Resumo História do Direito

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Resum� Históri� d� Direit�:
- Orientação: estudar o resumo, as anotações que vocês tiverem, os slides e
fazer todas as questões (professora costuma repetir)
Aul� 1
O qu� � Históri� d� Direit�?
● Direito como objeto de pesquisa;
● Baseia-se em documentos e fontes históricas;
● Não existe apenas uma historiografia e sim várias, devido a variedade de
escolas.
Definiçã� tripartid� d� Lim� Lope� - basead� e� Lawrenc� Friedma�
● Direito como ordenamento: relacionado ao conjunto de regras e leis;
● Direito como cultura: relacionado a produção do pensamento/saber;
● Direito como instituição: relacionado às organizações que produzem e
aplicam o Direito.
“Nã� �ist� um� historiografi� � si�, vária� historiografia�”
● Toda história é interpretação;
● Todo historiador é influenciado pelo seu próprio contexto social e ideológico;
● A escolha do objeto de estudo e das fontes históricas influenciam no
resultado da teoria;
● Não existe uma verdade histórica, o que existe e a possibilidade de se
aproximar de uma realidade histórica, a partir de um historiador que estude
os atores e ideias históricas no seu próprio contexto histórico.
Diferenç� d� históri� � d� ficçã�
O limite entre ficção e história é que a história se constitui pelos fatos historicamente
comprováveis.
Antôni� Manue� Hespanh�
● Pertence a Escola Crítica;
● Discurso legitimador da História do Direito vs História Crítica do Direito
● Discurso Legitimador da História do Direito - segundo o autor, a história
do direito pode contribuir e muitas vezes têm contribuído para a legitimação
do direito estabelecido ou de determinado Estado/Regime.
Hespanha se opõe fortemente a isso, em sua visão, o papel do historiador é
entender/estudar o Direito em seu contexto social e temporal e não ser responsável
por legitimar o Direito.
● O autor constata que a narrativa histórica não é um relato daquilo que
“realmente aconteceu” pois não existe uma verdade histórica. O que existe e
a possibilidade do historiador se aproximar da realidade histórica, verificando
os fatos históricos.
● “Direito existe em sociedade” - Segundo o autor, o Direito deve ser
estudado em seu próprio contexto, sendo assim, as soluções são nesse
sentido, sempre locais ou influenciadas pelas circunstâncias.
Crític� a� Antôni� Manue� Hespanh�
● Hespanha faz um estudo da história pensando nos letrados e estudiosos,
excluindo as minorias;
● Hespanha rejeita a micro-história
Aul� 2
O desenvolviment� d� Históri� d� Direit�
● Serviu aos teólogos e juristas como uma reserva de exemplos
● Desenvolveu uma metodologia própria: baseia-se em documentos e fontes
históricas
Historism� Alemã�
● Johann Gustav Droysen e Leopold Von Ranke
● Surge tanto como uma resposta ao positivismo quanto inspirado nele
● Tentaram desenvolver uma metodologia própria que se distingue-se
totalmente das ciências naturais e sociais
● Privilegiava os grandes eventos e os grandes homens
● Adotava apenas as fontes oficiais
● Acreditavam na existência de uma verdade histórica
● História se transforma em disciplina devido a variedade de fontes existentes
● Os períodos e fenômenos têm as suas características particulares, sendo
assim, não podem ser comparados e a partir disso, a história é uma disciplina
que não pode formular leis
A Escol� Frances� d� Annale�
● Surge em 1930 e rejeita as ideias do historismo
● Entendia que a história deveria tratar das mudanças ao longo do tempo e dos
fenômenos que influenciam na vida humana
● Não acreditavam na existência de uma verdade histórica e sim, que o
historiador poderia apenas se aproximar de uma realidade histórica a partir
do estudo e análise das fontes
● Introduziram as fontes não oficiais, o que permitiu uma maior diversidade
metodológica
● Inspiraram a nova história do direito de 1970
Históri� d� Direit� Tradiciona�:
● Friedrich Carl Von Savigny e Rudolph Von Jhering
