RESUMO-DESTACADO-DELEGADO-CIVIL-CULPABILIDADE

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CULPABILIDADE
3a EDIÇÃO/2023
1. INTRODUÇÃO 2
1.1. CONCEITO 2
1.2. FUNDAMENTO DA CULPABILIDADE 2
2. TEORIAS DA CULPABILIDADE 3
2.1. TEORIA PSICOLÓGICA 3
2.2. TEORIA PSICOLÓGICA-NORMATIVA 4
2.3. TEORIA NORMATIVA PURA ou EXTREMADA ou ESTRITA 4
2.4. TEORIA DA COCULPABILIDADE 6
2.4.1. COCULPABILIDADE À AVESSAS 7
2.5. CULPABILIDADE FORMAL E CULPABILIDADE MATERIAL 7
3. VULNERABILIDADE 7
3.1. CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA E SECUNDÁRIA 7
3.2. SELETIVIDADE E VULNERABILIDADE 8
3.1. CULPABILIDADE PELA VULNERABILIDADE (Zaffaroni) 8
4. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE 8
4.1. IMPUTABILIDADE PENAL 9
4.1.1. CONCEITO 9
4.1.2. CRITÉRIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DA INIMPUTABILIDADE 10
4.1.3. MENORIDADE - Arts. 228, CF e 27, CP 11
4.1.4. INIMPUTABILIDADE POR DOENÇA MENTAL 12
4.1.5. INIMPUTABILIDADE POR DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO 12
4.1.6. IMPUTABILIDADE POR DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO 12
4.1.7. IMPUTABILIDADE DIMINUÍDA OU RESTRITA 13
4.1.7. EMBRIAGUEZ 13
4.1.7.1. PROVA DA EMBRIAGUEZ 15
4.2. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE 15
4.2.1. CONCEITO 15
4.2.2. CRITÉRIOS PARA DETERMINAÇÃO DO OBJETO DA CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE 16
4.3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA 18
4.3.1. CONCEITO 18
4.3.2. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA 19
4.3.2.1. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL 19
4.3.2.1.1. REQUISITOS E EFEITOS DA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL 19
4.3.2.2. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA 20
4.3.2.2.1 REQUISITOS 21
4.4. CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE 21
4.5. CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE 22
4.5.1. FATO DE CONSCIÊNCIA 22
4.5.2. PROVOCAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA 22
4.5.3. CONFLITO DE DEVERES 22
5. CULPABILIDADE: TIPO POSITIVO VS. TIPO NEGATIVO (JAKOBS) 22
1
1. INTRODUÇÃO1
Na concepção clássica, causalista, causal ou mecanicista, dolo e culpa se alojam no interior da
culpabilidade. Possui a finalidade de evitar a responsabilidade penal objetiva, a culpabilidade é elemento do
crime
Ou seja, em um sistema causalista, o conceito de crime é necessariamente tripartido: crime é um
fato típico e ilícito, praticado por um agente culpável.
Já na ótica finalista, o dolo e a culpa foram retirados da culpabilidade (culpa vazia) e transferidos para
o interior da conduta. Esse fenômeno possibilitou analisar o crime, no campo analítico, por dois critérios
distintos: tripartido e bipartido.
No conceito tripartido, crime é também o fato típico e ilícito, praticado por um agente culpável. A
culpabilidade continua a constituir-se em elemento de crime. Difere-se, todavia, da visão clássica, porque agora
o dolo e a culpa, vale repetir, encontram-se na conduta e não mais na culpabilidade.
No conceito bipartido, crime é o fato típico e ilícito. A culpabilidade deixa de funcionar como
elemento constitutivo do crime, e passa a ser compreendida como pressuposto da aplicação da pena.
No sistema finalista o crime pode ser definido como:
a) CONCEITO TRIPARTIDO: Fato típico e ilícito, praticado por um agente culpável, sendo a
culpabilidade elemento do crime; ou
b) CONCEITO BIPARTIDO: Fato típico e ilícito, a culpabilidade não integra o crime, mas funciona como
pressuposto para aplicação da pena.
Para os seguidores do sistema clássico ou causal, o crime deve ser analisado, obrigatoriamente, em
um conceito tripartido, sob pena de configuração da responsabilidade penal objetiva.
1.1. CONCEITO
Segundo Rogério Sanches , a culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal que recai sobre o autor2
do fato típico e ilícito, que podendo se comportar conforme ao direito, opta livremente por comportar de forma
contrária a ele.
