Apostila 2 - História do Direito

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<p>1° período</p><p>Tefé/2024</p><p>História do</p><p>Direito</p><p>Parte 2</p><p>Prof. Francisco Medeiros Rodrigues</p><p>2</p><p>DIREITO ROMANO</p><p>1 - Introdução.</p><p>O Direito Romano é grande divisor entre os Direitos Antigos, sagrados,</p><p>consuetudinários, de conhecimento exclusivo dos anciões e sacerdotes e o Direito Ciência,</p><p>completamente separado da Religião e da Moral. Os romanos no seu processo evolutivo</p><p>ascendente só adquiriram a supremacia no campo do Direito, por haver ―criado uma ciência e</p><p>uma arte do direito‖.</p><p>40</p><p>A história do Direito Romano é uma</p><p>história de mais de vinte e dois séculos, do séc. VII</p><p>a.C. até o séc. XV. No Ocidente, a ciência jurídica</p><p>romana teve a partir do século XII um renascimento</p><p>que influenciou todos os sistemas romanistas de</p><p>Direito da Europa medieval e moderna, deixando até</p><p>os nossos dias uma presença marcante, sobretudo no</p><p>campo do Direito Privado, pois foi neste campo que o</p><p>Direito Romano atingiu o nível mais elevado e</p><p>influenciou e ainda influencia os sistemas jurídicos que</p><p>seguiram os seus ensinamentos.</p><p>Rômulo e Remo</p><p>Roma, cuja fundação é de origem lendária, atribuída a Rômulo e Remo, cuja</p><p>existência Moreira Alves41 atribui à simbologia da representação dos dois grupos etruscos rivais,</p><p>que disputavam o poder naquela área. Muitos historiadores sustentam que no meado do século</p><p>VIII a.C, os etruscos, fundaram a cidade de Roma em duas etapas: na primeira secaram os</p><p>pântanos entre as colinas para o desenvolvimento da agricultura; na segunda etapa criaram a</p><p>primeira organização política da cidade.</p><p>As fases históricas da Civilização Romana e de suas instituições correspondem a</p><p>quatro etapas cronológicas inteiramente delimitadas, que são: Período de Realeza (vai das</p><p>origens de Roma à queda da realeza em 510 a.C.); Período Republicano (de 510 a 27 a.C;</p><p>Período do Principado (de 27 a.C. a 285 d.C.) e Período do Dominato (de 285 d.c a 565 d.C.).</p><p>2 - Período de Realeza</p><p>Na fase da Realeza surgem às primeiras instituições político-jurídicas das quais</p><p>destacamos as seguintes:</p><p>a) O Rei, seu poder era absoluto, vitalício e irresponsável, sendo ao mesmo tempo</p><p>chefe político, jurídico, religioso e militar;</p><p>b) O Senado é o conselho do Rei, sendo seus membros denominados senatores.</p><p>O Senado tinha posição subordinada ao Rei, e sua competência com relação a ele era consultiva,</p><p>embora não fosse obrigado a seguir seu conselho;</p><p>c) Os Comícios eram assembléias convocadas pelo Rei. Não se sabe como a</p><p>vontade do povo era apurada nesses comícios, que aprovavam ou rejeitavam uma proposta, sem</p><p>ter possibilidade de discussão após uma decisão deste gênero.</p><p>2.1 - O Povo e sua Organização.</p><p>O mundo romano era constituído por várias camadas sócias, cujo status político</p><p>se foi modificando com o decorrer dos tempos: os patrícios, os clientes, os plebeus, os</p><p>peregrinos e os escravos.</p><p>a) Os Patrícios eram os cidadãos romanos no gozo da plenitude dos direitos</p><p>políticos e civis. Formavam o status patrício os Quirites, os Patres, os Patricii, que compunham,</p><p>na origem, com exclusividade, o populus romanus</p><p>b) Os Clientes eram uma espécie de vassalagem, que se sujeitavam à</p><p>dependência de um cives ou patronus (jus patronatus), recebendo sua proteção, ou seja, era uma</p><p>3</p><p>troca, na qual os clientes deviam obediência e prestação de serviços ao patronus, mas estes</p><p>deviam proteção a assistência aos clientes. A clientela era composta por estrangeiros vencidos na</p><p>guerra, ou ainda escravos libertos.</p><p>c) Os plebeus formavam um grupo a parte de Roma, eram cidadãos de cidades</p><p>latinas, vizinhas a Roma, bem como seus descendentes. Estes, a princípio, não possuíam direitos</p><p>civis e políticos. Assistia-lhes apenas a liberdade e o commercium.</p><p>d) Os Peregrinos eram homens livres, mas excluídos da civitas, cidadãos de</p><p>Estados independentes de Roma ou povos submetidos a Roma que não houvessem obtido a</p><p>cevitas.</p><p>e) Os Escravos (servi) não eram considerados pessoa, mas coisa res muncipi.</p><p>Havia escravos por nascimento, por perda dos direito civis e os prisioneiros de guerra.</p><p>2.2 - O Direito da Realeza</p><p>Como todos os outros povos da antiguidade Roma teve seu direito iniciado pelos</p><p>costumes, sendo a jurisprudência monopólio dos pontífices, cabendo a eles todo o conhecimento</p><p>do direito. O historiador francês Fustel de Coulanges estudando o caráter jurídico dessa época,</p><p>assim o apresenta:</p><p>―(...) em que a religião é a senhora absoluta da vida privada e da vida</p><p>jurídica, o Estado uma comunidade religiosa; o rei, um pontífice; o magistrado,</p><p>um sacerdote; a lei, uma fórmula sagrada; o patriotismo, piedade; o exílio,</p><p>excomunhão. O homem vê-se submetido ao Estado pela alma, pelo corpo e</p><p>pelos bens. É obrigatório o ódio ao estrangeiro, pois a noção do direito e do</p><p>dever, da justiça e da afeição, não ultrapassa os limites da cidade (...)‖42</p><p>3 - O Período da República.</p><p>Segundo os autores modernos, a passagem da realeza para a república não</p><p>se fez de jato, por meio de revolução, mas obedeceu a processo lento, desenrolado entre 510 e</p><p>367 a.C. Por volta 501 a.C., com a Lex Valeria criou-se a magistratura da ditadura, pela qual era</p><p>concedido pelo Senado, um Patrício o poder absoluto para no prazo máximo de seis meses,</p><p>restabelecer a Ordem e a Segurança em Roma.</p><p>Acreditam alguns historiadores que a partir do começo do séc. IV a.C., após</p><p>uma ditadura, Roma passou a ser governada por dois cônsules que são os únicos magistrados,</p><p>com atribuições militares, administrativas e judiciárias. Assim, comandam o exército; velam pela</p><p>segurança pública: procedem ao recenseamento da população; tomam medidas várias com vista</p><p>ao bem público; gerem o erário; administram a justiça criminal; e exercem a jurisdição voluntária e</p><p>contenciosa.</p><p>3.1 - A luta da Plebe.</p><p>A plebe que não tinha acesso à magistratura e, revoltada com o arbítrio dos magistrados</p><p>patrícios, liderada por um plebeu chamado Gaius Terentiliussai propôs em 462 a.C. a compilação e</p><p>publicação de um código legal oficial, de modo que os plebeus pudessem conhecer a lei e não ser</p><p>pegos de surpresa pela sua execução. Em 494 a.C., a plebe não atendida em seus pleitos</p><p>resolveu sair de Roma, e se dirige ao Monte Sagrado, com o objetivo de fundar ali uma nova</p><p>cidade. Os patrícios, em face disso, resolvem compor e a plebe retorna, após obter a criação de</p><p>42 Cf. FUSTEL DE COULANGES, Apud. Jenny Magnani de O. Nogueira, A Instituição da Família em a Cidade</p><p>Antiga – Fundamentos de História de Direito, Org. por Antonio Carlos Wolkmer, Belo Horizonte: Del Rey,</p><p>2001, p. 111.</p><p>4</p><p>duas magistraturas plebéias: o tribunato da plebe e a edilidade da plebe. Seguiu-se a luta da</p><p>plebe para obtenção de leis escritas, o que acabaria com a incerteza do direito e daria mais</p><p>segurança aos plebeus. Conseguiram os plebeus que uma comissão de dez membros, patrícios,</p><p>fosse até a Grécia, onde estudariam as leis de Sólon, que gozavam de enorme prestígio, visando</p><p>aproveitar o que fosse cabível para a realidade romana. Os decênviros escreveram de início dez</p><p>tábuas. Não atingiram o objetivo dos plebeus, vindo a serem escritas outras duas, completando o</p><p>número correto.</p><p>O texto original das Doze Tábuas perdeu-se quando os gauleses incendiaram Roma em</p><p>390 a.C. Nenhum outro texto oficial sobreviveu, mas apenas versões não-oficiais. O que existe</p><p>hoje são fragmentos e citações de outros autores, como: Cícero, Aulu Gélio, Labeo ,Gaio, etc.</p><p>Fragementos conhecidos:</p><p>TÁBUA PRIMEIRA – Do chamamento do Juízo (contém 11 itens)</p><p>Ex: 1- Se alguém é chamado a Juízo, compareça.</p><p>2 – Se não comparecer, aquele que o citou tome testemunhas e o prenda.</p><p>TÁBUA SEGUNDA – Dos julgamentos e dos furtos (contém 11 itens)</p><p>Ex: 4 – Se o furto ocorre durante o dia o ladrão é flagrado, que seja fustigado e entregue</p><p>como escravo à vítima. Se é escravo, que seja fustigado e precipitado do alto da rocha Tarpéia.</p><p>11 – A coisa furtada nunca poderá ser adquirida por usucapião.</p><p>TÁBUA</p><p>produção artesanal que</p><p>dominou Idade Média, tem início no século XVIII, na Inglaterra a Revolução Industrial com a</p><p>mecanização dos sistemas de produção. A Inglaterra pelas suas peculiaridades possuía grandes</p><p>reservas de carvão mineral em seu subsolo, ou seja, a principal fonte de energia para movimentar</p><p>as máquinas e as locomotivas à vapor. Além da fonte de energia, os ingleses possuíam grandes</p><p>reservas de minério de ferro, a principal matéria-prima utilizada neste período. A mão-de-obra</p><p>disponível em abundância (desde a Lei dos Cercamentos de Terras). A burguesia industrial, ávida</p><p>por maiores lucros, menores custos e produção acelerada, buscou alternativas para melhorar a</p><p>produção de mercadorias. Também podemos apontar o crescimento populacional, que trouxe</p><p>maior demanda de produtos e mercadorias.</p><p>As fábricas do início da Revolução Industrial não apresentavam o melhor dos ambientes de</p><p>trabalho. Eram ambientes com péssima iluminação, abafados e sujos. Os salários recebidos pelos</p><p>trabalhadores eram muito baixos e chegava-se a empregar o trabalho infantil e feminino. Os</p><p>empregados chegavam a trabalhar até 18 horas por dia e estavam sujeitos a castigos físicos dos</p><p>patrões. Não havia direitos trabalhistas como, por exemplo, férias, décimo terceiro salário, auxílio</p><p>doença, descanso semanal remunerado ou qualquer outro benefício. Quando desempregados,</p><p>ficavam na miséria absoluta.</p><p>83 - http://www.algosobre.com.br/geografia/capitalismo-o.html</p><p>http://www.algosobre.com.br/geografia/capitalismo-o.html</p><p>25</p><p>Em reação os trabalhadores se organizaram para lutar por melhores condições de</p><p>trabalho. Os empregados das fábricas formaram as trade unions (espécie de sindicatos) com o</p><p>objetivo de melhorar as condições de trabalho dos empregados. Houve também movimentos mais</p><p>violentos como, por exemplo, o ludismo. Também conhecidos como "quebradores de máquinas",</p><p>os ludistas invadiam fábricas e destruíam seus equipamentos numa forma de protesto e revolta</p><p>com relação a vida dos empregados. O cartismo foi mais brando na forma de atuação, pois optou</p><p>pela via política, conquistando diversos direitos políticos para os trabalhadores.</p><p>Segundo Karl Marx e vários outros pensadores como Ricardo e</p><p>Proudhon, a luta de classes seria a força motriz por trás das grandes</p><p>revoluções na história. Ela teria começado com a criação da propriedade</p><p>privada dos meios de produção. A partir daí, a sociedade passou a ser</p><p>dividida entre proprietários (burguesia) e trabalhadores (proletariado),</p><p>ou seja, possuidores dos meios de produção e possuidores unicamente</p><p>de sua força de trabalho. Na sociedade capitalista, a burguesia se</p><p>apodera da mercadoria produzida pelo proletariado, e ao produtor dessa</p><p>mercadoria sobra apenas um salário que é pago de acordo apenas com</p><p>o valor necessário para a sobrevivência desse. Os trabalhadores são</p><p>forçados a vender seu trabalho por uma fração mísera do real valor da</p><p>mercadoria que produzem, enquanto os proprietários se apoderam do</p><p>restante. Outra característica importante do capitalismo é o conceito</p><p>criado por Karl Marx da mais-valia. A mais-valia consiste basicamente</p><p>dessa porcentagem a mais que os capitalistas retiram da classe do</p><p>proletariado. Essa porcentagem pode ser atingida, por exemplo,</p><p>aumentando o tempo de trabalho dos operários e mantendo o salário</p><p>84</p><p>Poderíamos afirmar que a luta iniciada entre a burguesia e o proletariado no século</p><p>XVIII não acabou, pois ela é parte da eterna luta da sociedade humana entre a liberdade e a</p><p>iguldade, pois esse embate que atravesou todo século XX, já chegou à atualidade com a questão</p><p>da igualdade tanto no Reino Unido, como em Israel, sempre pedindo um Estado focado mais no</p><p>bem estar social.</p><p>c) - Convocação dos Estados Gerais.</p><p>Estando a França vivendo uma violenta crise econômica e social, provocada,</p><p>principalmente, pela arbitrariedade e pela opressão jurídica das classes privilegiadas, o Rei Luiz</p><p>XVI, orientado por Necker, resolveu convocar os Estados Gerais para colaborarem com o governo.</p><p>Em maio de 1789 os representantes dos três estados reuniram-se em Versalhes, o que não</p><p>acontecia desde 1614. Durante os trabalhos os representantes do terceiro estado, formado pelo</p><p>povo (burguesia) que era a enorme maioria da nação, pretenderam que as votações se fizessem</p><p>pelo número de votantes ou ―por cabeças‖, com o que não concordaram os representantes da</p><p>nobreza e do clero, pois recusaram-se a votar em comum com os deputados do povo, alegando</p><p>que a votação sempre foi por classe (estado).</p><p>Luiz XVI, irritado, ordenou aos representantes do terceiro estado que separassem;</p><p>estes desobedeceram e apoiado por membros do clero e da nobreza erigiram-se, então, em</p><p>Assembléia Nacional e juraram não se separarem antes de dar à França uma Constituição. O</p><p>monarca teve que ceder reconhecendo, assim, um novo poder que limitava o seu. A partir deste</p><p>momento não existia mais, de fato, a monarquia absoluta na França, que sucumbia à soberania</p><p>popular.</p><p>4.7.2 - Condições Subjetivas (ideais ou lógicas).</p><p>a) - O pensamento cristão - a Igreja até o séc. XVIII era favorável à monarquia</p><p>absoluta, oferecendo a ideologia que sustentava a tese da origem divina do poder. Já o</p><p>84 - http://pt.wikipedia.org/wiki/Luta_de_classes</p><p>http://pt.wikipedia.org/wiki/Luta_de_classes</p><p>26</p><p>cristianismo primitivo, ao contrario, continha uma mensagem de libertação do homem na sua</p><p>afirmação da ―dignidade eminente da pessoa humana</p><p>b) - A doutrina do Direito Natural dos séculos XVII e XVIII, fundada na natureza</p><p>racional do homem, sustentava as teses dos direitos inatos, ou seja, direitos comuns a todos os</p><p>homens, situados no plano dos valores absolutos, universais e intemporais. Fórmula capital, do</p><p>jusnaturalismo, para uma nova legislação do poder político, capaz de situar determinadas esferas</p><p>da convivência humana por cima das arbitrariedades de quem detém o poder.</p><p>c) - Pensamento Iluminista surgiu na França do século XVII e defendia o domínio da</p><p>razão sobre a visão teocêntrica que dominava a Europa desde a Idade Média.</p><p>4.7.3 - Processo Histórico-Dialético das Condições Econômicas - o aparecimento</p><p>do proletariado, sujeito ao domínio da burguesia, deu novas condições materiais para</p><p>fundamentar a origem dos ―Direitos Sociais e Econômicos‖. Essas novas fontes de Direitos</p><p>Públicos e, principalmente, os Direitos Fundamentais são:</p><p>a) - Manifesto Comunista e as doutrinas marxistas - crítica ao capitalismo</p><p>burguês e ao sentido puramente formal dos direitos do homem (séc. XVIII), postulando liberdade</p><p>e igualdade material. O Manifesto do Partido Comunista ou o Manifesto Comunista foi</p><p>editado em Londres em 1848. Podemos considerar que o texto está, certamente, entre os mais</p><p>úteis e belos produzidos na sociedade humana. Ele é a mais profunda das analisa entre os</p><p>oprimidos e os opressores e não foi diferente dos que incendiaram os corações e mentes na luta</p><p>contra a escravidão clássica, contra a servidão medieval, contra o obscurantismo religioso e</p><p>contra todas as formas de opressão</p><p>Ensina Norberto. Bobbio:</p><p>―interpretação marxista. — Houve dois</p><p>processos históricos — a Revolução industrial de onde se</p><p>originou o Proletariado moderno, por um lado, e os movimentos</p><p>de liberdade e os movimentos socialistas da primeira metade do</p><p>século XIX, por outro — que transformaram radicalmente a</p><p>conotação sociológica e política de ambos os grupos. Foram</p><p>transformações que</p><p>a obra de Karl Marx reflete e teoriza com grande vigor e</p><p>profundidade. Com base em específicas noções de trabalho e</p><p>exploração, nela o Proletariado é definido não tanto como uma</p><p>condição social, quanto como algo que assenta numa relação</p><p>sócia! de produção, historicamente determinada, em que ele se</p><p>insere como um dos pólos, sendo o outro a burguesia. A</p><p>distinção entre Proletariado e burguesia tende, na obra de</p><p>Marx, a associar-se ou alternar-se com a de operários e capital.</p><p>"Na mesma medida em que se alternar-se com</p><p>a de operários e</p><p>capital. Na mesma medida em que se desenvolve a burguesia,</p><p>ou seja, o capital, cresce também o Proletariado, a classe dos</p><p>operários modernos"</p><p>85</p><p>b) - Doutrina Social da Igreja ou Pensamento Social Cristão é o conjunto de idéias</p><p>baseadas nos valores do cristianismo procurando fundamentar uma ordem mais justa ao</p><p>capitalismo. A igreja vendo seu prestígio decair entre os fieis mais pobres, principalmente, os</p><p>85 - Norberto.Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, Dicionário de Política. trad.</p><p>Carmem C. Varriale. 11ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998.p 1016</p><p>27</p><p>trabalhadores assalariados, ou seja, os operários das indústrias, afligidos por uma indigna miséria</p><p>e explorados em todas as suas articulações sociais e políticas resolve o Papa Leão XIII em 1891</p><p>baixar encíclica Rerum Novarum, sobre a questão operária, que se constituiu na verdade na carta</p><p>magna da atividade cristã no campo social, em busca de uma ordem social justa. À vista dos</p><p>problemas resultantes da revolução industrial que suscitaram o conflito entre capital e trabalho</p><p>aquele documento enumera de modo preciso e atualizado a doutrina católica sobre o trabalho, o</p><p>direito de propriedade, o princípio da colaboração em contraposição à luta de classes, sobre o</p><p>direito dos mais fracos, sobre a dignidade dos pobres e as obrigações dos ricos, o direito de</p><p>associação e o aperfeiçoamento da justiça pela caridade</p><p>Os operários das indústrias na Inglaterra do séc. XIX</p><p>Leão XIII que promulgou a encíclica</p><p>Rerum novarum em 15 de maio de 1891</p><p>Baseado na Rerum Novarum ensina Norberto. Bobbio:</p><p>"Embora, pois, o operário e o patrão estabeleçam, de</p><p>comum acordo, um pacto e, nomeadamente, o valor do salário, entra aí sempre un</p><p>elemento de justiça natural, anterior e superior à livre vontade dos contraentes, o de</p><p>que a quantia do salário não deve ser inferior à do sustento do operário, frugal,</p><p>entende-se, e de bons costumes. Se este, obrigado pela necessidade ou por medo de</p><p>pior, aceita acordos mais pesados, que, sendo impostos pelo proprietário ou pelo</p><p>empresário, hão de ser aceitos de bom ou de mau grado, isso é sofrer violência</p><p>contra a qual a justiça protesta" (Rerum novarum, n.° 27).</p><p>Este texto pode ser considerado como momento original</p><p>do pensamento social cristão. O conteúdo do contrato é visto em função de um quid</p><p>indeterminado, mas determinável, que é o "sustento do operário frugal". Aqui o</p><p>Papa se opõe tanto à concepção liberalista da concorrência como medida única do</p><p>preço do trabalho, ou de qualquer outro preço, quanto ã tese marxista do</p><p>decrescimento necessário do salário. O tema fundamental é de que o lucro não pode</p><p>ser tido como único critério para a fixação do salário. A fórmula é, evidentemente,</p><p>assaz moderada e parece lembrar a fórmula marxista sobre a reprodução da força-</p><p>trabalho: a medida social do salário é "o sustento" do operário, portanto a mera</p><p>existência, e, além disso, O operário que faz regra há de ser "frugal e de bons</p><p>costumes". Não parece que tais palavras pudessem impedir a exploração.</p><p>Mas o importante era que a Igreja se declarava, em</p><p>princípio, se bem que de forma mínima, a favor da reforma social, tomando posições</p><p>contra as teses liberalistas. No plano teórico, surgia a ideia de que o interesse social</p><p>28</p><p>qualificava os interesses individuais e impunha suas regras à autonomia de cada um,</p><p>independentemente dos vínculos das leis positivas. Revelava-se a ideia fundamental do</p><p>Pensamento social cristão, que era justamente a da inserção do homem num todo</p><p>social que tinha por fim a plenitude da vida individual‖.</p><p>86</p><p>Norberto.Bobbio</p><p>c) - O Intervencionismo Estatal – reconhecendo ao Estado o direito de atuar no</p><p>meio econômico e social, protegendo as classes menos favorecidas.</p><p>Unidade 5 A ASCENSÃO E A CONSOLIDAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA- POLÍTICA BURGUESA</p><p>do século XVII ao Século XX - (Estado de Natureza Contrato Social O Iluminismo Estado Liberal Declarações de</p><p>Direitos, Movimento de Codificação O Constitucionalismo e a Intervenção do Estado Nas Questões Sociais e Econômicas</p><p>ocorridas ao Longo dos Séculos XIX E XX)</p><p>5.1 – Estado de Natureza e Estado de Direito:</p><p>a) - O Estado de Natureza ou Estado Natural - para vários autores é apenas uma</p><p>construção teórica, nunca existiu, mas que era preciso fazer essa construção para entender a</p><p>formação da Sociedade Civil. Com o aparecimento dos Estados Nacionais as pessoas, apenas,</p><p>eram submetidas à Lei da Natureza, pois elas eram dotadas de razão e como ensina Locke, pelos</p><p>princípios do Direito Natural o ser humano tem direito sobre sua vida, liberdade e bens. Visando a</p><p>permanente proteção do Estado eles abdicam dos seus Direitos Naturais em beneficio do Bem</p><p>Comum e mutuamente á formarem uma comunidade única e constituir um único corpo político.</p><p>É importante obeservarmos que desde o século XVII temos luminares da inteligencia</p><p>humana defendendo o estabelecimento de Estados Ditatoriais e Estados Democraticos, entre</p><p>eles citamos:</p><p>• Thomas Hobbes, partidário do absolutismo político, em 1651 publica o ―Leviatã</p><p>defendendo o Estado absolutista ditatorial.</p><p>LEVIATÃ, Segunda Parte – DO ESTADO:</p><p>―Portanto não é de admirar que seja necessária alguma coisa mais,</p><p>além de um pacto, para tornar constante e duradouro seu acordo: ou</p><p>seja, um poder comum que os mantenha em respeito, e que dirija suas</p><p>ações no sentido do benefício comum ...realizada por um pacto de</p><p>cada homem com todos os homens, de um modo que é como se</p><p>cada homem dissesse a cada homem: Cedo e transfiro meu direito de</p><p>governar-me a mim mesmo a este homem, ou a esta assembleia de</p><p>homens, com a condição de transferires a ele teu direito, autorizando de</p><p>maneira semelhante todas as suas açoes. Feito isto, à multidão assim</p><p>unida numa só pessoa se chama Estado, em latim civitas. É esta a</p><p>geração daque- lê grande Leviata, ou antes (para falar em termos mais</p><p>86 - Norberto.Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, Dicionário de Política. trad. Carmem C.</p><p>Varriale. 11ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998.p 919.</p><p>29</p><p>reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus</p><p>Imortal, nossa paz e defesa. Pois graças a esta autoridade que lhe é</p><p>dada por cada indivíduo no Estado, é-lhe conferido o uso de tamanho</p><p>poder e força que o terror assim inspirado o torna capaz de</p><p>conformar as vontades de todos eles, no sentido da paz em seu</p><p>próprio país, e da ajuda mútua contra os inimigos estrangeiros. É nele</p><p>que consiste a essência do Estado, a qual pode ser assim definida:</p><p>Uma pessoa de cujos atos uma grande multidão, mediante pactos</p><p>recíprocos uns com os outros, foi instituída por cada um como autora,</p><p>de modo a ela poder usar a força e os recursos de todos, da maneira</p><p>que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum.</p><p>Àquele que é portador dessa pessoa se chama soberano, e dele</p><p>se diz que possui poder soberano. Todos os restantes são súditos‖.</p><p>87</p><p>• John Locke, partidário da entrega do poder à burguesia, ideólogo do liberalismo, sendo</p><p>considerado o principal representante do empirismo britânico, em 1690 publica o ―segundo</p><p>tratado sobre o governo ―obra fudamental do liberalismo politico.</p><p>SEGUNDO TRATADO SOBRE O GOVERNO</p><p>―Dos Fins da Sociedade Política e do Governo</p><p>Se o homem no estado de natureza é tão livre,</p><p>conforme dissemos, se è senhor absoluto da sua própria</p><p>pessoa e posses, igual ao maior e a ninguém sujeito,</p><p>por que abrirá ele mão dessa liberdade, por que</p><p>abandonará o seu império e sujeitar-se-á ao domínio e</p><p>controle de qualquer outro poder? Ao que é óbvio</p><p>responder que, embora no estado de natureza tenha tal</p><p>direito, a fruição do mesmo é muito incerta e está</p><p>constantemente exposta à invasão de terceiros porque,</p><p>sendo todos reis tanto quanto ele, todo homem igual a</p><p>ele, e na maior parte pouco observadores da equidade e</p><p>da justiça, a fruição da propriedade</p><p>que possui nesse</p><p>estado é muito insegura, muito arriscada. Estas</p><p>circunstâncias obrigam-no a abandonar uma condição</p><p>que, embora livre, está cheia de temores e perigos</p><p>constantes; e não é sem razão que procura de boa vontade</p><p>juntar-se em sociedade com outros que estão já unidos, ou</p><p>pretendem unir-se, para a mútua conservação da vida, da</p><p>liberdade e dos bens a que chamo de propriedade</p><p>...O objetivo grande e principal, portanto, da união dos</p><p>homens em comunida des, colocando-se eles sob governo, é a</p><p>preservação da propriedade. Para este objetivo. muitas condições</p><p>faltam no estado de natureza</p><p>...Primeiro, falta uma lei estabelecida, firmada, conhecida,</p><p>recebida e aceita mediante consentimento comum, como padrão</p><p>do justo e injusto e medida comum para resolver quaisquer</p><p>controvérsias entre os homens; porque, embora a lei da natureza</p><p>seja evidente e inteligível para todas as criaturas racionais,</p><p>entretanto os homens, sendo desviados pelo interesse bem como</p><p>ignorantes dela porque não a estudam, não são capazes de</p><p>87 - Thomas Hobbes, 1588-1679. Leviatã ou Matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil /</p><p>Thomas Hobbes de Malmesbury ; tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. — 2.</p><p>ed. — São Paulo : Abril Cultural, 1979 (Os pensadores), p 105 e 106.</p><p>30</p><p>reconhecê-la como lei que os obrigue nos seus casos particulares.</p><p>...O objetivo do governo é o bem dos homens. E o que é</p><p>melhor para eles? Ficar o povo exposto sempre à vontade</p><p>ilimitada da tirania, ou os governantes terem algumas vezes de</p><p>sofrer oposição quando exorbitem no uso do poder e o</p><p>empreguem para a destruição e não para a preservação das</p><p>propriedades do povo?‖88</p><p>b) - O Estado de Direito - Estado de Direito é aquele em que o poder exercido é</p><p>limitado pelo Ordenamento Jurídico. É enfim uma fórmula prestigiosa usada para definir a própria</p><p>imagem da civilização ocidental e para contrapô-la às outras civilizações, por isso mesmo, é vista</p><p>por várias culturas, principalmente as orientais como uma pretensão universalística de inspiração</p><p>neocolonial.</p><p>O Estado, assim, não poderá impor suas vontades que não tiverem fixado em lei, e</p><p>nem poderá atuar contra as leis existentes. Dessa forma, o Estado deverá, além de acatar as leis,</p><p>proteger sua população, concedendo-lhe segurança, e sendo eficiente na busca do bem comum.</p><p>Ensina José Afonso da Silva:</p><p>― Na origem, como é sabido, o Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal; daí</p><p>falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas características básicas foram: a) submissão ao</p><p>imperio da lei, que era a nota primária de seu conceito, sendo a lei considerada como ato</p><p>emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povo-</p><p>cidadão; b) divisão de poderes, que separe de forma independente e harmónica os poderes</p><p>Legislativo, Executivo e Judiciário, como técnica que assegure a produção dasleis ao primeiro e</p><p>a independência e imparcialidade do último em face dos demais e das pressões dos poderosos</p><p>particulares; enunciado e garantia dos direitos individuais. Essas exigências continuam a ser</p><p>postulados básicos do Estado de Direito, que configura uma grande conquista da civilização</p><p>liberal.