● Estudam o Direito Romano de uma maneira linear (a-histórica), procedendo a
uma reconstrução do passado jurídico desde os romanos até o atual
● História para entender e construir o direito contemporâneo
➔ A Escol� Históric� Alemã:
● Duas Vertentes: Savigny e Jhering
● Savigny: rejeitava a codificação, acreditava que o código sistemático não era
fator de construção do Direito e sim de destruição
- Estudava as tradições e costumes
● Jhering (Pandectos): A pandectística estudava o Direito Romano com o
objetivo de extrair conceitos que serviriam para a jurisprudência atual
- Vocação para conceituar e ordenar institutos jurídicos
Um� “nov�” Históri� d� Direit�: Escol� Crític� � partir d� 1970:
● Michael Stotellis, Hespanha, Paolo Grossi, Carlos Petit
● História não pode ser a descrição do que “realmente se passou”
● Estudo do Direito no seu contexto social e temporal
➔ Corrente� Atuai�:
● “História dos Conceitos”
● “Comparação Histórica” - estudos comparativos não só entre dois países ou
sistemas jurídicos mas a nível global
● “Transferências” (ou melhor, traduções) culturais - estudos das trajetórias das
palavras, conceitos e teorias, como eles foram não apenas transferidas mas
adaptadas, rejeitadas ou reinventadas pela sociedade receptora (transplantes
jurídicos)
Aul� 3 � 4
Históri� d� Conceit� � históric� socia�
● Os conceitos se modificam ao longo da história e a história dos conceitos
estuda esse fenômeno
● O que é um conceito? Uma palavra não é necessariamente um conceito. O
conceito reúne várias ideias em uma palavra, ou seja, pluri semântico
dependendo do contexto.
Exemplo: Estado (burguês, imposto, legislação, dominação)
● A importância dos conceitos se dá devido o fato destes criarem a estrutura
social, tornando-a mais coesa. Eles são ligados às outras palavras que
permite nova interpretação.
● O significado pode ser criado no próprio momento histórico ou depois do fato,
a partir dos estudos dos cientistas. Quando criado depois surge o problema
para encontrar dados dos documentos históricos. Dessa forma, é necessário
buscar sinônimos da época para melhor estudo e ver a contextualização.
● Segundo Koselleck, temos que estudar esses conceitos para entender a
história da sociedade, a filosofia. Os conceitos têm ligação com o passado,
mas também com o futuro.
● História dos conceitos com relação à história do direito: O historiador por
estar no tempo atual, não consegue desvendar totalmente o fato/ evento
histórico. Os dados históricos, também, são controlados com base no tempo
cronológico e disponibilidade de documentos. O anacronismo é um perigo
que se corre ao analisar a história – usar um conceito do presente para
definir algo do passado.
● A história dos conceitos é um método especializado da crítica das fontes que
depende da análise no campo da semântica. Tanto sincrônica (estuda o
sentido atual das palavras) quanto diacrônica (estuda a modificação das
palavras no decorrer do tempo). Esta estuda o significado linguístico e aquela
estuda além da lingüística, vai depender do contexto.
● Nos anos 70, houve uma crítica a matéria da história. A crítica afirmava que a
história apenas relatava fatos e não possuía valor acadêmico.
Aul� 5
O� Direit� Roman�: :
● Direito Romano do Império Romano (758 a.C. - 530 d.C.)
● “Redescobrimento” e “reinvenção” duas vezes na Europa ocidental: (séculos
XII a XV, século XIX)
A Époc� arcaic�:
● Primado do costume
● Caráter sacral do Direito
● O processo caracterizado pelos rituais jurídicos e fórmulas
A Époc� clássic�:
● O Pretor organizou a controvérsia, transformando o conflito real num conflito
judicial.
● Os pretores criam um direito próprio, o “direito dos pretores” (ius pretorium)
na prática: eles começam a detalhar, e corrigir e suprir o direito civil, tendo
em vista as mudanças nas condições da vida da cidade.
● O pretor adquire a possibilidade de criar ações não previstas na lei (actiones
pretoriae).