1.2. FUNDAMENTO DA CULPABILIDADE3
É a culpabilidade que diferencia a conduta do ser humano normal e apto ao convívio social, dotado de
conhecimento do caráter ilícito do fato típico livremente cometido, do comportamento realizado por portadores
de doenças mentais, bem como de pessoas com desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e também
dos atos de seres irracionais ou de pessoas que não possuem consciência do caráter ilícito do fato típico
praticado ou não têm como agir de forma diversa. Aqueles devem ser punidos, pois tinham a possibilidade de
respeitar o sistema jurídico e evitar os resultados ilícitos; estes não.
A análise da presença ou não da culpabilidade leva em conta o perfil subjetivo do agente, e não a
figura do homem médio, reservado ao fato típico e à ilicitude.
3 MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 376.
2 SANCHES (2020), pag. 353.
1 MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 375.
2
2. TEORIAS DA CULPABILIDADE
2.1. TEORIA PSICOLÓGICA
Essa teoria foi idealizada por Franz Von Liszt e Ernst Von Beling e tem sua base na teoria clássica da
conduta.
Para essa teoria a culpabilidade é a relação psíquica entre o autor e o resultado. O pressuposto
fundamental da culpabilidade é a imputabilidade, compreendida como a capacidade de o ser humano entender
o caráter ilícito do fato de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Segundo Cleber Masson (2020, p. 377), para essa teoria, a culpabilidade é definida como o vínculo
psicológico entre o sujeito e o fato típico e ilícito por ele praticado. Esse vínculo pode ser representado tanto
pelo dolo como pela culpa.
Em resumo, pode-se dizer que a culpabilidade para essa teoria:
✓ Tem base causalista
✓ Afirma que a culpabilidade é a relação psíquica entre o autor e o resultado.
✓ São espécies da culpabilidade o dolo e a culpa.
✓ A imputabilidade não é elemento da culpabilidade, sendo um pressuposto para sua análise.
✓ O dolo é normativo (consciência da ilicitude).
TEORIA PSICOLÓGICA
FATO TÍPICO ILICITUDE CULPABILIDADE
▸ Conduta (ação/omissão)
▸ Resultado Naturalístico
▸ Nexo causal
▸ Tipicidade
Excludentes
▸ Estado de necessidade
▸ Legítima defesa
▸ Exercício regular de direito
▸ Estrito cumprimento de dever
legal.
Causa supralegal
▸ Consentimento do ofendido
▸ Dolo/culpa
▸ Imputabilidade não é elemento
constitutivo, mas pressuposto para
análise da culpabilidade.
Fruto do causalismo (teoria mecanicista) – a culpabilidade era puramente psicológica.
🚨JÁ CAIU
Nesse sentido, na prova para o cargo de Promotor de Justiça Substituto - MPE-TO (Ano: 2022, CESPE/CEBRASPE)
foi considerado o gabarito da questão: Para determinada teoria, criticada por não conseguir explicar a culpa
inconsciente, a culpabilidade deve abordar os elementos subjetivos dolo e culpa, sendo a imputabilidade
pressuposto para sua análise. Nessa perspectiva, a culpabilidade retira o seu fundamento do aspecto
psicológico do agente. Nesse sentido, é a relação subjetiva entre o fato e o seu autor que toma relevância, pois
3
a culpabilidade reside nela. O texto precedente refere-se à teoria causal naturalista ou psicológica.
 2.2. TEORIA PSICOLÓGICA-NORMATIVA
Essa teoria foi idealizada por Edmund Mezger, Bertold Freudenthal, Goldschimitd e Reinhart
Frank, e relaciona a culpabilidade com a exigibilidade de conduta diversa.
Ou seja, a culpabilidade seria constituída pelos elementos psicológicos/subjetivos (dolo e culpa), além
dos elementos normativos: IMPUTABILIDADE e EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. A consciência da
ilicitude estava embutida no dolo.
A culpabilidade deixa de ser um fenômeno puramente natural, de cunho psicológico, pois a ela se
atribui um novo elemento, estritamente normativo, inicialmente chamado de normalidade das circunstâncias
concomitantes, e, posteriormente, de motivação normal, atualmente definido como exigibilidade de conduta
diversa.
O conceito de culpabilidade assume um perfil complexo, constituído por elementos naturalísticos
(vínculo psicológico, representado pelo dolo ou pela culpa) e normativos (normalidade das circunstâncias
concomitantes ou motivação normal).