</p><p>A concepção liberal do Estado de Direito servira de apoio aos direitos do homem,</p><p>convertendo os súditos em cidadãos livres, consoante nota Ver-dú, a qual, contudo, se</p><p>tornara insuficiente, pelo que a expressão Estado de Direito evoluíra, enriquecendo-se com</p><p>conteúdo novo.</p><p>Houve, porém, concepções deformadoras do conceito de Estado de Direito, pois é</p><p>perceptível que seu significado depende da própria ideia que se tem do Direito. Por isso, cabe</p><p>razão a Cari Schmitt quando assinala que a expressão "Estado de Direito" pode ter tantos</p><p>significados distintos como a própria palavra "Direito" e designar tantas organizações quanto</p><p>as a que se aplica a palavra "Estado". Assim, acrescenta ele, há um Estado de Direito feudal,</p><p>outro estamental, outro burguês, outro nacional, outro social, além de outros conforme com o</p><p>Direito natural, com o Direito racional e com o Direito histórico. Disso deriva a ambiguidade da</p><p>expressão Estado de Direito, sem mais qualificativo que lhe indique conteúdo material. Em tal</p><p>caso a tendência é adotar-se a concepção formal do Estado de Direito à maneira de Forsthoff, ou</p><p>de um Estado de Justiça, tomada a justiça como um conceito absoluto, abstrato, idealista,</p><p>espiritualista, que, no fundo, encontra sua matriz no conceito hegeliano do Estado Ético, que</p><p>fundamentou a concepção do Estado fascista: totalitário e ditatorial em que os direitos e</p><p>liberdades humanas ficam praticamente anulados e totalmente submetidos ao arbítrio de</p><p>um poder político onipotente e incontrolado, no qual toda participação popular é</p><p>sistematicamente negada em benefício da minoria (na verdade, da elite) que controla o poder</p><p>político e económico‖.89</p><p>5.2 - Do Iluminismo á Ação Concreta e Criadora do Direito Publico.</p><p>Segundo os filósofos iluministas, esta forma de pensamento tinha o propósito de</p><p>iluminar as trevas em que se encontrava a sociedade. Entre os principais filósofos do Iluminismo</p><p>88 - John Locke, 1632-1704. Carta acerca da tolerância ; Segundo tratado sobre o governo ;Ensaio</p><p>acerca do entendimento humano / John Locke ; tradução de Anoar Aiex e E. Jacy Monteiro. — 2. ed.</p><p>— São Paulo : Abril Cultural, 1978. (Os pensadores). P 82</p><p>89 - José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª ed, Rio de Janeiro, Malheiros</p><p>Editores, 1995, p103.</p><p>31</p><p>podemos citar: John Locke (1632-1704), ele acreditava que o homem adquiria conhecimento com</p><p>o passar do tempo através do empirismo; Voltaire (1694-1778), ele defendia a liberdade de</p><p>pensamento e não poupava crítica a intolerância religiosa; Jean-Jacques Rousseau (1712-1778),</p><p>ele defendia a idéia de um estado democrático que garanta igualdade para todos; Montesquieu</p><p>(1689-1755), ele defendeu a divisão do poder político em Legislativo, Executivo e Judiciário;</p><p>O Iluminismo atingiu o seu apogeu no século XVIII, que passou a ser conhecido como o</p><p>Século das Luzes. Ele foi mais intenso na França, onde influenciou a Revolução Francesa através</p><p>de seu lema: Liberdade, igualdade e fraternidade. Também teve influência em outros</p><p>movimentos sociais como na independência das colônias inglesas na América do Norte e na</p><p>Inconfidência Mineira, ocorrida no Brasil. Com suas idéias sobre a ordem natural, a exaltação às</p><p>liberdades e a crença nos valores individuais do homem acima dos valores sociais.</p><p>a) - Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) em1762: Publica O Contrato Social, sua</p><p>Magnum opus90, que ―cuntribuiu para maior justiça e igaldadereinassem entre os homens‖.</p><p>Defendia a idéia de um estado democrático que garanta igualdade para todos;</p><p>... temos de:</p><p>"Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja</p><p>a pessoa e os bens de cada associação de qualquer força</p><p>comum, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não</p><p>obedeça, portanto, senão a si mesmo, ficando assim tão</p><p>livre como dantes. Tal é o problema fundamental que o</p><p>Contrato Social soluciona‖.91</p><p>b) - Montesquieu (1689-1755), Charles-Louis de Secondatt, ou barão de La Brède e</p><p>de Montesquieu. Defendeu a divisão do poder político (Tricotomia do Poder Político) em</p><p>Legislativo, Executivo e Judiciário, considerado por muitos com o criador do Poder Judiciário. Sua</p><p>principal obra foi o Espírito Das Leis.</p><p>DO ESPÍRITO DAS LEIS, II CAPÍTULO VI, Da Constituição da Inglaterra</p><p>―Há, em cada Estado, três espécies de poderes: o poder</p><p>legislativo, o poder executivo das coisas que dependem</p><p>do direito das gentes e o executivo das que dependem do</p><p>direito civil. Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz leis</p><p>por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que</p><p>estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou</p><p>recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as inva-</p><p>sões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as, querelas</p><p>dos</p><p>indivíduos. Chamaremos este último o poder de julgar e, o</p><p>outro, simplesmente o poder executivo do Estado.</p><p>A liberdade política, num cidadão, é esta tranquilidade de</p><p>espírito que provém da opinião que cada um possui de sua</p><p>segurança; e, para que se tenha esta liberdade, cumpre que o</p><p>governo seja de tal modo, que um cidadão não possa temer</p><p>outro cidadão.</p><p>90 - Magnum opus, em latim, significa grande obra. Refere-se à melhor, mais popular ou renomada obra de</p><p>um artista ou escritor</p><p>91 - Jean- Jacques Rousseau, O Contrato Social – Princípios de Direito Político, tradução de Antônio de P.</p><p>Machado, EDIOURO, P35.</p><p>32</p><p>Montesquieu</p><p>5.3 – Liberalismo.</p><p>Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de</p><p>magistratura o poder legislativo está reunido ao poder</p><p>executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o</p><p>mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam</p><p>leis tirânicas para executá-las tiranicamente.</p><p>Não haverá também liberdade se o poder de julgar</p><p>não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se</p><p>estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e</p><p>a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria</p><p>legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz</p><p>poderia ter a força de um opressor.</p><p>Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo</p><p>corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse</p><p>esses três poderes: o de fazer leis. o de executar as</p><p>resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as</p><p>divergências dos indivíduos‖.92</p><p>O liberalismo foi teoricamente defendido em 1689 por John Locke em sua obra clássica,</p><p>―Dois Tratados sobre Governo‖, ensinava que o Estado foi criado para servir ao povo, e ―não</p><p>para servir-se do povo‖. Os liberais consideram o exercício da liberdade individual como algo</p><p>intrinsecamente bom, ou seja, um modo de entender a natureza humana e uma proposta destinada</p><p>a possibilitar que todos alcancem o mais alto nível de prosperidade de acordo com seu potencial,</p><p>condição insubstituível para alcançar níveis ótimos de progresso.</p><p>Consideram, também, que a liberdade de possuir bens (o direito à propriedade privada)</p><p>parece-lhes fundamental, já que sem ela o indivíduo se encontra permanentemente à mercê do</p><p>Estado.</p><p>Outro expoente do liberalismo foi o escocês Adam Smith (1723-1790) que no seu famoso</p><p>trabalho, A Riqueza das Nações (1776), tentou explicar como o mercado com certas precondições</p><p>naturalmente se auto-regularia por intermédio da agregação das decisões individuais e produziria</p><p>muito mais eficientemente do que os pesados mercados regulados pelo Estado.</p><p>Alguns defendem que foi Adam Smith o verdadeiro criador do Liberalismo Econômico, ou</p><p>seja, a Economia de Livre Mercado. Mas não podem esquecer que foi John Locke o criador das</p><p>bases doutrinárias do Liberalismo Político que, inquestionavelmente, inclui o Liberalismo</p><p>Econômico</p><p>5.4 – Estado Liberal de Direito. Ele nasce no mundo das idéias da filosofia política</p><p>do liberalismo, preconizada por John Locke (1632 – 1704), barão de Montesquieu (1689 – 1755) e</p><p>Immanuel Kant (1724 – 1804) e cuidou de salvar a liberdade decompondo a soberania na</p><p>pluralidade dos poderes. A teoria tripartida dos poderes, como princípio de organização do Estado</p><p>constitucional, é uma contribuição de Locke e Montesquieu.</p><p>O Estado Liberal de Direito apresenta três caractristicas básica que são:</p><p>92 -Montesquieu (1689-1755), Charles-Louis De Secondatt, Ou Barão De La Brède E De</p><p>Montesquieu. Do Espírito das Leis ; Tradução De Anoar Aiex E E. Jacy Monteiro. — 1. Ed. — São</p><p>Paulo : Abril Cultural, 1973. (Os Pensadores). P 156 e 157.</p><p>33</p><p>• Submissão ao imperio da lei, que era a nota primária de seu conceito, sendo a lei</p><p>considerada como ato emanado formalmente do Poder Legislativo;</p><p>• Divisão de poderes, que separe de forma independente e harmónica os poderes Legislativo,</p><p>Executivo e Judiciário;</p><p>• Enunciado e garantia dos direitos individuais. Essas exigências continuam a ser postulados</p><p>básicos do Estado de Direito, que configura uma grande conquista da civilização liberal</p><p>5.5 – Estado Social de Direito e Estado Democrático de Direito.</p><p>Pela peculiaridade do nosso trabalho, resumidamente, trataremos desses tipos de</p><p>Estados, pois os consideramos como uma evolução natural da Codificação do Direto</p><p>Publico, principalmente do Direito Constitucional.</p><p>a) - Estado Social de Direito. O Estado Liberal de Direito, debaixo das pressões</p><p>sociais e ideológicas do marxismo não sucumbiu, mas se transformou no Estado Social de Direito,</p><p>onde o qualificativo social refere-se à correção do individualismo clássico liberal pela</p><p>afirmação dos chamados direitos sociais e realização de objetivos de justiça social, isto é,</p><p>compatibilizar, em um mesmo sistema dois elementos básicos: o capitalismo, como forma de pro-</p><p>dução, e a consecução do bem estar social geral, servindo de base ao neocapitalismo, típico do</p><p>Welfare State (Estado de Bem-Estar Social) ou Estado-Providência.</p><p>b) - Estado Democrático de Direito é o estágio mais avançado da evolução do</p><p>Estado de Direito, ele tem a legitimidade justa (ou Estado de Justiça material), fundante de uma</p><p>sociedade democrática qual seja a que instaure um processo de efetiva incorporação de todo o povo</p><p>nos mecanismos do controle das decisões, e de sua real participação nos rendimentos da produção.</p><p>Poderiamos afirmar que Estado Democrático de Direito garante não somente a proteção aos</p><p>direitos de propriedade, mais que isso, defende através das leis todo um rol de garantias</p><p>fundamentais, baseadas no chamado "Princípio da Dignidade Humana‖</p><p>Ensina José Afonso da Silva:</p><p>“A configuração do Estado Democrático de Direito não significa</p><p>apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de</p><p>Direito, Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leva em</p><p>conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida</p><p>em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status</p><p>quo. E aí se entremostra a extrema importância do art.l0 da Constituição de</p><p>1988, quando afirma que a República Federativa do Brasil se constitui em</p><p>Estado Democrático de Direito, não como mera promessa de organizar tal</p><p>Estado, pois, a Constituição aí já o está proclamando e fundando.‖93</p><p>Principios básico do Estado Democrático de Direito:</p><p>• Democracia como processo de convivência numa sociedade livre, justa e</p><p>solidária;</p><p>• Soberania popular em que todo poder emana do povo, que deve ser exercido</p><p>em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos;</p><p>• Direitos Fundamentais como um ―processo de liberação da pessoa humana das formas</p><p>de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos indi -</p><p>viduais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições económicas</p><p>suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício”.94</p><p>93 - José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª ed, Rio de Janeiro, Malheiros</p><p>Editores, 1995, p103.</p><p>94 - José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Op. Cit., p. 109</p><p>34</p><p>ESQUEMA DIDATICO-PEDAGÓGICO PARA MELHOR ENTENDIMENTO DA EVOLUÇÃO DO</p><p>ESTADO E CODIFICAÇÂO DO DIREITO PÚBLICO</p><p>5.6 - Declarações de Direitos. A positivação dos Direitos Fundamentais do Homem</p><p>nas Declarações do séc. XVIII foi, sem sombra de dúvida, um passo importante na evolução do</p><p>Direito Público e conquista dos direitos essenciais ao reconhecimento e á proteção da dignidade</p><p>da pessoa humana.</p><p>5.6.1 – Formas:</p><p>a) - Inicial - inicialmente as declarações não passavam de proclamações solenes em que se</p><p>enunciam os Direitos Humanos</p><p>b) - Atual - Passaram a integrar os ordenamentos nacionais, adquirindo o caráter concreto</p><p>de ―normas jurídicas positivas constitucionais‖.</p><p>35</p><p>5.6.2 – Evolução das Declarações de Direitos</p><p>Sabemos que a primeira Declaração de Direitos Fundamentais, em sentido</p><p>moderno, foi A Declaração</p><p>de Direitos do Bom Povo de Virgínia de 1776, inspirada na</p><p>crença da existência de direitos naturais e imprescritíveis do homem. Contudo a mais</p><p>importante das declarações do séc. XVIII foi a Declaração dos Direitos do Homem e do</p><p>Cidadão, adotada pela Assembléia Constituinte Francesa de 1789. A Declaração de Virgínia</p><p>é um documento concreto e preocupado com a situação particular das colônias inglesas na</p><p>América, enquanto que a ―Declaração Francesa é mais abstrata, mais universalizante e</p><p>apresenta como caracteres básicos: o intelectualismo, o mundialismo e o individualismo‖.</p><p>a) - Antecedentes Formais - o voto do tribuno da plebe, contra ações injustas dos</p><p>patrícios em Roma; lei de Valério Publícola, proibindo penas corporais contra cidadãos;</p><p>―Interdicto de Homine Libero Exhibendo‖ e os Forais de Leon e Castela de 1188, anteriores,</p><p>portanto, à Magna Carta (1215 - 1225), que já preceituavam corretamente as garantias dos mais</p><p>importantes direitos das pessoas.</p><p>5.6.2.1) -Cartas e Declarações Inglesas - Não são declarações no sentido</p><p>moderno, pois estas só apareceram no séc. XVIII, com as Revo1uções Americana e Francesa:</p><p>a) - Magna Carta (1215 - 1225), assinada em 1215, mas tornada definitiva em 1225,</p><p>longe de ser a carta das liberdades nacionais, é, sobretudo, uma carta para proteger os privilégios</p><p>dos arcebispos, bispos, abades, priores, condes, barões e os homens livres (muito poucos). A</p><p>Magna Carta Libertatum, embora incompleta, tornou-se um símbolo das liberdades públicas e,</p><p>principalmente, o esquema básico do desenvolvimento constitucional inglês;</p><p>36</p><p>b) - A Petição de Direitos (Petition of Rights - 1628) - documento em que o</p><p>Parlamento solicita do Rei a observância de direitos e liberdades já reconhecidos na própria Magna</p><p>Carta;</p><p>c) - O ―Habeas Corpus Act‖ 1679 - reforçou as reivindicações de liberdade,</p><p>traduzindo-se na mais sólida garantia da liberdade individual, suprimindo as prisões arbitrárias;</p><p>d) - A Declaração dos Direitos (Bill of Rights - 1688) - documento que decorreu da</p><p>Revolução de 1688, pelo qual se firmara a supremacia do Parlamento. Surge daí, a monarquia</p><p>constitucional inglesa, submetida à soberania popular, que teve como seu principal teórico J.</p><p>Locke e que serviu de inspiração ideológica para a formação das democracias liberais da Europa e</p><p>da América.</p><p>5.6.2.2) - Declarações Americanas – são primeiras declarações de Direitos</p><p>Fundamentais, em sentido moderno:</p><p>a) - Declaração da Virgínia ou Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia</p><p>(12/01/1776) - inspirada nas teorias de Locke, Rousseau e Montesquieu, versada especialmente</p><p>nos escritos de Jefferson e Adams.</p><p>A Declaração da Virgínia consubstanciava as bases de Direitos Humanos, tais como:</p><p>- Todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes;</p><p>- Todo o poder está investido no povo e, portanto, dele deriva, e os magistrados são</p><p>seus depositários e servos;</p><p>- O governo é, ou deve ser, instituído para o comum benefício, proteção e segurança</p><p>do povo, nação ou comunidade;</p><p>- Os poderes Executivo e Legislativo do Estado deverão ser separados e distintos do</p><p>Judiciário;</p><p>- As eleições do representante do povo devem ser livres;</p><p>- Assegurado o direito de defesa nos processos criminais;</p><p>- A liberdade de imprensa é um dos grandes baluartes da liberdade;</p><p>- “A milícia bem regulada, composta de elementos do povo, com prática das armas,</p><p>constitui a defesa própria, natural e segura de um Estado livre: (...) os exércitos permanentes, em</p><p>tempo de paz, devem ser evitados, como perigosos para a liberdade; e (...), em todos os casos, o</p><p>militar deve ficar sob rigorosa subordinação ao poder civil e por ele governado”;</p><p>- Todos os homens têm igual direito ao livre exercício da religião com os ditames da</p><p>consciência, etc.(Preocupação com a estrutura de um governo democrático, com um sistema</p><p>de limitação de poderes);</p><p>Thomas Jefferson</p><p>37</p><p>b) - Declaração de Independência (4/7/1776) - posterior à Declaração de Virgínia, é</p><p>de autoria de Jefferson e teve maior repercussão que esta.</p><p>Destaca-se nela o seguinte: “todos os homens foram criados iguais, foram dotados</p><p>pelo Criador de certos direitos inalienáveis; que, entre estes, estão a vida, a liberdade e a busca da</p><p>felicidade; que afim de assegurar esses direitos, instituem-se entre os homens os governos, que</p><p>derivam seus justos poderes do consentimento dos governados” (Jefferson, por esta</p><p>Declaração, foi considerado o Apostolo Paulo das Américas); (LER O ANEXO – 05)</p><p>Declaração de Independência</p><p>c) - Constituição dos Estados Unidos da América (1787) - aprovada na Convenção de</p><p>Filadélfia, não continha inicialmente uma declaração dos Direitos Fundamentais do Homem, o que</p><p>motivou a exigência de varias ex-colônias, transformadas em Estados-membros, de só ratificarem</p><p>a Constituição com a introdução de uma Carta de Direitos, em que se garantissem os Direitos</p><p>Fundamentais do Homem. Imposição atendida segundo o enunciado elaborado por Thomas</p><p>Jefferson e James Madison, dando origem às dez primeiras Emendas à Constituição Americana</p><p>(Bill of Rights do povo americano).</p><p>Entre estes direitos podemos destacar:</p><p>- Liberdade de religião e culto, de palavra, de imprensa, de reunião pacífica e direito</p><p>de petição (1 EC);</p><p>- Inviolabilidade da pessoa, da casa, de papéis e posse de objetos (4ª EC);</p><p>- Direito de defesa e de um julgamento por juiz natural e de acordo com o devido</p><p>processo legal, isto é, com garantias suficientes (5ª EC);</p><p>- Garantia do direito de propriedade; e</p><p>- Violação de exigências de fiança e multas excessivas, bem como de infligência de</p><p>penas cruéis ou inusitadas (8ª EC) etc.</p><p>5.6.3 - Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão - alguns autores</p><p>costumam ressaltar a influência que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,</p><p>adotada pela Assembléia Constituinte Francesa, sofreu da Revolução Americana e</p><p>principalmente, da Declaração de Virgínia. Na verdade, não foi assim, pois os revolucionários</p><p>franceses já vinham preparando o advento do Estado Democrático ao longo de todo o século</p><p>XVIII. A Declaração de Virgínia é mais concreta e preocupada com a situação particular que</p><p>afligia aquelas comunidades, enquanto a Declaração Francesa, de 1789, é mais abstrata, é</p><p>mais universalizante, ―considerando que seus três caracteres fundamentais são:</p><p>intelectualismo, mundialismo e individualismo”.</p><p>38</p><p>José Afonso da Silva, citando</p><p>Duverger em seu ―Curso de Direito</p><p>Constitucional Positivo‖, ensina que:</p><p>―O texto da Declaração de 1789 é de</p><p>estilo lapidar, elegante, sintético,</p><p>preciso e escorreito, que em dezessete</p><p>artigos, proclama os princípios da</p><p>liberdade, da igualdade, da propriedade</p><p>e da legalidade e as garantias</p><p>individuais liberais que ainda se</p><p>encontram nas declarações</p><p>contemporâneas, salvas as liberdades</p><p>de reunião e de associação que ela</p><p>desconhecera, firmada que estava</p><p>numa rigorosa concepção</p><p>individualista‖.95</p><p>Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão</p><p>Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão</p><p>França, 26 de agosto de 1789 (LER O ANEXO – 06)</p><p>5.6.4 - Declaração dos Direitos do século XX - No século XX, há de se reconhecer a</p><p>―Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado‖, aprovada em janeiro de 1918</p><p>pelo Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes; a ―Declaração Universal dos Direitos do</p><p>Homem”, aprovada em dezembro de 1948 na terceira sessão ordinária da Assembléia Geral da</p><p>ONU; e a ―Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem”, aprovada pela IX</p><p>Conferência Internacional Americana em abril de 1948. São expressivos também, o ―Pacto</p><p>Internacional de Direitos Civis e Políticos‖ e o “Pacto Internacional de Direitos Econômicos,</p><p>Sociais e Culturais‖, aprovados pela ONU em 1966.</p><p>a) Declaração Universal dos Direitos do Homem - A Declaração Universal dos</p><p>Direitos do Homem contém trinta artigos precedidos de um preâmbulo com sete considerandos.</p><p>Reconhece solenemente a dignidade da pessoa humana, como base da liberdade, da justiça e</p><p>da paz; o ideal democrático com fulcro no progresso econômico, social e cultural; o direito de</p><p>resistência à opressão; finalmente, a concepção comum desses direitos. Constitui o Preâmbulo</p><p>com a proclamação pela Assembléia Geral da ONU, da referida Declaração, o cerne do ideal</p><p>comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações.</p><p>Assembléia Geral da ONU</p><p>95 - Cf. JOSÉ AFONSO da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. 6ª ed. São Paulo: Revista dos</p><p>Tribunais, 1990, p 145.</p><p>39</p><p>DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (LER O ANEXO – 07)</p><p>Atualmente, a ONU e seus organismos passaram a denominar de Declaração</p><p>Internacional dos Direitos Humanos a junção da Declaração Universal dos Direitos Humanos</p><p>com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP – 1966) e o Pacto Internacional</p><p>sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC – 1966).</p><p>b) Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (LER O ANEXO –</p><p>08)- É importante ressaltar que a ―Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem‖ é</p><p>anterior à maioria dos documentos internacionais e multinacionais, antecedendo, assim, à da ONU</p><p>em cerca de oito meses. Aprovada na Conferência de Bogotá adotou uma declaração formal que</p><p>detalhava os direitos essenciais do homem e seus correspondentes deveres. O preâmbulo</p><p>explica que direitos e deveres estão inter-relacionados em toda a atividade social e política do</p><p>homem, que, enquanto os direitos enaltecem a liberdade individual, os deveres expressam a</p><p>dignidade daquela liberdade. A lista de direitos inclui os tradicionais direitos políticos da Carta</p><p>de Direitos dos Estados Unidos, juntamente com direitos econômicos e sociais característicos de</p><p>constituições latino-arnericanas recentes, a saber: o direito à educação, ao trabalho e à justa</p><p>remuneração, e o direito à segurança social. Os deveres enumeram, entre outros, os do cidadão</p><p>para com a sociedade, dos pais para com os filhos, o de votar, obedecer à lei, pagar imposto e</p><p>trabalhar.</p><p>5.7 – O Constitucionalismo</p><p>O constitucionalismo, ou movimento político constitucionalista, teve como objetivo</p><p>dotar todos os Estados de constituições escritas, com a formulação jurídica da separação dos</p><p>poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) e, principalmente, da técnica da liberdade, pela qual</p><p>é ―assegurado aos cidadãos o pleno exercício de seus direitos individuais e, ao mesmo tempo,</p><p>coloca o Estado em condições de não os poder violar‖.</p><p>40</p><p>Segundo Paulino Jacques, esses diplomas:</p><p>Como antecedentes históricos do Constitucionalismo podemos citar os diplomas</p><p>constitucionais dos tempos antigos, como os de Creta, Esparta, Atenas, Cartago, Roma etc.</p><p>―Eram mais instituições que constituições, documentos escritos, códigos</p><p>políticos. Não escritos, consuetudinários, e, por isso mesmo, plásticos,</p><p>podiam ser modificados sem outra formalidade além do simples ato de</p><p>modificação. Não se conheciam, ainda, o poder constituinte, de onde</p><p>emanam as constituições escritas, mas tão-só o poder legiferante</p><p>ordinário‖.</p><p>Nesta mesma linha, podemos afirmar que, após a fragmentação do Império Romano</p><p>do Ocidente, os conquistadores germânicos vão pouco a pouco fortalecendo o feudalismo e a</p><p>Igreja Católica. Isto provocou o enfraquecimento da instituição estatal e tornou cada vez mais</p><p>sólido e atuante o Papado medieval, que passou a orientar o Direito Constitucional. Este passou a</p><p>ser considerado não mais o resultado da vontade do governante, mas no um acordo entre</p><p>governantes e governados, surgindo daí a idéia de Contrato Social, desenvolvida e consolidada</p><p>nos séculos XVII e XVIII.</p><p>Ainda como antecedente histórico, podemos citar o desenvolvimento constitucional na</p><p>Inglaterra, que tem como o mais relevante fato a célebre Magna Carta de 1215, que limitou em</p><p>plena Idade Média, os poderes reais e confirmou a liberdade individual e a inviolabilidade da</p><p>propriedade privada. É importante registrar que os ingleses levaram quatro séculos no</p><p>aprimoramento das práticas constitucionais, cujo desfecho foi a votação pelo Parlamento, do Bill of</p><p>Right em 1688 (Declaração de Direitos do Povo Inglês), restringindo os poderes do rei em matérias</p><p>como a aplicação, execução e suspensão das leis, a cobrança de impostos e a manutenção de</p><p>exército permanente sem autorização do Parlamento, estabelecendo, assim, a monarquia</p><p>constitucional inglesa, submetida à soberania popular.</p><p>O Constitucionalismo foi um movimento dos séculos XVIII e XIX, que tinha como cerne</p><p>o jusnaturalismo e as aspirações burguesas de limitar o poder absoluto do Estado e de seus</p><p>governantes, através de um documento escrito que delineava os Direitos Fundamentais das</p><p>pessoas. Esses direitos, uma vez inseridos em uma Constituição, tornam-se indisponíveis, não</p><p>podendo ser colocados de lado pelo governante, seja por ação, seja por omissão, cabendo ao</p><p>Estado defender, exigir o cumprimento ou dar efetividade aos Direitos Humanos ou Direitos</p><p>Fundamentais do Homem. Daí a afirmativa de que o Constitucionalismo foi a pedra de toque para</p><p>a positivação e subjetivação dos Direitos Humanos, ou seja, foi a grande vitória dos cidadãos na</p><p>luta contra o perigo de maiores abusos por parte dos governantes e do Estado.</p><p>As primeiras Constituições escritas do mundo moderno foram a dos Estados Unidos</p><p>da América (1787) e a Francesa (1791), ambos já consagravam a doutrina do Contrato Social, as</p><p>teses iluministas do séc. XVIII e as teorias expostas por Montesquieu.</p><p>Segundo Norberto Bobbio, a definição mais conhecida de Constitucionalismo é a que</p><p>o identifica com a divisão ou separação dos poderes e, a partir do século XIX, juntou-se a essa</p><p>definição as teorias das garantias dos Direitos Fundamentais.