● A jurisprudência dos pretores autonomiza-se completamente das leis e
torna-se fonte imediata do Direito.
● O Direito ganha, desta forma, um caráter casuístico.
A Époc� p�-clássic�:
● A vulgarização do Direito
● Oficializaçãoe a codificação (Codex Theodosianus, 438 d.C)
● Passou-se para uma técnica burocrática de aplicação, mais ou menos
mecânica, de ordens do poder
● Uma helenização com os elementos gregos (Império Romano do Oriente, ou
Bizantino, depois da divisão do Império Romano, 395 d.C.).
A compilaçã� d� Justinian�, sécul� VI:
● Recolha de textos jurídicos da tradição literária Romana
● Digesto ou pandectas: comentários de grandes juristas romanos
● Código: Constituições imperiais de Adriano e Justiniano
● Institutas: Manual de introdução
● Novelas: novas constituições elaboradas por Justiniano
- - - -> CORPUS IURIS CIVILIS ( Direito Civil) A PARTIR DO SÉCULO XVI
● Na base do Digesto, os juristas medievais, primeiro na Itália, e depois em
outros lugares da Europa, começavam a receber e ensinar o Direito Romano;
ou: Em Bolonha, o monge Irnerius (Irnério) ensinou, na primeira metade do
século XII, o Direito, tendo como base a compilação de Justiniano
(transmitida pelo Império Romano do Oriente, ou Bizantino) .
● Justiniano acreditava que a jurisprudência de seu tempo era decadente. No
seu Digesto, publicado em 533, publicou material de 39 juristas. Proibiu toda
referência à obra de juristas não incluída no Digesto e mandou queimar os
manuscritos dos jurisconsultos excluídos (JLL, 102). Assim, ele empreendeu
uma tarefa de recolhimento de textos jurídicos da tradição literária romana,
mas, ao mesmo tempo, limita o número dos textos transmitidos para a
posterioridade.
Process� paralel� d� sécul� XI � XII:
● O primeiro momento de recepção do Direito romano, na Idade Média
● O desenvolvimento do direito canônico - com as reformas de Gregório VII
(uma centralização da Igreja e uma profissionalização do corpo dos juristas)
● O desenvolvimento das universidades
● Em Bolonha, o monge Irnerius (Irnério) ensinou, na primeira metade do
século XII, o Direito tendo como base a compilação (Digesto) de Justiniano
no século XII
● Os juristas medievais, primeiro na Itália, e depois em outros lugares da
Europa, começavam a receber e ensinar o Direito Romano (ius commune-
Direito Comum)
Escola� d� recepçã� d� Direit� Roman�:
● Glosadores(séculos XVI e XVII): tiveram um trabalho mais limitado na sua
relação com o texto: Eles compilaram os comentários dos juristas romanos. A
glosa é um comentário do texto e segue a sua ordem. Assim, os glosadores
sentiam-se autorizados a tornar o texto inteligível para seus contemporâneos,
a “traduzir” mais do que comentar. Tiveram também a tarefa de “integrar” os
textos. Eles não queriam usá-la na vida prática, mas teriam uma vocação
“acadêmica”
● Comentadores (Séculos XVIII e XIX): emitem – comentando, na prática
jurídica – opiniões e pareceres e ajudam a dar mais um passo na unificação
ou pelo menos na harmonização dos direitos locais. Eles conciliavam direitos
locais entre si, pela via do direito comum, ius commune, ou seja, o Direito
Romano erudito, acadêmico. Os comentadores não queriam a Antiguidade
pela Antiguidade, mas para seu próprio uso e interesse: transformam se nos
grandes conselheiros dos príncipes, das comunas e dos particulares
● Humanistas (Século XVI): Valorizam a pesquisa histórica e a recuperação
do texto romano puro
● A Escola Histórica alemã (s. XIX): Reconstrução do passado jurídico desde
os romanos até o direito atual. Os costumes como fonte verdadeira do
Direito.