A imputabilidade deixa de ser pressuposto da culpabilidade, para funcionar como seu elemento.
TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVO
FATO TÍPICO ILICITUDE CULPABILIDADE
▸Conduta (ação/omissão)
▸ Resultado
▸ Nexo causal
▸ Tipicidade
Excludentes
▸ Estado de necessidade
▸ Legítima defesa
▸ Exercício regular de direito
▸Estrito cumprimento de dever
legal.
Causa supralegal
▸ Consentimento do ofendido
Elemento psicológico/volitivo
▸Dolo / culpa (dolo normativo, ou
seja, com consciência atual da
ilicitude);
Elemento normativo
▸Imputabilidade (deixa de ser
mero pressuposto da culpabilidade
e passa a ser elemento
constitutivo).
▸Exigibilidade de conduta
diversa.
Não rompe com o causalismo, mas é influenciada pelo neokantismo.
2.3. TEORIA NORMATIVA PURA ou EXTREMADA ou ESTRITA
Essa teoria foi idealizada por Hans Welzel e possui base finalista.
A culpabilidade é JUÍZO DE REPROVAÇÃO de um determinado comportamento, que foi tomado
voluntariamente e que é contrário ao direito como um todo.
4
Welzel retirou o dolo e a culpa da culpabilidade e os colocou na conduta humana, elemento do fato
típico. Ao fazer isso, Welzel retira a consciência da ilicitude do dolo (aspecto normativo), por entender que
culpabilidade é imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e a potencial consciência da ilicitude.
Atual estágio da culpabilidade – culpabilidade normativa.
Dolo deixa de ser normativo e passa a ser natural.
Segundo Cleber Masson (2020, p. 379), a teoria normativa pura da culpabilidade subdivide-se em
outras duas, a saber: (1) extremada, extrema ou estrita; e (2) limitada. Ambas as vertentes, a estrutura da
culpabilidade é idêntica, ou seja, seus elementos são a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a
exigibilidade da conduta diversa. A diferença de ambas se dá unicamente no tratamento dispensado às
descriminantes putativas.
Nas descriminantes putativas, o agente incidindo em erro, supõe situação fática ou jurídica que , se
existisse, tornaria a ação legítima.
Para a teoria normativa em sua vertente extremada, as descriminantes putativas sempre caracterizam
erro de proibição. Já para a teoria normativa em sua vertente limitada, às descriminantes putativas podem
caracterizar erro de proibição ou erro de tipo, a depender das peculiaridades do caso concreto.
TEORIA NORMATIVA PURA
FATO TÍPICO ILICITUDE CULPABILIDADE
▸Conduta (ação/omissão):
destinada a uma finalidade
(dolo/culpa)
▸Resultado
▸Nexo causal
▸Tipicidade
Excludentes:
▸Estado de necessidade
▸Legítima defesa
▸Exercício regular de direito
▸Estrito cumprimento de dever
legal.
Causa supralegal
▸Consentimento do ofendido
▸Imputabilidade
▸Exigibilidade de conduta diversa
▸Potencial consciência da
ilicitude
Rompe com o causalismo. É a teoria da culpabilidade para o finalismo. Retira dolo/culpa da culpabilidade,
alocando-os no fato típico.
CRÍTICA: não é possível aferir na prática o poder de agir de outro modo
Qual teoria adotada pelo Código Penal?
É possível afirmar que o Código Penal em vigor escolheu a teoria normativa pura, em sua vertente
limitada. É o que se extrai do tratamento do erro (arts. 20 e 21, CP) .4
Vejamos como a culpabilidade é tratada em cada teoria:
4 MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 376.
5
CULPABILIDADE
TEORIA PSICOLÓGICA TEORIA
PSICOLÓGICO-NORMATIVA
TEORIA NORMATIVA OU
NORMATIVA PURA
Franz Von Liszt/Beling Mezger Welzel
▸Dolo/culpa ▸Dolo/culpa
▸Imputabilidade
▸Exigibilidade de conduta diversa
▸Imputabilidade
▸Exigibilidade de conduta diversa
▸Potencial consciência da ilicitude
2.4. TEORIA DA COCULPABILIDADE
“A teoria da coculpabilidade (co-culpabilidade) preconiza que ao Estado deve ser imputada a
corresponsabilidade pelo cometimento de determinadas infrações penais praticadas pelo indivíduo que possui
autodeterminação de menor alcance, diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se
refere a condições sociais e econômicas, o que enseja menor reprovação social” .5
Apesar de não ter previsão no Código Penal, entende-se que é possível aplicá-la por meio do art. 66 do
CP (a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora não prevista expressamente em lei) como uma atenuante genérica.