</p><p>Em relação à separação dos poderes ele ensina:</p><p>―A favor desta identificação existe um precedente assaz respeitável, a</p><p>Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que tão grande influência</p><p>havia de ter nas mudanças constitucionais de Europa no século XIX, preceituava no</p><p>artigo 16 ―toda sociedade, em que não for assegurada a garantia dos direitos e</p><p>determinada a separação dos poderes não tem Constituição‖. De acordo com tal</p><p>definição, ainda hoje é habitual, na ciência jurídica como política, identificar o</p><p>41</p><p>Constitucionalismo com a separação dos poderes, como o sistema de freios</p><p>e contrapesos e com a balança dos diversos órgãos‖.96</p><p>No tocante às garantias individuais, ensina o mestre italiano:</p><p>―Ao princípio da separação dos poderes, ou melhor, as duas versões que</p><p>dele apresentaram Monstequieu e Kant, se juntaram no século XIX duas</p><p>teorias que hoje é freqüente identificar com o Constitucionalismo: referimo-</p><p>nos à teoria das garantias, na França e ao Estado do Direito ou Rechtsstaat,</p><p>na Alemanha.‖ 97</p><p>Em resumo, podemos afirmar que o Constitucionalismo, após uma longa luta, garantiu a</p><p>positivação dos Direitos Humanos nas Constituições modernas. Nelas o homem tem a garantia de ter sua</p><p>dignidade preservada e os seus direitos respeitados pelo Estado e por seus governantes.</p><p>5.8 – Codificação - Ela é uma necessidade de ordenações que reuna os preceitos</p><p>vigentes, possui muitos significados paralelos e aceitáveis: pode ser a globalidade ordenada que</p><p>contém o núcleo, até a generalidade, das regras jurídicas. Já na Antiguidade, quando a</p><p>sociedade era menos complexa e os problemas sociais de menor alcance, manifestava-se a</p><p>necessidade de ordenações que reunissem os preceitos vigentes. Assim foi que surgiu o Código</p><p>de Hamurabi, a Legislação Mosaica, a Lei das XII Tábuas e vários outros.</p><p>Com o passar dos tempos o poder de fazer leis passa progressivamente dos senhores e</p><p>das cidades para os soberanos e depois para a nação.</p><p>A partir dos séculos XV e XVI, a maior parte das cidades (salvo na Alemanha) e</p><p>numerosos senhores perdem, no todo ou em parte, o poder de legislar.</p><p>O poder legislativo torna-</p><p>se um atributo dos soberanos, reis ou grandes príncipes territoriais</p><p>―A intervenção dos governados não fica, em todo o lado, completamente</p><p>excluída; corpos representativos das ordens políticas e sociais (nobreza, clero,</p><p>burguesia) reunidos em Estados Gerais (França, Países Baixos), Parlamento</p><p>(Inglaterra) ou Cortes (Espanha) actuam sobre os governantes, designadamente</p><p>no domínio fiscal. Em Inglaterra, o Parlamento adquire definitivamente o papel</p><p>principal na actividade legislativa a partir do fim do século XVII. Em França, o</p><p>poder legislativo passado rei para a Nação na sequência da Revolução de 1789.</p><p>Desde então, em todo o Ocidente, a soberania nacional e a democracia tendem a</p><p>sobrepor-se ao poder pessoal dos reis e príncipes.</p><p>Assim, a lei tornou-se, rios séculos XIX e XX, a expressão da vontade</p><p>nacional; é formulada por órgãos chamados legislativos, escolhidos pelos</p><p>cidadãos do Estado. Cada Estado tem o seu próprio sistema jurídico, baseado em</p><p>leis adoptadas pelos órgãos do poder. O direito tornou-se nacional: quantos</p><p>Estados, quantos sistemas jurídicos‖.98</p><p>5.8.1 - Codificação do Direito Público- segundo os ideais dos filósofos iluministas, o</p><p>liberalismo e as Declarações de Direitos surge no século XVIII a Codificação do Direito Público,</p><p>principalmente com as Constituiçães Americana de 1787 e a Francesa, de 1791 ―indicadas por Edgar</p><p>de Godói da Mata-Machado como "os primeiros documentos responsáveis pelo prestígio da lei,</p><p>como génese do jus scriptunf.‖</p><p>5.8.2 - Codificação do Direito Privado – Para completara chamada era da</p><p>Codificação e atender, principalmente, a necessidade de se garantir a unidade política dos Estados</p><p>foram criados códigos, para promover a unificação do Direito, aumentando os vínculos sociais e</p><p>morais dentro do território.</p><p>96 - BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política, trad.</p><p>Carmem C. Varriale. 11ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998, p. 248.</p><p>97 - BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Op.cit,p.250.</p><p>98 - JOHN GILISSEN, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa,1986, p 206.</p><p>42</p><p>5.8.3 - Os Primeiros Códigos Modernos O primeiro O Código Civil formulado em</p><p>base científica, foi o Código Civil da Prússia, que entrou em vigor em 01.06.1794 e o</p><p>segundo foi Código Civil Francês ou Código Napoleão de 1804, que viria a ser considerado o</p><p>mais importante do mundo.</p><p>5.8.4 – As Grandes Codificações do Direito Civil.</p><p>a) – Código de Napoleão de 1804, entrou em vigor em 21/03/1804, traduziu uma</p><p>aspiração nacional. Com a Revolução Francesa e Napoleão Bonaparte no poder, iniciou-se, em</p><p>1800, o trabalho de elaboração do código, marco da era da codificação, não apenas por seu significado</p><p>histórico, mas também por seu valor intrínseco. A redação do código coube a uma comissão de quatro</p><p>juristas: Tronche, Bigot de La Préameneu, Maleville e Portalis. O projeto foi discutido no Conselho de</p><p>Estado, com a participação de Napoleão Bonaparte que não se limitou a constituir a Comissão, mas</p><p>acompanhou os seus estudos e participou de algumas discussões, sobretudo quando os assuntos eram de</p><p>interesse do Estado.</p><p>―Através dos ensinamentos desses mestres do pensamento</p><p>jurídico francês, nos séculos XIX e XX, o Código de Napoleão,</p><p>explicado, comentado, criticado passou a ser, em todo o mundo</p><p>civilizado, o ponto de convergência de atenção dos legisladores e</p><p>juristas, que lhe sofrem a irresistível atração, ainda os que se</p><p>apartaram de sua técnica e do seu espírito‘ 99.</p><p>b) - Código Civil Alemão de 1896 O Código Civil alemão (Burgertich Gesetzbuch,</p><p>abreviadamente BGB), promulgado em 1896, entrou em vigor no dia 1°de janeiro de 1900.</p><p>O BGB, que tanto inspirou o nosso Código Civil de 1916 divide-se em duas partes: uma geral e</p><p>a outra especial. A parte geral compreende o direito das pessoas, dos bens, e os negócios</p><p>jurídicos, em preceitos comuns a todo o Direito Civil. A parte especial distribuiu-se em quatro</p><p>livros, na seguinte ordem: direito das obrigações; direitos reais; direito de família; direito</p><p>hereditário. Concomitantemente ao BGB elaborou-se uma Lei de Introdução, que compreende</p><p>preceitos de Direito Privado internacional, normas sobre as relações entre o Código Civil e as leis</p><p>nacionais, o direito local, e as disposições transitórias</p><p>A polêmica entre Thibaut e Savigny</p><p>Anton Friedrich Justus Thibaut Friedrich Carl von Savigny</p><p>99 - ORLANDO GOMES, Introdução ao direito civil, Direito civil. I. Título, Rio de Janeiro, Forense, 1998. "Obra</p><p>premiada pelo Instituto dos Advogados da Bahia." P.64.</p><p>43</p><p>Anton Friedrich Justus Thibaut influenciado pelas idéias legislativas da Revolução</p><p>Francesa e pelas codificações napoleônicas defendeu em um brilhante trabalho - Sobre a</p><p>necessidade de um Direito Civil Geral para a Alemanha - a elaboração e adoção de um Código</p><p>Civil para toda a nação alemã O grande mérito desse trabalho foi o reconhecimento da importância</p><p>política de uma codificação única para os territórios de língua alemã.</p><p>Friedrich Carl von Savigny defendia em seu trabalho - Da vocação da nossa época</p><p>para a legislação e a jurisprudência - que o direito não era revelado ao legislador, mas sim,</p><p>pelo costume, ou seja, o direito é produto espontâneo da cultura, que se origina do espírito do</p><p>povo (Volksgeist), manifestado nos usos e costumes e no trabalho dos jurisconsultos. Savigny</p><p>afirma que a codificação promove o engessamento do direito, paralisando-o no tempo.</p><p>A vitória foi creditada, aos pandectistas alemães, pela história, ou seja a Thibaut, de vez,</p><p>que em 1900, entrava em vigor o Código Civil Alemão, o famoso B. G. B. (Burgerlisches</p><p>Gesetzbuch). Para muitos, contudo, a vitória foi parcial, pois o Código somente entrou em vigor após</p><p>a morte de Savigny e não seguiu o plano idealizado por Thibaut. Este havia sugerido que o texto</p><p>apresentasse duas partes, uma que reunisse o antigo ordenamento e da outra constando as</p><p>inovações .100</p><p>5.9 - Intervenções do Estado nas Questões Sociais e Econômicas ocorridas ao</p><p>Longo dos Séculos XIX E XX</p><p>As Intervenções do Estado Nas Questões Sociais e Econômicas seguem</p><p>paralelamente ao desenvolvimento da democracia e do constitucionalismo, pois estão ligadas</p><p>diretamente a luta humana pela liberdade e igualdade que são entidades, básicas da humanidade.</p><p>.</p><p>As doutrinas liberais do século XVIII, de abstenção total do Estado no domínio</p><p>económico sofreram profundas transformações que abalariam, no século XIX e notadamente</p><p>no século XX, a partir da década de 30, o quadro geral da atividade econômica liberal.</p><p>Embora defendendo o liberalismo económico, Smith reconheceria em seu ''Wealth of</p><p>Nations" que o Estado cuidasse da ordem pública, da defesa das instituições e da</p><p>salvaguarda da nação contra agressões estrangeiras, interferindo no domínio económico</p><p>apenas nos setores que não apresentassem qualquer interesse à iniciativa particular. Dentro</p><p>dessa ordem de ideias, o liberalismo puro jamais existiu, notando-se já a partir do século XIX</p><p>um grau de interferência do Estado no domínio económico bem mais amplo que o pretendido</p><p>pelos pensadores do século XVIII.</p><p>Com o Estado Social de Direito temos no séc. XIX a correção do individualismo</p><p>clássico liberal pela afirmação dos chamados direitos sociais e realização de objetivos de justiça</p><p>social, isto é, compatibilizar, em um mesmo sistema dois elementos básicos: o capitalismo, como</p><p>forma de produção, e a consecução do bem estar social geral, servindo de base ao</p><p>neocapitalismo, típico do Welfare State (Estado de Bem-Estar Social) ou Estado-Providência. A</p><p>articulação do econômico e do social parecia ter encontrado uma solução satisfatória o bastante</p><p>para que fosse considerada definitiva.</p><p>Com Estado Liberal cria os chamados "direitos de primeira geração", que decorrem</p><p>da própria condição de indivíduo, de ser humano, situando-se,</p><p>desta feita, no plano do ser, de</p><p>conteúdo civil e político, que exigem do Estado uma postura negativa em face dos oprimidos,</p><p>compreendendo, dentre outros, as liberdades clássicas, tais como, liberdade, propriedade, vida e</p><p>segurança, denominados, também, de direitos subjetivos materiais ou substantivos.</p><p>No desenvolvimento do Estado Social de Direito surge os "direitos de segunda geração",</p><p>que se situam no plano do ser, de conteúdo econômico e social, que almejam melhorar as</p><p>100 - PAULO NADER, Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000. p. 212.</p><p>44</p><p>condições de vida e trabalho da população, exigindo do Estado uma atuação positiva em prol dos</p><p>explorados, compreendendo, dentre outros, o direito ao trabalho, à saúde, ao lazer, à educação e à</p><p>moradia. Na atualidade com o Estado Democrático de Direito temos a garantia de intervenção nas</p><p>funções econômicas nas condições abaixo:</p><p>―Funções Econômicas – intervindo mais ou menos numa economia moderna, espera-se</p><p>do Estado que:</p><p>• Estabilize a economia e garanta o seu bom funcionamento;</p><p>• Defina as regras jurídicas que regulamentam a vida econômica;</p><p>• Promova o crescimento e o desenvolvimento econômico</p><p>• Para exercer a função econômica o Estado dispõe de vários instrumentos. Pode</p><p>recorrer à intervenção direta, produzindo bens e serviços para satisfazer necessidades</p><p>coletivas ou para serem comercializados, ou pode socorrer-se de políticas econômicas.</p><p>Outro instrumento importante é o planejamento da atividade econômica, articulando</p><p>diferentes políticas com vista a permitir não só o crescimento econômico, mas,</p><p>sobretudo o desenvolvimento global da sociedade ―101.</p><p>QUINTA PARTE</p><p>FORMAÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO.</p><p>De modo genérico, podemos dizer que quanto ao conteúdo o nosso Direito e em</p><p>especial o nosso Direito Privado, através do Direito Português, sofreu a influência do Direito</p><p>Romano, do Direito Canônico, do Direito Germânico, da Moral Cristã e do Capitalismo.</p><p>A fonte primordial de nosso Direito Privado é o Direito Romano. Embora os nossos</p><p>juristas tenham colhido grande número de suas soluções nas Ordenações do Reino, na legislação</p><p>portuguesa e brasileira anterior à publicação do CCB, no Código Napoleônico de 1804 e no Código</p><p>Alemão de 1896 (BGB), ―sua verdadeira fonte é a legislação Justinianéia, fonte principal,</p><p>também, destes monumentos legislativos citados, pois bem sabemos que o Código Civil Francês e</p><p>Código Civil Alemão, não são senão a acomodação escrita do direito Romano à civilização</p><p>moderna‖.</p><p>102</p><p>Os Primeiro Documentos Jurídicos:</p><p>Mesmo antes de Cabral tomar posse das terras do Brasil, o nosso território já era alvo de</p><p>uma grande disputa entre Portugal e Espanha que estavam iniciando o ―Ciclo das Grandes</p><p>Navegações.‖ O que resultou historicamente nos três primeiros documentos sobre o que mais</p><p>tarde seria o Brasil:</p><p>• Tratado de Toledo de 6 de março de 1480, que dava a Portugal a exclusividade de</p><p>águas e terras ao sul das Canárias. 1492 Colombo realiza seu sonho de explorar</p><p>os mares, com o consentimento dos Reis Católicos de Aragão e Castela – Fernando</p><p>II e Isabel I, Colombo chega às terras que hoje formas as Américas o que levou a um</p><p>serio estremecimento entre Portugal e Espanha;</p><p>101 - http://aprenderestado.blogspot.com/</p><p>102 Cf. RENÉ DAVID, Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2002, p.10.</p><p>http://aprenderestado.blogspot.com/</p><p>45</p><p>• a Bula Inter Coetera - Isabel e Fernando, os Reis Católicos da Espanha, para se</p><p>defenderem recoreram ao Papa Alexandre VI que em 4 de maio de 1493 expediu a</p><p>Bula Inter Coetera dando domínio exclusivo de todas as ilhas e terras firmes, já</p><p>descobertas ou que se viessem a descobrir situadas a ocidente de uma linha</p><p>meridiana traçada de polo a polo que passasse cem léguas a oeste de qualquer das</p><p>ilhas dos Açores e Cabo Verde, contanto que estas ilhas e terras não fossem</p><p>possuídas por algum príncipe cristão antes do Natal de 1492;</p><p>• Tratado de Tordesilhas embora a</p><p>demarcação da bula Bula Inter Coetera tenha</p><p>salvaguardado as rotas portuguesas do</p><p>Atlântico Sul. D. João II recusou-se a aceitar</p><p>a e pressionou a Espanha o que resultou no</p><p>Tratado de Tordesilhas de junho de 1494, o</p><p>acordo que deu fim a longas negociações</p><p>entre as duas coroas. Conforme a principal</p><p>cláusula do diploma as duas monarquias</p><p>estabeleciam o meridiano traçado a 370</p><p>léguas a oeste das Ilhas Cabo Verde, tudo o</p><p>que estivesse a oeste seria espanhol, a leste</p><p>de Portugal.</p><p>Folha de rosto do Tratado de Tordesilhas (1494)</p><p>46</p><p>Não podemos deixar de reconhecer que a mais influente fonte do nosso Direito</p><p>Privado foi o Direito Português e principalmente as Ordenações do Reino.</p><p>1 – Ordenações do Reino.</p><p>A Ordem Jurídica Portuguesa encontrava-se nas Ordenações do Reino, que,</p><p>resumidamente, compreenderam:</p><p>1.1 - Ordenações Afonsinas (1446 – 1514), aparecidas no séc. XV no reinado de</p><p>Afonso V o Africano sendo seus compiladores João Mendes, Ruy Fernandes Lopo Vasques, Luiz</p><p>Martins e Fernão Rodrigues e foi resultado do esforço do lendário jurista João das Regras que</p><p>desejou libertar Portugal dos últimos vínculos com a Espanha.</p><p>Compunham-se de cinco livros, versando sobre as seguintes matérias:</p><p>Livro I – Organização Judiciária e Competência;</p><p>Livro II – Direito Dos Eclesiásticos, do Rei, dos Fidalgos e dos Estrangeiros;</p><p>Livro III – Processo Civil;</p><p>Livro IV – Direito Civil e Direito Comercial;</p><p>Livro V – Processo Penal e Direito Penal.</p><p>Túmulo de João das Regras (século XV)</p><p>na Igreja de S. Domingos de Benfica.</p><p>Ordenações Afonsinas</p><p>As Ordenações Afonsinas foram a primeira compilação eminentemente portuguesa</p><p>tendo como fonte de inspiração os Direitos: Germânico, Romano,Canônico e até o Mulçumano</p><p>(vindicta privada)</p><p>“Segundo Flávia Lages103 a Estrutura Judiciária colocada pelas Ordenações Afonsinas era</p><p>formada por Magistrados Singulares e Tribunais Colegiados de segundo e terceiro graus de</p><p>jurisdição, além de magistrados com funções específicas postos acima dos Tribunais</p><p>Colegiados.</p><p>Os Magistrados Singulares eram:</p><p>• Os Juizes Ordinários: estes não eram bacharéis em direito, eram eleitos pelos</p><p>"homens-bons" da Câmara Municipal.</p><p>• Os Juizes de Fora: bacharéis em direito, nomeados pelo rei, podiam substituir os</p><p>juizes ordinários.</p><p>• Os Juizes de Órfãos: sua competência era o julgamento de causas referentes aos</p><p>interesses de menores, inventários e tutorias.</p><p>103 -CF. CASTRO, Flávia Lages, ―História do Direito – Geral e Brasil”, 8ºed. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2010,</p><p>p. 273 e 274.</p><p>47</p><p>• Os Juizes de Vintena: eram os juizes de paz nas localidades com até vinte famílias.</p><p>• Os Almotacéis: que passaram a ter por função a apreciação de litígios sobre</p><p>servidão urbana e crimes praticados por funcionários corruptos.</p><p>• Os Juizes de Sesmaria: cuja função era o julgamento de questões envolvendo</p><p>terras.</p><p>• Os Juizes Alvazis dos Avençais e dos Judeus: que tinham por obrigação dirimir</p><p>questões havidas entre funcionários régios e entre judeus.</p><p>Os Tribunais Colegiados - Segundo Grau de Jurisdição eram</p><p>assim compostos:</p><p>• Desembargo do Paço: tinha por objetivo apreciar questões cíveis relativas</p><p>à liberdade do indivíduo, tais corno graça, perdão, indulto, privilégios etc.</p><p>• Conselho da Fazenda: a sua função precípua era a de solucionar litígios acerca</p><p>de arrecadação de tributos.</p><p>• Mesa da Consciência e Ordem: responsável pela apreciação dos recursos dos</p><p>demais juizes.</p><p>O Tribunal Colegiado - 3a grau de jurisdição</p><p>Casa de Suplicação, que era a terceira e última instância da justiça portugua com</p><p>competência delimitada. Era do rei o mais alto cargo da Justiça, visto que ele era Governador da</p><p>Casa da Justiça na corte, que era o mais alto e principal Ofício da Justiça. Seu papel era a distribuição</p><p>dos Desembargadores, definição</p><p>dos dias de trabalho destes e do Juiz dos feitos, do</p><p>Procurador, do Corregedor da Corte e dos Ouvidores”.</p><p>1.2 - Ordenações Manuelinas – (1514 – 1603) – Compilação determinada pela</p><p>existência de vultuoso número de leis e atos modificadores das Ordenações Afonsinas. Foram</p><p>feitas e promulgadas no reinado de D. Manoel I o Venturoso, e contem as mesmas matérias das</p><p>Ordenações anteriores. No reinado de D. Sebastião, essas Ordenações sofreram grandes</p><p>modificações, nos livros de Direito Civil e Processo Civil, atendendo as Resoluções do Concílio de</p><p>Trento e ao Direito Canônico. Devem-se essas modificações a Duarte Nunes Leão, ficando elas,</p><p>conhecidas na história, como Código Sebastiânico ou Código de D. Duarte (1569);</p><p>1.3 - Ordenações Filipinas (1603 – 1916) – Com a morte de D. Sebastião na Batalha</p><p>de Alcácer-Quibir, em 4 de agosto de 1578, o rei da Espanha, Filipe II, neto de D. Manuel I, após</p><p>vários entreveros, unificou em 1581 os dois reinos, dando início ao Domínio Espanhol, que vai de</p><p>1581 até 1640. Nesse período passaram a vigorar no Brasil as Ordenações Filipinas ou Código</p><p>Filipino, que, também, era composto de cinco livros, regulando as mesmas matérias das</p><p>Ordenações, mas modificou a estrutura judiciária criando novos cargos, tais como:</p><p>➢ Juiz das Casas da índia, Mina, Guiné, Brasil e Armazéns: que seriam responsáveis</p><p>pelas questões ultramarinas relativas à arrecadação fiscal;</p><p>➢ O Chanceler das Sentenças: que era o responsável pelo selo das sentenças e</p><p>cartas expedidas por alguns outros juizes singulares;</p><p>➢ O Corregedor da Comarca: era quem deveria vigiar os membros da Justiça exercendo</p><p>a correição na comarca, podendo ser auxiliado por tabeliães do local, com o objetivo</p><p>cie apurar as culpas, querelas e estados destas pessoas;</p><p>➢ O Ouvidor da Comarca: que exercia as mesmas funções do Corregedor e contra seus</p><p>atos caberia agravo para o Corregedor</p><p>48</p><p>Essas Ordenações foram revalidadas, após o Domínio Espanhol, em 1643 por D.</p><p>João IV e, no que diz respeito ao Direito Civil, vigoraram no Brasil até 1º de janeiro de 1917,</p><p>quando entrou em vigência o Código Civil Brasileiro de 1916.</p><p>É importante esclarecer que as Ordenações do Reino não eram códigos no sentido</p><p>atual, mas compilações de leis, atos e costumes, ao lado das quais, funcionam como fontes</p><p>subsidiárias, o Direito Consuetudinário, o Direito Romano e o Direito Foralício (cartas forais, com</p><p>as quais o rei concedia terras).</p><p>1.4 – Do Período Colonial.</p><p>1.4.1 - As Capitanias Hereditárias.</p><p>Ameaçado por nações como a França e a Inglaterra que buscavam os lugares</p><p>onde Portugal e Espanha não tinham ainda tomado posse (uti possidetis). Portugal, sem</p><p>condições financeiras e humanas para empreender uma posse em um território tão vasto</p><p>quanto era o Brasil, resolveu criar as Capitanias Hereditárias, esse sistema já havia logrado</p><p>sucesso nas ilhas do norte da África. As terras eram doadas em usufruto hereditário.</p><p>Os indivíduos escolhidos para</p><p>donatários recebiam as Cartas de Doação</p><p>que indicavam a condição de posse de sua</p><p>capitania. Recebiam também os forais, que</p><p>indicavam seus direitos (recebimento de</p><p>taxas, distribuição de terras, nomeação</p><p>de autoridades administrativas e juizes)</p><p>Eles tinham o privilégio de exercer a justiça,</p><p>nomeando um Ouvidor para exercer a juris-</p><p>dição civil e criminal, mas isto não era</p><p>arbitrário ou de forma isolada, eram</p><p>obrigados a seguir as leis do Reino e as</p><p>Cartas Forais que delimitavam suas</p><p>funções.</p><p>As Capitanias Hereditárias,</p><p>enquanto sistema de colonização, foram um</p><p>fracasso considerável, somente duas, a de</p><p>Pernambuco e São Vicente conseguiram</p><p>obter êxito montando um esquema produtivo</p><p>baseado em fortuna própria e ajuda</p><p>financeira de grupos mercantis</p><p>estrangeiros.</p><p>1.4.2 - O Governo-Geral.</p><p>Mesmo com o fracasso do sistema de Capitanias foram lançadas as bases para a</p><p>ocupação efetiva da terra fazendo surgir, ainda que a princípio de forma dispersa, aldeia</p><p>povoados, vilas. Em seguida foram, gadativamente, transladados para a colónia os princípios de</p><p>administrativos através modelo municipal português.</p><p>Com a criação do Governo-Geral em 1548 e sua posterior implantação no ano seguinte</p><p>demonstram essa mudança de rumo. Enquanto com a Capitanias Hereditárias os donatários</p><p>recebiam poderes soberanos, o Governadores estariam, ao mesmo tempo, sujeitos diretamente</p><p>a poder metropolitano e sujeitando a colónia a esse controle.</p><p>49</p><p>Com o Governo-Geral foram instituídos três cargos, cada qual com Regimento próprio:</p><p>• O Provedor Mor da Fazenda que cuidava de organizar a cobrança de impostos</p><p>e prover cargos;</p><p>• Capitão-Mor da Costa com atribuições de defesa</p><p>•</p><p>• Ouvidor-Mor, com função jurídica administrativa. Este último situava-se como a</p><p>maior autoridade da justiça.</p><p>• Obs: 1 - O segundo e terceiro Graus de jurisdição eram funcionavam na</p><p>Corte. (órgão máximo era a Casa de Suplicação, com sede em Lisboa; Desembargo</p><p>do Paço, Mesa de Consciência e Ordens, Conselho Ultramarino, Junta de Comércio,</p><p>Conselho do Almirantado, Tribunal da Junta dos Três Estados, Régio Tribunal ou</p><p>Fazenda e o Tribunal do Santo Ofício).</p><p>2 – Legislação das Minas (Código Mineiro de 1603 , 1618 e o</p><p>Regimento de 1702)</p><p>1.5 – O Período Pombalino e as Leis Extravagantes:</p><p>Como as Ordenações não</p><p>atendiam as necessidades de</p><p>desenvolvimento do Reino e das Colônias,</p><p>várias leis extravagantes foram promulgadas</p><p>das quais podemos destacar: Leis sobre</p><p>Câmbio Marítimo (1609); Leis sobre Letras de</p><p>Câmbio (1672); Lei sobre seguros (1684). Em</p><p>1750 o rei de Portugal, D. José I, escolheu</p><p>Sebastião José de Carvalho e Melo - conde</p><p>de Oeiras e futuro marquês de Pombal - para</p><p>ocupar o cargo de primeiro- ministro.</p><p>Decorridos 27 anos, Pombal talvez tenha sido</p><p>o principal ministro e homem forte do governo.</p><p>Em sua obra reformista combinou elementos</p><p>contraditórios, como mercantilismo e</p><p>iluminismo, buscando fortalecer o Estado.</p><p>As reformas pombalinas constituíram uma violenta reação antijesuítica. Após viver séculos</p><p>sob a ideologia jesuítica, Portugal percebeu seu distanciamento tanto econômico como ideológico</p><p>das novas idéias que se disseminavam pela Europa. Na busca de recompor o atraso, Portugal, na</p><p>pessoa de Pombal, faz dos jesuítas os responsáveis por todos os seus males passados e presente</p><p>reformou os Estatutos das Universidades, criou a Intendência Geral de Polícia, mas o que chama</p><p>mais a atenção para a História do Direito foi a Lei da Boa Razão (1769), que era uma norma de</p><p>hermenêutica, ou seja, uma lex legum (norma sobre norma) que estabelecia regras para</p><p>interpretação das leis e mandava aplicar, no caso de lacuna, o Direito Romano, desde que</p><p>compatível com a ―boa razão‖.</p><p>1.6 - Brasil Reino e a Independência do Brasil.</p><p>Em novembro de 1807 a França invadiu Portugal, com o apoio de dois corpos de exército</p><p>espanhóis, sendo o corpo de exército francês comandado por Jean-Andoche Junot, que</p><p>conquistou Lisboa na manhã de 30 de novembro. O Príncipe-regente D. João abondonou a corte</p><p>em 36 navios .A esquadra levantou âncora completamente lotada. Além de 15.000 pessoas, levava</p><p>tudo o que pudesse ter algum valor: jóias, quadros, móveis, roupas, prataria e metade do dinheiro</p><p>50</p><p>circulante em Portugal foi trazido para o Brasil.</p><p>A corte chegou em Salvador em 22 de janeiro de 1808 e em 28 de janeiro de 1808,</p><p>decretou a abertura dos portos às nações amigas - entre as quais, evidentemente, a Inglaterra.</p><p>Tendo sido aconselhado por José da Silva Lisboa, que mais tarde fará visconde de Cairu, pondo</p><p>fim ao Pacto Colonial</p><p>Em março, D. João transferiu-se para o Rio de Janeiro, transformando a cidade em sede</p><p>da monarquia. Formou o seu ministério, aboliu a proibição da criação de indústrias, fundou</p><p>escolas, a biblioteca real, o jardim botânico etc.</p><p>Principais medidas tomadas no Brasil por D. João:</p><p>Liberação da atividade industrial em 1808; Criação do Banco</p><p>do Brasil em 12 de outubro</p><p>de 1808; Criação da Divisão Militar da Guarda Real da Polícia da Corte (DMGRP) em 13 de maio</p><p>de 1809; Permissão de ter imprensa; Fundação da academia militar, da marinha e de um hospital</p><p>militar; Criação da Fábrica de Pólvora (Rio de Janeiro); Criação do Jardim Botânico do Rio de</p><p>Janeiro; Criação da Academia Imperial de Belas Artes; Criação da Academia de Medicina e</p><p>Cirurgia do Rio de Janeiro, criada em 1808; Criação da Escola de Cirurgia, em Salvador; Criação</p><p>da primeira Junta de Comércio, a Real Junta do Comércio; Criação da Biblioteca Real no Rio de</p><p>Janeiro cujo acervo foi quase todo trazido de Portugal; Criação dos Correios; Criação do Museu</p><p>Real; Criação de linhas diretas marítimas entre o Rio de Janeiro e outras capitais do mundo.;</p><p>Criação da Academia Real Militar (ou Real Academia de Artilharia, Fortificação e Desenho.