Conclusã�:
O Direito Romano teve, na Idade Média e na Idade Moderna, uma grande influência
na Europa ocidental (e indiretamente nas colônias européias). No entanto, ela foi
somente um direito entre outros: Direito canônico; “Direitos próprios”: (i) os direitos
dos reinos; (ii) os estatutos das cidades; (iii) os costumes locais; (iv) os privilégios
territoriais ou corporativos.⇒ pluralismo (político e jurídico)
Aul� 6
O Pluralism� polític� jurídic�:
● Com “pluralismo jurídico”, entende-se que coexistiam ordens jurídicas
diversas no seio do mesmo ordenamento jurídico; ou: Por pluralismo jurídico
quer-se, portanto, significar a situação em que distintos complexos de
normas, com legitimidades e conteúdos distintos, coexistem no mesmo
espaço social.
● Na Idade Média, conviviam o direito comum temporal (basicamente
identificável com o direito romano), o direito canônico e os direitos próprios.
Soberani� d� Idad� médi�
● Na transição para a Idade Moderna (século XVI), os soberanos se tornaram
cada vez mais poderosos: o monopólio da legislação, da graça, do
recebimento de pedido dos sujeitos, entre outros.
O pluralism� jurídic�
● Jean Bodin (século XVI) diferencia o Direito da lei. O Direito seria composto
de regras e normas formuladas em escala local. A lei seria por normas e
ordenações dada pelo rei.
● Com “pluralismo juridico”, entende-se que coexistem ordens jurídicas
diversas em um mesmo espaço/época.
● Na Idade Média e Moderna, conviviam o direito comum temporal
(basicamente Identificável com o direito romano), o direito canônico e os
direitos próprios.
● Não existiam um Estado ou soberano capazes de pretender o monopólio da
definição de todo o direito.
O� direit�:
● O direito canônico, com o direito diretamente ligado à autoridade religiosa,
pretende um papel de critério último de validade das outras ordens jurídicas
● Como “direito geral” vigora o ius commune/ Direito Geral/ Direito comum,
constituído por um enorme conjunto de normas: das como provenientes da
razão natural (direito subsidiário). O ius commune vigorava apenas para os
casos em que um direito particular não o tivesse afastado; ou: Ele se
aplicava a todas as situações não cobertas pelos direitos próprios ou
particulares
● “Direitos próprios”: os direitos dos reinos; os estatutos das cidades; os
costumes locais; os privilégios territoriais ou corporativos.
Fatore� d� fl�ibilidad� d� sistem� jurídic�:
● Pluralidade de ordens normativas
● Todas as normas devem valer integralmente; algumas normas valem em
alguns casos, outras nos outros (caráter casuísmo).
● Poder extraordinário da graça: Legitima ações dos príncipes
● A ideia de equidade: Permite adaptação da regra a um caso específico
buscando uma decisão justa.
Pluralism� jurídic� hoj�:
● O pluralismo jurídico, hoje, se designa como a multiplicidade de práticas
existentes num mesmo espaço sociopolítico.
● A maioria dos sistemas jurídicos contêm regulações paralelas e
frequentemente contraditórias sobre a organização social, econômica e
política.
● Essas são baseadas em diferentes: tipos de legitimação: direito internacional,
direito estatal, direito religioso, direito costumeiro e formas de auto-regulação.
Aul� 7
Ordenaçõe� �lipina�:
● Contexto 1603: União Coroas ibéricas – ordenação válida no Brasil.
Compilações de civil e penal, de Portugal por exemplo. Validade no Brasil:
penal até 1830 / civil até 1919/ processo civil até 1939.
● Art. 35: qualidade e hierarquia define penas distintas. Fidalgos não podem
ser condenados à morte sem rei saber, rei tem poder de graça. PENAS:
banimento + multas + corporais. Não existe processo de reabilitação. Uso de
parte dos corpos para difundir mensagem pública. PENA DE MORTE.
● Art. 37: crimes feitos com “motivos de paixão” mais duros. Pode ser torturado.