Todo sujeito age numa circunstância determinada e com um âmbito de autodeterminação também
determinado. Em sua própria personalidade há uma contribuição para esse âmbito de autodeterminação,
posto que a sociedade - por melhor organizada que seja - nunca tem a possibilidade de brindar a todos os
homens com as mesmas oportunidades. Em consequência, há sujeitos que têm um menor âmbito de
autodeterminação, condicionado desta maneira por causas sociais. Não será possível atribuir estas causas
sociais ao sujeito e sobrecarregá-lo com elas no momento de reprovação de culpabilidade. Costuma-se
dizer que há, aqui, uma “coculpabilidade”, com a qual a própria sociedade deve arcar (ZAFFARONI,
Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. 7. ed. São Paulo: RT,
2007. v. 1, p. 525)
O STJ já se posicionou no seguinte sentido:
A teoria da coculpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não
assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida (STJ, AgRg no REsp
1770619 / PE AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2018/0260741-6, 06/06/2019)
Quanto à tese de concorrência de culpa, vale registrar que esta Corte Superior não tem admitido a aplicação
da teoria da coculpabilidade do Estado como justificativa para a prática de delitos. HC 187.132/MG, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 18/02/2013.
5Biffe Junior, João Concursos públicos : terminologias e teorias inusitadas / João Biffe Junior, Joaquim Leitão Junior. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
MÉTODO, 2017, pág. 127
6
🚨JÁ CAIU
Nesse sentido, na prova para o cargo de Defensor Público - DPE-SC (Ano: 2021, FCC) foi considerado como
gabarito:
A ideia de coculpabilidade pode ser exemplificada na legislação brasileira pela circunstância atenuante de
pena de baixo grau de instrução ou escolaridade do agente nos crimes ambientais.
2.4.1. COCULPABILIDADE À AVESSAS
Eduardo Bernardini Gonçallo divide em duas perspectivas:
É o abrandamento da aplicação da pena nos
crimes praticados por pessoas de alto poder
socioeconômico, como é o caso da extinção da
punibilidade pelo pagamento da dívida nos crimes
contra a ordem tributária, previstos na Lei 8.137/1990,
quando na verdade, essas mesmas pessoas deveriam
sofrer um maior rigor na aplicação da pena,
porquanto tiveram maiores oportunidades perante a
sociedade.
É a criação pelo Estado de leis que incriminem as
condutas passíveis de estarem sujeitas somente as
pessoas de menor capacidade socioeconômica,
como é caso da vadiagem e mendicância, já
mencionadas acima (GONÇALLO, 2015, p. 1).
2.5. CULPABILIDADE FORMAL E CULPABILIDADE MATERIAL
CULPABILIDADE
FORMAL
É a definida em abstrato, ou seja, o juízo de reprovabilidade realizado em relação ao
provável autor de um fato típico e ilícito, se presentes os elementos da culpabilidade,
no momento em que o legislador incrimina uma conduta. Serve, pois, para o
legislador cominar os limites (mínimo e máximo) da pena atribuída a determinada
infração penal.
Assim, quando criados dois tipos incriminadores (ex: um crime contra a honra e um
crime doloso contra a vida), o legislador considera formalmente duas culpabilidades:
uma maior, para o crime mais grave (doloso contra a vida) e outra mais branda (crime
contra a honra).
CULPABILIDADE
MATERIAL
É estabelecida em concreto, dirigida a um agente culpável que cometeu um fato
típico e ilícito. Destina-se, portanto, ao magistrado, colaborando com a aplicação
concreta da pena.
3. VULNERABILIDADE
3.1. CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA E SECUNDÁRIA
Denomina-se criminalização o processo de seleção realizado pelo Estado (detentor de poder) de quem
será submetido a punição. A criminalização primária é a elaboração das leis penais, ao passo queo programa
7
deve ser cumprido pelas agências de criminalização secundária (Polícia, MP, Judiciário e agentes penitenciários).