</p><p>16 de dezembro de 1815 o Príncipe-regente D. João elevou o Brasil a categoria de</p><p>―Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves‖ e em 20 de março de 1816, morta D. Maria I,</p><p>assumiu a coroa como D. João VI, o 27º Rei de Portugal. Posteriormente, o Reino Unido se</p><p>transformou num inconveniente a Portugal como metrópole. Quando a corte retornou a Europa, e</p><p>tentou fazer com que o Brasil retornasse à condição de colônia, esta situação gerou tamanho</p><p>descontentamento que provocou a 7 de setembro de 1822 a proclamação da independência pelo</p><p>herdeiro da coroa portuguesa, o futuro D. Pedro I no Brasil e D. Pedro IV em Portugal, filho do</p><p>próprio D. João VI.</p><p>Brazão Do Reino Unido Bandeira Do Príncipe Regente Do Brasil</p><p>2 – Elaboração do Direito Brasileiro.</p><p>2.1 – Direito Constitucional.</p><p>51</p><p>A Constituição de 1824. Com a nossa Independência em 1822, passamos a</p><p>enfrentar, entre outros, o problema da nossa estruturação jurídica. Em maio 1823, temos a primeira</p><p>medida concreta, a convocação de uma Assembléia Constituinte, que logo elaborou um Projeto de</p><p>Constituição, o qual teve como principal redator Antônio Carlos, um dos irmãos Andradas (Jose</p><p>Bonifácio, Martins Francisco e Antônio Carlos). O Projeto de 1823 era composto de 272 artigos e</p><p>tinha como princípios fundamentais:</p><p>-Monarquia constitucional e representativa;</p><p>-Liberdades e Garantias constitucionais (liberdade religiosa, e de pensamento,</p><p>liberdade de locomoção, liberdade individual, liberdade de imprensa e inviolabilidade da</p><p>propriedade);</p><p>-Divisão dos Poderes em: Executivo, Legislativo e Judiciário. O Executivo exercido</p><p>pelo Imperador auxiliado por Ministros e um Conselho Privado; o Legislativo exercido em conjunto</p><p>pelo Imperador e pela Assembléia Geral, formada pela Câmara dos Deputados e Senado e o</p><p>Judiciário exercido por ―juízes letrados‖ e jurados. A respeito da Constituinte de 1823 o historiador</p><p>Armitage emite as seguintes palavras:</p><p>―A maioria formava-se quasi exclusivamente de magistrados, juizes</p><p>de primeira instancia, jurisconsultos, e altas dignidades da igreja,</p><p>sendo pela mór parte homens quinquagenarios, de noções</p><p>acanhadas, e inclinados á realeza............... a maioria da camara</p><p>compunha-se de membros possuidos de conhecimento curto, os</p><p>quaes, se o ministerio tivesse sido dotado de algum talento</p><p>administrativo, poderia ter subordinado á preponderancia da</p><p>auctoridade suprema..........Do outro lado estavam os Andradas</p><p>hábeis, destemidos, sagazes, intimamente conhecedores das fórmas</p><p>parlamentares, com certa eloquencia declamatoria, mais efficaz pela</p><p>novidade do que por merito intrinseco‖.</p><p>104</p><p>Em novembro de 1823, D. Pedro em</p><p>conflito com a Constituinte (principalmente com os</p><p>irmãos Andradas), que acusava o Poder Imperial</p><p>de limitar os trabalhos dos constituintes, avocando</p><p>o direito de julgar a dignidade ou não da</p><p>Constituição, tomou uma drástica medida</p><p>dissolvendo a Assembléia e nomeando a</p><p>chamada Comissão dos Dez para elaborar um</p><p>novo Projeto de Constituição que foi promulgado</p><p>em 25 de março de 1824 pelo Imperador.</p><p>105</p><p>A</p><p>nossa primeira Lei Fundamental foi do tipo</p><p>conhecido como Constituição outorgada, tinha</p><p>104 Cf. Armitage, Apud. Francisco Ignacio Marcondes Homem de Mello, Barão. A Constituinte Perante A</p><p>História, edição fac-similar do Senado Federal. 1996, Rio de janeiro: Typ. Da Actualidade, 1863, p. 2.</p><p>105 Decreto de Dissolução da Assembléia Constituinte de 1823. ―Havendo eu convocado, como tinha</p><p>direito de convocar, a assembléa geral constituinte e legislativa, por decreto de tres de junho do anno proximo</p><p>passado,</p><p>afim de salvar o Brasil dos perigos que lhe estavam imminentes: E havendo esta assembléa perjurado ao tão</p><p>solemne juramento que prestou á nação de defender a integridade do imperio, sua independencia e a minha</p><p>dynastia: Hei por bem, como Imperador e defensor perpetuo do Brasil, dissolver a mesma assembléa, e</p><p>convocar já uma outra na fórma das instrucções feitas para convocação desta, que agora acaba, a qual</p><p>deverá trabalhar sobre o projeto de constituição que eu lhe hei de em breve apresentar, que será</p><p>duplicadamente mais liberal do que a extincta assembléa acabou de fazer. Os meus ministros e secretarios de</p><p>estado de todas as differentes repartições o tenham assim entendido, e façam executar a bem da salvação do</p><p>imperio. Paço, dose de novembro de mil oitocentos e vinte e tres, segundo da independencia e do imperio –</p><p>com a rubrica de sua Magestade Imperial. Clemente Ferreira França. José de Oliveira Barbosa”.</p><p>52</p><p>179 artigos e apresentava as seguintes peculiaridades:</p><p>Poder Moderador, exercido pelo Imperador que tinha a faculdade de dissolver</p><p>a Câmara dos Deputados;</p><p>Poder Executivo, exercido pelo Imperador e seus Ministros de Estado;</p><p>Poder Legislativo, composto da Câmara dos Deputados (eletiva e temporária)</p><p>e do Senado (vitalício e nomeado pelo Imperador);</p><p>Poder Judiciário, formado de tribunais, juízes singulares e jurados;</p><p>Conselho de Estado, nomeados pelo Imperador.</p><p>. A Constituição do Império de 1824 foi à primeira Constituição no mundo a</p><p>subjetivar e positivar os direitos do homem, dando-lhes concreção jurídica efetiva. Ela, contudo,</p><p>não trazia a rubrica Declaração de Direitos. Todavia no art. 179 (último da Constituição)</p><p>estabelecia: “A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que</p><p>tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela</p><p>Constituição do Império, pela maneira seguinteSeguem-se 35 parágrafos dedicados aos</p><p>direitos e garantias individuais.</p><p>Em resumo poderíamos dizer que a</p><p>Constituição do Império era impregnada de um</p><p>centralismo autocrático que investia o Imperador de</p><p>poderes absolutistas a ponto de Itaboraí ter dito que</p><p>aqui ―o Rei reinava, governava e administrava, ao</p><p>contrário do sistema inglês, onde vigia e vige o</p><p>princípio de que o Rei reina, mas não governa‖.</p><p>106</p><p>CONSTITUIÇÃO DO IMPÉRIO DE 1824</p><p>A Constituição de 1891 é conhecida como a nossa primeira Constituição republicana</p><p>ou Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada no dia 24/2/1891.</p><p>Estabeleceu um sistema de governo presidencialista e adotou a federação como forma de</p><p>Estado, passando às antigas províncias a condição de Estados autônomos, formadores da União</p><p>perpétua e indissolúvel do nosso território.</p><p>A grande figura da Constituinte foi o</p><p>jurista Rui Barbosa a quem faltou sensibilidade</p><p>política e sociológica para pressentir que um</p><p>arcabouço formal baseado no modelo</p><p>constitucional norte-americano, completado com</p><p>disposições das Constituições Argentina e Suíça</p><p>não atenderia a nossa cultura, pois lhe faltava</p><p>vinculação com a nossa realidade.</p><p>Rui Barbosa</p><p>Foi abandonada a divisão quadripartita</p><p>vigente no Império, de inspiração do francês</p><p>Benjamin Constant e adotada a doutrina tripartita de</p><p>106 Cf. JOSÉ AFONSO da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª ed, Rio de Janeiro, Malheiros</p><p>Editores, 1995, p. 78.</p><p>53</p><p>Promulgação da Constituição de 1891</p><p>Montesquieu, estabelecendo</p><p>TERCEIRA – Dos Direitos de Crédito (contém 9 itens)</p><p>Ex: 9 – Se são muitos os credores, é permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo</p><p>do devedor em tantos pedaços quanto sejam os credores, não importando cortar mais ou menos;</p><p>se os credores preferirem, poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre.</p><p>TÁBUA QUARTA – Do pátrio poder e do casamento (contém 4 itens)</p><p>Ex: 1 – É permitido ao pai matar o filho que nasce disforme, mediante o julgamento de cinco</p><p>vizinhos.</p><p>3 – Se o pai vender o filho 3 vezes, que esse filho não recais mais sobre o poder paterno.</p><p>TÁBUA QUINTA – Das Heranças e Tutelas (contém 8 itens)</p><p>Ex: 5 – Que as dívidas ativas e passivas sejam divididas entre os herdeiros, segundo o</p><p>quinhão de cada um.</p><p>TÁBUA SEXTA – Do Direito de Propriedade e da Posse (contém 9 itens)</p><p>Ex: 6 – as terras serão adquiridas por usucapião depois de dois anos de posse, as coisas</p><p>móveis, depois de um ano</p><p>TÁBUA SÉTIMA – Dos Delitos (contém 18 itens)</p><p>Ex: 11 – Se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se houver acordo.</p><p>16 – Se alguém profere um falso testemunho, que seja precipitado da rocha Tarpéia.</p><p>TÁBUA OITAVA – Dos Direitos Prediais (contém 13 itens)</p><p>Ex: 1 – À distância entre as construções vizinhas deve ser de dois pés e meio.</p><p>10 – Se caem frutos sobre o terreno vizinho, o proprietário da arvore tem o direito de colher</p><p>esses frutos.</p><p>TÁBUA NONA – Do Direito Público (contém 7 itens)</p><p>Ex: 7 – Se alguém insuflou o inimigo contra a sua Pátria ou entregou um concidadão ao</p><p>inimigo, que seja morto.</p><p>TÁBUA DÉCIMA – Do Direito Sacro (contém 16 itens)</p><p>Ex: 16 – Que o vestíbulo de um túmulo jamais possa ser adquirido por usucapião, assim</p><p>como o próprio túmulo.</p><p>TÁBUA DÉCIMA PRIMEIRA – Sem títulos (contém 3 itens, muito fragmentados)</p><p>Ex: 2 – Não é permitido casamento entre patrícios e plebeus.</p><p>TÁBUA DÉCIMA SEGUNDA – Também sem título (contém 4 itens)</p><p>Ex: 4 – Se um escravo comete um furto,ou causa algum dano, sabendo-o o patrono, que</p><p>seja obrigado, esse patrono a entregar o escravo, como indenização, ao prejudicado.</p><p>A (Lex Duodecim Tabularum) Lei das XII Tábuas, elaborada em 450 e 449 a.C</p><p>é considerado o primeiro documento legal escrito do Direito Romano, pedra angular onde se</p><p>5</p><p>Senado romano reunido na cúria</p><p>basearam praticamente todos os corpos jurídicos do Ocidente. Ela separou o Direito da Religião</p><p>criando a Ciência do Direito.</p><p>Ensina John Gilissen:</p><p>―No conjunto, a Lei das XII Tábuas revela um estágio da evolução do</p><p>direito público e privado comparável ao que é conhecido em Atenas pelas leís de</p><p>Drácon e de Sólon. A solidariedade familiar é abolida, mas a autoridade quase</p><p>ilimitada do chefe de família é mantida; a igualdade jurídica é reconhecida</p><p>teoricamente; são proibidas as guerras privadas e instituído um processo</p><p>penal; a terra, mesmo a das gentes, tornou-se alienáveí; é reconhecido o direito</p><p>de testar‖.</p><p>43</p><p>3.2 - A República e sua Organização.</p><p>As Magistraturas. Os Cônsules, magistratura que era exercida por dois cônsules,</p><p>titulares do poder de imperium, dispõem do comando militar e do governo da cidade; presidem as</p><p>assembléias, podem propor leis e tiveram talvez no início um poder de jurisdição criminal. Os</p><p>Pretores, magistrados judiciais; organizam o processo e designam os juízes. Houve outros</p><p>magistrados, tais como os edis curuis, os tribunos, os questores, os censores, etc. As</p><p>características fundamentais das magistraturas republicanas são: a temporalidade, a colegialidade,</p><p>a gratuidade e a irresponsabilidade do magistrado.</p><p>As Assembléias. Eram múltiplas, sendo as mais importantes a centuriata comitia,</p><p>que formava a assembléia popular mais importante durante a república e a concilia plebis,</p><p>assembléia própria da plebe que elegia os tribunos da plebe e votava os plebiscitos. Havia ainda a</p><p>curiata comitia, e a tributa comitia.</p><p>O Senado (Senatus populusque Romanus – S P Q R). Na república, o Senado se</p><p>torna o verdadeiro centro do governo, pois os magistrados tinham interesse em consultá-lo em</p><p>seguir o seu conselho, antes de tomarem deliberações mais importantes, uma vez que, sendo o</p><p>Senado órgão permanente, ficavam eles resguardados de possíveis incriminações quando</p><p>retornassem à qualidade de simples cidadãos. Graças a isso, o Senado, além de enfeixar em suas</p><p>mãos a direção da política externa de Roma, atuava nos setores da Administração Pública.</p><p>3.3 - O Direito na República.</p><p>Na república, as fontes de direito são quatro: o costume, a lei e os editos</p><p>magistratos e o jus praetorium ou jus honorarium.</p><p>43- JOHN GILISSEN, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa,1986, p 87.</p><p>6</p><p>a) - O Costume é a fonte preponderante do direito privado, graças à atividade dos</p><p>jurisconsultos. Os juristas republicanos não formularam doutrina sobre o costume como fonte de</p><p>direito, o que somente foi realizado pelos jurisconsultos do principado.</p><p>b) - A Lei em Roma apresenta-se sobre duas modalidades: lex rogata e lex data. A</p><p>mais importante lei na república é uma lex data: a Lei das XII Tábuas, o primeiro monumento</p><p>legislativo dos romanos.</p><p>c) - O Edito dos Magistrados. Os magistrados romanos tinham a faculdade de</p><p>promulgar editos, dos quais os mais importantes, para a formação do direito, foram as dos</p><p>magistrados com função judiciária. Os magistrados judiciários, no direito romano, não podiam</p><p>atribuir direitos a ninguém, mas, sim, conceder ou negar ações</p><p>d) - jus praetorium ou jus honorarium. Era formado pelos éditos do praetor</p><p>urbanus, competente para apreciar litígios entre cidadãos romanos, “que a pretexto de interpretar</p><p>a Lei das XII Tábuas, a corrigiu, a ampliou e a simplificou, tornando-a menos formalista e menos</p><p>obscura”.44 O que resultou no jus civile ou direito do cidadão romano, enquanto dos éditos do</p><p>praetor peregrinus, competente para apreciar litígios entre estrangeiros e entre estes e os</p><p>romanos, nasceu um novo direito, fruto do Direito Natural e da equidade, que foi o jus gentium.</p><p>4– O Período do Principado ou Alto Império.</p><p>4.1 – Antecedentes</p><p>Alguns acontecimentos ocorridos durante o séc. I d.C. acabaram indicando que a</p><p>república não poderia subsistir muito tempo.</p><p>―Segue-se o período em que se projetam dois homens: Pompeu</p><p>e Júlio César. Ambos tentavam assumir o poder supremo, mas por</p><p>métodos diversos: Pompeu, provavelmente, pretendia alcançar suas</p><p>aspirações galgando o poder com o consentimento do Senado</p><p>republicano (instaurar-se-ia assim o principado em Roma); Júlio César,</p><p>ao contrário visava ao mesmo fim a implantação da monarquia absoluta</p><p>(o que mais tarde ocorreria no dominato)”45</p><p>.</p><p>Com tais diferenças os conflitos entre Pompeu e Júlio César eram constantes e</p><p>inevitáveis. César vence Pompeu e em 44 a.C. foi assassinado. Com a morte de César há uma</p><p>série de agitações, a qual surge o triunvirato formado por Otaviano, Marco Antônio e Lépido. Com</p><p>a desistência de Lépido e a derrota de Marco Antônio por Otaviano</p><p>Em 13 de janeiro de 27 a.C., surge o principado. Otaviano já vinha obtendo</p><p>prerrogativas que lhe preparavam caminho para a implantação do regime pessoal em Roma. Em</p><p>30 foi-lhe conferida a tribunicia potestas que reconhecia num peblicito o direito de administrar a</p><p>justiça. Em 29 foi confirmado pelo Senado Imperator, em 28, recebeu o título de Princeps</p><p>Senatus. O principado é o período histórico que vai do reinado de Augusto (Otaviano) até a morte</p><p>de Diocleciano.</p><p>Otaviano que, também, recebeu do Senado o título de Augusto ocupa a posição de</p><p>Princeps, pois tinha o comando geral dos exércitos Romanos e com a tribunicias Protestas, tinha</p><p>a inviolabilidade pessoal e o veto às decisões dos magistrados republicanos.</p><p>44 Cf. PAULO DOURADO de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.298.</p><p>45 Cf. JOSÉ CARLOS Moreira Alves. Direito Ro mano, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 29.</p><p>7</p><p>4.2 – O</p><p>no art 15</p><p>como ―órgão da soberania nacional o Poder</p><p>Legislativo, o Executivo, e o Judiciário, harmônicos e</p><p>independentes entre si‖. Firmara a autonomia dos</p><p>Estados-Membros o que resultou na ―política dos</p><p>Governadores‖ e conseqüentemente no coronelismo,</p><p>que dominou e foi uma das principais causas da</p><p>queda da Primeira República. A Constituição de 1891</p><p>abria a seção II do Título IV, enunciando uma</p><p>Declaração de Direitos, onde assegurava aos</p><p>brasileiros e estrangeiros residentes no país a</p><p>inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade,</p><p>à segurança e à propriedade</p><p>.</p><p>Em 1926 a Constituição foi emendada, para adequá-la à realidade o que não</p><p>impediu a revolução de 1930, chefiada por Getúlio Vargas</p><p>A Constituição de 1934. Com a revolução</p><p>de 1930, Getúlio Vargas (1930 – 1946) chega ao poder</p><p>como líder civil do movimento, investido na função de</p><p>Presidente Provisório da República.</p><p>Dissolve o Congresso e passa a governar</p><p>por Decretos, intervém nos Estados, liquidando a</p><p>―política dos governadores” e procura afastar a</p><p>influência dos coronéis. Vargas inclina-se para a</p><p>questão social criando os Ministérios do Trabalho,</p><p>Educação e Saúde, Industria e Comércio. Designa</p><p>Francisco Campos para a pasta da Educação, que a</p><p>muito estava entorpecida e desalentada e Lindolfo Color</p><p>para a do Trabalho, época em que foi criada a base de</p><p>nossa Legislação Trabalhista. Reforma o sistema</p><p>eleitoral e institui a Justiça Eleitoral para julgar a</p><p>validade das eleições.</p><p>Pelo decreto de 3/5/32 Getulio marca eleições à Assembléia Constituinte para 3/5/33.</p><p>Em 9 de julho estoura a Revolução Constitucionalista em São Paulo, cujo lema foi, ―Tudo pela</p><p>Constituição‖, chefiada pelo General Isidoro Dias Lopes, cujo imediato foi o coronel Euclides de</p><p>Figueiredo, durou 70 dias e foi vencida pelo Ditador que manteve o Decreto de convocação das</p><p>eleições. Organizada a Assembléia Constituinte, presidida por Antonio Carlos, ela nos dá em 16 de</p><p>julho de 1934 a segunda Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, marco</p><p>inicial de Segunda República.</p><p>A nova Constituição manteve os princípios formais e fundamentais da anterior, mas</p><p>trouxe um vasto conteúdo novo, principalmente de influência da Constituição alemã de Weimar:</p><p>Ampliou os poderes da União; dispôs sobre os poderes concorrentes entre a União e os Estados-</p><p>Membros; rompeu com o bicameralismo, atribuindo o exercício do Poder Legislativo apenas à</p><p>Câmara dos Deputados, transformando o Senado em órgão de colaboração desta; criou a Justiça</p><p>Eleitoral, como órgão do Poder Judiciário; adotou o voto feminino; estabeleceu ao lado de</p><p>representação política tradicional, a representação corporativa inspirada na ―Carta Del Lavoro‖ da</p><p>Itália fascista; Ao lado da clássica Declaração de Direitos, abriu um título especial, nele</p><p>inscrevendo o titulo ―Da Ordem Econômica e Social‖ e outro ―a Família, a Educação e a</p><p>Cultura‖. Reconhecendo, ainda que, de maneira pouco eficaz, os direitos econômicos e sociais</p><p>do homem; etc.</p><p>54</p><p>Constituição de 1937. Com o impacto das ideologias que grassavam no mundo após</p><p>a 1ª Grande Guerra, surge no Brasil um barulhento e virulento partido fascista – a Ação</p><p>Integralista Brasileira, cujo chefe, Plínio Salgado, se preparava para empolgar o Poder;</p><p>reorganiza-se o Partido Comunista, aguerrido e altamente disciplinado, cujo chefe, Luís</p><p>Carlos Prestes, também aspirava ao Poder. Vargas, em 10 de novembro de 1937 alegando o</p><p>perigo antidemocrático dessas ideologias, dá um golpe de Estado, dissolve a Câmara e o Senado,</p><p>revoga a Constituição de 1934 e outorga a Carta Constitucional de 10/11/37, criando o Estado</p><p>Novo ou Estado Nacional.</p><p>AÇÃO INTEGRALISTA BRASILEIRA LUÍS CARLOS PRESTES VARGAS</p><p>A Constituição de 1937 é ditatorial na forma, no conteúdo e na aplicação: fortalece o</p><p>Poder Executivo que pode governar por Decretos-Leis; confere ao Estado a função de orientador e</p><p>coordenador da economia nacional; nacionaliza certas atividades e fontes de riquezas; etc. A Carta</p><p>de 1937, apesar de conter no art. 122 uma Declaração de Direitos e Garantias Individuais, o</p><p>Governo primou pelo total desrespeito aos direitos do homem, especialmente os concernentes às</p><p>relações políticas.</p><p>A Constituição de 1946. Após a 2ª Grande Guerra começaram os movimentos para a</p><p>redemocratização do Brasil, culminando com a deposição em 29 de outubro de 1945 de Getulio</p><p>Vargas e a instauração da Terceira República. O Poder foi entregue pelos militares a José</p><p>Linhares, Presidente do Supremo Tribunal Federal que governou como Presidente da Republica</p><p>até 31 de janeiro de 1946, quando transferiu o Poder para o General Eurico Gaspar Dutra (1946</p><p>– 1961), eleito democraticamente pelo povo.</p><p>A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de</p><p>1946, não foi elaborada a partir de um projeto preordenado, que oferecesse subsídios à</p><p>Constituinte. A Assembléia teve como presidente o mineiro Fernando Melo Viana. Os constituintes</p><p>serviram-se das fontes formais do passado, ou seja, das Constituições de 1891 e 1934, o que</p><p>constituiu um grande erro, pois daí ―nasceu de costas para o futuro”. a Constituição de 1946.</p><p>107</p><p>Ela não atendeu as necessidades básicas ao desenvolvimento da sociedade brasileira, gerando</p><p>sucessivas crises políticas, que culminaram na Revolução de 1964.</p><p>107 Cf. José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª ed, Rio de Janeiro, Malheiros</p><p>Editores, 1995, p. 86.</p><p>55</p><p>Promulgação da Constituição de 1946</p><p>Constituição de 1946</p><p>Em linhas gerais a Constituição de 1946</p><p>estabeleceu o seguiste; o Senado volta ao Legislativo;</p><p>desaparece a representação classista; o Tribunal de Contas</p><p>passa a ser regulado pelo Poder Legislativo, como órgão de</p><p>fiscalização orçamentária deste; reorganizou a discriminação</p><p>das rendas entre a União, Estados e Municípios; restringiu a</p><p>autonomia dos Municípios e “partindo do princípio filosófico</p><p>Kantiano de que o Estado não é um fim em si mesmo, mas</p><p>meio para o fim. Este fim seria o homem. O Estado deveria</p><p>fazer convergir seus esforços precipuamente para elevar</p><p>material, física, moral e intelectualmente o homem‖.</p><p>108</p><p>Eurico Gaspar Dutra</p><p>Em seu título IV sobre a Declaração dos Direitos, continha dois capítulos: um sobre a</p><p>Nacionalidade e a Cidadania e outro sobre Direitos e Garantias Individuais. O ―Caput‖ do art.</p><p>141, sobre os direitos e garantias individuais, não incluía o direito à subsistência; em seu lugar,</p><p>colocava o ―direito à vida‖. No Titulo V, trata da ―Da Ordem Econômica e Social‖ e no VI ―Da</p><p>Família, da Educação e da Cultura‖.</p><p>A Constituição de 1967. Após o Governo do General Dutra, volta ao Poder,</p><p>democraticamente, Getúlio Vargas (1951 – 1954), que premido pela conjuntura foi obrigado a</p><p>demitir-se em 24 de agosto de 1954 e no mesmo dia, suicida-se, deixando uma carta-testamento.</p><p>Com relação à Carta-testamento de Vargas ensina Afonso Arinos: (LER O ANEXO – 09)</p><p>.―Esta é a conclusão a que leva a análise histórica do documento, assim redigido: À sanha dos meus</p><p>inimigos deixo o legado da minha morte. Levo o pesar de não ter feito pelos humildes tudo aquilo que</p><p>desejava”.</p><p>109</p><p>Assume o Poder o Vice-Presidente João Café Filho (1954 – 1955), que adoece e a</p><p>Presidência passa para o Presidente da Câmara dos Deputados, Carlos Luz, que governa por 48</p><p>horas, sendo deposto por um movimento militar liderado pelo general Teixeira Lott, que também</p><p>impede a volta de Café Filho. Assume o Presidente do Senado, o Senador Nereu Ramos, que</p><p>108 Cf. ALIOMAR BALEEIRO e Barbosa Lima Sobrinho. Coleção Constituições Brasileiras: 194 6, Brasília:</p><p>Senado Federal, MCT e CEE, 1999, p. 18.</p><p>109Cf. JÂNIO QUADROS e de Afonso Arinos Melo Franco. História do Povo Brasileiro, 1ª ed. São Paulo: J.</p><p>Quadros Editores Culturais. 1967, p. 148, 149 e 150.</p><p>56</p><p>entrega a Presidência a Juscelino Kubitschek de Oliveira (1956 – 1961),</p><p>eleito</p><p>democraticamente e que governa com o lema: ―Transporte, energia, alimentação‖; constrói</p><p>Brasília, para onde transfere a capital em 21 de abril de 1960. No governo de Juscelino espocam</p><p>rebeliões golpistas, mas não impediram que concluísse o seu mandato.</p><p>Lideres Políticos após a morte de Getúlio Vargas</p><p>João Café Filho Carlos Luz Teixeira Lott Nereu Ramos</p><p>Juscelino Kubitschek de Oliveira (1956 – 1961), eleito democraticamente e que governa com</p><p>o lema: “Transporte, energia, alimentação”;</p><p>Posse no Catete Inauguração de Brasília</p><p>Elege-se Jânio Quadros, para o quarto qüinqüênio, empossado em 31 de janeiro de</p><p>1961, renunciou em agosto de 1961 e o cargo passou ao Presidente da Câmara dos Deputados. A</p><p>2 de setembro de 1961 votou-se um Ato Adicional, que instituiu o regime parlamentarista.</p><p>Jânio Quadros</p><p>Presidente João Goulart e o Primeiro Ministro Tancredo Neves.</p><p>57</p><p>Tendo voltado da China o Vice-Presidente João Goulart (1961 – 1964) assume o</p><p>cargo de Chefe de Estado, já que o Chefe de Governo era o Primeiro Ministro Tancredo Neves.</p><p>Nesse período temos ainda na função de Primeiro Ministro, Brochado da Rocha e Hermes Lima.</p><p>Em 6 de janeiro de 1963, um plebiscito restabeleceu o regime Presidencialista, mas o Presidente</p><p>Goulart, despreparado, instável, inseguro, perde o estribo do Poder e sem prestar atenção aos</p><p>mais sensatos é deposto no dia 1° de abril de 1964, pelo Movimento Revolucionário instaurado no</p><p>dia anterior.</p><p>O Comando Militar Revolucionário domina o Poder e efetua prisões políticas dos</p><p>simpatizantes do governo anterior. Em 9 de abril expediu-se o Ato Institucional n° 1,</p><p>desaparecendo a democracia e iniciando uma nova ditadura, o que pode ser comprovado pelo</p><p>preâmbulo do AI.1:</p><p>―Fica, assim, bem claro que a revolução não procura</p><p>legitimar-se através do congresso. Este é que recebe deste ato</p><p>institucional, resultante do poder constituinte, inerente a todas as</p><p>revoluções, a sua legitimação‖.</p><p>110</p><p>O Ato Institucional n° 1, manteve a Ordem</p><p>Constitucional vigente, mas impôs várias cassações de</p><p>mandatos e a suspensão de direitos políticos. Elege-se</p><p>em 11 de abril de 1964 o Marechal Humberto de</p><p>Alencar Castelo Branco (1964 – 1969), para a função</p><p>de Presidente da República. Novas crises e novos Atos,</p><p>AI 2, AI 3 e finalmente o AI 4, convocando</p><p>extraordinariamente o Congresso Nacional, que estava</p><p>em recesso imposto por manu militari, para a votação</p><p>e promulgação de um novo projeto de Constituição</p><p>elaborado pelo governo, já que a de 1946 não atendia</p><p>às exigências nacionais e só ―uma nova Constituição</p><p>poderia assegurar a continuidade da obra</p><p>revolucionária‖-(AI.4).</p><p>CASTELO BRANCO TOMA POSSE EM ABRIL DE 64</p><p>Constituição de 1967.</p><p>A Constituição de 1967, conhecida, apenas, como Constituição do Brasil,</p><p>111</p><p>foi</p><p>promulgada em 24 de janeiro de 1967 e entrou em vigor no dia 15 de março, quando assumia a</p><p>Presidência o Marechal Arthur da Costa e Silva (1967 – 1969) A nossa Carta Política de 1967</p><p>sofreu forte influência da Constituição de 1937, cujos constitutivos básicos assimilou.</p><p>Entre suas características podemos destacar: preocupação fundamental com a</p><p>segurança nacional; os poderes Presidenciais e os da União foram enormemente acrescidos;</p><p>reformula o sistema tributário; reduz a autonomia individual, permitindo a suspensão de direitos e</p><p>garantias constitucionais; estabelece a eleição indireta para o Executivo, por meio de um colégio</p><p>eleitoral formado por representantes federais e estaduais. ―O que na verdade se criou foi uma</p><p>oligarquia juridicamente amparada. Oligarquia tendente a manter o predomínio das classes</p><p>armadas no poder‖.</p><p>112</p><p>110 Cf. JÂNIO QUADROS e de Afonso Arinos Melo Franco. História do Povo Brasileiro, 1ª ed. São Paulo: J.</p><p>Quadros Editores Culturais. 1967, p. 285.</p><p>111 Cf. JOSÉ AFONSO da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª ed, Rio de Janeiro, Malheiros</p><p>Editores, 1995, p. 88.</p><p>112 Cf. JÂNIO QUADROS e de Afonso Arinos Melo Franco. História do Povo Brasileiro, 1ª ed. São Paulo: J.