu Art. 16, § 1º, a Lei determina que os embargos não serão admissíveis antes de garantida a execução. Considerando que o enunciado menciona que a peça a ser elaborada tem a garantia do juízo como requisito indispensável para sua admissibilidade, estão afastadas as hipóteses de exceção de pré-executividade, mandado de segurança e ações de rito ordinário (anulatória/declaratória). Os embargos devem ser endereçados ao Juízo da causa (3ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária de M, do Estado E). O embargante é Caio e a embargada é a Fazenda Nacional/União. No mérito, o examinando deverá demonstrar que não incide imposto sobre a renda sobre os valores recebidos à título de férias proporcionais não gozadas e respectivo terço constitucional, uma vez que têm caráter indenizatório, conforme Súmula 386 do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, deve o examinando afirmar que sobre os danos morais não há incidência de IRPF, pois eles também têm natureza jurídica de indenização, que têm como objetivo reparar a vítima do sofrimento causado pela lesão, conforme a Súmula 498 do STJ. O examinando deve também indicar que há nulidade de inscrição do crédito tributário, conforme Art. 203, do CTN, uma vez que na certidão de dívida ativa não consta a quantia devida, na forma do Art. 202, inciso II, do CTN, e/ou Art. 2º, § 5º, inciso II, da Lei nº 6.830/80. Por fim, deve o examinando indicar que o único imóvel de Caio, utilizado para a sua residência e de sua família, é impenhorável, nos termos do Art. 1º da Lei nº 8.009/90. 18 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | O mesmo tema (nulidade da CDA em razão da ausência de alguns dos requisitos previstos no art. 202 do CTN) também foi objeto de questionamento em parte da peça prático-profissional do XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO, relativo à reaplicação em Porto Velho/RO: Em janeiro de 2007, a Fazenda Nacional lavrou auto de infração em face da pessoa jurídica ABC, visando à cobrança de contribuições previdenciárias dos anos de 2005 e 2006. Não houve impugnação administrativa por parte do contribuinte. Em janeiro de 2014, a Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal em face da pessoa jurídica ABC visando à cobrança do referido tributo. Antes mesmo da citação da contribuinte, a Fazenda Nacional requereu a inclusão, no polo passivo da execução fiscal, de Carlos, gerente da pessoa jurídica ABC, por entender que o não recolhimento da contribuição é motivo para o redirecionamento da execução, o que foi acolhido pelo Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária do Estado X. Após garantia do Juízo, Carlos opôs embargos de execução alegando a prescrição do crédito tributário, a ausência de responsabilidade tributária e, por fim, a nulidade da certidão de dívida ativa, uma vez que não constava na Certidão de Dívida Ativa (CDA) o número do auto de infração que originou o crédito tributário. No entanto, ao proferir a sentença nos embargos à execução, o juiz julgou improcedente o pedido, determinando o prosseguimento da execução fiscal, por entender que: (i) inexiste prescrição dos créditos tributários, uma vez que às contribuições previdenciárias se aplicam os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91; (ii) o mero inadimplemento gera responsabilidade tributária; e (iii) a inexistência do número do auto de infração na CDA não gera a referida nulidade. Diante do exposto, elabore, como advogado(a) de Carlos, a medida judicial cabível contra a decisão publicada na quarte feira, dia 21/09/2016, dia útil, para a defesa dos interesses de seu cliente, abordando as teses, o prazo recursal, todos os fundamentos legais que poderiam ser usados em favor do autor, ciente de que inexiste qualquer omissão, contradição e/ou obscuridade na decisão. Gabarito oficial: O examinando deverá elaborar uma apelação em face da sentença que julgou improcedentes os embargos à execução. A apelação deverá ser endereçada ao Juízo da causa (2ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária do Estado X), com as razões recursais dirigidas ao Tribunal Regional Federal, que as apreciará. O apelante é Carlos que restou sucumbente e, a apelada, a União ou a Fazenda Nacional. No mérito, o examinando deverá demonstrar que o crédito tributário foi alcançado pela prescrição, uma vez que a matéria (prescrição) é reservada à lei complementar, conforme o Art. 146, inciso III, alínea b, da CRFB/88, sendo a Lei nº 8.212/91 inconstitucional. Na hipótese, se aplica o Art. 174 do CTN, norma que foi recepcionada como lei complementar pela CRFB/88. No mesmo sentido, é a Súmula Vinculante nº 08 e a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 559943, no qual foi reconhecida a repercussão geral. 