Fundamentos Sociais e Históricos do Direito

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Fundamentos Sociais e Históricos do
Direito
Unidade 1 - Panorama Geral
Autora: Bruna Kitéria Moreira Paiva
Revisão Técnica: Cauê Hagio Nogueira de Lima
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Introdução
Após certo período renegado das grades curriculares da educação brasileira, o estudo da
história do Direito voltou a ganhar seu espaço nos tempos recentes. Ao visarmos o
fortalecimento do Estado Democrático de Direito, esta investigação histórica se torna potente
mecanismo no entendimento das decisões jurídicas atuais e dos rumos que o Direito moderno
está tomando; dessa forma, ganhando cada vez mais força na atualidade.
A história do direito não pressupõe historicidade propriamente evolutiva, ora podendo �gurar
em um vale, ora em um prisma. Assim, o passar dos anos nem sempre vão signi�car evolução
histórica para o Direito. Não existe direito permanente, o que nos leva a entender que o Direito
muda conforme o seu povo, os costumes da sociedade, as crenças que nela circulam, bem
como a estrutura histórica que a edi�ca. Por isso nos é tão importante estudar os
Fundamentos Sociais e Histórico do Direito, construindo uma visão além do óbvio.
Nas sociedades mais arcaicas, o poder estava concentrado nas instituições domésticas.
Fundadas no princípio do parentesco - princípio este que se baseava em um poder instituído
por uma divindade e laços sanguíneos - todas as estruturas sociais, políticas e familiares
tinham em seu cerne o poder instituído por uma divindade ou adquirido por vínculo
sanguíneo. Vemos então que a história serve para mostrar que as coisas nem sempre foram
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como são hoje; que toda mudança precede de algum lugar, sendo fruto de um embate ou de
um povo, ou até mesmo produção de um saber de cada época.
Embora esse material inaugure com o estudo do direito antigo, passando pelo medieval, o foco
dos nossos estudos deve ser o Direito Brasileiro. Ainda que o Brasil possua um povo jovem, de
cultura jurídica bastante recente e ainda em formação se comparada a outras democracias, é
importante não ignorar nossa origem institucional, respeitando o nosso próprio tempo de
crescimento. É importante também entender tais processos para que seja possível avançar e
compreender a cultura jurídica do nosso país.
Bons Estudos!
1. Panorama geral
Conforme estipulado, iniciaremos nossos estudos com o Direito Arcaico e Direito Antigo.
Falaremos, brevemente, do direito primitivo, que deriva dos primórdios da humanidade, onde
se deu início às fundações do Direito. Após, a sociedade humana passa a ter bases mais
complexas com o surgimento das principais civilizações antigas: Impérios Orientais
(Mesopotâmia e antigo Egito), Grécia Antiga e Roma. Trataremos, então, do estudo do Direito
Medieval e Moderno. Ao �nal, concluiremos com a história do Direito Brasileiro.
Iremos estudar de maneira aprofundada cada um desses períodos que �guram na
historicidade do direito e suas intercorrências até chegarmos nos dias atuais.
2. Direito arcaico: a formação do
direito primitivo (até 4.000 a.C.)
A história da humanidade, como civilização socialmente organizada, está intimamente ligada à
história do Direito. Por isso, é importante que prestemos atenção para a forma como o Direito
se estruturou no tempo, mesmo antes da invenção da escrita.
O surgimento do Direito, como forma de controle social e legitimação da vontade geral, é, sob
determinado prisma, associado à necessidade de impedir a desordem e o caos, buscando o
bem comum e se aproximando cada vez mais da justiça. Já outros pensadores jurídicos, de
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viés crítico, apontam que este controle visa conservar determinadas estruturas sociais,
mantendo relações entre indivíduos que sejam favoráveis a determinados projetos de poder.
Quando o homem deixa de ser nômade e começa a �xar-se em territórios, descobrindo a
agricultura e a pecuária, torna-se sedentário e começam a surgir, assim, as primeiras
comunidades humanas. Como decorrência direta dessa nova vida em sociedade, principiam
diversos con�itos entre seus integrantes, irrompendo a necessidade do Estado de intervir e de
impor mecanismos de controle social.
Nesse momento, o ser humano, mesmo que de maneira primitiva, desenvolveu regras de
convívio em comunidade, regrando a conduta social dos seus integrantes. É provável que as
primeiras regras em sociedade tenham sido, segundo alguns antropólogos, de viés moral e
ético, como a proibição do incesto, o homicídio e o roubo; então, logo depois aquelas relativas
à divisão do trabalho.
Cumpre apontar que o sistema jurídico de cada povo, considerando a sua localização na linha
histórica temporal da humanidade, pode ser utilizado para atestar o seu grau de evolução e
complexidade, tanto antropologicamente como socialmente.
Falar de um direito primitivo, portanto, implica considerar a existência de certa ordem social e
política dentro de determinados grupos que, até então, não possuíam o conhecimento da
escrita.