</p><p>Quadros Editores Culturais. 1967, p. 306.</p><p>58</p><p>No Titulo II, estabelece uma Declaração de Direitos Com quatro capítulos: Da</p><p>Nacionalidade; Dos Direitos Políticos; Dos Partidos Políticos e Dos Direitos e Garantias</p><p>Individuais. Nos Títulos III e IV trata da ―Da Ordem Econômica e Social‖ e ―Da Família, da</p><p>Educação e da Cultura‖.</p><p>Empossado em 15 de março de 1967, na presidência da república, o Marechal</p><p>Arthur da Costa e Silva suporta varias crises e em 13 de dezembro de 1968 edita o AI. 5,</p><p>rompendo totalmente com a Ordem Constitucional e mergulhando o país num dos períodos mais</p><p>lúgubre e antijurídico da nossa história constitucional , suspendendo o ―habeas-corpus‖ nos</p><p>casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia</p><p>popular.</p><p>Ato Institucional Nº5 ou AI-5. Redigido pelo ministro da justiça Luís Antônio da Gama</p><p>e Silva levou o Movimento de 1964 a perder o que ainda restava de legetimidade. (LER O</p><p>ANEXO – 10).</p><p>A Emenda Constitucional n°1 à Constituição do Brasil de 1976.</p><p>MARECHAL ARTHUR DA COSTA E SILVA</p><p>Impedido o Marechal Costa e Silva de</p><p>governar por uma moléstia insidiosa, o Poder Executivo é</p><p>atribuído provisoriamente (30/8/69 – 31/10/69) a uma junta</p><p>militar, formada pelos Ministros da Marinha de Guerra, do</p><p>Exército e da Aeronáutica Militar, respectivamente, o</p><p>Almirante Augusto Hamann Rademaker Grünewald, o</p><p>General Aurélio Lyra Tavares e o Marechal do Ar.</p><p>Marcio de Souza e Mello, que outorgaram em 17 de</p><p>outubro de 1969 a EC nº 1 com o nome de Constituição</p><p>da República Federativa do Brasil.</p><p>Teórica e tecnicamente a EC nº 1, de 1969, não é uma emenda, mas sim uma</p><p>nova Constituição que tinha por finalidade, o predomínio das oligarquias dominantes.</p><p>No Titulo II, tal qual a Constituição de 1967, estabelece uma Declaração de Direitos,</p><p>com quatro capítulos: Da Nacionalidade; Dos Direitos Políticos; Dos Partidos Políticos e Dos</p><p>Direitos e Garantias Individuais. Nos Títulos III e IV trata da ―Da Ordem Econômica e Social‖ e</p><p>―Da Família, da Educação e da Cultura‖.</p><p>JUNTA MILITAR GARRAZTAZU MÉDICE ERNESTO GEISEL</p><p>59</p><p>GENERALFIGUEIREDO</p><p>JOSÉ SARNEY</p><p>Constituição do Brasil de 1988. O Regime Militar de</p><p>1964 durou até 15 de janeiro de 1985 e ainda teve os governos dos</p><p>Generais Emílio Garraztazu Médice (1969 – 1974), que primou</p><p>pela violação dos Direito Fundamentais, General Ernesto Geisel</p><p>(1974 – 1979) que orientado pelo General Golberi do Couto e Silva,</p><p>deu início a um processo de abertura política ―lento e gradual‖. O</p><p>que foi seguido por seu sucessor o General João Batista de</p><p>Figueiredo (1979 – 1985) que após 20 anos de regime autocrático,</p><p>entregou o governo para José Sarney (1985 – 1990) que inicia a</p><p>Nova República.</p><p>A luta pela redemocratização e pela conquista do Estado</p><p>Democrático de Direito começara com o golpe de 1964 e</p><p>notadamente após o famigerado AI 5. A partir de 1984 intensificara-</p><p>se o movimento para a eleição direta do Presidente da República,</p><p>contudo o governo frustrou essa grande esperança o que não</p><p>desanimou as forças democráticas que apresentaram a candidatura</p><p>do Governador de Minas Tancredo Neves para concorrer pela via</p><p>indireta no Colégio Eleitoral com o propósito de derrotar o candidato</p><p>governista.</p><p>Eleito Tancredo Neves em 15 de janeiro de 1985, falece antes da posse e assume o</p><p>seu Vice José Sarney que nomeia uma Comissão de estudos Constitucionais para preparar um</p><p>anteprojeto que seria enviado, como mera colaboração, à Assembléia.</p><p>Convocada a Assembléia Nacional Constituinte, ou melhor, o Congresso Nacional</p><p>Constituinte a Constituição foi democraticamente promulgada em 5 de outubro de 1988 com o</p><p>nome de Constituição da República Federativa do Brasil, até dezembro de 2001 ela recebeu</p><p>trinta e cinco Emendas, sempre procurando</p><p>atualizá-la as necessidades históricas, sem com tudo</p><p>desvirtuá-la da sua feição democrática, pois o Poder Constituinte Originário estabeleceu as</p><p>cláusulas pétreas (forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico,</p><p>a separação dos Poderes e os Direitos e garantias individuais), proibindo o Poder</p><p>Constituinte Derivado de submetê-las a qualquer tipo de modificação.</p><p>A Carta Constitucional de 1988 ou ―Constituição</p><p>Cidadã‖ como foi chamada por Ulysses Guimarães, Presidente</p><p>da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu é um Pacto</p><p>Constitucional altamente democrático é de estrutura diferente</p><p>das anteriores, tendo um Preâmbulo seguido de nove Títulos e</p><p>um Ato das Disposições Transitórias.</p><p>A Constituição de 1988 adota técnica mais moderna,</p><p>inicia-se com um Título sobre os Princípios Fundamentais, e</p><p>logo no Título II introduz a Declaração dos “Direitos e</p><p>Garantias Fundamentais”, dividida em cinco capítulos:</p><p>ULYSSES GUIMARÃES</p><p>I - “Os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”; II - “Os Direitos Sociais”; III -</p><p>“Os Direitos da Nacionalidade”; e IV - “Os Direitos Políticos”. No Título VII ela trata da</p><p>“Ordem Econômica e Financeira” e no Título VIII, “Da Ordem Social”.</p><p>60</p><p>2.2 – Codificação das Leis Ordinárias.</p><p>A Primeira Constituição utilizando-se do instituto da recepção mandou aplicar no</p><p>Brasil, como nosso Direito Positivo, as Ordenações Filipinas, e determinou em seu art. 179, nº</p><p>XVIII, que se organizasse, quanto antes, um Código Civil e um Código Criminal, fundado na justiça</p><p>e na eqüidade.</p><p>2.2.1- Código Criminal do Império</p><p>O Código Criminal do Império, de Bernardo Pereira</p><p>de Vasconcelos, teve sua elaboração iniciada 1827 sendo</p><p>concluída e transformada em lei, em 16 de dezembro de 1830,</p><p>passando o novo estatuto a vigorar nesse mesmo ano,</p><p>revogando as Ordenações Filipinas, no tocante em matéria</p><p>penal.</p><p>O Código Criminal de 1830, no dizer de Nélson Hungria, foi “o</p><p>primeiro Código autônomo da América Latina. É inegável que,</p><p>dentro de sua época, foi obra notável de legislação, devendo notar-</p><p>se que, como assinala o ilustre penalista Ladislau Thot, exerceu</p><p>influência sobre quase toda a legislação penal latino-americana,</p><p>através dos Códigos espanhóis de 1848, 1850 e 1870, que em</p><p>muitos pontos se inspiraram no padrão brasileiro e, por sua vez,</p><p>serviram de modelo, em torna-viagem, aos códigos dos países de</p><p>língua espanhola da América‖.</p><p>113</p><p>BERNARDO DE VASCONCELOS</p><p>No tocante ás fontes de formação, há varias controvérsias do aludido estatuto,</p><p>entretanto preferimos a posição de Basileu Garcia que rebate afirmativamente, que a fonte</p><p>imediata de tal código foi o de Louisiana (EEUU) de autoria de Livingston, segundo se deduz de</p><p>uma passagem de Silva Lisboa, contida em ―discurso proferido na sessão do Senado, de 23 de</p><p>novembro de 1830‖.</p><p>114</p><p>È importante registrar que o Código Criminal do Império se forjou nas melhores idéias</p><p>difundidas à época da sua elaboração. Das quais, devemos destacar o princípio basilar de que</p><p>―não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal‖ (nullum</p><p>crimen sine lege, nulla poena sine praevia lege) e manteve o princípio da proporcionalidade</p><p>entre o crime e a pena, tornando-a exclusiva do condenado e, portanto, só a ele endereçada.</p><p>2.2.2 - Código de Processo Criminal do Império.</p><p>Com a vigência do Código Criminal do Império, tornou-se necessário a criação das</p><p>normas processuais, necessárias à aplicação da matéria penal material. Em 29 de novembro de</p><p>1832 revogou-se a matéria processual das Ordenações Filipinas e promulgou-se o Código de</p><p>Processo Criminal de Primeira Instância de autoria de Manuel Alves Branco, reformado pela Lei</p><p>nº 216 de 3 de dezembro de 1841, com o nome de Código de Processo Criminal do Império. O</p><p>legislador do Código de Processo Criminal, inspirado nos processos inglês e francês, criou um</p><p>sistema misto, combinando o sistema acusatório dos ingleses com o sistema inquisitório dos</p><p>franceses.</p><p>113 Cf. NÉLSON HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, 4ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 1958, pp. 39-40.</p><p>114 Cf. BASILEU GARCIA. Apud. Walter Vieira do Nascimento. Lições de História do Direito, 13ª ed, Rio de</p><p>Janeiro: Forense, 2001, p. 217.</p><p>61</p><p>O Código Criminal, humanitário e liberal, foi uma reação contra as monstruosas leis</p><p>portuguesas, acolheu o princípio do jurisconsulto romano Paulo: ―Incumbit probatio, qui dicit non</p><p>qui negat‖ (Incumbe provar àquele que afirma e não quem nega) e instituiu entre nós o ―Habeas</p><p>Corpus‖.</p><p>2.2.3 - Código Comercial do Império do Brasil.</p><p>O Código Comercial do Império do Brasil, foi promulgado pela Lei n º 556 em 25 de</p><p>junho de 1850, cujo projeto foi de José Clemente Pereira, para atender as necessidades</p><p>resultantes da criação da Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação.</p><p>O Código Comercial e os Regulamentos de nº 737 e 738 encerram o ciclo das</p><p>grandes codificações do Império. O Regulamento nº 737 disciplinou o processo, a execução e os</p><p>recursos e o Regulamento nº 738 dispôs sobre os Tribunais de Comércio e o processo das</p><p>falências.</p><p>O Código Comercial do Império foi obra pioneira do Continente Americano, neste</p><p>gênero e teve como fontes os Códigos da França, Espanha e Portugal. Carvalho de Mendonça a</p><p>ele se refere como um “trabalho original‖, que “não era cópia servil de nenhum deles” e, ao</p><p>contrário, “apresentava cunho singular, respeitando a tradição jurídica e mostrando adiantamento</p><p>notável sobre os seus modelos”.115</p><p>O Código de 1850, embora já bastante mutilado, principalmente depois da revogação</p><p>de sua Parte Primeira pelo Código Civil de 2002, ainda está em vigor. A longevidade desse</p><p>Estatuto prova o seu adiantamento notável. Pela técnica jurídica utilizada pelo nosso legislado ele</p><p>serviu de modelo a vários códigos sul-americanos, notadamente o da Argentina de 1862 e o do</p><p>Uruguai de 1865. Originariamente ele se compôs de três partes e de um título único, a saber:</p><p>Parte I – Do comércio em geral;</p><p>Parte II – D o comércio marítimo;</p><p>Parte III – Das quedas;</p><p>Título único – Da Administração da justiça nos negócios e causas comerciais.</p><p>2.3 - Código Civil Brasileiro.</p><p>As tentativas foram muitas, mas a demora foi mais longa do que o esperado. De fato,</p><p>em que pese termos editado o Código Criminal em 1830 e o Código Comercial em 1850, a nossa</p><p>codificação civil virou uma verdadeira ―via crucis‖ e um complicado cipoal, levando o Barão de</p><p>Penedo, em 1845, afirmar no Instituto da Ordem dos Advogados que a ―situação em que se</p><p>encontrava o nosso país, ainda regido pelas Ordenações e leis posteriores estabelecidas em</p><p>Portugal, por leis denominadas extravagantes promulgadas no Brasil, após a</p><p>Independência, formando um emaranhado indigesto e obscuro‖.</p><p>116</p><p>2.3.1 - Elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916.</p><p>Mas o primeiro passo, partindo da autoridade pública, só se efetivou em 1855</p><p>quando o insigne jurista baiano Augusto Teixeira de Freitas, preparou a Consolidação das Leis</p><p>Civis, monumental trabalho de compilação e sistematização que depois de aprovado pelo Governo</p><p>Imperial, passou a resolver boa parte das dificuldades do nosso Direito Civil. Em</p><p>115 Cf. CARVALHO MENDONÇA. Apud. Walter Vieira do Nascimento. Lições de História do Direito, 13ª ed,</p><p>Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 219.</p><p>116 Cf. MIGUEL MARIA de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Basto, 2000, p. 9.</p><p>62</p><p>1858 o Ministro da Justiça, Nabuco de Araújo, pelo Decreto Nº 2.318/58 resolveu confiar a</p><p>Augusto Teixeira de Freitas</p><p>117</p><p>o encargo de preparar um projeto de Código Civil.</p><p>Este, quase um lustro depois, ofereceu seu projeto, que ele</p><p>mesmo denominou de Esboço, contendo 1.702 artigos, que mesmo</p><p>não adotado no Brasil, constituiu um colosso legislativo e fonte de</p><p>inspiração de vários Códigos das Américas, principalmente o Código</p><p>Civil Argentino, como confessou com honestidade</p><p>o jurista argentino</p><p>Vélez Sarsfield</p><p>Ainda no Império um jurisconsulto mineiro Joaquim Felício</p><p>dos Santos, posteriormente senador no Primeiro Congresso da</p><p>República, apresentou em 1881, seus ―Apontamentos para o</p><p>projeto do Código Civil Brasileiro‖, que foi submetido a uma</p><p>comissão, que acabou opinando contrariamente.</p><p>Augusto Teixeira de Freitas</p><p>No início da República, pelo decreto de 1890, o Ministro da Justiça Campos Salles,</p><p>incumbia o jurista Coelho Rodrigues, antigo professor da Faculdade de Recife, de preparar um</p><p>projeto, que como os demais, não foram convertidos em lei. Campos Salles, já Presidente da</p><p>República designou seu antigo colega de Congregação da</p><p>Faculdade de Direito de Recife, Clóvis Beviláqua, professor de</p><p>Direito Comparado, para elaborar um novo projeto aproveitando</p><p>tanto quanto possível o de Coelho Rodrigues. No mesmo ano de</p><p>1899 o eminente jurisconsulto apresentou o seu projeto, o qual,</p><p>depois de 15 anos de debates, se converteu na Lei nº 3.071 de 1º</p><p>de janeiro de 1916. - O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO -,</p><p>promulgado a 1º de janeiro de 1916, entrou em vigor em 1º de</p><p>janeiro de 1917. De fato, merecem registro as emendas de Ruy</p><p>Barbosa e o debate intelectual que ele travou com Carneiro</p><p>Ribeiro. A respeito ensina Sílvio Venosa:</p><p>CLÓVIS BEVILÁQUA,</p><p>―Numerosas foram as reuniões para críticas e emendas até ser</p><p>encaminhado à Câmara dos Deputados, onde a chamada ‗Comissão dos</p><p>21‘ redige oito volumes de atas. Em 1902, a câmara aprova o Projeto e</p><p>remete ao Senado. Ruy Barbosa é o Relator da comissão e redige em três</p><p>117 AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS, o Jurisconsulto das Américas, o Maior Codificador Brasileiro,</p><p>filho do Barão de Itaparica, foi o mais importante jurista brasileiro do séc. XIX. Nasceu na cidade de Cachoeiro</p><p>província da Bahia a 19 de agosto de 1816 e faleceu no Rio de Janeiro a 12 de dezembro de 1883. Formado</p><p>em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Olinda. Aos 29 anos já era um jurista de</p><p>invejado renome. A Consolidação e o Esboço, pelo seu método e doutrina, foram suficientes para apontá-los</p><p>ao mundo como uma nona vertente do Direito, contrapondo-se ao Código de Napoleão, influenciou os</p><p>Códigos Sul-Americanos, Europeus e Asiáticos. Teixeira de Freitas passou a brilhar entre os mais notáveis</p><p>juristas da época, colocando-se ao lado de Andrés Bello e Josef Story, como um dos três maiores juristas das</p><p>Américas.</p><p>63</p><p>dias o seu parecer, que se prende mais ao ponto de vista da forma que</p><p>de fundo. Seguiu-se energética discussão sobre a matéria, ficando</p><p>famosa a Réplica de Ruy, na porfia com Carneiro Ribeiro, que redige a</p><p>erudita Tréplica. Carneiro Ribeiro tinha sido antigo professor de Ruy</p><p>118</p><p>Barbosa no Liceu Baiano‖.</p><p>A respeito do Código Civil de 1916, ensina o eminente jurista Silvio Rodrigues:</p><p>―Estupendo monumento da cultura jurídica. o Código Civil</p><p>Brasileiro representava, ao tempo de sua feitura, aquilo que</p><p>de mais completo se conhecia no campo do direito. Seu</p><p>defeito, se tem algum, é o de ter sido elaborado ao fim do</p><p>século XIX e representar a cristalização da cultura de uma</p><p>época, porventura desadaptada à evolução que se seguiu‖</p><p>119</p><p>.</p><p>2.3.2 - Elaboração do Código Civil de 2002.</p><p>O atual Código Civil Brasileiro a despeito de suas manifestas qualidades e aceitáveis</p><p>inovações já nasceu defasado da nossa realidade social por conta de mais de vinte anos de</p><p>tramitação no Congresso Nacional. Acreditamos que a melhor solução teria sido a da reforma e</p><p>atualização do monumento jurídico de Clóvis Beviláqua, cuja espinha dorsal, tal qual o Código</p><p>vigente, é a mesma do Esboço de Teixeira de Freitas.</p><p>A primeira tentativa de reforma do Código de 1916 deu-se no início da década de</p><p>quarenta quando surgiu o Anteprojeto de Código de Obrigações, de autoria dos insignes juristas</p><p>Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães, que se prendeu apenas à Parte</p><p>Geral das Obrigações, resultando em uma frustrada tentativa de reforma</p><p>Entre a primeira e segunda tentativa, (nas décadas de sessenta e setenta), de</p><p>reformar o Código de 1916, assistimos o surgimento de numerosas leis extravagantes que</p><p>alteraram de modo fundamental o conteúdo do Código Civil vigente, dais quais podemos citar:</p><p>Lei nº 883 / 49 (reconhecimento de filhos adulterinos); Lei nº 2.437 / 55 (prazo de</p><p>prescrição); Lei nº</p><p>3.113 / 57 (alterou o instituto da adoção); Lei nº 4.121 / 62 (situação jurídica da</p><p>mulher casada) e a Lei nº 6.515 / 77 (institui o divórcio).</p><p>A segunda tentativa de reforma, que também não logrou êxito, ocorreu por meio de</p><p>anteprojetos dos renomados juristas Caio Mario da Silva Pereira, responsável pelo Direito de</p><p>Obrigações e Orlando Gomes, encarregado do restante da matéria civil. Os trabalhos desses</p><p>renomados professores resultaram nos Projetos de Código Civil e do Código de Obrigações. A</p><p>respeito desse período ensina Silvio Rodrigue.</p><p>―Já então não eram poucos os opositores a uma reforma integral do</p><p>Código Civil, e uma opinião muito difundida, da qual este expositor</p><p>participava, era a de que as excelentes inovações, trazidas pelos</p><p>projetos, poderiam ser introduzidas em nossa legislação, e mesmo</p><p>nos quadros do Código Civil, sem sacrifício de sua estrutura e sem</p><p>118 Cf. SÍLVIO SALVO Venosa. Direito Civil: Parte Geral, vol 1. São Paulo, Atlas, 2001, p. 131 e 132.</p><p>119 Cf. SILVIO RODRIGUES, Direito Civil-Parte Geral,São Paulo: Saraiva, 1999, p. 12.</p><p>64</p><p>se proceder à derrubada daquele imponente edifício erguido pelo</p><p>talento pátrio‖.</p><p>120</p><p>Em 1967, o Ministro da Justiça, Luiz Antônio da Gama e Silva, cria uma nova</p><p>Comissão, sob a supervisão do sábio Prof. Miguel Reale, para rever o Código Civil, que,</p><p>entretanto, prefere elaborar um novo Código em vez de emendar o antigo. Daí surgindo em 1972 o</p><p>Anteprojeto de Código Civil, da lavra dos ilustres Profs. José Carlos Moreira Alves, Agostinho</p><p>de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoum, Clóvis do Couto e Silva e Torquato</p><p>Castro. O Anteprojeto apresentado procurou manter a estrutura do Código de 1916, reformulando</p><p>os modelos normativos à luz dos novos valores éticos e sociais. Uma segunda edição, revisada, foi</p><p>apresentada em 1973, que após nova revisão e numerosíssimas modificações transformou-se no</p><p>Projeto do Código Civil, que apresentado ao Poder Executivo, foi enviado ao Congresso Nacional</p><p>pela Mensagem nº 160 / 75, onde foi transformado no Projeto de Lei nº 634 / 75.</p><p>Depois de muitos anos de debates, esquecimentos e atualizações nas Casas</p><p>Legislativas do Congresso Nacional, período no qual podemos destacar as lúcidas relatorias do</p><p>Senador Josaphat Marinho e do Deputado Ricardo Fiúza, o PLC nº 118 / 84 foi aprovado e em</p><p>solenidade realizada no Palácio do Planalto, sancionado, sem vetos, pelo Presidente Fernando</p><p>Henrique Cardoso e convertido na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro 2002 – O Novo Código Civil</p><p>Brasileiro.</p><p>2.3.3 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Códigos de 1916 e 2002.</p><p>Código Civil</p><p>1916</p><p>Código Civil</p><p>2002</p><p>Livro I – Das Pessoas</p><p>Parte Geral Livro II – Dos Bens</p><p>Livro III – Dos Fatos Jurídicos</p><p>Livro I – Do Direito de Família</p><p>Livro II – Do Direito das Coisas</p><p>Parte Especial Livro III – Do Direito das Obrigações</p><p>Livro IV – Do Direito das Sucessões</p><p>Livro I – Das Pessoas</p><p>Parte Geral Livro II – Dos Bens</p><p>Livro III – Dos Fatos Jurídicos</p><p>Livro I – Do Direito das Obrigações</p><p>Livro II – Do direito de Empresa</p><p>Parte Especial Livro III - Do Direito das Coisas</p><p>Livro IV – Do Direito de Família</p><p>Livro V - Do Direito das Sucessões</p><p>Livro Complementar – Disposições Finais e</p><p>Transitórias</p><p>120 Cf. SILVIO RODRIGUES, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 13.</p><p>65</p><p>Visualizando as sinopses comparativas dos Códigos Civis, notamos que a estrutura</p><p>básica, Parte Geral e Parte Especial, foi mantida atendendo os requisitos de uma boa codificação</p><p>preconizados por Savigny no método científico-racional.</p><p>A Parte Geral, apesar das objeções de alguns grandes juristas</p><p>121</p><p>, é de grande</p><p>utilidade por conter normas com conceitos, categorias e princípios aplicáveis à Parte Especial e</p><p>com reflexo em todo o ordenamento jurídico. Tomando como exemplo a relação jurídica notamos</p><p>que a Parte Especial contém, apenas, normas relativas ao vínculo entre sujeitos e objeto é a Parte</p><p>Geral que estabelece as normas, os conceitos e os princípios relacionados ao sujeito, ao objeto e a</p><p>forma de criar, modificar e extinguir direitos, tornando possível a aplicação pela Parte Especial.</p><p>Na Parte Geral do Novo Código contemplam-se as Pessoas que são os sujeitos de</p><p>direito (pessoa natural e pessoa jurídica dos arts. 1°a 69 e as questões do domicílio dos arts. 70 a</p><p>78); os Bens Jurídicos formando os objetos do direito (bens imóveis dos arts. 79 a 81, bens</p><p>móveis dos arts. 82 a 84, bens fungíveis e consumíveis arts. 85 e 86, bens divisíveis arts. 87 e 88,</p><p>bens singulares e coletivos dos arts. 89 a 91, bens reciprocamente considerados dos arts. 92 a 97</p><p>e bens públicos dos arts. 98 a 103) e os Fatos Jurídicos que são as causas produtoras dos</p><p>Direitos Subjetivos (negócio jurídico dos arts.104 a 184, ato jurídicos lícitos art 185, atos ilícitos dos</p><p>arts. 186 a 188, prescrição e decadência dos arts.189 a 211 e prova dos arts. 212 a 232).</p><p>A Parte Especial com sua função operacional preocupa-se com a aplicabilidade do</p><p>Direito das Obrigações (arts. 233 a 965); Direito de Empresa (arts.966 a 1.195); Direito das</p><p>Coisas (arts.1.196 a 1.510); Direito de Família (arts.1.511 a 1.783); Direito das Sucessões (arts.</p><p>1.784 a 2.027) e o Livro Complementar com as disposições transitórias (arts. 2.028 a 2.046).</p><p>3 - Fundação dos Cursos Jurídicos. ( LER O ANEXO – 11).</p><p>O Imperador D. Pedro I criou, por ―Lei de 11 de agosto de 1827‖. redigido por José</p><p>Feliciano Fernandes Pinheiro, Visconde de S. Leopoldo, os Cursos Jurídicos e Sociais, sendo</p><p>um em Olinda e outro em São Paulo.</p><p>O curso de Olinda instalou-se, em 15 de maio de 1828, no Mosteiro de São Bento e</p><p>em 1854 transferiu-se para Recife, dando origem a famosa Escola do Recife, modelada segundo a</p><p>cultura germânica por Tobias Barreto. Destacam-se na cultura jurídica de nosso país os seguintes</p><p>luminares oriundos da centenária Escola do Recife: Tobias Barreto, Sylvio Romero, Augusto</p><p>Teixeira de Freitas (o grande codificador brasileiro), Clóvis Beviláqua ( grande civilista e</p><p>codificador), Pontes de Miranda (constitucionalista, civilista e processualista de grande renome),</p><p>João Barbalho (constitucionalista e Ministro do STF)</p><p>A Escola de São Paulo começou suas atividades em 1 de março de 1828, no</p><p>Convento de São Francisco e em 1936, transfere-se para o largo de São Francisco. Essa grande</p><p>Escola é conhecida como Academia de São Paulo ou Arcadas e foi palco de grandes</p><p>movimentos políticos dos quais destacamos: o da Abolição da Escravatura e a Revolução</p><p>Constitucionalista de São Paulo. Nos seus primórdios destacaram-se entre seus professores o</p><p>Conselheiro Joaquim Ignácio Ramalho (desempenhou importante papel na formação do</p><p>pensamento processualista brasileiro) e José Bonifácio, o moço (destacado como pensador e</p><p>ativista político).</p><p>Das Arcadas saíram: estadistas como, Joaquim Nabuco, Ferreira Viana, Rodrigues</p><p>Alves, Campo Salles e Prudente de Morais; jurisconsultos como, Ruy Barbosa, Pimenta Bueno</p><p>(Direito Público Brasileiro), Lafayette Rodrigues Pereira (Direito das Coisas), Pedro Lessa</p><p>(Ministro do STM, conhecido como Marshall brasileiro) e processualistas como Eulálio de Breno</p><p>121 Entre os nossos grandes juristas contrários a existência da Parte Geral podemos citar: Hahnemann</p><p>Guimarães, Orlando Gomes e Washington de Barros Monteiro.</p><p>66</p><p>Vidigal, Alfredo Buzaid, Moacir Amaral dos Santos, Aguiar Dias, José Frederico Marques,</p><p>HélioTornaghi, Martinho Garcez Neto, etc. Pertence também a Escola do Largo de São</p><p>Francisco, o grupo realeano, criado na década de 50 em torno de Miguel Reale, para estudo e</p><p>defesa da Teoria Tridimencional do Direito.</p><p>4 - Administração da Justiça</p><p>4.1 – Evolução Histórica do Poder Judiciário.</p><p>O Poder Judiciário, enquanto função dos três Poderes foi consagrado após várias</p><p>transformações sofridas no curso dos diversos cenários políticos da história da humanidade como</p><p>um Poder independente e autônomo. Alguns doutrinadores passam a idéia de ser o Judiciário o</p><p>Poder mais antigo, o que nos parece contestável, pois embora a função de julgar seja tão primitiva</p><p>quanto a própria sociedade, nos tempos remotos, era desempenhada pela função executiva, o que</p><p>nos leva crer que o Poder Executivo é o mais antigo.</p><p>No Estado antigo, em que imperava o regime autocrático, com a concentração de</p><p>poder nas mãos de uma só pessoa ou grupo de pessoas, o direito de julgar era exercido pelo chefe</p><p>do Estado ou seu agente. Em Atenas havia tribunais de justiça com atribuições específicas,</p><p>embora as assembléias populares, órgãos de legislação e de administração, também eram</p><p>incumbidas de julgar certos crimes. Em Roma, a magistratura era desempenhada pelos pretores,</p><p>cuja função era aplicar a justiça; em certas ocasiões tais funções eram atribuídas ao Senado e ao</p><p>próprio Cônsul.</p><p>Na Idade Média o panorama não sofre grandes alterações, até o advento do Estado de</p><p>Direito, os condes e barões aplicavam a justiça em nome do soberano. Em algumas ocasiões o</p><p>próprio rei a aplicava. O Poder Judiciário eclode como justiça independente na Inglaterra no século</p><p>XVII, e na França com a Revolução Francesa; deixando de ser um favor real para ser um órgão da</p><p>soberania.</p><p>4.2 – O Poder Judiciário - da Colônia as Constituições Brasileiras</p><p>Na história constitucional brasileira, verifica-se a existência de um Estado unitário, sob</p><p>a égide da Constituição política do Império, outorgada por D. Pedro I em 1824, reconhecendo em</p><p>seu artigo 2º a divisão e a harmonia dos poderes políticos, explicita em seu artigo 10: ―Os poderes</p><p>políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro: o Poder</p><p>Legislativa, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial‖. Estabelecia,</p><p>concernente ao Judiciário uma tríplice divisão, que se manteve com a reforma judiciária de 1832,</p><p>introduzindo apenas algumas modificações, que apresentavam as seguintes características: 1º)</p><p>considerava-se um duplo grau de jurisdição, sendo a primeira instância constituída de juízes</p><p>singulares e a segunda por juízes colegiados. 2) A tricotomia completava-se com um órgão</p><p>jurisdicional superior ou também chamado tribunal de cúpula, esta organização dava a idéia da</p><p>existência de uma terceira instância, mas não era, tendo em vista a expressa vedação na própria</p><p>Constituição vigente a época.