19 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Ademais, o examinando deverá apontar que, ao contrário do decidido pelo Juízo a quo, o mero inadimplemento da obrigação tributária não gera responsabilidade tributária, nos termos do Art. 135 do Código Tributário Nacional. Tal responsabilidade só surge com o inadimplemento resultante de atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme teor da Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça. O examinando deve demonstrar que a CDA é nula, uma vez que o Art. 2º, § 5º, inciso VI, da Lei nº 6.830/80 e o Art. 202, inciso V, do CTN, determinam que a CDA indique o número do auto de infração ou processoadministrativo no qual foi originado o débito. Tal dispositivo assegura ao devedor e/ou responsável tributário o devido processo legal. Pois bem. Essa certidão – a CDA – “certifica”, pois, a existência do débito, revestindo-o das presunções relativas (isto é, que admitem prova em contrário) de certeza e liquidez: LEF: Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Dispondo no mesmo sentido, o CTN ainda complementa: CTN: Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Quanto à presunção de exigibilidade, já decorre do vencimento e do não pagamento no prazo. Portanto, atenção: a Dívida Ativa regularmente inscrita goza das presunções relativas (isto é, que admitem prova em contrário) de certeza, liquidez e exigibilidade. A referida Certidão da Dívida Ativa (CDA) possui uma importantíssima finalidade no processo de execução fiscal; a CDA é o título executivo que instrui a inicial do processo de Execução Fiscal: CPC: Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: (...) IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (...). Assim como é possível mover um processo de execução para a cobrança de um cheque, também é possível cobrar, por processo de execução, uma dívida consubstanciada numa CDA, que é o próprio título executivo extrajudicial. Pois bem. O art. 6º da Lei Federal nº 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal indica os requisitos da petição inicial do processo de Execução Fiscal, contemplando, dentre os documentos que instruem a inicial, a referida CDA: 20 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | LEF: Art. 6º - A petição inicial indicará apenas: I - o Juiz a quem é dirigida; II - o pedido; e III - o requerimento para a citação. § 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita. § 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico. § 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial. § 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais. Atenção: qualquer outro documento ou informação que não esses descritos no art. 6º em questão não são obrigatórios, a exemplo do demonstrativo do cálculo do débito, cuja desnecessidade já foi afirmada pelo STJ, conforme consta em sua Súmula nº 559. Vejamos: Súmula nº 559 do STJ: Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei 6.830/1980. A desnecessidade do demonstrativo do débito foi objeto de questionamento em questão dissertativa (item A) do XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO: Em março de 2016, a União ajuizou execução fiscal em face da pessoa jurídica Alfa para a cobrança de créditos de Imposto sobre a Renda (IRPJ), referentes aos anos-calendários de 2013 e 2014. De acordo com o exequente, em que pese a declaração dos créditos relativos aos anos-calendários em questão, a contribuinte apenas efetuou o pagamento parcial dos tributos, sendo, dessa forma, devido o pagamento da diferença inadimplida. Devidamente cientificada da demanda, a contribuinte, após o oferecimento de garantia, apresentou embargos à execução, objetivando sua extinção, uma vez que a União não instruiu a petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, inviabilizando a ampla defesa. Alegou a contribuinte, ainda, que o crédito não poderia ser objeto de execução, eis que não foi realizado, por parte da Administração Fazendária, o prévio lançamento por meio de processo administrativo regularmente instaurado. Em vista das alegações da pessoa jurídica Alfa, responda aos itens a seguir. A) A execução fiscal deve ser extinta em virtude da falta do demonstrativo de cálculo do débito? B) A ausência de prévio lançamento por meio de processo administrativo regularmente instaurado inviabiliza a execução do crédito? Gabarito oficial: 21 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | A) O examinando deverá responder que a execução fiscal não deve ser extinta em virtude da falta do demonstrativo de cálculo do débito, eis que, a teor da Súmula 559 do Superior Tribunal de Justiça, em ações de execução fiscal é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no Art. 6º da Lei nº 6.830/80. B) O examinando deverá responder que não, uma vez que a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco, conforme Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça. Pois bem. O processo de Execução Fiscal não é um processo dialético, no qual possa ser “discutido” ou “acertado” o direito das partes. Não há, portanto, em regra, contraditório e ampla defesa no processo de Execução Fiscal, pois, ao invés de se prestar ao “debate”. O processo de Execução Fiscal não tem o objetivo, portanto, de constituir ou declarar um direito. O que se pretende, em verdade, é a