Nessas sociedades, as leis eram expressões da vontade divina, reveladas por meio dos
sacerdotes. Em tempos que não existiam leis e códigos escritos, o direito primitivo era
transmitido por meio da fala, símbolos, gestos solenes, palavras sagradas e força de rituais.
Nesse período, é possível observar três estágios de evolução:
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1) O direito que provém dos deuses;
2) O direito confundido com os costumes;
3) O direito identi�cado com a lei (não se trata, ainda, de direito escrito, mas um conjunto de
práticas e costumes reiterados durante um período e publicamente aceitos).
Em consequência da predominância da oralidade nessas sociedades, vigorava entre eles um
sistema jurídico consuetudinário: as regras e sanções eram fundamentadas em crenças e
tradições que, por sua vez, eram manifestadas por meio de ritualismos. Por ser resultado de
veneração e respeito a seres divinos, assegurados por sanções sobrenaturais, di�cilmente o
homem primitivo questionaria a sua validade.
2.1 Características e fontes do direito arcaico
Primeiramente, o direito arcaico não era formal, pois os povos não conheciam a escrita. As
regras e sanções eram conservadas por meio das tradições e costumes: o direito arcaico se
caracterizava por ter um sistema primitivo consuetudinário.
Em segundo lugar, cada comunidade primitiva possuía seu próprio direito, que era único. Cada
organização social tinha suas próprias regras e viviam com autonomia, tendo contato com
outros povos apenas em situações de con�itos territoriais.
Um terceiro fator característico desse período é a multiplicidade dos direitos não escritos.
Trata-se da diversidade de regras diante de várias comunidades existentes, cada qual com leis
e sanções especí�cas para cada um dos seus costumes e crenças.
Finalmente, talvez a mais importante característica desse período primitivo seja a in�uência da
prática religiosa sobre a sociedade e sobre as leis. O direito estava integralmente subordinado
às crenças dos antepassados, ao ritualismo simbólico e à força das divindades. Era
praticamente impossível distinguir o preceito sobrenatural do preceito de natureza jurídica.
Desta sorte, as fontes jurídicas não eram muitas, resumindo-se aos costumes, mandamentos
verbais e decisões por tradição.
Os costumes são a fonte mais importante e antiga do direito, manifestada por atos cotidianos
e habituais dos integrantes de certa comunidade. Em relação ao direito arcaico, a religião é
determinante para aconservação dos costumes, uma vez que o receio de sofrer sanções
sobrenaturais garante o cumprimento das regras.
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Os mandamentos verbais são proferidos por chefes de tribos ou clãs, e são respeitados em
razão do prestígio que essas autoridades impõem por meio do poder e do conhecimento.
Por �m, as decisões reiteradas dos chefes das tribos ou anciões das comunidades para
resolver con�itos criam “precedentes” para a resolução de futuros litígios semelhantes. Além
das decisões por tradição, também cumpre mencionar as regras propagadas por meio de
“provérbios”.
2.2 Direito antigo
O início da antiguidade representa o �m da pré-história e é marcado pelo surgimento da
escrita (por volta de 4.000 a.C.) e de importantes civilizações. Entre as principais, que importam
para o nosso estudo de história do Direito, estão as civilizações orientais da Mesopotâmia e
antigo Egito; Grécia Antiga e Império Romano. Iremos estudar, neste capítulo, as formas de
manifestação do direito nestas sociedades e as instituições encarregadas da sua aplicação.
2.3 Impérios orientais: Mesopotâmia e Egito
antigo
A Mesopotâmia e o antigo Egito se destacam como sociedades com certa evolução econômica
e comercial, tanto pela utilização do solo para plantio, quanto pelo emprego da navegação
como meio de transporte de mercadorias. Em razão do seu caráter urbano e comercial,
desenvolveram um grau de complexidade que exigiu um direito escrito em contraposição
àquele mantido apenas pelos costumes ou tradição.
Cumpre ressaltar, contudo, que apesar do avanço em relação à formalização das leis por meio
da escrita, as normas de direito na Mesopotâmia e no Egito se justi�cavam na revelação divina,
da mesma forma como ocorria nas sociedades arcaicas que as antecederam.
O uso da expressão “código” para descrever as normas de direito escrito existentes na
Mesopotâmia encontra respaldo apenas na tradição; não há qualquer relação com os códigos
modernos (documento sistematizado, com princípios, conceitos, institutos etc).
A Mesopotâmia foi responsável pela promulgação de diversos “códigos” durante a sua história.
Entre alguns, podemos citar o Código de Ur-Nammu , Código de Lipit-Ishtar e o Código de
Esnunna . Mas, talvez, o mais relevante e mais conhecido seja o Código de Hammurabi .
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O Código de Hammurabi , promulgado por volta de 1.694 a.C., representa uma das principais
fontes históricas de estudo da antiga Mesopotâmia. Composto por 282 artigos, ele detalha
aspectos importantes da sociedade babilônica, desde penas para diversos crimes até
especi�cidades do direito de família, tais como institutos da adoção e da sucessão.