● Art. 38: “Defesa da honra” contra mulher adúltera. Condições: flagrante ou
prova, adúltera com inferir classe, mas não pode ser condenado a morte
deve provar o casamento. Pode levar os amigos para matar a mulher
adúltera já que é pra restauração da honra.
A ideia de equidade consiste em resolver conflitos legais de uma maneira flexível,
dando conta dos privilégios ou status especiais dos grupos ou pessoas.
Numa sociedade de status hierarquicamente organizado, os seres desiguais foram
tratados de modo diverso na justiça. Regras valem para nobres e para plebeus em
relação ao procedimento jurídico como em relação ao tipo de penas que eles
podiam sofrer. Em geral, as penas variam conforme a qualidade da vítima e dos
réus, o que mostra também o trecho das Ordenações Filipinas. O respeito de
equidade confirma, no dia-dia, a hierarquia das relações hierárquicas entre ossujeitos e em relação ao Rei como cabeça do corpo político-administrativo. Na
última instância, cabia ao soberano exercer graça sobre as pessoas e ele podia
assim aplicar a ideia de equidade em qualquer caso independentemente do
julgamento dos tribunais.
A Igreja introduz, no século XIV, o conceito de penitência que ajudou a distinguir
crimes a serem julgados pela justiça da confissão do fiel e das punições
disciplinares. Mesmo assim, não existia uma diferenciação clara entre crimes e
pecados. As autoridades terrestres também se sentiam responsáveis em relação ao
resgate da alma do criminoso. Morrer bem significava, justamente morrer tendo se
arrependido e morrer com fé. Assim, no entendimento das pessoas da época, a
passagem do criminoso além da morte seria facilitada, ele foi punido e confessou
seus crimes antes de morrer, com isso, seu tempo no purgatório seria diminuído.
D� delit� � da� pena�:
● Cesare Beccaria: considera que penas muito pesadas incitam mais violência
em um círculo vicioso
● Propõe abolição da PENA DE MORTE e da TORTURA. Contexto iluminista:
sociedades civilizadas não precisam de pena de morte. Exceção: pena de
morte quando ordem publica em perigo.
● Alternativa a pena de morte: escravidão ou migração forçada, enfatiza fator
econômico para defender troca das penas.
● 1°país a abolir a pena de morte foi a PRUSSIA (1763) Explicação econômica
e política: aproximar dos paises civilizados, enviar condenados ao
alistamento militar.
Beccaria se refere à Rousseau e às ideias iluministas, segundo as quais as penas
teriam que ser mais humanas e a punição serviria na construção de sociedade. Por
Beccaria, a pena de morte não se apoia em nenhum direito. A duração da pena
seria mais eficaz como castigo do que o rigor. Uma pena da morte não dissuade, na
visão de Beccaria, o criminoso de cometer crimes. Entretanto, Beccaria não rejeita a
pena de morte totalmente. Ela continua legítima, na visão de Beccaria, em relação
às pessoas ligadas aos revoltas e revoluções, quer dizer ligadas às atividades que
ameaçam o interesse geral e o bem público.
Aul� 8
Pluralidad� jurídic� dentr� d� Brasi�
● Tentativa de criar uma identidade jurídica Nacional a partir de 1822
● Antes de 1808 (vinda a família imperial) é difícil pensar no Direito no Brasil
● 1822 (independência) – necessário criar identidade nacional já que é um país
independente
● Muita tradição jurídica europeia portuguesa, demora a construir a nossa. As
primeiras legislações (juristas europeus ou que estudavam na Europa)
● 4 poderes: Executivo e moderador (Imperador), legislativo e judiciário
● 1891 (1ª CF democrática): inaugura período democrático. Na realidade, ainda
pouco democratico (voto restrito, cabresto, compra de votos)
● 1934 (voto feminino)
● 1988 (sufrágio universal)
Foco:
● Poder moderador (império)
● Noção de ruptura com o Direito Português: gradual devido falta de leis
próprias e a formação européia de juristas
● Noção de construção da democracia
● Apesar de o Brasil ter tido uma nova Constituição em 1824, tanto a legislação
como a administração demoraram para ser renovadas: Os primeiros códigos,
o Código Criminal (1830) foi acompanhado pelo Código de Processo Criminal
(1832), somente foram promulgados nos anos 1830. Um Código Civil não
existiu até 1916; ou: Mesmo com os novos códigos dos anos 1830-50, o
processo ordinário continuava, em grande parte; a seguir o Ordenamento
Filipino .