efetivação desse direito, que já se presume líquido, certo e exigível por força de lei, conforme vimos acima. Ora, se o direito da Fazenda Pública (consubstanciado no crédito tributário) já goza dessas presunções de liquidez, certeza e exigibilidade, fazendo, assim, com que o processo de Execução Fiscal seja tão somente um meio de sujeitar o devedor à realização do direito do credor, então não há qualquer razão para abrir a questão ao exercício do contraditório e ampla defesa. Atenção: é justamente em razão disso que o devedor não é citado para se defender no processo de Execução Fiscal. Ele é citado, em verdade, para cumprir a obrigação no prazo de 5 dias ou garantir a execução. Vejamos: LEF: Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: (...). Pois bem. Após ajuizada a Execução Fiscal o juiz profere um despacho deferindo a petição e determinando a citação do devedor para pagar o débito naquele referido prazo de 5 (cinco) dias. O despacho importa em ordem para citação, que se fará, em regra, pelos correios, com aviso de recepção, ou excepcionalmente por mandado ou por edital, conforme o caso. Se o aviso de recepção da carta citatória não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital. Vejamos: 22 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | LEF: Art. 8º (...). I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.§ 1º - O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias. § 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição. Pois bem: o inciso III do artigo 8º da LEF estipula alternativas sucessivas de meios de citação: Primeiro deve-se tentar a citação por correios ou Oficial de Justiça (a depender do requerido pela Fazenda); Sendo necessária a tentativa de citação via Oficial de Justiça, porém, antes da citação por edital. Inclusive o STJ sumulou esse entendimento: Súmula nº 414 do STJ: A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades. Ainda, acaso realizada a citação por edital, deverá o juiz nomear curador especial para apresentar defesa se o executado permaneça revel: Súmula nº 196 do STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos. As formas de citação no processo de execução fiscal foram objeto de questionamento em questão dissertativa (item A) do XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO: O Fisco Federal ajuíza uma ação de execução fiscal contra a sociedade empresária ABC Ltda. por créditos tributários vencidos e não pagos. Contudo, ao se tentar promover a citação da executada pelos Correios, percebesse que a sociedade já não funciona no local por ela declarado ao Fisco, sem que tenha comunicado a nenhum órgão competente o local onde pode receber citações ou onde continua realizando suas atividades. Também não são encontrados bens da executada que pudessem ser objeto de penhora. 23 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Diante dessa situação, responda aos itens a seguir. A) Frustrada a citação via postal, por quais outros meios se fará a citação da sociedade nesta execução fiscal? (Valor: 0,50) B) Qual a consequência, para o sócio-administrador que sempre integrou a sociedade, de a executada não ser encontrada no domicílio por ela declarado? (Valor: 0,75) Gabarito oficial: A) Sendo frustrada a citação na execução fiscal feita primeiro pelo correio, os meios disponíveis são por Oficial de Justiça e por edital (Art. 8º, inciso III, da Lei nº 6.830/80). B) A consequência será a responsabilidade tributária do sócio-administrador pela prática de um ato com infração de lei (Art. 135, inciso III, do CTN), a saber, o ato de dissolução irregular da sociedade, a qual é presumida quando a empresa deixou de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, enseja o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-administrador (Súmula 435 do STJ). Pois bem. Verifica-se acima (no § 2º do art. 8º) que o despacho do Juiz que ordenar a citação interrompe a prescrição. Significa, assim, que se a Execução Fiscal for ajuizada dentro do prazo prescricional, ao despachar a inicial determinado a citação, o juiz dá causa à interrupção do prazo prescricional, começando-se nova contagem, assim, de mais 5 (cinco) anos (atenção, o simples despacho do juiz já é suficiente para interromper a prescrição, e não a citação). A mesma previsão consta, inclusive, no inciso I do art. 174 do CTN: CTN: Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Pois bem. Atenção, muita atenção: se a Execução Fiscal for ajuizada dentro do prazo prescricional (art. 174 do CTN), isto é, sem que tenha ocorrido a prescrição, mas houver demora por parte do Juiz em despachar determinado a citação do devedor, não haverá a ocorrência da prescrição. De acordo com o STJ (súmula 106), a demora imputada ao Poder Judiciário em razão dos “mecanismos inerentes à Justiça” não desencadeia a prescrição. http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/Leis/LCP/Lcp118.