Dentro do direito privado, a obra de Hammurabi preceitua diversas modalidades de contratos e
negócios jurídicos, tais como arrendamento, responsabilidade civil, empréstimo a juros e
sociedades de comerciantes.
Figura 1 - Imagem do Código de Hammurabi. Fonte: Estudo Prático.
Diferentemente do que ocorreu com a Mesopotâmia, não chegou ao conhecimento da
modernidade nenhum texto legal do antigo Egito. Há, contudo, excertos de contratos,
testamentos e atos administrativos, além de inúmeras referências às normas jurídicas em
textos sagrados e literatura da época.
No estudo da história do direito durante o Egito antigo, talvez a contribuição mais interessante
seja a representação da deusa maat , que simbolizava o princípio da justiça. O faraó, que
acreditavam ser uma personi�cação divina, tinha o dever de velar pela aplicação do princípio
Você quer ver?
Veja a grandiosidade do Código de Hamurabi no Museu do Louvre (Paris, França)
https://youtu.be/DGNnpVu1QVg
https://youtu.be/DGNnpVu1QVg
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da justiça da deusa maat , que era o símbolo da paz, da solidariedade social e do equilíbrio de
todas as coisas.
A jurisdição, na aplicação do direito, era exercida pelo faraó, que poderia delegar a função de
decidir para funcionários. Esse funcionário, em regra, era o vizir , que também era sacerdote da
deusa maat .
Figura 2 - ilustração da deusa maat. Fonte: Nova Acrópole.
2.4 Grécia antiga
A história e as fontes do direito grego não são muito conhecidas pelo homem moderno por
dois motivos: primeiro, a recusa da sociedade grega em aceitar a pro�ssionalização do direito e
da �gura do advogado; segundo, os gregos preferiam falar a escrever.
A recusa dos gregos em pro�ssionalizar o direito se traduz na ausência da �gura de juízes,
promotores e advogados. Em Atenas, existia um tribunal popular, chamado heliaia , que
julgava todas as causas, tanto públicas como privadas. Os membros da heliaia eram cidadãos
comuns, responsáveis pelas decisões. A acusação e a defesa eram feitas pelos próprios
litigantes , que deveriam persuadir o júri a seu favor por meio da retórica da persuasão . A única
ajuda que recebiam era dos logógrafos , personalidades com considerável conhecimento das
leis e do processo, tais como banqueiros, políticos, entre outros. Esses logógrafos eram
responsáveis por escrever para seus clientes um discurso que este último deveria apresentar
como se fosse de sua autoria.
Outros institutos importantes presentes no direito processual grego são a arbitragem e a
mediação como alternativas ao processo judicial normal.
Apesar da existência da escrita no século VIII a.C., que permitiu a codi�cação de leis e a sua
divulgação através de inscrições nos muros das cidades gregas, os gregos tinham predileção
pela oralidade, o que é demonstrado pela prática da retórica nas heliaia . Talvez o motivo seja a
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inexistência de materiais duráveis onde pudessem escrever. O desenvolvimento da escrita em
material durável ocorreu paralelamente à evolução da sociedade e do direito grego.
Em relação ao direito codi�cado, é possível veri�car leis gregas em diversas áreas. No direito
penal, os gregos já diferenciavam o homicídio entre voluntário, involuntário e em legítima
defesa, como é demonstrado pela lei de Drácon (620 a.C), que vigorou aproximadamente até IV
a.C. Ainda na categoria de crimes, haviam as leis de Zaleuco, que �xava as sanções para
determinadas ofensas; as leis de Carondas, que também estabeleciam penalidades para
diversos crimes; e as leis de Sólon, que previam multa para estupro, sanções especí�cas para
roubo, e penalidades para difamação e calúnia.
No direito de família, haviam leis sobre casamento, sucessão, adoção, escravos, cidadania,
legitimidade de �lhos, herança, etc. Também haviam leis públicas que regulavam as atividades
religiosas, a economia, aluguéis, vendas, dívidas, direitos e deveres políticos dos cidadãos,
entre outros assuntos.
Como é possível notar, os gregos in�uenciaram grandemente algumas das nossas práticas
jurídicas modernas: o conceito de júri popular, a �gura do advogado na forma primitiva do
logógrafo , os institutos da mediação e da arbitragem, a gradação da pena de acordo com a
gravidade da ofensa e, �nalmente, a retórica e a eloquência forense.
2.5 Império Romano
A história do Direito romano vai desde a sua fundação, em 753 a.C., até a morte do imperador
Justiniano, em 585 d.C. Durante todo esse período, o direito romano passou por constante
evolução até constituir-se em um dos mais importantes sistemas jurídicos da humanidade.
A história jurídico-política do Império Romano corresponde à seguinte ordem cronológica:
1) Período da Realeza (753 a.C. a 510 a.C.);
2) Período da República (510 a.C. até 27 a.C.);
3) Período do Principiado(de 27 a.C. a 285 d.C.);
4) Período do Baixo Império (de 285 a.C. até 585 d.C.).