</p><p>categorias:</p><p>4.2.1- Juízes Singulares – da Colônia ao Império</p><p>No período Colonial, os juízes singulares da primeira instância eram divididos em</p><p>a) Juízes de Vintena: eram nomeados pelas Câmaras Municipais, competia-lhes julgar</p><p>causas com alçada até 300 réis, em aldeias com menos de 50 moradores, até 600 réis em aldeias</p><p>de menos de 100 moradores, até 900 réis em aldeias com menos de 150 moradores e até 1.200</p><p>réis em aldeias de maior número de moradores; não tinham competência para decidir causas</p><p>imobiliárias; julgavam infrações cometidas contra as posturas municipais e prendiam criminosos.</p><p>As sentenças por eles proferidas eram irrecorríveis.</p><p>b) Almotacés: eram escolhidas por sorteio, suas competências eram de: apreciar</p><p>litígio acerca de servidões e nunciação de obra nova; apresentar ao juiz competente os casos de</p><p>conchavo para retirada de multas. Suas sentenças eram passíveis de recurso.</p><p>67</p><p>c) Juízes Ordinários: estes juízes eram eleitos, competia-lhes: processar e julgar com</p><p>os vereadores as injúrias verbais, os furtos praticados por escravos até a quantia de 1.200 réis,</p><p>conhecer das decisões dos almotacés.</p><p>d) Juízes de Fora: tinham que ser bacharéis,</p><p>para que pudessem ser nomeados por</p><p>carta régia; suas atribuições eram as mesmas dos juízes ordinários, dos quais eram substitutos</p><p>eventuais.</p><p>e) Juízes de Órfãos: podiam ser eleitos ou nomeados, tinham as mesmas funções</p><p>dos juízes já citados, como também era de sua alçada processar e julgar inventários, cujas partes</p><p>fossem menores; nomear tutores e curadores e cuidar da subsistência dos menores órfãos.</p><p>f) Juízes Alcaides: estavam encarregados da guarda e da polícia das vilas e cidades.</p><p>g) Juízes de Sesmaria: nomeado pela mesa do Desembargo do Paço ou por</p><p>governadores, cabendo-lhes decidir acerca de medição e demarcação de terras, nas hipóteses em</p><p>que as partes litigantes não optassem pela justiça ordinária.</p><p>h) Ouvidores da Comarca: sua nomeação era feita por carta régia, dentre suas várias</p><p>atribuições podemos mencionar, que era esse magistrado responsável para decretar a prisão de</p><p>criminosos, inspecionar as prisões, fazer observar os forais de cada local, etc.</p><p>4.2.2- Segunda Instância – da Colônia ao Império (Juízes Colegiados e</p><p>Tribunal de Cúpula)</p><p>Neste período, os juízes colegiados compunham a instância superior que se dividia em:</p><p>a) Desembargo do Paço: competente para apreciar matéria sobre liberdade, adoção,</p><p>legitimação, emancipação, reintegração de posse e censura as obras literárias.</p><p>b) Mesa da Consciência e Ordem: tratava de provimento de benefício, administração</p><p>de comendas e dos negócios relativos a interditos, ausentes e defuntos.</p><p>c) Conselho da Fazenda: cuidava da fiscalização das arrecadações tributária e os</p><p>bens da Coroa.</p><p>d) Tribunal da Relação: este Tribunal merece destaque, pois deu origem aos</p><p>Tribunais de Justiça dos Estados, seus membros eram denominados de desembargadores e suas</p><p>decisões, acórdãos.</p><p>Em 1808, por um ato de D. João VI, foi criado um Tribunal de Cúpula, a Casa de</p><p>Suplicação do Brasil, com a mesma alçada da Casa de Suplicação de Lisboa considerada como</p><p>um Superior Tribunal de Justiça, dividia-se em:</p><p>a) Duas Mesas: uma para julgar matéria cível e outra para matéria criminal.</p><p>b) Grande Mesa: reunia-se uma vez por semana para conhecer das decisões das</p><p>Mesas.</p><p>A primeira e segunda instância sofreram alterações quanto às suas estruturas, com a</p><p>reforma constitucional de 1832. Consoante o primeiro grau de jurisdição, os Juízes de primeira</p><p>instância foram modificados da seguinte forma: Juízes de Direito de Comarca, Juízes de Órfãos,</p><p>Juízes Municipais, Juízes de Paz e Juntas de Paz. Os Tribunais de segunda instância eram os</p><p>seguintes: Juntas de Fazenda e Tribunais de Justiça. O Tribunal de Cúpula passou a se</p><p>denominar Supremo Tribunal de Justiça, mais tarde em 1890 passou a Supremo Tribunal</p><p>Federal, com as mesmas atribuições.</p><p>Com a outorga da Constituição Imperial de 1824, o Judiciário ficou formalmente</p><p>independente, porém, em relação aos seus membros, a independência era relativa, pois seus</p><p>cargos eram perpétuos, mas não gozavam da prerrogativa da inamovibilidade e ainda podiam ser</p><p>suspensos pelo Imperador.</p><p>68</p><p>4.2.3- Período da República</p><p>No final do século XIX, início da República, fato importante se deu em relação ao</p><p>Judiciário, o surgimento de uma justiça federal distinta da estadual, fato este que levantou</p><p>discussão, Rui Barbosa foi um dos que resistiu à idéia, sendo combatido por outros que</p><p>sustentavam ser necessária a dualidade, tendo em vista o regime federativo adotado. O</p><p>coroamento do sistema se deu com o Supremo Tribunal Federal, com sede na capital da</p><p>República. Os cargos de juízes e tribunas federais foram criados somente nas capitais dos</p><p>Estados. Cada Estado Membro da Federação organizou sua justiça e seu Tribunal de Apelação.</p><p>Os juízes federais era nomeados, sem concurso, pelo Presidente da República ou Governadores</p><p>dos Estados Membros e formavam três categorias:</p><p>Juízes seccionais, um por Estados e dois para o DF;</p><p>Juízes substitutos, um por secção;</p><p>Juízes suplentes, três por secção.</p><p>A Constituição de 1934 manteve a dualidade de justiça e instituiu a unidade do</p><p>processo. A Carta de 1937 corroborou a idéia de uma unidade do processo, e direcionou-se para a</p><p>unificação da justiça, o que levou ao fim a Justiça Federal de primeira instância. Com o advento da</p><p>Magna Carta de 1946, a Justiça Federal, como na Constituição anterior, foi eliminada, criando-se o</p><p>Tribunal Federal de Recursos e como justiças especializadas federais, instituiu-se a Justiça</p><p>Militar, a Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho. Mais tarde com a Constituição de 1967,</p><p>resgatou-se a primeira instância da Justiça Federal, suprimida pela Carta anterior, conservando as</p><p>justiças especializadas, apenas ampliando a esfera de abrangência da Justiça Militar.</p><p>A nossa atual Constituição representa um marco no que concerne à aquisição de</p><p>direitos e deveres coletivos e difusos, bem como os direitos individuais elevados à categoria de</p><p>direitos e garantias fundamentais, criando instrumentos processuais para torná-los eficazes. E</p><p>requalificou o Judiciário, dotando-lhe de instrumentos próprios para avaliar juridicamente</p><p>complexidades políticas e sociais.</p><p>A este respeito ensina Rosalina Corrêa de Araújo:</p><p>―Com a promulgação da Constituição de 1988, podemos afirmar que</p><p>o Brasil se desvencilhou das forças dominantes do período constitucional anterior</p><p>e o Poder Judiciário, articuladamente com o Poder legislativo, recuperou a sua</p><p>órbita de competência, deixando ao Poder Executivo os poderes administrativos e</p><p>de implementação do Estado. Acompanhando as modernas tendências dos</p><p>direitos, a nova Constituição, além de redimensionar as relações jurídicas,</p><p>ampliando o seu conceito para alcançar as demandas oriundas da sociedade atual,</p><p>69</p><p>Poder</p><p>Judiciário</p><p>Supremo</p><p>Tribunal Federal</p><p>Superior Tribunal</p><p>de Justiça</p><p>Tribunal Superior</p><p>do Trabalho</p><p>Superior Tribunal</p><p>Militar</p><p>Tribunal Superior</p><p>Eleitoral</p><p>Tribunal de</p><p>Justiça</p><p>Tribunal</p><p>Regional</p><p>Tribunal Regional</p><p>do Trabalho</p><p>Tribunal de</p><p>Justiça</p><p>Tribunal</p><p>Regional</p><p>Juízes</p><p>Estaduais</p><p>Juízes</p><p>Federais</p><p>Varas</p><p>Conciliação e</p><p>Julgamento</p><p>Juízes</p><p>Militares</p><p>Juízes</p><p>Eleitorais</p><p>como aquelas referentes aos interesses coletivos e difusos, também</p><p>representou uma verdadeira revolução na definição dos instrumentos processuais</p><p>e políticos utilizáveis na proteção desses direitos‖.</p><p>122</p><p>4.2.4- O Nosso Atual Poder Judiciário</p><p>É impossível entendermos um verdadeiro Estado Democrático de Direito sem a</p><p>existência de um Poder Judiciário autônomo e independente para que exerça sua função de</p><p>guardião das leis. Daí a Constituição prevê, (entre outras), como garantias da magistratura: a</p><p>vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos.</p><p>A organização do Poder Judiciário é prevista no art. 92 da Constituição Federal, que</p><p>estabelece os seguintes órgãos:</p><p>● Supremo Tribunal Federal;● Superior Tribunal de Justiça;</p><p>● Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;● Tribunais e Juízes do Trabalho;</p><p>● Tribunais e Juízes Eleitorais; ● Tribunais e Juízes Militares;</p><p>● Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.</p><p>4.3 – O Ministério Público.</p><p>O Ministério Público (MP) tem suas raízes no Egito, em um funcionário real chamado</p><p>magiai, que tinha por função castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidadãos</p><p>pacíficos. Modernamente coube à França a criação do MP, que no Brasil passou a ter a sua</p><p>existência real com o Código Criminal do Império, de 1832. Entretanto, não poucas atribuições,</p><p>que hoje cabem ao Ministério Público no processo civil, que no regime das</p><p>Ordenações Filipinas eram confiadas a juízes Municipais e juízes de Direito. Já no regime da</p><p>Consolidação de Ribas, de</p><p>1876, em segunda instância, os interesses dos incapazes eram defendidos, na</p><p>conformidade das Ordenações Filipinas, por procuradores da lide.</p><p>C</p><p>f. ROSALINA Corrêa de Araújo, O Estado e o Poder Judiciário no Brasil, Rio de Janeiro: Editora Lúmen</p><p>Jures, 2000,</p><p>p.503</p><p>70</p><p>4.3.1 – O Ministério Público no Brasil Colônia.</p><p>Mesmo antes de 1832, ainda que de forma superficial, já se fazia sentir a presença do</p><p>Ministério Público no sistema do processo penal brasileiro, O próprio Código Filipino, no seu Livro I,</p><p>Título XV, como já referido mais atrás, dispunha sobre as funções de promotor público na Casa da</p><p>Suplicação.</p><p>Com a criação do Tribunal da Relação da Bahia em 1609, o alvará que o instituiu fazia</p><p>menção ao Procurador da Coroa, Fazenda e Fisco. Tratava-se evidentemente de autoridade que</p><p>defendia os interesses do soberano português, mas, como ocorrera com lês gens du roi, na</p><p>França, nesse procurador, sem dúvida, podemos distinguir outra fonte do Ministério Público no</p><p>sistema brasileiro.</p><p>4.3.2 – O Ministério Público no Brasil Império.</p><p>No Império, muito embora, como Procuradores da Coroa e Promotores de Justiça,</p><p>não passavam os membros do Ministério Público de ―meros agentes de confiança do Governo e</p><p>demissíveis ad nutum, tinham eles as seguintes atribuições: denunciar os crimes públicos e</p><p>acusar os delinqüentes; solicitar a prisão e punição dos criminosos; promover a execução de</p><p>sentenças e mandados judiciais e dar parte às autoridades competentes das negligências,</p><p>omissões e prevaricações dos empregados na administração da justiça‖.</p><p>123</p><p>4.3.3 – O Ministério Público na República.</p><p>Apesar do primoroso projeto elaborado em 1866 por Nabuco de Araújo, dispondo</p><p>sobre a organização do Ministério Público, o seu desenvolvimento, tanto no processo criminal</p><p>como no processo civil, teve no Brasil longa e demorada trajetória. Somente com o Decreto nº</p><p>1.030, de 14 de novembro de 1891, é que esse órgão de justiça, ainda assim nos limites da área</p><p>federal, tomou os contornos de uma instituição.</p><p>O verdadeiro marco estrutural dessa importante instituição foi a Constituição de 1934</p><p>que no seu art. 95, sob a epígrafe “Dos órgãos de cooperação nas atividades governamentais”,</p><p>dispunha o referido diploma legal: “O Ministério Público será organizado na União, no Distrito</p><p>Federal e nos territórios, por lei federal e, nos Estados, pelas leis locais”.</p><p>A seguir, a Constituição de 1937 não estabeleceu qualquer norma com vistas ao MP.</p><p>Todavia na Constituição de 1946, o ―Parquet‖ recebeu tratamento condigno e maiores garantias.</p><p>Na área federal ele se organizaria ―junto à justiça comum, à militar, à eleitoral e à do trabalho (art.</p><p>125), mediante concurso, obedecido o princípio da vitaliciedade e da inamovibilidade (art. 127).</p><p>Na área estadual, adotar-se-ia o mesmo critério, além do ―princípio de entrância a entrância‖ (art.</p><p>128).</p><p>A atual Constituição dispensa ao MP tratamento especial, não como o quarto poder</p><p>do Estado, como querem alguns, mas colocando o MP a salvo de ingerências dos outros Poderes,</p><p>assegurando aos seus membros, na qualidade de agentes políticos, independência no exercício</p><p>de suas funções, o que é afirmado pelos princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e</p><p>da independência e assegurando-lhes, ainda, a autonomia administrativa e as prerrogativas da</p><p>vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade de vencimentos.</p><p>Segundo o art. 127 da C. Federal o “Ministério Público é instituição permanente,</p><p>essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime</p><p>democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. As funções institucionais do MP</p><p>estão relacionadas no art. 129, em que ele aparece como: titular da ação penal, da ação civil</p><p>123 Cf. WALTER VIEIRA do Nascimento. Lições de História do Direito, 13ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 2001,</p><p>p. 237.</p><p>71</p><p>pública e da ação direta da inconstitucionalidade genérica e interventiva; garantidor do respeito</p><p>aos Poderes Públicos; defensor dos direitos e interesses das populações indígenas, além do</p><p>controle externo da atividade policial, de requisição de diligências investigatórias e de</p><p>instauração de inquérito policial.</p><p>A estrutura orgânica do Ministério Público , segundo o art. 128 abrange:</p><p>Ministério Público da União, que compreende:</p><p>o Ministério Público Federal;</p><p>o Ministério Público do Trabalho;</p><p>o Ministério Público Militar;</p><p>o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios;</p><p>Ministério Público dos Estados</p><p>Contas)</p><p>(obs: a Constituição admite, também, um MP especial, junto os Tribunais de</p><p>O Ministério Público da União é chefiado pelo Procurador-Geral da República.</p><p>O Ministério Público nos Estados é chefiado pelo Procurador-Geral da Justiça.</p><p>72</p><p>BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA PARA APROFUNDAMENTO</p><p>ARAUJO, Edvaldo Lopes. Os Direitos Fundamentais do Homem e suas Garantias Ativas. Rio Janeiro:</p><p>Revista Aspirante – ESFO – PMERJ, 1997.</p><p>ARAUJO, Edvaldo Lopes e Tainá de Araujo de Pinto Súmula de aulas de Introdução ao Estudo do Direito, Rio de</p><p>Janeiro: UniverCidade, http://www.univercidade.edu/uc/cursos/graduacao/direito/sumulasdeaulas.asp, 2110.</p><p>ARAUJO, Edvaldo Lopes e Tainá de Araujo de Pinto Súmula de aulas de Teoria Geral de Direito Civil, Rio de</p><p>Janeiro: UniverCidade, http://www.univercidade.edu/uc/cursos/graduacao/direito/sumulasdeaulas.asp, 2110.</p><p>ARAÚJO, Rosalina Corrêa de. O Estado e o Poder Judiciário no Brasil, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Jures,</p><p>2000.</p><p>AZEVEDO, José Affonso Mendonça de. Elaborando a Constituição Nacional Atas da Subcomissão elaboradora</p><p>do Anteprojeto 1932/1933, Brasília: Senado Federal, SET, 1993.</p><p>BALEEIRO, Aliomar e LIMA SOBRINHO, Barbosa. Coleção Constituições Brasileiras: 194 6, Brasília: Senado</p><p>Federal, MCT e CEE, 1999.</p><p>BATALHA, Wilson de Souza Campos. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1981.</p><p>BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política, trad. Carmem C.</p><p>Varriale. 11ª ed. Brasília: Editora UnB.</p><p>CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra : Almedina,</p><p>2000.</p><p>CASTELLO, J. C. Bruzzi. A Reforma do Judiciária: A Ditadura Civil, Rio de Janeiro, Editora Univercidade, 2002.</p><p>CÉSARA Cantú, História Universal, vol II, São Paulo, Editora das Américas, 1958.</p><p>CASTRO, Therezinha de. História da Civilização Brasileira, Vol. II, Rio de Janeiro, Record. CASTRO, Flávia</p><p>Lages, “História do Direito – Geral e Brasil”, 8ºed. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2010.</p><p>COSTA, José Ferreira da. Livro-Texto de História do Brasil, Rio de Janeiro, F. Briguiet & Cia Editores, 1963.</p><p>CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983.</p><p>----------------------------- Curso de Direito Romano. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. DAVID,</p><p>René, Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2002. DEMO, Wilson.</p><p>Manual de História do Direito, Florianópolis: OAB/SC, 2000.</p><p>GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro:</p><p>Ed. Forense, 1998.</p><p>GOMES, Orlando, Introdução ao direito civil, Direito civil. I. Título, Rio de Janeiro, Forense, 1998. "Obra premiada</p><p>pelo Instituto dos Advogados da Bahia."</p><p>GILISSEN John, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa,1986. HOMEM DE</p><p>MELLO, Francisco Ignacio Marcondes , Barão. A Constituinte Perante A História, edição fac-similar do</p><p>Senado Federal. 1996, Rio de janeiro: Typ. Da Actualidade, 1863.</p><p>HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 4ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 1958.</p><p>HOBBES, Thomas, Leviatã ou Matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil, tradução de João</p><p>Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. — 2. ed. — São Paulo : Abril Cultural, 1979 (Os pensadores).</p><p>LOCKE ,John, Carta acerca da tolerância ; Segundo tratado sobre o go verno ;Ensaio acerca do</p><p>entendimento humano tradução de Anoar Aiex e E. Jacy Monteiro. — 2. ed. — São Paulo Abril Cultural,</p><p>1978. (Os pensadores)</p><p>MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito Romano, Rio de Janeiro: Forense, 1999.. MONTESQUIEU,</p><p>Charles-Louis De Secondatt, Ou Barão De La Brède E De Montesquieu. Do</p><p>Espírito das Leis ; Tradução</p><p>De Anoar Aiex E E. Jacy Monteiro. — 1. Ed. — São Paulo : Abril Cultural, 1973. (Os Pensadores).</p><p>NASCIMENTO, Walter Vieira do – Lições de História do Direito. Rio de Janeiro:</p><p>Ed. Forense, 1990.</p><p>NADER, Paulo, Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000.</p><p>QUADRO, Jânio e MELO FRANCO, Afonso Arinos de. História do Povo Brasileiro, 1ª ed. São Paulo: J.</p><p>Quadros Editores Culturais. 1967.</p><p>REALE, Miguel – Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Ed. Saraiva, 1998.</p><p>----------------------- Filosofia do Direito. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996.</p><p>RODRIGUES, Silvio. Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 1999</p><p>ROUSSEAU, Jean- Jacques, O Contrato Social – Princípios de Direito Político, tradução de Antônio de</p><p>P. Machado, EDIOURO.</p><p>SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Basto, 2000. SIDOU. J. M.</p><p>Othon. Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Ação Popular - As</p><p>Garantias Ativas dos Direitos Coletivos 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1992.</p><p>SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª ed, Rio de Janeiro, Malheiros Editores, 1995.</p><p>VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: Parte Geral, vol 1. São Paulo, Atlas, 2001.</p><p>SITES CONSULTADOS:</p><p>http://cultcultura.com.br/?tag=kanun</p><p>http://meuartigo.brasilescola.com/historia/formacao-dos-modernos-estados-nacionais.htm</p><p>http://pt.wikipedia.org/wiki/Absolutismo http://meuartigo.brasilescola.com/historia/formacao-dos-</p><p>modernos-estados-nacionais.htm http://www.algosobre.com.br/geografia/capitalismo-o.html</p><p>http://pt.wikipedia.org/wiki/Luta_de_classes</p><p>http://aprenderestado.blogspot.com/</p><p>http://www.univercidade.edu/uc/cursos/graduacao/direito/sumulasdeaulas.asp</p><p>http://www.univercidade.edu/uc/cursos/graduacao/direito/sumulasdeaulas.asp</p><p>http://cultcultura.com.br/?tag=kanun</p><p>http://meuartigo.brasilescola.com/historia/formacao-dos-modernos-estados-nacionais.htm</p><p>http://pt.wikipedia.org/wiki/Absolutismo</p><p>http://meuartigo.brasilescola.com/historia/formacao-dos-modernos-estados-nacionais.htm</p><p>http://meuartigo.brasilescola.com/historia/formacao-dos-modernos-estados-nacionais.htm</p><p>http://www.algosobre.com.br/geografia/capitalismo-o.html</p><p>http://pt.wikipedia.org/wiki/Luta_de_classes</p><p>http://aprenderestado.blogspot.com/</p><p>73</p><p>SUMÁRIO/ÍNDICE</p><p>ASSUNTO</p><p>DIREITO ROMANO.</p><p>1 - Introdução.</p><p>2 - Período de Realeza</p><p>2.1 - O Povo e sua Organização.</p><p>2.2 - O Direito da Realeza</p><p>3 - O Período da República</p><p>3.1 - A luta da Plebe.</p><p>3.2 - A República e sua Organização.</p><p>3.3 - O Direito na República.</p><p>4– O Período do Principado ou Alto Império.</p><p>4.1 – Antecedentes</p><p>4.2 – O Principado e sua Organização.</p><p>4.3 – O Direito no Alto Império.</p><p>5– O Período do Dominato ou Baixo Império</p><p>5.1 – O Dominato e sua Organização.</p><p>5.2 – O Direito no Baixo Império.</p><p>5.3 – A Figura de Justiniano.</p><p>6 - A Influência do Cristianismo no Direito Romano</p><p>DIREITO GERMÂNICO</p><p>1 - Introdução</p><p>1.1 - Sistema Feudal</p><p>2 - Direito Germânico</p><p>O DIREITO CANÔNICO</p><p>1 – Introdução</p><p>1.1 – Fontes do Direito Canônico</p><p>2 - Evolução Histórica:</p><p>2.1 - Primeiro Período</p><p>2.2 - Segundo Período</p><p>2.3 - Terceiro Período</p><p>3 – Direito Canônico Atual.</p><p>IV - OS PRINCIPAIS SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORÂNEOS</p><p>1 – Conceito</p><p>2 - Os Sistemas Jurídicos Contemporâneos.</p><p>a) - Sistema Romano-Germânico ou Continental (Civil Law)</p><p>b) - Sistema Anglo-Saxônico, Common Law ou Sistema Anglo-Americano.</p><p>QUARTA PARTE</p><p>UNIDADE 4: IDADE MODERNA (SÉCULO XV AO SÉCULO XVIII)</p><p>4.1) - Expansão Marítima</p><p>4.2) - Absolutismo Monárquico</p><p>4.3) - Renascimento</p><p>4.4) - Reforma Protestante</p><p>4.5) – Novo Cristianismo</p><p>4.6) – O Jusnaturalismo</p><p>4.7 Condições, Objetivas e Subjetivas que Propiciaram a Formulação dos Direitos</p><p>Fundamentais e Estatais</p><p>4.7.1) - Condições Objetivas (materiais, reais ou históricas)</p><p>a) - Evolução do capitalismo</p><p>b) Revolução Industrial</p><p>c) - Convocação dos Estados Gerais</p><p>Autores da apostila original:</p><p>Edvaldo Lopes de Araújo (Centro Universitário da Cidade – UNIVERCIDADE);</p><p>Tainá de Araújo Pinto (Centro Universitário da Cidade – UNIVERCIDADE).</p><p>Link: https://www.academia.edu/4628230/HISTORIA_DO_DIREITO.</p><p>74</p><p>4.7.2 - Condições Subjetivas (ideais ou lógicas).</p><p>a) - O pensamento cristão</p><p>b) - A doutrina do Direito Natural dos séculos XVII e XVIII</p><p>c) - Pensamento Iluminista</p><p>4.7.3 - Processo Histórico-Dialético das Condições Econômicas</p><p>a) - Manifesto Comunista e as doutrinas marxistas</p><p>b) - Doutrina Social da Igreja ou Pensamento Social Cristão</p><p>c) - O Intervencionismo Estatal</p><p>UNIDADE 5 A ASCENSÃO E A CONSOLIDAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA- POLÍTICA</p><p>BURGUESA DO SÉCULO XVII AO SÉCULO XX</p><p>5.1 – Estado de Natureza e Estado de Direito</p><p>a) - O Estado de Natureza ou Estado Natural</p><p>b) - O Estado de Direito</p><p>5.2 - Do Iluminismo á Ação Concreta e Criadora do Direito Publico</p><p>5.3 – Liberalismo</p><p>5.4 – Estado Liberal de Direito</p><p>5.5 – Estado Social de Direito e Estado Democrático de Direito.</p><p>a) - Estado Social de Direito</p><p>b) - Estado Democrático de Direito</p><p>ESQUEMA DIDATICO-PEDAGÓGICO PARA MELHOR ENTENDIMENTO DA</p><p>EVOLUÇÃO DO ESTADO E CODIFICAÇÂO DO DIREITO PÚBLICO</p><p>5.6 - Declarações de Direitos</p><p>5.6.1 – Formas</p><p>5.6.2 – Evolução das Declarações de Direitos</p><p>5.6.2.1) -Cartas e Declarações Inglesas</p><p>a) - Magna Carta (1215 - 1225),</p><p>b) - A Petição de Direitos (Petition of Rights - 1628)</p><p>c) - O “Habeas Corpus Act” 16ι9 -</p><p>d) - A Declaração dos Direitos (Bill of Rights - 1688) -</p><p>5.6.2.2) - Declarações Americanas</p><p>a) - Declaração da Virgínia</p><p>b) - Declaração de Independência (4/7/1776)</p><p>c) - Constituição dos Estados Unidos da América</p><p>5.6.3 - Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão</p><p>5.6.4 - Declaração dos Direitos do século XX</p><p>a) Declaração Universal dos Direitos do Homem</p><p>b) Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem</p><p>5.7– O Constitucionalismo</p><p>5.8 – Codificação</p><p>5.8.1 - Codificação do Direito Público</p><p>5.8.2 - Codificação do Direito Privado</p><p>5.8.3 - Os Primeiros Códigos Modernos</p><p>5.8.4 – As Grandes Codificações do Direito Civil.</p><p>a) – Código de Napoleão de 1804</p><p>b) - Código civil Alemão de 1896</p><p>A polêmica entre Thibaut e Savigny</p><p>5.9 - Intervenções do Estado Nas Questões Sociais e Econômicas ocorridas ao Longo</p><p>dos Séculos XIX E XX</p><p>QUINTA PARTE</p><p>FORMAÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO</p><p>Os Primeiro Documentos Jurídicos</p><p>1 – Ordenações do Reino</p><p>1.1 - Ordenações Afonsinas</p><p>1.2 - Ordenações Manuelinas</p><p>1.3 - Ordenações Filipinas</p><p>1.5 – Do Período Colonial</p><p>1.5.1 - As Capitanias Hereditárias</p><p>1.5.2 - O Governo-Geral</p><p>1.6 – O Período Pombalino e as Leis Extravagantes</p><p>1.7 - Brasil Reino e a Independência do Brasil.</p><p>75</p><p>4.2.3- Período da República</p><p>4.2.4- O Nosso Atual Poder Judiciário</p><p>4.3 – O Ministério Público.</p><p>4.3.1 – O Ministério Público no Brasil Colônia.</p><p>4.3.2 – O Ministério Público no Brasil Império</p><p>4.3.3 – O Ministério Público na República</p><p>2 – Elaboração do Direito Brasileiro</p><p>2.1 – Direito Constitucional</p><p>A Constituição de 1824</p><p>A Constituição de 1891</p><p>A Constituição de 1934</p><p>A Constituição de 1937</p><p>A Constituição de 1946.</p><p>A Constituição de 1967</p><p>A Emenda Constitucional n°1 à Constituição do Brasil de 1976.</p><p>A Constituição do Brasil de 1988</p><p>2.2 – Codificação das Leis Ordinárias</p><p>2.2.1- Código Criminal do Império</p><p>2.2.2 - Código de Processo Criminal do Império</p><p>2.2.3 - Código Comercial do Império do Brasil.</p><p>2.3 - Código Civil Brasileiro</p><p>2.3.1 - Elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916</p><p>2.3.2 - Elaboração do Código Civil de 2002.</p><p>2.3.3 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Códigos de 1916 e 2002</p><p>3 - Fundação dos Cursos Jurídicos</p><p>4 - Administração da Justiça</p><p>4.1 – Evolução Histórica do Poder Judiciário</p><p>4.2 – O Poder Judiciário - da Colônia as Constituições Brasileiras</p><p>4.2.1- Juízes Singulares – da Colônia ao Império</p><p>4.2.2- Segunda Instância – da Colônia ao Império (Juízes Colegiados e Tribunal de</p><p>Cúpula)</p><p>Principado e sua Organização.</p><p>O principado apresenta dupla faceta: em Roma, é ele uma monarquia mitigada,</p><p>pois o príncipe é apenas o primeiro cidadão que respeita as instituições políticas da república; nas</p><p>províncias imperiais é verdadeira monarquia absoluta, porque o príncipe tem, ai poderes</p><p>discricionários. Presume-se que o principado é um regime de transição da república à monarquia</p><p>absoluta, ou seja, encaminha-se para o absolutismo.</p><p>O Senado. Em 18 a.C., foi reduzido o número dos senadores para que o senado</p><p>funcionasse realmente. Durante o principado, o Senado manteve-se aparentemente em posição de</p><p>destaque, porém sua atividade foi inspirada e orientada pelo Imperador. No principado, o Senado</p><p>perde, em favor do príncipe, os poderes fundamentais que detinha na república.</p><p>4.3 – O Direito no Alto Império.</p><p>O regime Imperial foi o grande período do Direito Romano clássico e apresenta as</p><p>seguintes fontes principais: o costume, a lei, os senatosconsultos, os editos dos magistrados, as</p><p>constituições imperiais e as respostas dos prudentes.</p><p>a) – Costume.</p><p>Alguns juristas clássicos consideram o costume como um fato não o incluindo assim</p><p>na relação das fontes do direito, porém sua importância com relação a esse período é menor do</p><p>que os anteriores, pois ao formar-se um costume, o pretor podia acolhê-lo em seu edito, dando-lhe</p><p>o caráter de lei honorarium.</p><p>b) – Leis Comiciais</p><p>As leis comiciais eram uma série de leis propostas por Augusto com base em sua</p><p>potestas tribunicia. Depois de Augusto, no entanto, a legislação comicial entra em decadência. Sob</p><p>Tibério e Cláudio, encontramos ainda algumas leis votadas pelos comícios. Do tempo do</p><p>imperados Nerva data a última lei comicial.