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/Leis/LCP/Lcp118.htm#art1 24 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Vejamos: Súmula 106 do STJ: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência. A não ocorrência de prescrição em razão da demora por parte do Poder Judiciário em despachar a inicial determinando a citação do devedor foi objeto de questionamento em questão dissertativa (item C) do VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO: Em 20/05/95, a Receita Federal, em decorrência de fiscalização realizada na sede da empresa ABC, constatou que a empresa não havia declarado, e consequentemente recolhido, a COFINS referente a todos os meses do exercício de 1990. Notificada a empresa, esta impugnou, sem sucesso, o auto de infração e, depois, recorreu administrativamente ao Conselho de Contribuintes. Em 20/07/04, adveio a decisão definitiva, confirmando o ato da autoridade tributária, sendo a empresa notificada da referida decisão na própria data. A União Federal ajuizou execução fiscal relativa ao crédito em 20/06/2009, sendo que o despacho de citação foi exarado em 20/08/10, entretanto, não encontrada de pronto a executada, a exequente não mais movimentou o processo. Examine as questões envolvidas e responda aos itens a seguir, utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A) Analise a constituição do crédito tributário pelo Fisco, referindo se ocorreu de forma regular ou não, bem como se adveio dentro do prazo legal. (valor: 0,30) B) Houve, na hipótese, interrupção ou suspensão do prazo de cobrança do crédito fiscal? (valor: 0,50) C) A propositura da execução em 20/06/2009 e o despacho de citação em 20/08/2010 resguardarão o direito da Fazenda Pública? (valor: 0,45) Gabarito oficial: A) A constituição do crédito tributário ocorreu de forma regular pelo Fisco, pois como a empresa não havia declarado qualquer valor a recolher a título de COFINS, deve ser aplicada a regra prevista no artigo 173, I do CTN, que estipula que o prazo decadencial somente se inicia no primeiro dia útil do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador. Assim, não se verificou a decadência do direito de lançar o tributo. B) Houve, inicialmente, suspensão do prazo de cobrança com a apresentação de impugnação administrativa que, conforme previsto no artigo 151, III do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário, o qual somente retoma a sua plena exigibilidade após a sua constituição definitiva, ocorrido após o término do processo administrativo. Portanto, conforme previsto no artigo 174 do CTN, a execução fiscal deve ser ajuizada no prazo de 5 (cinco) anos a contar do encerramento do processo administrativo, sob pena de restar caracterizada a ocorrência de prescrição. No presente caso, o primeiro ato que interrompeu a fluência do prazo prescricional ocorreu com a determinação de citação do devedor. Como a executada não foi encontrada, o processo deve ser suspenso na forma do artigo 40 da LEF Lei n. 6830/80. 25 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | C) Como a execução fiscal foi ajuizada antes do prazo prescricional, o crédito tributário exigido através da presente execução não se encontra prescrito, já que a demora na citação decorreu de motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, na forma da Súmula 106 do STJ. Se o Executado não pagar a dívida poderá garantir a execução e se defender: LEF: Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidãode Dívida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. (...). Atenção, muita atenção: somente após garantida e execução, por meio de uma das formas indicadas no art. 9º acima transcrito, poderá o Executado apresentar sua defesa. Essa defesa é apresentada, pois, por meio dos Embargos à Execução. Portanto, a defesa em relação à cobrança realizada através de uma Execução Fiscal ocorre, em regra, por meio de Embargos à Execução Fiscal (excepcionalmente, o devedor poderá se defender por meio de Exceção de Pré-executividade, conforme será estudado adiante). Verifica-se, assim, que a garantia da execução é um pressuposto à oposição dos Embargos à Execução Fiscal. Atenção novamente: os Embargos à Execução Fiscal não são aceitos sem essa prévia garantia da execução (conforme estudaremos abaixo, ao analisarmos os Embargos à Execução Fiscal). Por isso o examinador da OAB/FGV acaba informando, no problema da peça prático-profissional, que a execução está garantida, pois sem essa informação não é possível manejar os referidos embargos. A exigência dessa garantia é totalmente compatível com o Princípio da inafastabilidade da jurisdição, não tendo aplicação, assim, as disposições da Súmula Vinculante nº 28, segundo a qual “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.” 