Na fase da Realeza, Roma foi governada por um total de sete reis, durante um período de
aproximadamente 250 anos. As instituições político-jurídicas se vinculavam à existência de um
Estado Teocrático, com a �gura do rei exercendo múltiplas funções: era, ao mesmo tempo,
magistrado, chefe político, religioso e militar. Durante esse período, o Direito era
essencialmente costumeiro, e a jurisprudência era monopolizada pelos pontí�ces.
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Após a abolição da realeza em Roma, foi implantada a República. Durante esse período, as
fontes do direito são o costume, a lei, o plebiscito, a interpretação das jurisprudências e os
editos dos magistrados. Os magistrados patrícios julgavam segundo costumes que apenas eles
conheciam. A insegurança jurídica vivida pelos plebeus levou-os a exigir a elaboração das leis
escritas. Como resultado, foi elaborada a Lei das XII Tábuas, cuja importância para o direito
moderno é inegável, sendo até hoje considerada como fonte do direito público e privado.
A Lei das XII Tábuas já protegia a propriedade, punindo quem contra ela atentasse. Ao lado do
conceito de propriedade, também surgiram conceitos de condomínio, teorias sobre a posse,
poder de fato, o conceito de pessoa jurídica. No campo do direito das obrigações, os romanos
substituíram a punição pessoal e corporal pela patrimonial.
O Principado é conhecido por ser um período de transição entre a República e o Baixo Império.
A autoridade política e militar do imperador é máxima, e o seu poder é compartilhado com o
Senado. Por isso, o poder judiciário também é partilhado entre o príncipe e o Senado.
Em relação às fontes do direito, o costume continua tendo papel relevante; as leis, em especial
as leges datae , que correspondem aos regulamentos administrativos do nosso direito atual,
adquirem maior importância. Em contrapartida, os editos dos magistrados perdem relevância.
Ganham destaque as constituições imperiais (medidas de ordem legislativa promulgadas pelo
imperador) e as respostas dos jurisconsultos, que eram pareceres jurídicos feitos por quem
�xa o direito.
Durante o Baixo Império, as constituições imperiais ( leges ) são a única fonte do direito
romano. Nesse período surgem as codi�cações (ou compilações), sob o governo de Justiniano
que também é o responsável pela produção do maior legado deixado pela civilização romana:
o Corpus Juris Civilis . O Corpus Juris Civilis é uma obra que condensa, em um só corpo, todos os
textos de lei de todos os períodos do Império Romano, e constitui a origem de todos os
principais institutos jurídicos ocidentais dos dias atuais.
3. Direito medieval e moderno
A queda do Império Romano e as invasões bárbaras não extinguiram o direito até então
vigente na Europa Ocidental, sendo possível observar o predomínio da in�uência romana em
diversas regiões do antigo Império durante algum tempo.
No entanto, sem o domínio do Imperador, cada povo passou a viver de acordo com as suas
próprias leis, dando origem a um princípio até hoje utilizado no direito, denominado “princípio
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da personalidade”, o qual preleciona que o indivíduo vive segundo as regras jurídicas de seu
local de nascimento, não importando o local onde se encontre.
Com o poder descentralizado, teve início a era do Feudalismo, um modelo de organização
político e social centralizado na propriedade da terra, em que o senhor feudal cedia parte de
sua propriedade ao vassalo (servo) em troca de serviços. Tal sistema perdurou por séculos e é
uma das características mais marcantes da Idade Média.
Figura 3 - Camponeses trabalham na propriedade de um senhor feudal. Fonte: Sobre História
Assim, a Europa Ocidental se transformou em um conjunto de pequenas propriedades (feudos)
que se autossustentavam economicamente e eram comandadas por nobres que, embora
sujeitos a um rei, possuíam exércitos próprios.
3.1 Direito medieval: características e fontes do
direito
Ainda que o rei ocupasse o topo da hierarquia medieval, a forma como o território era dividido
à época e a fragilidade política dos reinos recém-criados impediam que sua vontade fosse
determinante para os senhores feudais, que acabavam por exercer, dentro de seus feudos,
todas as funções de poder, inclusive legislativa e judicial. Assim, o direito se torna resumido às
relações vassalo-suserano, ou seja, cada feudo era dirigido de acordo com a vontade do
senhor em relação aos seus servos.
O costume, que é o conjunto de práticas reiteradas durante um longo período, se torna a fonte
do direito feudal. Ao contrário do direito romano, os escritos jurídicos são praticamente
inexistentes nos séculos X e XI, inclusive os contratos, salvo aqueles advindos das relações que
a Igreja Católica considerava importante registrar. As instituições religiosas, inclusive, eram as
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detentoras do acesso à leitura e escrita. O povo, em sua esmagadora maioria, não sabia ler
nem escrever.