● A continuidade político-administrativa foi também garantida pela continuidade
dinástica, na própria pessoa de Imperador Dom Pedro, e pela constituição
que garantia a monarquia constitucional com um soberano poderoso
exercendo o Poder Moderador.
● Os juristas formados no Brasil (a partir de 1827) demoraram a se tornar
majoritários em relação aos juristas formados em Coimbra; ou: Também nas
comarcas, muitos leigos agiram como advogados.
● Wehling & Wehling recorrem a uma definição ampla de Direito. Segundo eles,
o direito de época colonial não somente compreendeu normas, mas
sobretudo práticas jurídicas e instituições.
Aul� 9
Códig� Civi� d� 1916 � � Questã� d� Cidadani�:
● Escola jurídica de Recife: “ cientistas do direito” Cientificista, ligada à biologia,
à antropologia determinista. Influências: Alemãs e darwinismo. Progressista:
precisa de qualificação para se desenvolver como nação. Apoiavam a ideia
de matriz positivista onde teria separação rígida entre direito e moral/política.
Utilitarismo: (Máximo de bem estar para a maior quantidade de pessoas) – A
liberdade de determinado indivíduo, se este pôr em questão Máximo de
felicidade das pessoas.
● Escola jurídica de São Paulo: “políticos da lei”. Marcada pela militância
política com atividades jornalísticas mais frequentes que o estudo das leis
jurídicas. Ainda, trabalham mais com as estruturas estatais e burocracias.
Principai� pont� controvers�:
1) Igreja: Até a proclamação da república a Igreja Católica era a religião oficial
do Brasil. Responsável por registros civis (nascimento, casamento, morte). A
Constituição imperial permitia outras religiões, mas na prática quem não era
da igreja católica (protestas e judeus) não tinha os registros. Consequência:
dificuldade de reconhecimento de filhos, herança.
2) Família: Discussão sobre a propriedade advinda do casamento. Condição
jurídica da mulher e a tentativa da inclusão de igualdade entre homens e
mulheres, mas falhou.Retrocesso no conhecimento de filhos ilegítimos. -
3) Escravidão: Definição do que é pessoa. Ambiguidade da questão do escravo:
como sujeito no direito penal, mas como propriedade no direito civil. Tentativa
falha da elaboração do código negro. Particularidade dos escravos urbanos,
que vendiam sua força de trabalho a terceiros e dividiam o lucro com os
donos.
Grinberg explica que até a primeira Constituição republicana (1891), todo o controle
sobre a vida civil estava a cargo da Igreja católica. Isso porque não existia um
registro civil administrado pelo Estado. Os registros de nascimento, casamento e
morte foram feitos pelos homens da igreja. Isso traz consequências graves na
prática, pois assim cabia à Igreja determinar a legalidade ou ilegalidade de um ato
civil, o que podia decidir sobre destinos de propriedades e de bens, como sobre o
status jurídico da pessoa. Os não-católicos ficaram sem registro civil, os
casamentos e nascimentos não tinham qualquer valor legal (a primeira lei sobre os
casamentos não-católicos foi promulgada em 1863, mas também traz uma exclusão
de religiões não reconhecidas pelo Estado). Igualmente em relação à população
escrava, os registros muitas vezes apresentavam lacunas e erros, que afetam a vida
das pessoas em relação a família, heranças e administração dos bens.
Grinberg refere-se a um dos maiores precursores do utilitarismo, Jeremy Bentham,
segundo o qual a codificação seria essencial para o desenvolvimento de um Estado
que garanta a maior felicidade possível para o maior número das pessoas. Assim, o
Código Civil seria um fator de progresso indispensável para qualquer nação.