26 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Como o débito indicado na CDA goza das referidas presunções de liquidez, certeza e exigibilidade, entendem a doutrina e a jurisprudência que a exigência da garantia acaba se tonando compatível com o processo de execução. Pois bem. Uma vez citado o Executado, acaso ele não pague o débito e nem garanta voluntariamente a execução, o Juiz determinará a penhora de bens, nos termos do artigo 10 da Lei Federal nº 6.830/80: LEF: Art. 10 - Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis. Atenção: sobre os bens impenhoráveis, já estudamos, na revisão de direito material, a impenhorabilidade do bem de família e as impenhorabilidades do art. 833 do CPC (especificamente quando estudamos as "garantias do crédito tributário"). Prosseguindo, a referida penhora deverá obedecer a seguinte ordem, estabelecida no artigo 11 da LEF: LEF: Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I - dinheiro; II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios e aeronaves; VI - veículos; VII - móveis ou semoventes; e VIII - direitos e ações. § 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção. § 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º. § 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exequente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo. A excepcional possibilidade de penhora de plantação foi objeto de questionamento em questão discursiva (item A) do XXXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO: 27 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Tendo a Fazenda Nacional ajuizado ação de execução fiscal em face de João da Silva, servidor público federal, para a cobrança do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) de seu único imóvel rural, de grande extensão, onde também reside, referente ao ano de 2020, e não localizando bens em seu nome além do próprio imóvel rural, foi deferida pelo juiz a penhora sobre a plantação de uvas que era realizada no terreno. Sobre o caso apresentado, responda aos itens a seguir. A) É válida a penhora sobre a plantação? Justifique. (Valor: 0,65) B) Poderia ter sido feita a penhora sobre o imóvel residencial de João da Silva? Justifique. (Valor: 0,60) Gabarito oficial: A) Sim, é válida a penhora sobre a plantação em caráter excepcional, tal como ocorre na hipótese, em que nenhum outro bem foi encontrado, como expressamente previsto no Art. 11, § 1º, da Lei nº 6.830/80, in verbis: “§ 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção.” B) Sim, poderia ter sido feita a penhora sobre o imóvel residencial de João da Silva, pois a impenhorabilidade do imóvel familiar não é oponível em execução fiscal para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar, tal como previsto no Art. 3º, inciso IV, da Lei nº 8.009/90. Pois bem. É possível perceber, à luz do art. 11 da Lei de Execução Fiscal, que a penhora de dinheiro tem preferência na Execução Fiscal, podendo ser realizada, inclusive, por meio de bloqueio online de ativos financeiros, sendo do Executado o ônus de provar a indisponibilidades dos valores bloqueados à título de penhora online. Contudo, conforme já decidido pelo STJ, para que seja possível a realização de penhora online, deve haver previamente a citação do executado, o transcurso do prazo para oferta de bens e o requerimento expresso do Exequente: "(...) 1. O entendimento desta Corte Superior orienta-se no sentido de que apenas o executado validamente citado que não pagar nem nomear bens à penhora é que poderá ter seus ativos financeiros bloqueados por meio do sistema conhecido como BACEN-JUD, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal. 2. A constrição de ativos financeiros da executada por meio do Sistema Bacen Jud depende de requerimento expresso da exequente, não podendo ser determinada ex officio pelo magistrado. 28 111 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Inteligência do artigo 655-A do Código de Processo Civil. 3. Precedentes: REsp. 1.044.823/PR, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 15.09.2008 e AgRg no REsp. 1.218.988/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 30/05/2011. 4. Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido." (AgRg no REsp 1296737/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 21/02/2013) Ainda no que tange à penhora de dinheiro, o CPC instituiu uma nova sistemática para a realização da penhora de ativos financeiros do executado. De acordo com o artigo 854 do codex processual, antes de penhorar os valores encontrados em conta corrente, o juiz irá – a requerimento do exequente e sem dar ciência prévia ao Executado – determinar de forma online a indisponibilidade do valor indicado na execução. No prazo de 24 (vinte e quatro) horas a contar da resposta, o juiz deverá determinar de ofício o cancelamento da indisponibilidade dos valores bloqueados de forma excessiva. Uma vez tornados indisponíveis os ativos do Executado, este será intimado para comprovar no prazo de 5 (cinco) dias que as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis ou que ainda remanesce valor excessivo indisponível. Acaso acatado um dos argumentos, o juiz determinará o cancelamento da indisponibilidade irregular ou excessiva. Por outro lado, acaso rejeitados os argumentos, o valor indisponível será convertido em penhora, sem necessidade de lavratura de termo, devendo o juiz determinar que a instituição financeira transfira os valores para uma