Assim, a codi�cação do direito, marca do direito romano, se tornou desprezada, dando início a
uma era de julgamentos baseados em crendices religiosas e superstições, as quais
supostamente revelavam a vontade divina.
3.1.1 Direito medieval feudal
Na sociedade medieval prevaleciam as relações baseadas no controle da terra. Os homens se
dividiam entre os que se dedicavam à atividade religiosa (clérigos); cavaleiros e senhores, que
lutavam nas guerras; e servos, que trabalhavam nas propriedades.
As relações de direito também estavam ligadas à terra, havendo dois sistemas de relações: um
relacionado à própria relação do senhor com a terra e outro relacionado a relação do suserano
com seus servos. Esses dois sistemas, senhorial e feudal, se desenvolvem paralelamente, em
ritmos distintos, pois o direito referente à propriedade interessava mais a quem detinha poder,
sendo, portanto, alvo de maiores cobranças por segurança jurídica.
Têm-se o início da divisão entre regras gerais e regras particulares. As primeiras, representadas
pela atividade legislativa e as segundas, pelos casos concretos. As regras gerais eram
produzidas em conselhos e cortes, após discussões e barganhas entre os vários interessados.
Após diversas crises no sistema político, ocasionado pela ascensão social de senhores feudais
inferiores e pela crescente expansão da jurisdição da igreja, o direito feudal passou também a
ser positivado, ou seja, escrito e publicado. Alguns exemplos são os Usos de Barcelona (1068), a
Carta de Pisa (1142) e os Libri Feudorum de Milão (1095-1130).
3.1.2 Direito canônico
Durante a Idade Média, o direito canônico foi o único direito escrito e universal. A interpretação
privativa do Papa dava às interpretações católicas uniformidade e unidade. Tal direito
eclesiástico foi aos poucos substituindo a jurisprudência romana, embora alguns de seus
preceitos ainda mantivessem in�uência, quando não con�itantes com os decretos da Igreja.
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Esses decretos �caram conhecidos como ius divinum (direito divino), que são um conjunto de
regras legais teoricamente inspiradas no Antigo e no Novo Testamento, bem como em escritos
de mestres da igreja.
O direito canônico possui grande relevância na história do Direito, por sua in�uência no
contexto das instituições, assim como na cultura jurídica. Conforme pontuado por José
Reinaldo de Lima Lopes:
(...) é dele que parte a reorganização completada vida jurídica europeia, e as cortes, tribunais e jurisdições
leigas, civis, seculares, principescas, serão mais cedo ou mais tarde in�uenciadas pelo direito canônico (
LOPES, 2011 ).
Dessa forma, por meio da Igreja Católica, o direito positivado se tornou intrinsecamente ligado
a valores sobrenaturais e espirituais, sendo legitimado principalmente pelo argumento da
inspiração divina e acabou por se resumir aos tribunais eclesiásticos.
3.1.3 Principais características do direito medieval
De modo geral, segundo Lopes, podem ser destacadas as seguintes características do Direito
Medieval:
Você quer ver?
O professor de Direito da Universidade Católica de Brasília Paulo Bosco de Souza fala
sobre o Direito Canônico em entrevista produzida pela TV Justiça. Acesse em: <
https://youtu.be/LN1Tg0ub6hk/ >.
Pluralismo de jurisdições
caracterizada pelo fato de que nenhum grupo controlava todos os aspectos da vida civil.
https://youtu.be/LN1Tg0ub6hk/
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3.1.4 A Inquisição
Nos séculos XII e XIII, no período conhecido como Baixa Idade Média, o poder da Igreja atingiu
seu auge, pois o Estado era completamente in�uenciado pelo poder eclesiástico, inclusive para
a ascensão de reis ao trono. Era a Igreja quem os consagrava e ditava os limites de seu poder.
Foi nesse período que teve início a fase da Inquisição, sob a justi�cativa de evitar qualquer
forma de oposição aos dogmas da Igreja Católica, o que era chamado de heresia.
Rejeição da legislação pelo desuso
que se caracteriza pela não aplicação de leis antigas por sua não correspondência à
realidade.
Ideologia do direito natural
também chamada de jusnaturalismo, para controle de leis abusivas, que prelecionava
existirem leis divinas e da natureza que incorporam ao homem direitos, desde o seu
nascimento, formando uma ideia de justiça universal.
Costume como fonte de direito
consubstanciado especialmente no fato de cada feudo possuir uma realidade própria;
Busca pelo bem comum
o qual impedia que interesses exclusivamente particulares justi�cassem decisões relativas
a qualquer grupo.
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A expressão “heresia” compreendia toda atividade contrária ao que tinha sido pactuado pela
Igreja como matéria de fé. Assim, inúmeros grupos minoritários da sociedade, como os
mouros e os judeus, foram considerados hereges, além dos acusados de praticar bruxaria.
A Inquisição, também chamada Inquisição Medieval, manifestava-se através da identi�cação,
processamento, julgamento e condenação de pessoas suspeitas de heresia. Tal atividade era
exercida por membros do clero da igreja, que se dividiam entre Tribunais Eclesiásticos e
Tribunais Seculares.