</p><p>c) – Edito dos Magistrados</p><p>Os editos eram as mais importantes fontes de direito na república, pois tinham o</p><p>poder de indiretamente criar direitos por meio da elaboração de seu edito. Com o passar do tempo</p><p>os pretores, na prática se limitavam, a copiar os editos de seus antecessores.</p><p>No reinado do imperador Adriano (séc. II d.C.) o jurisconsulto Sálvio Juliano foi</p><p>encarregado de empreender a codificação dos editos perpétuos do Pretor Urbano. A publicação do</p><p>Edictum Perpetuum de Juliano imobilizou a legislação pretoriana, mas por outro lado, “deu origem</p><p>à floração enorme de comentários, salientando-se, entre estes os de Ulpiano e Paulo”.46</p><p>d) – Senatoconsultos (Senatus - Consultum)</p><p>Senatoconsultos são medidas de ordem legislativa que emanam do Senado, ou</p><p>seja, aquilo que o Senado ordena e constitui. No início do Principado, porém os Senatoconsultos</p><p>passam a ser feitos a pedido do Príncipe, por iniciativa deste e o Senado aprova por subserviência,</p><p>sem mesmo discuti-las. Mesmo assim, no Principado, encontra-se vários Senatus – Consultum de</p><p>grande importância para o direito privado, como o Senatus – Consultum Tertuliano a respeito de</p><p>Sucessão hereditária.</p><p>e) –Constituições Imperiais Ao Príncipe jamais foi atribuída expressamente a</p><p>faculdade de legislar, mas em decorrência dos poderes que absorveu das magistraturas</p><p>republicanas e da ―auctoritas principis‖ que lhe reconhecia esse poder, as constituições</p><p>imperiais se tornaram cada vez mais abundantes. Ulpiano reconhece que a Constituição Imperial</p><p>tem a mesma autoridade que a Lei. Elas distinguiam-se em quatro categorias: Edicta (Éditos) -</p><p>normas gerais aplicáveis a todo o Império; Mandata (Mandatos)- instituições que o Príncipe</p><p>46 Cf. J. CRETELLA JÚNIOR. Curso de Direito Romano.13ª ed.,Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 56.</p><p>8</p><p>transmitia dos funcionários imperiais, principalmente aos governadores e funcionários das</p><p>províncias; Rescripta (Restritos)- respostas que o imperados dava, sobre questões judiciais, a</p><p>particularidades, ou a magistrados e a juizes; Decreta (Decretos)- eram sentenças prolatadas pelo</p><p>Príncipe em litígios a eles submetidos em primeira instancia ou em grau de recurso. As</p><p>constituições imperiais mais importantes para o direito privado se apresentavam sob o tipo de</p><p>decreto ou rescripta.</p><p>f)–―Responsa Prudentium‖(Respostas dos Prudentes) são as sentenças e</p><p>opiniões daqueles (jurisconsulto) a quem era permitido fixar o direito Antes de Augusto, os</p><p>jurisconsultos, respondiam as consultas das partes litigantes, dos magistrados ou dos juizes, sem</p><p>autorização do Estado. Augusto, no entanto deu as consultas força de lei, introduzido o ―jus</p><p>publice respondendi ex auctoritate prudentium‖ ou seja, o direito de responder oficialmente às</p><p>consultas que lhes são formuladas”.47 Nessa época florescem, em Roma, os mais notáveis</p><p>jurisconsultos da antiguidade, tendo adquirido fama os pertencentes as escolas dos Sabinianos48 e</p><p>dos Proculianos49.</p><p>Dos notáveis jurisconsultos que remodelaram o Direito Romano e criaram a ciência</p><p>jurídica, neste período, podemos destacar os seguintes:</p><p>Gaio ou Gaius</p><p>Papiniano</p><p>Ulpiano.</p><p>Gaius (Gaio), deixou mais de 500 fragmentos, cuja obra</p><p>máxima, as Institutas, em 4 livros, que serviram de modelo para as</p><p>Institutas de Justiniano. Gaio, também é autor das Res cottidianae</p><p>sive aureae;</p><p>Papinianus (Papiniano), denominado o ―príncipe dos</p><p>jurisconsultos‖, deixou perto de 600 fragmentos, cheios de sabedoria</p><p>jurídica. ―Sempre que se verificava empate entre opiniões de Gaio,</p><p>Paulo, Ulpiano e Modestino, o parecer de Papiniano é que</p><p>prevalecia, nesse verdadeiro tribunal dos mortos, invocado na</p><p>chamada Lei das citações, da época dos imperadores Teodósio II e</p><p>Valentiniano III‖;50</p><p>Ulpianus (Ulpiano), autor da obra Regularum Libre</p><p>e da clássica divisão do Direito em Público e Privado, é colocado logo</p><p>após Papiniano por sua grande cultura, clareza e precisão;</p><p>47 Cf. J. CRETELLA JÚNIOR. Curso de Direito Romano.13ª ed.,Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 58.</p><p>48 SABINIANOS – conservadores e inspirados nos filósofos estóicos – Capito, Sabino, Cássio, Javoleno e</p><p>Sálvio Juliano.</p><p>49 PROCULEIANOS - inovadores e inspirados nos filósofos aristotélicos – Labeão, Próculo, Celso e Nerácio.</p><p>50 Cf. J. CRETELLA JÚNIOR. Curso de Direito Romano.13ª ed.,Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 61.</p><p>9</p><p>Paulus</p><p>Paulus (Paulo), autor das Sententiae, um dos</p><p>remodeladores do Direito Romano pelos seus comentários dos textos</p><p>legislativos e pela sua maneira de resolver as lacunas do Direito;</p><p>Modestino, autor de várias obras e comentários</p><p>jurídicos, último dos jurisconsultos clássicos, viveu no século III d.C.</p><p>Modestino</p><p>5– O Período do Dominato ou Baixo Império.</p><p>5.1 – O Dominato e sua Organização.</p><p>Aos poucos, os imperadores romanos vão firmando seu poder absoluto em Roma.</p><p>Como ocorrera com o Principado que já se mostrava nos fins da república, o mesmo aconteceu</p><p>com o Dominato.</p><p>O Dominato ou Baixo Império vai de Diocleciano até a morte de Justiniano, ou seja,</p><p>de 284 d.C. a 565 d.C. “O imperador já não é mais o princeps, mas o dominus, o senhor do</p><p>Império. O seu poder é absoluto e divinizado‟51. Após a morte de Alexandre Severo, no século III</p><p>d.C., grande crise eclodiu no Império Romano. Durante aproximadamente 50 anos vários</p><p>imperadores sucederam-se no poder. Com a posse de Diocleciano, essa crise terminou. O novo</p><p>governante deixou de lado a política usada pelos seus antecessores e até mesmo a constituição</p><p>republicana. Implantou a monarquia absoluta e deu nova organização ao império. Constantino, que</p><p>o sucedeu no poder, completou essa organização.</p><p>Devido ao tamanho do Império temos como conseqüência uma série de problemas</p><p>políticos, administrativos e, também, a necessidade de criação de sistema sólido para a sucessão</p><p>dos imperadores, Diocleciano achou melhor dividir o Império Romano em Oriente e Ocidente, onde</p><p>o governo seria exercido por um ―Augustus‖, auxiliado por um ―Caesar‖.52No governo de</p><p>Constantino os Impérios fundiram-se, outra vez, tendo a capital do mesmo sido instalada em</p><p>Bizâncio, que</p><p>passou a chamar-se Constantinopla.</p><p>O Cristianismo uma das mais importantes religiões do mundo ocidental, monoteísta,</p><p>messiânica e profética, difundiu-se por todo Império Romano, após o martírio estóico e a fé</p><p>inquebrantável dos seguidores de Cristo. Em 313 d.C. Constantino assinou o Edito de Milão,</p><p>51 Cf. WILSON DEMO. Manual de História do Direito, Florianópolis: OAB/SC, 2000, p. 78-79.</p><p>52 AUGUSTUS, governante maior , o Imperador. - Caesar, lugar tenente do Augusto e seu substituto natural.</p><p>Paulus</p><p>10</p><p>permitindo a liberdade de culto aos cristãos e em 380, o Imperador Teodósio converteu-se ao</p><p>cristianismo e por fim em 391, oficializou-o como religião oficial do Império. A Igreja organiza-se a</p><p>partir daí no quadro político e administrativo do Império Romano.</p><p>Com a morte de Teodósio I, a divisão volta acontecer, agora de modo definitivo. O</p><p>Império Romano do Ocidente ficou com Honório e o Império Romano do Oriente com Arcádio53</p><p>O Império Romano do Ocidente, foi invadido pelos povos bárbaros em 476 e o Império do Oriente</p><p>foi tomado pelos turcos otomanos comandados por Maomé II, em 1453.</p><p>5.2 – O Direito no Baixo Império.</p><p>Nessa fase somente uma fonte era atuante as Constituições Imperiais até então</p><p>chamadas leges, todavia, continua firme o costume, como fonte espontânea do direito, que se</p><p>limitava a preencher as lacunas das constituições, sendo que para o direito privado, sua</p><p>importância era muito pouca. Não há grandes juristas, mas sim, práticos, a decadência da</p><p>jurisprudência é notória. As normas tornam-se conhecidas através das obras dos jurisconsultos</p><p>clássicos.</p><p>Ao lado das constituições imperiais (leges) vigorava também o Direito.54 Os</p><p>imperadores tentaram, combater através das constituições imperiais, o uso abusivo do Direito</p><p>pelos advogados, que muitas vezes, confundiam os juízes.</p><p>Teodésio II e Valentinano III, através da ―lei das citações‖, estabeleciam que somente</p><p>poderiam ser invocados em juízo, os escritos dos jurisconsultos, Gaio, Papiniano, Ulpiniano, Paulo</p><p>e Modestino, desde que houvesse concordância da maioria, caso contrario o juiz seguia a</p><p>orientação que lhe parecesse melhor.</p><p>Antes de Justiniano, para solucionar vários problemas, foi elaborada uma série de</p><p>compilações, chamadas ―Compilações Pré-Justinianéias‖, para melhor diferenciá-las das</p><p>elaboradas por ordem do imperador Justiniano. Entre essas codificações devemos distinguir os</p><p>Códigos: Gregoriano, Hermogeniano, Teodasiano (dois primeiros elaborados por particulares,</p><p>restaurando poucas informações); de grande importância e o Código Teodosiano, elaborado por</p><p>ordem do Imperador Teodósio II e tornado obrigatório no Ocidente por Valentiniano III, distingue-se</p><p>por ser a primeira codificação oficial do Império Romano.55</p><p>Antes de Justiniano temos duas Leis Romanas dos Bárbaros que merecem ser</p><p>destacadas: A Lex romana Wisigothorum ou Breviário de Alarico e a: A Lex romana</p><p>Borgundionum ou Lei dos Borgúndios, são compilação de leis romanas feitas pelos Bárbaros,</p><p>pois eles respeitavam os costumes dos povos vencidos e por isso, organizaram os vencedores um</p><p>código que ofereceram aos vencidos.</p><p>5.3 – A Figura de Justiniano.</p><p>Por ironia da vida, o grande Imperador Justiniano, o homem que deu o mais alto</p><p>valor aos estudos e à sistematização do Direito Romano, não nascera em Roma, não era culto e</p><p>53 Os dois impérios mantiveram, apesar de divididos, uma unidade ideal, quando um dos imperadores morria,</p><p>até que fosse escolhido um novo governante, o poder era dilatado por todo o império.</p><p>54 Direito contido nas obras dos jurisconsultos clássicos, que fazia a posição as leges.</p><p>55</p><p>RATIFICOU o código Gregoriano e o Hermogeniano, compilou varias constituições imperiais, a partir de</p><p>Constantino, parte de sua obra chegou até nós.</p><p>11</p><p>mal sabia enunciar as primeiras letras.56 O Imperador foi um homem dotado de grande</p><p>conhecimento empírico, incrível capacidade de trabalho e um profundo amor ás artes, ás ciências</p><p>e ao Direito, casa-se com Teodora, ambiciosa, corajosa, considerada por muitos como a alma e</p><p>esteio do governo de Justiniano.57 Justiniano governou de 527 a 548 da era cristã. Foi o último</p><p>Imperador do Baixo Império e o primeiro dos Imperadores Bizantinos.</p><p>No século VI, o estudo do direito volta a florescer devido as escolas do Império</p><p>Romano da Oriente dentre elas, destacando-se a de Constantinopla, cujos juristas auxiliaram a</p><p>Justiniano a empreender e sistematizar, reunindo em uma só obra o seu Corpus Júris. No século</p><p>XII, glosadores da Escola de Bolonha, passaram a denominar a obra de Justiniano de Corpus</p><p>Júris Civilis, para distinguir do denominado Corpus Júris Canonici.58</p><p>Após assumir o governo, Justiniano formou uma comissão de dez membros, para</p><p>compilar as constituições imperiais vigentes; entre esses membros, encontrava-se Triboniano e</p><p>Teófilo grandes jurisconsultos. Sob a presidência de Triboniano a comissão deveria refundir os</p><p>códigos anteriores – Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano e acrescentar-lhes as</p><p>constituições recentes. Esse primeiro Codex (529) não chegou até nós, sendo substituído por</p><p>outro em 534.</p><p>A obra de Justiniano, ou seja, Corpus Júris Civilis que chegou até nos consta de</p><p>quatro partes:</p><p>1ª - Digesto (compilação dos jura);</p><p>2ª - Institutas (manual escolar);</p><p>3ª - Código (compilação das leges);</p><p>4ª - Novelas (reunião das constituições).</p><p>Digesto, feita a compilação da leges (Codex Vetus – 529, hoje perdido), faltava</p><p>agora compilar os juras; projeto que ficou a cargo de Triboniano que formou uma comissão de</p><p>professores de direito e advogados, entre os quais se inscreviam Constantino, Teófilo e Cratino</p><p>de Constantinopla, Doroteu, Isidoro e Anatólio, da Universidade de Berito que concluíram o</p><p>trabalho em trás anos (governo calculou dez anos), era o Digetos ou Pandectas.</p><p>Na Constituição ―Deo auctore de conceptione Digestorum‖, de 15/12/530,</p><p>Justiniano expôs seu programa referente à obra, que se diferenciava do Código, por não ter havido</p><p>anteriormente trabalho do mesmo gênero. A massa da jurisprudência era enorme, foram</p><p>pesquisados mais de 1500 livros escritos por jurisconsultos da época clássica Ao todo o trabalho</p><p>forma um texto de 150 000 linhas. O Digesto teve um terço tirado das obras de Ulpiano, um sexto</p><p>das de Paulo. Já em 426 a Lei das Citações tinha dado força de lei aos escritos de cinco dos</p><p>juristas da época clássica: Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino</p><p>O Digesto continua a ser a principal fonte para o estudo e aprofundamento do</p><p>Direito Romano, o compreendem 50 livros, distribuídos em 7 partes. Os livros são divididos em</p><p>títulos, os títulos em fragmentos estes em principium e parágrafos. Os fragmentos são</p><p>numerados e indicam o nome do jurisconsulto que os redigiu, bem como o livro da obra</p><p>originária.59</p><p>As Institutas ou Institutiones Justiniani ou Elementa formam um Manual de</p><p>Direito Privado Romano, destinado ao ensino do Direito em Constantinopla. As Institutas tiveram</p><p>56 O Imperador Codificador sucedeu o seu tio Justino, que o adotara, mudando o seu nome eslavo Upranda</p><p>para o de Jutiniano.</p><p>57 TEODORA, mulher arrancada de um antro de degradação, era prepotente, ambiciosa, e extremamente</p><p>corajosa, conta-se que por ocasião da revolta de Nike (532), Justiniano, julgando-se perdido, prepara-se para</p><p>abandonar o Governo, mas toma-se de brios e volta ao ouvir Teodora exclamar: ―Vai, César, se queres</p><p>fugir. Os navios te esperam. Eu fico. A púrpura é uma bela mortalha‖.</p><p>58 Alguns historiadores atribuem ao romanista francês Dionísio Gotofredo a expressão Corpus Júris Civilis,</p><p>que teria sido usada em 1583 na edição feita por aquele erudito jurista.</p><p>59 Cf. J. CRETELLA JÚNIOR. Curso de Direito Romano. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 71.</p><p>12</p><p>por modelo os Comentários de Gaio. Obra muito mais clara e sistemática que o Digesto, foi</p><p>redigida por dois professores, Doroteu e Teófilo, sob a orientação de</p><p>Triboniano. Em 533</p><p>Justiniano aprovou o texto e deu-lhe força de lei.</p><p>O Novo Código ou Segundo Código tornou-se necessário, por que entre a</p><p>publicação do Codex Vetus e o Digesto, várias novas constituições foram publicadas. Esse</p><p>segundo Código foi publicado em 534, seguindo o mesmo sistema do anterior é dividido em 12</p><p>livros, subdivididos em títulos e estes em constituições.</p><p>O Código começa por uma invocação a Cristo, afirmando a fé de Justiniano. Os</p><p>outros Títulos do Livro I são consagrados às fontes do Direito, ao direito de asilo a às funções</p><p>públicas. O Livro II trata do processo. Os Livros III a VIII trata do direito privado, o Livro IX cuida</p><p>do Direito Penal e os Livros X a XII tratam de Direito Administrativo e Fiscal.</p><p>As Novelas ou Autênticas são formadas por um conjunto de novas Constituições</p><p>Imperiais, decretadas por Justiniano, entre 535 e 565. A maioria foi escrita em língua grega e</p><p>contém reformas importantes, no direito hereditário e matrimonial. Elas foram registradas e</p><p>conservadas nos arquivos do palácio, sendo divulgadas, mais tarde em coleção sem o cunho</p><p>oficial.</p><p>Entre essas coleções se distingue a elaborada por Juliano, professor de</p><p>Constantinopla. Essa é a mais antiga coleção acompanhada de 125 novelas intitulada Juliani</p><p>Novellarum Epítome, e a organizada por João de Antioquia. Merece destaque, também, o</p><p>Corpus Authenticarum, tanto na versão latina como na grega, pois respeita integralmente a letra</p><p>e o espírito das novelas de Justiniano. As Novelas latinas e gregas, acrescidas de outros</p><p>elementos, passaram a fazer parte do Corpus Juris com o nome de Authenticae seu Novellae</p><p>Constitutiones Divi Justiniani.</p><p>As Interpolações.</p><p>Ensina o mestre Moreira Alves:</p><p>60</p><p>―Também chamadas de Tribonianismos. Foram criadas para que os iuras a as leges</p><p>constantes no Corpus Iuris Civilis pudessem ter aplicações praticas. Constavam de</p><p>substituições, supressões ou acréscimos nos fragmentos dos jurisconsultos</p><p>clássicos ou nas constituições imperiais.</p><p>Dessas interpolações, destacamos os glosemas denominações, de modo geral, dos</p><p>erros dos copistas ou alterações introduzidas nas obras dos juristas clássicos, antes</p><p>de Justiniano, como o que aconteceu no Código Teodosiano. O estudo das</p><p>interpolações só foi realmente desenvolvido pelos glosadores</p><p>61</p><p>na Renascença,</p><p>quando jurisconsultos da Escola Culta procuraram restauram o direito clássico</p><p>romano, em sua forma mais pura‖.</p><p>6 - A Influência do Cristianismo no Direito Romano</p><p>Em 313, o imperador Constantino convertido ao Cristianismo fez publicar o Édito</p><p>de Milão, que instituía a tolerância religiosa no império, beneficiando principalmente os cristãos</p><p>Tornando-se, o cristianismo, religião oficial do Império.62 Em 391, Teodósio I oficializou o</p><p>cristianismo nos territórios romanos e perseguiu os dissidentes.</p><p>―Saindo da sua semiclandestinidade, a Igreja torna-se assim uma</p><p>instituição do Estado. A sua organização territorial é</p><p>estabelecida de acordo-com o modelo de administração do</p><p>60Cf. JOSÉ CARLOS Moreira Alves. Direito Ro mano, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 61.</p><p>61 -OS GLOSADORES tinham conhecimento das interpolações e procuraram usa-las.</p><p>62</p><p>- 28 de outubro 312 Constantino vence Magêncio na Batalha da Ponte Mílvio, o que ele mais tarde atribuiu</p><p>ao Deus cristão. Segundo a tradição, na noite anterior à batalha sonhou com uma cruz, e nela estava escrito</p><p>em latim: I hoc signo vinces "Sob este símbolo vencerás"</p><p>13</p><p>.</p><p>Cristograma de Constantino</p><p>Império Romano. E, aliás, graças à Igreja que alguns vestígios</p><p>desta administração subsistirão em plena Idade Média. Em cada</p><p>província romana, havia um arcebispo; em cada civitas (que se</p><p>tornará diocese ou episcopado), um bispo, que tinha sob a sua</p><p>dependência o clero das paróquias. A competência do bispo era</p><p>muito extensa; ele era auxiliado, no domínio religioso, por padres</p><p>e no domínio laico (nomeadamente para a administração dos bens</p><p>da Igreja.) por arquidíáconos e diáconos‖.</p><p>63</p><p>Autores medievais afirmaram que graças as idéias cristãs o Direito Romano teve</p><p>um grade desenvolvimento, ―principalmente no direito da família, quanto à escravidão (que não foi</p><p>extinta, mas melhorou muito a vida do escravo) e aos direitos patrimoniais‖64</p><p>DIREITO GERMÂNICO</p><p>1 - Introdução.</p><p>Para falar de Direito Germânico é o importante estudo do Direito na Idade Média,</p><p>pois as instituições e os sistemas jurídicos existentes nas diversas nações bárbaras de origem</p><p>teutônica que se apossaram da Europa após a queda do Império Romano do Ocidente, no ano</p><p>476. Predominava entre os invasores o direito de origem costumeira, particularista,</p><p>rudimentarmente desenvolvido e fortemente impregnado de sentido comunitário. Os usos da tribo</p><p>ascendiam à categoria de lei mediante sua definição pelo órgão judicial, a assembléia, no</p><p>julgamento dos casos concretos. As decisões constituíam precedentes e se aplicavam com força</p><p>legal. O direito era, ao mesmo tempo, de origem popular e judicial, conservado pela tradição oral.</p><p>Ensina Paulo Dourado:</p><p>―Caracteriza-se a Idade Média pelo pluralismo de ordens jurídicas:</p><p>direito romano vulgar (sul da França, Itália), direito consuetudinário</p><p>(Inglaterra), direito bárbaro, direito romano vulgar (Sul da França),</p><p>direito dos senhorios, direito das corporações de mercadores ou de</p><p>ofícios, direito das cidades e o direito canónico, vigentes muitas vezes</p><p>no mesmo território. Pluralismo resultante da política jurídica adotada</p><p>pelos gcnnanos impondo o princípio da personalidade das leis,</p><p>segundo o qual a "nacionalidade" da pessoa determina o seu estatuto</p><p>jurídico: germanos, direito germânico; latinos, direito romano vulgar, e</p><p>65</p><p>clérigos, direito da Igreja‖</p><p>1.1 - Sistema Feudal</p><p>É importante uma breve nota sobre o, que muito consideram como um sistema desumano</p><p>e completamente afastado do Direito, muito pelo contrario ele é apoiado no Direito e tem tudo a</p><p>ver com a luta da sobrevivência pelas armas e pela alimentação.</p><p>Ensina - John Gilissen:</p><p>O feudalismo é caracterizado por um conjunto de instituições das</p><p>quais as principais são a vassalagem e o feudo. Nas relações feudo-</p><p>vassálicas, a vassalagem é o elemento pessoal: o vassalo é um homem</p><p>livre comprometido para com o seu senhor por um contrato solene pelo</p><p>qual se submete ao seu poder e se obriga a ser-lhe fiel e a dar-lhe ajuda e</p><p>63 - JOHN GILISSEN, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa,1986, p136</p><p>64 Cf. JOSÉ CARLOS Moreira Alves. Direito Ro mano, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 65.</p><p>65 Cf. PAULO DOURADO de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.300.</p><p>14</p><p>conselho (consilium et auxiliam), enquanto o senhor lhe deve</p><p>protecção e manutenção. A ajuda é geralmente militar, isto é, o serviço a</p><p>cavalo, porque a principal razão de ser do contrato vassálico para o</p><p>senhor é poder dispor duma força armada composta por cavaleiros.</p><p>O feudo é o elemento real nas relações feudo-vassálicas; consiste numa</p><p>tenência, geralmente uma terra, concedida gratuitamente por'um</p><p>senhor ao seu vassalo, com vista a garantir-lhe a manutenção</p><p>legítima e dar-lhe condições para fornecer ao seu senhor o serviço</p><p>requerido.</p><p>66</p><p>2 - Direito Germânico</p><p>Importante característica do direito germânico era a chamada personalidade das</p><p>leis. O direito romano, pelo menos depois que o império atingiu a expansão máxima, no século II,</p><p>consagrava, ainda que com exceções, o princípio da territorialidade, segundo o qual o direito</p><p>aplicável às pessoas que se acham no território do estado é o direito do próprio estado,</p><p>independentemente da condição nacional ou da origem étnica de seus habitantes. O direito</p><p>germânico, ao contrário, principalmente depois que se generalizou à convivência com a população</p><p>romana, nos séculos IV e V, considerava que o estatuto legal da pessoa era uma prerrogativa</p><p>desta, determinada por sua procedência</p><p>ou nacionalidade.</p><p>A coexistência entre romanos e bárbaros tornou-se ameaçadora para as instituições e</p><p>os costumes jurídicos destes últimos, ante o impacto de uma civilização mais avançada. Por outro</p><p>lado, com o curso do tempo e a ocorrência de freqüentes migrações, com casamentos entre</p><p>pessoas de nacionalidades diferentes e o nascimento de descendentes dessas uniões, a aplicação</p><p>do direito foi-se tornando problema dos mais difíceis. Alguns reis bárbaros mandavam compilar os</p><p>direitos de seu povo e os dos povos vencidos, pelo sistema romano de codificação, o que</p><p>contribuiu para que, aos poucos, se firmasse o princípio da territorialidade das leis.</p><p>As leis bárbaras ordenaram os usos e costumes das tribos na forma escrita,</p><p>recolhendo a influência de princípios do direito romano, mediante compilações do período pós-</p><p>clássico, das constituições imperiais e da jurisprudência. Nessas codificações, as leis ou a</p><p>jurisprudência romana podiam aparecer justapostas, sem modificações, ou resumidas, modificadas</p><p>e intercaladas.</p><p>Como resultados do sistema de leis pessoais adotados pelos germanos, citam-se entre</p><p>outros estes estatutos: Lex Romana Wisigothorum, Lex Romana Burgundiorum e Edictum</p><p>Theodorici:</p><p>a) - A Lex Romana Wisigothorum, elaborada por determinação de AlaricoII, vigorou</p><p>entre o ano 506 e 654 para ser aplicada aos latinos do reino visigótico na França, Itália,</p><p>Espanha e Portugal, Em seu conteúdo, distinguem-se extratos dos códigos Gregoriano,</p><p>Hermogeniano e Teodosiano, além de um resumo das sentenças de Paulo, das institutas de</p><p>Gaio e das respostas de Pepiniano. Essa codificação ficou ainda conhecida por Breviarium</p><p>Alarici. A Lex Romana Wisigothorum vigiu até 654 quando entrou em vigor o ―Libre</p><p>Judiciorum,‖ que era uma consolidação do Direito Germânico, Direito Romano e Direito</p><p>Canônico, tento exercida profunda influência na formação do Direito da Espanha e de Portugal.</p><p>b) - A Lex Romana Burgundiorum, promulgada por Gondebaldo provavelmente no ano</p><p>517, aplicava-se aos súditos romanos da Borgonha. Com exceção das respostas de Pepiniano,</p><p>suas fontes são as mesmas da Lex Romana Wisigothorum.</p><p>66 - JOHN GILISSEN, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa,1986, p198</p><p>15</p><p>c) - O Edictum Theodorici foi promulgado por Teodorico entre os anos 500 e 506. Esse</p><p>estatuto abrange um resumo do direito aplicável aos romanos e aos ostrogodos no reino que</p><p>estes fundaram na Itália.</p><p>Ensina o mestre Paulo Dourado:</p><p>O pluralismo jurídico resultante dos direitos das cidades, dos</p><p>direitos feudais e dos direitos consuctudinários constituía grave ameaça para</p><p>a unidade política do que restava de reinos, artificialmente divididos, e de</p><p>nações em gestação. Casualmente, foi encontrada a solução para esse</p><p>problema com a descoberta, no século XI, em Amalfi, no sul da Itália, de um</p><p>texto completo do Digesto (Pandecta) de Justi-niano. Era o direito que faltava à</p><p>Europa medieval, para organizar a vida social em bases mais estáveis. Irnério,</p><p>gramático erudito da Universidade de Bolonha, que viveu na segunda metade do</p><p>século XI, entregou-se ao estudo desse texto, formulando interpretações</p><p>(glosas) do mesmo. Glosas que, no século XII, eram numerosas, formuladas</p><p>nas entrelinhas do texto (glosa iníerlinear), e depois, à margem dos mesmos</p><p>(glosa marginal) adaptando-o ao mundo medieval. Inicia-sc, então, com os</p><p>Glosadores de Bolonha, o renascimento do direito romano na Idade Média. De-</p><p>ve-se esse ressurgir aos juristas das Universidades italianas, principalmente</p><p>a Accursius (1184-1263) e Bártolo (1313-1357), fundadores da ciência jurídica</p><p>romanizada e da Escola de Comentadores. Do trabalho dos glosadorcs resultou</p><p>novo direito romano adaptado à sociedade medieval cristianizada, que, na</p><p>Idade Moderna, se transformou em direito comum por ser vigente em toda a</p><p>Europa. Vigiu até o fim do século XIX, como ratio scripla (razão escrita), ou</p><p>seja, direito por excelência.</p><p>67</p><p>O DIREITO CANÔNICO</p><p>1 – Introdução.</p><p>O Direito Canônico surgiu e desenvolveu-se na Idade Média é o direito da comunidade</p><p>religiosa dos cristãos, mais especialmente o direito da Igreja Católica Apostólica Romana. O termo</p><p>cânon vem do termo grego (Kanoon= regula, regra), empregado nos primeiros séculos da igreja</p><p>para designar as decisões dos concílios.</p><p>Na doutrina cristã a noção de Direito é conhecida e reconhecida, enquanto que nos</p><p>Mulçumanos e nos Hindus, o Direito se confunde com um conjunto de regras do comportamento</p><p>religioso, ritual e moral.</p><p>1.1 – Fontes do Direito Canônico.