A prática da tortura era comum em tais tribunais e visava obter a con�ssão do acusado. Essa
prática também era utilizada como forma de repressão àqueles que se opunham ao poder da
Igreja, que, quando se via ameaçada por alguma ideia ou dogma diferente, transformava o ato
em crime religioso, a �m de poder processar, julgar e condenar o transgressor em seus
próprios tribunais.
A Inquisição perdurou por vários séculos, até o início da Era Moderna, quando a Igreja perdeu
grande parte de seu poder sobre o Estado e as matérias penais passaram a ser
responsabilidade de tribunais seculares.
3.2 Direito moderno
Diversos eventos históricos deram �m a Idade Média e promoveram uma profunda
transformação política na Europa. A Reforma Protestante levou a divisão entre Estado e Igreja,
separando o direito eclesiástico daquele emanado pelo rei. Houve o fortalecimento do Estado e
o surgimento de reinos como Portugal, França e Espanha, com território de�nido e um governo
centralizado. A sociedade agora era mercantilizada e as relações comerciais se expandiam para
outros continentes.
O início da Modernidade, no século XVI, também despertou o movimento iluminista, com
ideias centradas na razão e no homem e não mais na inspiração divina. Tais ideias
fortaleceram a concepção de jusnaturalismo e a a�rmação do sujeito como centro do direito.
O direito deixa de ser apenas um instrumento de boas intenções e passa a ser necessário para
a e�cácia dos principais objetivos políticos: paz civil e prosperidade econômica. Assim, o
direito se torna mais procedimentalista, para regular o exercício do poder e não apenas
promover a cooperação na vida em sociedade.
Dentre as principais mudanças, destacam-se aquelas ocorridas no direito processual penal. O
procedimento acusatório foi superado e o direito romano foi sendo reinstaurado pelos juristas
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da época. A própria Igreja incentivou a mudança para o modelo inquisitorial.
Algumas das vantagens desse modelo eram: a publicidade do processo, embora os atos
�cassem restritos somente à vítima e sua família; a desvinculação da �gura do acusador,
passando a ser responsabilidade do Estado; a necessidade de provas contundentes para
atestar a culpabilidade e o redimensionamento de métodos de tortura para obter con�ssões.
Após o declínio da Inquisição, o direito passou a ser laicizado, ou seja, desvinculado da Igreja,
tornando o processo mais humanizado.
O jusnaturalismo ascendeu, proclamando que há deveres naturais absolutos, ou seja, de todos
para com todos e que são o fundamento do direito natural, ao contrário de deveres que
dependem de reconhecimento de alguma instituição, como o contrato e o casamento. Há
também a retomada do positivismo, o que trouxe cienti�cidade e racionalidade para o direito.
Inúmeras revoluções ocorreram nos séculos seguintes, como a Francesa (1789) e Americana
(1776), baseadas nas ideias do jusnaturalismo e da positivação do Direito.
O �nal da era moderna marca o �m do direito eclesiástico e sua substituição pelos direitos
individuais, principalmente os relacionados à propriedade e à liberdade. Houve a extinção da
jurisdição eclesiástica sobre questões penais e civis, que se tornam adstritas ao Estado. O
direito processual também passa a ser tão considerado quanto o direito material, levando-se
em notável consideração o processo de elaboração das leis para sua legitimidade.
4. História do direito brasileiro
Diferentemente da forma como aconteceu com os povos antigos, a exemplo dos gregos,
romanos e germânicos, o direito brasileiro não resultou da evolução gradual e milenária de um
povo. A condição do Brasil como colônia de Portugal fez com que toda a nossa formação
jurídica se desse de forma imposta, e não como resultado natural das relações sociais entre os
diferentes segmentos da sociedade.
De fato, a legislação da colônia não re�etia a vontade das populações nativas e dos nascidos
brasileiros, mas impunha o projeto colonizador português, preterindo as reais necessidades
locais pelo interesse das elites agrárias.
Assim, a história do direito brasileiro foi moldada pelos principais eventos históricos desde a
chegada dos portugueses em nossas terras. Não só nossas terras foram exploradas, mas os
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nativos indígenas e os negros que para cá foram trazidos também. Todos esses fatores
políticos, sociais e culturais in�uenciaram diretamente a formação do direito brasileiro como
conhecemos hoje.
a. Movimentos históricos relevantes anteriores a 1916
Em 1549 , a primeira forma de governo no Brasil Colônia foi o sistema de capitanias
hereditárias. Com o fracasso desse sistema, Portugal estabeleceu uma centralização
administrativa da Colônia, nomeando um governador-geral. Assim, passaram a viger as
ordenações doreino, que correspondiam a compilações das leis gerais existentes. O
ajuntamento dessas leis fez surgir três grandes ordenações: Ordenações Afonsinas (1466),
Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações Filipinas (1603), que vigoraram até a entrada em
vigor do Código Civil em 1916.
Em 1587 , foi criado o primeiro tribunal do Brasil e também da América: o Tribunal de Relação
da Bahia. Entretanto, este tribunal só foi efetivamente instalado em 1609 , posteriormente
sendo suprimido em 1626 . O interesse do rei Felipe II, de Portugal e Espanha, ao criar este
tribunal, era diminuir o poder dos ouvidores.
Em 1720 , ocorreu a criação das Casas de Fundição, órgãos responsáveis pela arrecadação dos
tributos sobre a mineração, que tinham como objetivo garantir a cobrança do quinto e dos
impostos decorrentes do seu uso. Entre 1750 e 1760 , mais dois impostos foram instituídos: as
100 arrobas e a derrama. Esses acontecimentos foram importantes para despontar a
Incon�dência Mineira em 1789 .
Em 1808 , após ameaça de invasão por Napoleão Bonaparte, a Corte Portuguesa foge para o
Brasil. A chegada da família real contribuiu de forma signi�cativa na urbanização, no comércio
e na criação de academias militares na Colônia.
Alguns anos depois, em 1822 , sobreveio a Independência do Brasil. A independência marcou o
início do estudo das ciências jurídicas brasileiras e da elaboração das leis nacionais, com o
marco inicial da primeira Constituição Imperial de 1824 , que conferiu as bases da organização
político-institucional do país recém independente.
Em 1827 , são criados os primeiros cursos de Ciências Jurídicas e Sociais no Brasil, em São
Paulo e Olinda. Em 1830 , é sancionado o Código Criminal do Império, o primeiro código penal
brasileiro. Em 1850 é publicada a Lei de Terras, a primeira lei criada no sentido de organizar a
propriedade privada no Brasil.
Em 1888 , a Lei Áurea, que extinguiu a escravidão no Brasil, é sancionada. No ano seguinte, em
1889 , é proclamada a República.
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Entre 1889 e 1894 subsistiu a República da Espada, período em que o Brasil viveu sua primeira
ditadura militar sob o governo dos marechais Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto.
Em 1891 , é promulgada a Primeira Constituição Republicana, que vigorou até 1934. Também
conhecida como a “Constituição de Ruy Barbosa”, essa Constituição se caracterizava pela
estrutura federativa e republicana, eletividade dos governantes e pela tripartição dos poderes.
Sua elaboração, pelo jurista baiano Ruy Barbosa, recebeu grande in�uência da Constituição
dos Estados Unidos.
Por �m, em 1916 , é publicado o primeiro Código Civil Brasileiro.
4.1 Codificação, decodificação e recodificação
do Direito Civil brasileiro
A codi�cação é um movimento jurídico nascido na Europa em meados do século XIX, que
visava a uni�cação do direito em uma única obra. Em 1804, o Código Napoleônico marcou o
início da codi�cação do direito privado.
Com a proclamação da Independência do Brasil em 1822, o governo imperial promulgou uma
lei que mantinha as leis portuguesas e as Ordenações Filipinas em vigor até que fosse
organizado e publicado o primeiro Código Civil brasileiro. A Constituição Imperial de 1824 era
clara ao determinar a urgência em elaborar um código civil moderno e nacional, que atendesse
às peculiaridades da cultura e da sociedade brasileira da época. Apesar do comando
constitucional, até 1840, nada havia sido feito.
Finalmente, em meados de 1850, in�uenciado pelo Código Napoleônico, o Brasil começou a
codi�car. Em 1899, Clóvis Beviláqua redigiu o anteprojeto do Código Civil que só foi aprovado
em 1916.
A ideia por trás da codi�cação do direito privado era fornecer uma lei imutável e perene, que
garantisse segurança jurídica. Com o tempo, o código começa a perder esse status, pois não
consegue acompanhar a evolução dos costumes sociais e a modernização da sociedade. O
próprio Código Civil de 1916, idealizado na época em que a sociedade era patriarcal e agrária,
já não se mostrava e�caz em solucionar os litígios sociais, pois não continha todas as normas
necessárias para regular as complexas relações que se formavam.
Assim, de 1916 a 2003, vimos acontecer a decodi�cação do Código Civil: várias outras leis
especiais foram criadas para suprir a lacuna do antigo código, formando um microssistema de
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legislações (ex.: Estatuto da Criança e do Adolescente, Código de Defesa do Consumidor, Lei de
Registro Público, etc). Partimos, então, de um monossistema para um polissistema de leis.
Hoje, muitas matérias de direito civil não estão no código, mas em leis esparsas, devido a esse
processo de decodi�cação. Após a promulgação da Constituição da República de 1988, surgiu a
necessidade de se elaborar um novo Código Civil em conformidade com os ditames
constitucionais. Assim, o direito civil foi recodi�cado a partir da elaboração do Código Civil de
2002.
Durante toda essa trajetória, e principalmente após a valorização do princípio da dignidade da
pessoa humana pela Constituição da República de 1988, o direito civil evoluiu saindo de um
viés essencialmente patrimonialista para voltar suas atenções nos valores sociais.