</p><p>a) – Direito Divino (ius divinum) é formado por regas extraídas da Sagrada Escritura,</p><p>bem com dos das explicações dos Apóstolos, e Doutores da Igreja;</p><p>b) - A Legislação Canônica - (fonte viva), formada pelas decisões das autoridades</p><p>eclesiásticas, como os decretos dos concílios e as decretais (constituições) dos Papas;</p><p>c) – Os costumes (jus non scriptum) – de pouco uso no Direito Canônico em razão</p><p>da abundância de regras escritas (ser seguido a mais de 30 anos, ser razoável e ser conforme o</p><p>Direito Divino,não contrariando A Legislação Canônica.);</p><p>d) – Princípios recebidos do Direito Romano – Após o Édito de Constantino o</p><p>Direito Romano passou a sofrer influência dos valores Cristãos e, também, influenciar o incipiente</p><p>Direito Canônico.</p><p>―O direito romano constituiu o direito supletivo do direito</p><p>canónico. A Igreja católica desenvolveu-se no império Romano;</p><p>depois da queda do Império do Ocidente, ela continuou a viver</p><p>segundo o direito romano. Aplica-o na medida ern que ele não é</p><p>67 - Cf. PAULO DOURADO DE GUSMÃO, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002,</p><p>p.303.</p><p>16</p><p>contrário ao ius divinum e aos decretos e decretais. Assim, o direito</p><p>canónico recebe do direito romano uma grande parte da sua teoria das</p><p>obrigações e os elementos essenciais do seu processo civil‖.</p><p>68</p><p>A Igreja admitiu (quase sempre) a dualidade de dois sistemas jurídicos: o Direito</p><p>religioso e o Direito laico. Cristo tinha estabelecido o princípio que o seu ―reino não é deste mundo‖</p><p>(evangelho segundo São João, XVIII, 36); ―Dai a César o que é de César, e a Deus o que é de</p><p>Deus‖ (evangelho segundo São Mateus, XXII, 15-22); A Igreja pretende ocupar-se apenas das</p><p>almas, deixa ao poder temporal, aos soberanos dos Estados, o cuidado de regulamentar o</p><p>comportamento dos homens na medida em que este não interessa à salvação das almas. A</p><p>influência do direito canônico sobre o direito laico será, de resto, função das relações entre a Igreja</p><p>e o Estado e da extensão da competência dos tribunais eclesiásticos. 69</p><p>Do século VII ao séc. XV a Igreja Católica Apostólica Romana, por ter o seu Direito</p><p>escrito, estudado e comentado foi sem sombra de dúvidas a instituição mais poderosa do período,</p><p>influenciando os outros Direitos e criando uma verdadeira confusão entre o poder temporal e o</p><p>espiritual aumentando o seu poder jurisdicional sobre leigos.</p><p>Embora se destinando a disciplinar os assuntos eclesiásticos, o Direito canônico</p><p>abrangia os assuntos pertinentes ao casamento, aos testamentos, aos contratos, aos processos,</p><p>além de outros. Em síntese, o direito canônico estendia-se a todos os problemas jurídicos que</p><p>interessavam de certa maneira à disciplina e à moral católicas, sendo vários de seus preceitos</p><p>aplicáveis não só pelos tribunais eclesiásticos como também pelos tribunais laicos. A influência do</p><p>direito canônico perdurou, mesmo após a separação do Estado e da Igreja, sobretudo em matérias</p><p>de direito civil e de direito processual (processo romano-canônico).</p><p>Com a confusão entre o poder temporal e o espiritual os tribunais eclesiásticos</p><p>passaram e ser utilizados como instrumentos poderosos contra as pessoas que contrariavam os</p><p>interesses dos governantes. O maior exemplo que podemos citar foi o Tribunal do Santo Ofício</p><p>da Inquisição, que com o seu processo atrelado a queixa e as provas irracionais, com todas as</p><p>formas de torturas tais como: ferro em brasa, água fervente, julgamento da cruz e formas de</p><p>ordálio. 70 Foram vitimas deste tribunal Joana D‘ Arc e centenas de judeus da Península Ibérica.</p><p>2 - Evolução Histórica:</p><p>Cronologicamente, podem distinguir-se três períodos ou fases na história do Direito</p><p>canônico nas suas relações com o Direito laico:</p><p>1º - Período ou fase ascendente: dos séculos III a XI;</p><p>2º - Período ou fase do apogeu: nos séculos XII e XIII;</p><p>3º - Período ou fase da decadência: a partir do século XIV, mas, sobretudo a partir do</p><p>século XVI na seqüência da Reforma e da laicização dos Estados e, portanto do Direito, da Europa</p><p>Ocidental.</p><p>2.1 - Primeiro Período - (séculos III a XI). Fase ascendente de formação do</p><p>Direito Canônico;</p><p>2.2 - Segundo Período - (séculos XII a XIII). Fase do apogeu do Direito Canônico</p><p>que tem marco inicial com o Decreto de Graciano, o Decretum de Gratianus, Concordantia</p><p>discordantium canonum. Trata-se de coleção elaborada antes de 1150, reunindo e</p><p>harmonizando textos canônicos de diversas épocas. Após o Decreto de Graciano os Papas e os</p><p>concílios continuaram a legislar. Estes novos textos eram acrescidos ao Decretum, constituindo as</p><p>68 - Cf. P. LEGENDRE, Apud. John Gilissen, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian</p><p>– Lisboa, 1986, p 145.</p><p>69 - JOHN GILISSEN, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa,1986, p135.</p><p>70</p><p>- ORDÁLIO OU JUÍZO DE DEUS tipo de prova judiciária usado para determinar a culpa ou a inocência do</p><p>acusado por meio da participação de elementos da natureza e cujo resultado é interpretado como um juízo</p><p>divino.</p><p>17</p><p>constituições extravagantes. Entre 1230 e1234, após vários estudos o Papa Gregório IX mandou</p><p>publicar suas Decretais que tinham por objeto o processo, o casamento, os delitos e o clero.</p><p>Em 1298, Bonifácio VIII fez compor coletânea de textos promulgados desde 1234, essa</p><p>coletânea ficou conhecida como Líber sextus decretalium e formou a terceira parte do Corpus Júris</p><p>Canonici. A quarta parte foi constituída em 1313 por coletânea análoga, elaborada por Clemente V.</p><p>No inicio XVI temos as Extravagantes do Papa João XXII. O Corpus Júris Canonici constituiu a</p><p>base do Direito Canônico até 27/05/1917, ano em que o trabalho iniciado com Pio X e concluído</p><p>com Benedito XV é promulgado tendo sido promulgado no dia, ano em que o Papa publicou o</p><p>código moderno de Direito Canônico, ou seja, o Codex Júris Canonici.</p><p>2.3 - Terceiro Período ou fase da decadência: a partir do século XIV, mas, sobretudo a</p><p>partir do século XVI na seqüência da Reforma e da laicização dos Estados e, portanto do Direito,</p><p>da Europa Ocidental.</p><p>3 – Direito Canônico Atual.</p><p>O atua Código Canônico foi promulgado pela Constituição apostólica (Sacrae disciplinae</p><p>leges) de 25 de janeiro de 1983 no quinto ano do Pontificado de João Paulo II e atualizado com a</p><p>Carta Apostólica sob a forma de Motu Próprio Ad Tuendam Fidem de 18 de maio de 1998. O</p><p>Código de Direito Canónico está ordenado em cânones(1752) que cumprem funções similares aos</p><p>artigos nos textos legislativos civis e divide-se em sete livros:</p><p>1. Livro Primeiro: Das normas gerais</p><p>2. Livro Segundo: Do Povo de Deus</p><p>3. Livro Terceiro: Da função de ensinar da Igreja</p><p>4. Livro Quarto: Da função de santificar a Igreja</p><p>5. Livro Quinto: Dos bens temporais da Igreja</p><p>6. Livro Sexto: Das sanções na Igreja</p><p>7. Livro Sétimo: Dos processos</p><p>IV - OS PRINCIPAIS SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORÂNEOS</p><p>1 – Conceito - Sistema jurídico é o conjunto de normas jurídicas</p><p>interdependentes, reunidas segundo um princípio unificador, ou seja, a unidade lógica das regras,</p><p>conceitos princípios jurídicos que regem a aplicação do Ordenamento Jurídico de um país.</p><p>O professor Canotilho ensina que o sistema jurídico deve ser visto como um</p><p>sistema normativo aberto de regras e princípios:</p><p>―a) - É um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas;</p><p>b) - É um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica {Caliess}</p><p>traduzida na disponibilidade e ‗capacidade de aprendizagem‘ das normas</p><p>constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas</p><p>às concepções cambiantes da ‗verdade‘ e da ‗justiça‘;</p><p>c) - É um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas</p><p>referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de</p><p>normas;</p><p>18</p><p>d) - É um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema</p><p>tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma</p><p>de regras‖.</p><p>71</p><p>Cada país tem o seu sistema, mas levando em conta os princípios informadores dos</p><p>sistemas e os conceitos dos vários países. Eles podem ser estudados em sistemas cujas unidades</p><p>lógicas apresentam similitudes, como exemplo citamos:</p><p>Sistema Romano-Germânico ou Continental (Civil Law)</p><p>Sistemas mistos com o Civil Law</p><p>Sistema anglo-saxônico ou Common Law</p><p>Sistemas mistos com o Common Law</p><p>Sistema Consuetudinário</p><p>Sistemas mistos com o sistema consuetudinário</p><p>Sistema Mulçumano etc.</p><p>2 - Os Sistemas Jurídicos Contemporâneos.</p><p>Dos sistemas citados estudaremos o Sistema Romano-Germânico ou Continental</p><p>(Civil Law) e o Sistema anglo-saxônico ou Common Law:</p><p>a) - Sistema Romano-Germânico ou Continental (Civil Law) - Notabiliza-se o sistema</p><p>germânico pela observância da lei, extraindo-se dela definições e princípios gerais de maior ou</p><p>menor abstração que subsidiam a interpretação a ser dada para o caso concreto. O juiz também</p><p>pode se valer da analogia. O costume é fonte legal, porém acessória de aplicação do direito, na</p><p>Alemanha. A doutrina não é propriamente considerada uma fonte de direito, mas é muito</p><p>respeitada e suas teses são objetos de discussão em processos judiciais. A jurisprudência só</p><p>possui a mesma força que uma norma legal quando oriunda do Tribunal Constitucional Federal.</p><p>Predominância do direito escrito.</p><p>O marco mais importante para a consolidação do Sistema Romano-Germânico foi o</p><p>início da sistematização ordenada, unificando as normas em um código garantindo a partir daí a</p><p>segurança do Direito. O movimento codificador europeu que provocou uma verdadeira luta entre</p><p>os corifeus da Escola Histórica, principalmente Savigny e os juristas franceses liderados por</p><p>Thibaut . Com a codificação napoleônica em 1804 foi vencida resistência dos romanistas. Em</p><p>1°de janeiro de 1900 entrou em vigoro Código Civil alemão, conhecido pela sigla BGB.</p><p>Ensina Paulo Dourado de Gusmão:</p><p>―Dessas codificações resultou o que se convencionou chamar de</p><p>sistema continental, por dominar no continente europeu, também</p><p>conhecido por sistema de direito codificado ou, ainda, civil-law, cujas</p><p>raízes encontram-se no direito romano e no direito consuetudinário</p><p>germânico. Daí ser também denominado Sistema Romano-germânico.</p><p>Compreende o grupo francês, tendo por ponto de referencia o Código</p><p>Civil francês, e o grupo alemão, cuja fonte c influência é o Código Civil</p><p>alemão. Característica desses sistemas é ser a lei a fonte principal do</p><p>direito, sendo subsidiárias as demais fontes. Fora isso, a presença neles</p><p>do direito romano, do direito canónico e dos direitos germânicos‖</p><p>72</p><p>.</p><p>Pertencem à família romano-germânica os direitos de toda a América Latina, de toda a</p><p>Europa continental, de quase toda a Ásia (exceto partes do Oriente Médio) e de cerca de metade</p><p>da África.</p><p>71- Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra : Almedina,</p><p>2000, p. 1123</p><p>72- Cf. PAULO DOURADO de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002,</p><p>p.307.</p><p>19</p><p>LEI A FONTE PRINCIPAL</p><p>Sistema Romano-Germânico ou Continental (Civil Law) mais de 87 países</p><p>b) - Sistema Anglo-Saxônico, Common Law ou Sistema Anglo-Americano.</p><p>O Common Law é o sistema jurídico elaborado na Inglaterra a partir do Século XII, em</p><p>que o Direito se desenvolveu por meio das decisões dos tribunais, e não mediante</p><p>atos legislativos</p><p>ou executivos como no Sistema Romano-Germânico. O Common Law é o Direito criado ou</p><p>aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas</p><p>para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros.</p><p>Ensina John Gilissen:</p><p>―O common law é um judge-made-law, um direito jurisprudencial, elaborado pelos</p><p>juizes reais e mantido graças à autoridade reconhecida aos precedentes judiciários.</p><p>Salvo na época da sua formação, a leí não desempenha qualquer papel na sua evolução.</p><p>Mas, em consequência, o common law não é todo o direito inglês; o statute law (direito</p><p>dos estatutos, isto é, das Leis promulgados pelo legislador) desenvolveu-se à margem</p><p>do common law e retomou, sobretudo no século XX, uma importância primordial,</p><p>Anteriormente aos séculos XV e XVI, tinha-se desenvolvido ao lado do common law,</p><p>considerado então demasiado arcaico, um outro conjunto de regras jurídicas, as de</p><p>equity, aplicadas pelas jurisdições do Chanceler; o common law conseguiu no entanto</p><p>resistir à influência da equity e mesmo dominá-la no século XVÍI; mas o direito inglês</p><p>conservou uma estrutura dualista até 1875, quando os dois sistemas foram</p><p>mais ou menos fundidos por uma reforma da organização judiciária.</p><p>O direito inglês moderno é por consequência muito mais ―histórico‖ que os direitos</p><p>dos países da Europa Continental; não houve ruptura entre o passado e o presente, como</p><p>a que a Revolução de 1789 provocou em França e noutros países. Os juristas ingleses do</p><p>século XX invocam ainda leis e decisões judiciárias dos séculos XIII e XIV‖.</p><p>73</p><p>Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade para</p><p>criar o direito, estabelecendo um precedente. O conjunto de precedentes é chamado de common</p><p>law e vincula todas as decisões futuras. O precedente judicial (sentença-padrão), fundado no</p><p>princípio de dever haver julgamento similar quando análogos forem os casos (ride ofprecedeni), é a</p><p>fonte principal do Direito em que a lei (statute law) desempenha papel secundário. Um precedente e</p><p>vinculará os tribunais futuros com base no princípio do stare decisis. Esse é o cerne de todos os</p><p>sistemas de common law.</p><p>73-Cf. John Gilissen, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa,1986, p208.</p><p>20</p><p>O sistema de common law foi adotado por diversos países do mundo, especialmente</p><p>aqueles que herdaram da Inglaterra o seu sistema jurídico, como o Reino Unido, a maior parte dos</p><p>Estados Unidos e do Canadá e as ex-colônias do Império Britânico.</p><p>PRINCIPAL FONTE - PRESEDENTE JUDICIAL</p><p>Sistema Anglo-Saxônico, Common Law ou Sistema Anglo-Americano – mais de 43</p><p>países</p><p>QUARTA PARTE</p><p>UNIDADE 4: Idade Moderna (século XV ao século XVIII)</p><p>Os séculos XV e XVI marcam o começo de um período histórico chamado Idade</p><p>Moderna, que se estende até o final do século XVIII. Os grandes acontecimentos se destacam</p><p>nesse período são: a Expansão Marítima, o Absolutismo Monárquico o Renascimento a Reforma</p><p>Protestante, o Novo Cristianismo e Jusnaturalismo</p><p>4.1) - Expansão Marítima - A Expansão Marítima européia é o processo histórico</p><p>ocorrido entre os séculos XV e XVII, contribuindo para que a Europa superasse a crise dos séculos</p><p>XIV e XV, mas principalmente para a formação embrionária dos Estados Nacionais e das</p><p>Monarquias Absolutistas, que ocorreram não de forma linear, mas sim, sempre respeitando as</p><p>peculiaridades de cada povo.</p><p>Expansão Marítima Portuguesa</p><p>‖Os Estados Nacionais evidenciaram</p><p>características próprias no seu processo de</p><p>construção e se consolidaram em tempos</p><p>diferenciados. Enquanto a França e a Inglaterra em</p><p>meados do século XV possuíam fronteiras definidas e</p><p>governo próprio, a Itália e a Alemanha ainda eram</p><p>fragmentadas, só vindo a se construir como unidade</p><p>política no terceiro quartel do século XIX. As bases de</p><p>formação dos Estados Modernos remontam ainda à</p><p>Época Medieval, no período conhecido como Baixa</p><p>Idade Média (séculos XI-XV)‖.</p><p>74</p><p>74 - http://meuartigo.brasilescola.com/historia/formacao-dos-modernos-estados-nacionais.htm</p><p>http://meuartigo.brasilescola.com/historia/formacao-dos-modernos-estados-nacionais.htm</p><p>21</p><p>4.2) - Absolutismo Monárquico – O Absolutismo monárquico é a primeira forma de</p><p>Estado Nacional, burocrático e centralizado, em que o rei avoca a si as funções executiva,</p><p>legislativa e judiciária, fazendo prevalecer um só direito sobre as dispersas normas</p><p>consuetudinárias locais.</p><p>Absolutismo é uma teoria política que defende que</p><p>uma pessoa (em geral, um monarca) deve obter um poder</p><p>absoluto, isto é, independente de outro órgão, seja ele</p><p>judicial, legislativo, religioso ou eleitoral. Os teóricos de</p><p>relevo associados ao absolutismo incluem autores como</p><p>Maquiavel, Jean Bodin, Jaime I de Inglaterra, Bossuet e</p><p>Thomas Hobbes. Esta idéia tem sido algumas vezes</p><p>confundida com a doutrina protestante do "Direito Divino</p><p>dos Reis", que defende que a autoridade do governante</p><p>emana diretamente de Deus, e que não podem ser</p><p>depostos a não ser por Deus, defendido por alguns</p><p>absolutistas como Jean Bodin, Jaime I e Jacques</p><p>Bossuet.</p><p>75</p><p>Luis XIV símbolo do absolutismo europeu</p><p>4.3) - Renascimento - Renascimento, Renascença ou Renascentismo são os termos</p><p>usados para identificar o período da História da Europa em que ela sai da época das trevas para a</p><p>retomada da cultura humana que por séculos ficou aprisionada nos mosteiros da Igreja Católica</p><p>Apostólica Romana. O Renascimento apesar destas transformações serem bem evidentes na</p><p>cultura, sociedade, economia, política e religião, ela é a maior careceteritica da transição do</p><p>feudalismo para o capitalismo</p><p>Em resumo podemos afirmar que o O Renascimento cultural firmava novos valores e</p><p>princípios, contestando os valores medievais e feudais. Trata-se de uma volta deliberada, que</p><p>propunha a ressurreição consciente (o re-nascimento) do passado, considerado agora como fonte</p><p>de inspiração e modelo de civilização.</p><p>Resumo e Esquema do Contexto e Características</p><p>75 - http://pt.wikipedia.org/wiki/Absolutismo</p><p>http://pt.wikipedia.org/wiki/Absolutismo</p><p>22</p><p>4.4) - Reforma Protestante foi o movimento político sob disfarce religioso, ou seja,</p><p>luta das classes abastadas, principalmente os novos proprietários</p><p>rurais capitalistas, contra os monopólios altamente lucrativos da</p><p>Igreja Católica Apostólica Romana. Durante a Reforma</p><p>Protestante O homem renascentista, começava a ler mais e</p><p>formar uma opinião cada vez mais crítica. Trabalhadores urbanos,</p><p>com mais acesso a livros, começaram a discutir e a pensar sobre</p><p>as coisas do mundo. Surgem as nações-estados. A Europa</p><p>começa a se fragmentar em países independentes politicamente</p><p>uns dos outros. Surgem países como a Inglaterra, França,</p><p>Espanha, Portugal, etc. Com isso é natural o desejo de cada</p><p>governante de sentir-se livre de um poder central e dominador</p><p>que era o papado. No campo político, os reis estavam</p><p>descontentes com o papa, pois este interferia muito nos</p><p>comandos que eram próprios da realeza. E o resultado foi a</p><p>nascimento do Direito</p><p>desligado das imposições centralizadas do Papado e o aparecimento de um direito laico e</p><p>tipicamente nacional, pois a missão central do governante era manter a segurança e a paz.</p><p>Maquiavel sustentava que a virtú (a força criativa) do governante era a chave para a</p><p>manutenção da sua posição e o bem-estar dos súditos.</p><p>4.5) – Novo Cristianismo. A Igreja até o séc. XVIII era favorável à monarquia</p><p>absoluta, oferecendo a ideologia que sustentava a tese da origem divina do poder. Já o</p><p>cristianismo primitivo, ao contrario, continha uma mensagem de libertação do homem na sua</p><p>afirmação da ―dignidade eminente da pessoa humana‖. A doutrina do Direito Natural dos</p><p>séculos XVII e XVIII, fundada na natureza racional do homem, sustentava as teses dos direitos</p><p>inatos, ou seja, direitos comuns a todos os homens, situados</p><p>no plano dos valores absolutos,</p><p>universais e intemporais.</p><p>O conceito de dignidade da pessoa humana, como categoria espiritual, como</p><p>subjetividade, que possui valor em si mesmo, como ser de fins absolutos, e que, em conseqüência,</p><p>é possuidor de direitos subjetivos ou direitos fundamentais e possui dignidade, surge da idéia de</p><p>Igualdade Humana, ensinada inicialmente pelos Estóicos76e aprofundada por Paulo que em sua</p><p>carta aos gálatas afirma: ―não pode haver judeu nem grego; nem escravo nem liberto; nem</p><p>homem nem mulher; porque todos vós sois um só em Jesus Cristo‖.77 Da idéia da igualdade</p><p>humana o Cristianismo, desenvolveu com maior profundidade e força a teoria da dignidade da</p><p>pessoa humana com a chamada filosofia patrística78e posteriormente com a escolástica</p><p>79</p><p>.</p><p>76</p><p>- O Estoicismo foi fundado no século III a.C., por Zenão de Cítio, é uma doutrina filosófica que propõe</p><p>viver de acordo com a lei racional da natureza e aconselha a indiferença (apathea) em relação a tudo que é</p><p>externo ao ser. O homem sábio obedece a lei natural reconhecendo-se como uma peça na grande ordem e</p><p>propósito do universo. A ética estóica influencior o pensamento ético cristão nos seus primórdios.</p><p>77 Cf. PAULO, Apóstolo de Jesus, Bíblia Sagrada - Novo Testamento, (GL. 3.28).</p><p>78 - A Patrística, termo que designa a filosofia cristã nos primeiros séculos da nossa era, ou seja, o período do</p><p>pensamento cristão que se seguiu à época neotestamentária, e chega até ao começo da Escolástica: isto é,</p><p>os séculos II-VIII da era vulgar. Este período da cultura cristã é designado com o nome de Patrística,</p><p>porquanto representa o pensamento dos Padres da Igreja, que são os construtores da teologia católica, guias,</p><p>mestres da doutrina cristã. Portanto, se a Patrística interessa sumamente à história do dogma, interessa</p><p>assaz menos à história, em que terá importância fundamental a Escolástica.</p><p>79</p><p>- A Escolástica, pode ser definida como o conjunto de doutrinas teológico-filosóficas dominantes na Idade</p><p>Média, dos séc. IX ao XVII, caracterizadas, sobretudo pelo problema da relação entre a fé e a razão, problema</p><p>que se resolve pela dependência do pensamento filosófico, representado pela filosofia greco-romana, à</p><p>teologia cristã. Desenvolveram-se na escolástica inúmeros sistemas que se definem, do ponto de vista</p><p>estritamente filosófico, pela posição adotada quanto ao problema dos universais e dos quais se destacam os</p><p>sistemas de Santo Anselmo (anselmiano), de São Tomás (tomismo) e de Guilherme de Occam (occamismo).</p><p>http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9culo_III_a.C</p><p>http://pt.wikipedia.org/wiki/Zen%C3%A3o_de_C%C3%ADtio</p><p>http://pt.wikipedia.org/wiki/Doutrina</p><p>http://pt.wikipedia.org/wiki/Filosofia</p><p>23</p><p>Ensina D. Eusébio Oscar Scheid, Arcebispo do Rio de Janeiro que:</p><p>―A dignidade de pessoa é inerente ao homem. Todo ser humano,</p><p>independentemente de suas características físicas e psíquicas, de suas</p><p>crenças e de sua conduta, é um valor em si mesmo que, portanto, não pode</p><p>ser utilizado nem instrumentalizado, transformado em objeto ou em meio</p><p>para se atingir qualquer finalidade”.</p><p>80</p><p>4.6) – O Jusnaturalismo. A Teoria do Direito Natural é muito antiga, vem da</p><p>civilização grega e está presente entre nós desde o nascimento da civilização européia. O Direito</p><p>Natural, seja expressão da natureza humana, seja dedutível dos princípios da Razão, sempre foi</p><p>considerado como superior ao Direito Positivo.</p><p>Direito Natural é o Direito concebido sob a forma abstrata, correspondendo a uma</p><p>ordem de justiça; não é criação do homem, pois independe de ato de vontade. O Direito Natural</p><p>pode ser considerado como a Gênese do Direito, por refletir exigências sociais de natureza</p><p>humana e servir de paradigma em que se deve inspirar o legislador, ao editar suas normas, pois é</p><p>nele que o Estado, a coletividade e o próprio homem vão buscar os princípios fundamentais de</p><p>respeito à vida, à liberdade e aos seus desdobramentos lógicos. “O Direito Natural é revelado pela</p><p>conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras,</p><p>de caráter universal, eterno e imutável”.</p><p>81</p><p>O Direito Natural tem influenciado reformas jurídicas e políticas, que mudaram os</p><p>rumos da humanidade, como, por exemplo, é o caso da Declaração de Independência dos</p><p>Estados Unidos (1776); Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução</p><p>Francesa (1789); Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, da OEA (1948); e</p><p>a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU (1948).</p><p>Do exposto, poderemos concluir que o jusnaturalismo é a mais tradicional corrente do</p><p>pensamento jurídico, sustentando sempre a existência de um Direito Natural, superior ao Direito</p><p>Positivo. Apesar das várias crises e críticas, ela tem-se mantido fiel ao princípio de que o ―Direito</p><p>Natural, como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da</p><p>natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo), sempre</p><p>presente na consciência de todos os homens‖ e superior ao Direito Positivo.</p><p>4.7 Condições, Objetivas e Subjetivas que Propiciaram a Formulação dos</p><p>Direitos Fundamentais e Estatais 82</p><p>80 Cf., D. Eusébio Oscar Scheid, Cardeal Arcebispo da Arquidiocese do Rio de Janeiro, Voz do Pastor, 05 de</p><p>Julho de 2005.</p><p>81 Cf. PAULO Nader, Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 77.</p><p>82 - ESQUEMA baseado na obra de José Afonso da Silva,. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª ed,</p><p>Rio de Janeiro, Malheiros Editores, 1995, p159.</p><p>24</p><p>4.7.1) - Condições Objetivas (materiais, reais ou históricas) - a evolução do</p><p>capitalismo, que primeiramente apoiou o Estado Absolutista do séc. XVII e em seguida (séc. XVIII),</p><p>se revoltou contra ele; a contradição entre uma superestrutura atrofiada do Estado e a sociedade</p><p>progressista resultante do capitalismo, posteriormente, a Revolução Industrial e a Convocação</p><p>dos Estados Gerais, ou seja, a monarquia feudal convidando o terceiro estado (povo) para</p><p>colaborar com o governo.</p><p>a) - Evolução do capitalismo - O sistema capitalista nasceu das transformações por</p><p>que passou a Europa feudal a partir, sobretudo do século XII, mas foi a partir do século XV com as</p><p>Grandes Navegações e a inserção de novas terras no sistema capitalista de produção.</p><p>Desenvolveu-se então a fase do chamado capitalismo comercial. O crescimento e o</p><p>aumento do número de cidades favoreceram o desenvolvimento de relações mercantis e</p><p>propiciaram a diversificação e a mobilidade social até então praticamente inexistentes</p><p>Mas o sistema capitalista só iria se consolidar definitivamente no século XVIII, com a</p><p>substituição da manufatura pelas máquinas a vapor, iniciadas nas indústrias têxteis da Inglaterra. A</p><p>mecanização imprimiu um novo ritmo à produção de mercadorias, e o trabalhador que antes</p><p>produzia sua mercadoria individualmente e de modo artesanal agora ia para as linhas de produção,</p><p>onde se reunia a centenas de outros operários que se tornaram assalariados É esse período</p><p>representaram a verdadeira Revolução Industrial. trazendo profundas transformações socias</p><p>e econômicas dos associadas</p><p>Adam Smith</p><p>―Nos século XVIII e XIX, o capitalismo florescia na forma de</p><p>pequenas e numerosas empresas que competiam por uma fatia do</p><p>mercado, sem que o Estado interferisse na economia. Nessa fase,</p><p>denominada capitalismo liberal, ou concorrencial,</p><p>predominava a doutrina de Adam Smith (1723-1790), segundo a</p><p>qual o mercado deve ser regido pela livre concorrência, baseada</p><p>na lei da oferta e da procura: quando a oferta é maior</p><p>que a procura, os preços se elevam, Refletindo o otimismo</p><p>científico-tecnológico característico do período, Smith acreditava</p><p>que o mercado atingiria um equilíbrio natural por si só e que o</p><p>progresso constante conduziria a humanidade à condição ideal, na</p><p>qual não haveria escassez e tudo seria bem-estar‖.83</p><p>b) Revolução Industrial - Com o término da servidão e da forma</p>