Você quer ver?
Os professores Michael Dionísio de Souza e Ricardo Marcelo Fonseca falam sobre a
composição jurídica do Brasil entre 1769 e 1916, período que antecede nosso
primeiro Código Civil. Também discutem sobre a in�uência das leis de Portugal no
país. Acesse o vídeo em: < http://youtu.be/tuCW22kpcR4/ >.
Síntese
Nesta Unidade veri�camos que desde os primórdios da História houve alguma forma de direito
regendo a sociedade, o que demonstra que as leis, sejam elas positivadas ou não, são
necessárias para estabelecer a ordem e a paz social.
A evolução do Direito não foi linear, possuindo fases de grande evolução no aspecto de
positivação e outras de regresso a um estado de direito baseado nos costumes e em relações
diretas entre indivíduos.
A titularidade do direito também passou por grandes evoluções, tendo início na ideia de
vontade divina (divindades pagãs do Oriente Médio), depois para um poder central (Império
Romano), após, para a Igreja Católica, até voltar ao Estado e por �m colocar o homem como o
detentor natural do direito.
http://youtu.be/tuCW22kpcR4/
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Embora o direito possa ser veri�cado em relações sociais menos complexas, percebe-se que
sua evolução possui relação intrínseca com o conceito de Estado. Quanto mais fortalecido um
poder centralizado, maior o alcance das leis e do direito. Isso também impactava a
impessoalidade do direito: quanto menor o alcance da norma, maiores as chances de as
decisões serem tomadas em critérios pessoais.
A Igreja Católica, aproveitando-se da instabilidade política gerada após a queda do Império
Romano, acabou por ocupar o lugar de legisladora e de juíza, tendo em vista ser a única
instituição com um poder centralizado, representada na �gura do Papa.
A ideia de que os homens possuem direitos naturais intrínsecos (jusnaturalismo) promoveu a
evolução do conceito de direitos fundamentais invioláveis, como a vida, a propriedade e a
liberdade, o que contribuiu para a limitação do poder do Estado e deu ao direito maior
racionalidade, em contraste com a religiosidade dos regimes anteriores.
A evolução do direito brasileiro, por sua vez, não ocorreu da mesma forma que na Europa
Ocidental, por não haver em nosso território qualquer organização política como a europeia. O
direito foi trazido por uma fonte externa, os colonizadores portugueses, após intensas
transformações do estadoportuguês.
As modi�cações de acordo com a realidade e necessidade local começaram a ocorrer somente
após a independência, com a primeira Constituição brasileira, outorgada em 1824, por Dom
Pedro I. Ainda assim, apenas em 1850 é que o Brasil começou a codi�car suas leis civis.
Desde a publicação do Código Civil de 1916, a legislação civil brasileira passou por diversas
transformações, acompanhando a modernização da sociedade e se adaptando à nova
realidade pós Constituição de 1988.
Por isso, o Código Civil de 2002 é um marco na evolução do nosso direito civil. Ele é exemplo
de lei de uma importância basilar, em razão do seu extenso conteúdo que regula e organiza
todas as relações sociais entre as pessoas - naturais ou jurídicas.
Nesta unidade você teve oportunidade de aprender a respeito dos seguintes tópicos:
Panorama geral
Direito arcaico e formação do Direito Primitivo;
Direito Antigo: Impérios orientais - Mesopotâmia e Egito Antigo;
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Bibliografia
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.
9. ed. São Paulo: Atlas, 2016. 1 [Biblioteca virtual] ISBN 9788597006704.
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 5. ed. São Paulo: Atlas,
2011. 1 [Biblioteca virtual] ISBN: 9788522490813.
ROCHA, José Manuel Sacadura. Sociologia Jurídica, 5ª edição. Rio de janeiro: Forense, 2018.
ISBN 978-85-309-8033-7.
Referências imagéticas:
Figura 1 - Imagem do Código de Hammurabi. Disponível em: <
https://www.estudopratico.com.br/codigo-de-hamurabi/ >. Acesso em: 11 out. 2019.
Figura 2 - Ilustração da deusa maat . Disponível em: < https://www.nova-acropole.pt/deusa-
maat-estudo-simbolico/ >.
Figura 3 - SOBRE HISTÓRIA. O Arado e a ferramenta que possibilitou a expansão do século XI.
Disponível em:  < https://sobrehistoria.com/el-arado-la-herramienta-que-posibilito-la-
expansion-del-siglo-xi/ >. Acesso em: 11 out. 2019.
Grécia Antiga e Império Romano
Direito Medieval e Moderno;
História do Direito Brasileiro.
Download do PDF da unidade
https://www.estudopratico.com.br/codigo-de-hamurabi/
https://www.nova-acropole.pt/deusa-maat-estudo-simbolico/
https://sobrehistoria.com/el-arado-la-herramienta-que-posibilito-la-expansion-del-siglo-xi/