Para Zaffaroni, criminalização primária “é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que
incrimina ou permite a punição de certas pessoas” e a criminalização secundária “é a ação punitiva exercida
sobre pessoas concretas, que acontece quando as agências policiais detectam uma pessoa que supõe-se tenha
praticado certo ato criminalizado primariamente”.6
3.2. SELETIVIDADE E VULNERABILIDADE
Como as agências de criminalização não possuem estrutura para realizar o programa (criminalização
primária), acaba realizando apenas uma pequena parcela, de sorte que surge a chamada cifra oculta ou negra
da criminalidade (diferença dos crimes efetivamente ocorridos com a parcela que chega ao conhecimento das
instâncias penais ou que são efetivamente punidas). Nos crimes de colarinho branco utiliza-se a expressão cifra
dourada.
Em razão da falta de condições operacionais das agências, ocorre uma seleção do criminoso, a qual é
condicionada por outras agências.
3.1. CULPABILIDADE PELA VULNERABILIDADE (Zaffaroni)
Propõe a redução da culpabilidade (da responsabilidade) para aquelas pessoas que têm as maiores
chances de sofrer punições do direito penal. É uma contraproposta à teoria da coculpabilidade, que atribui à
sociedade, quando excludente e segregante, a colaboração para a prática de delitos7
No momento da aferição da culpabilidade e da resposta estatal, deverá ser observado o estado de
vulnerabilidade (aferido pelo estereótipo) e a situação de vulnerabilidade (posição concreta criminalizante).
A pessoa que se amoldar ao estereótipo ou pertencer a uma classe social, não precisa fazer um esforço
considerável para posicionar-se em uma situação de risco criminalizante (situação de vulnerabilidade), já que
provém de um estado de vulnerabilidade relativamente alto, de sorte que a reprovabilidade será menor.
Concepção limitadora ou redutora do poder punitivo, eis que protege o indivíduo que se encontra em estado de
vulnerabilidade, resultando na fórmula: maior o estado de vulnerabilidade menor será a pena.
4. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE
Cleber Masson (2020, p. 384), para melhor exemplificar as causas da exclusão da culpabilidade, criou
o seguinte gráfico:
7 https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121923492/o-que-se-entende-por-teoria-da-vulnerabilidade
6 https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2017/07/04/o-que-se-entende-por-criminalizacao-primaria-e-secundaria/
8
4.1. IMPUTABILIDADE PENAL
4.1.1. CONCEITO
O Código Penal optou por não definir a imputabilidade penal, limitando-se apenas a apontar as
hipóteses em que a imputabilidade está ausente, ou seja, os casos de inimputabilidade penal, que estão
presentes nos arts. 26 a 28.
Pode-se conceituar então que a imputabilidade penal é a possibilidade de se atribuir a alguém a
responsabilidade pela prática de uma infração.
🚨JÁ CAIU
Nesse sentido, na prova para o cargo de Delegado de Polícia Federal (Ano: 2021, CESPE/CEBRASPE) foi
considerada correta a assertiva que dizia: A imputabilidade é a possibilidade de se atribuir a alguém a
responsabilidade pela prática de uma infração penal.
Segundo Cleber Masson (2020, p. 385), a imputabilidade penal depende de dois elementos, que
devem estar simultaneamente presentes:
a) INTELECTIVO: É a integridade biopsíquica, consistente na perfeita saúde mental que permite ao
indivíduo o entendimento do caráter ilícito do fato; e
b) VOLITIVO: É o domínio da vontade, é dizer, o agente controla e comanda seus impulsos relativos à
compreensão do caráter ilícito do fato, determinando-se de acordo com esse entendimento.
Na falta de um desses elementos o sujeito será tratado como inimputável. O Brasil adotou um critério
cronológico, sendo toda pessoa com 18 anos completos considerada imputável.
O momento da constatação da imputabilidade, de acordo com o art. 26, caput, do CP é no
momento da prática da conduta (tempo da ação ou omissão), sendo este um desdobramento lógico da teoria
da atividade presente no art. 4.º do Código Penal no tocante ao tempo do crime.
O Código Penal apresenta como causas de inimputabilidade:
✓ Menoridade (art. 27);
✓ Doença Mental (art. 26, caput);
9
✓ Desenvolvimento mental incompleto (arts. 26, caput, e 27);
✓ Desenvolvimento mental retardado (art. 26, caput); e
✓ Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, §1.º).
4.1.2. CRITÉRIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DA INIMPUTABILIDADE
O sujeito ao completar 18 anos é considerado imputável. Ocorre que essa imputabilidade é relativa
(iuris tantum), e para a aferição da inimputabilidade existem 3 critérios, vejamos:
a) CRITÉRIO BIOLÓGICO
Leva-se em conta unicamente o desenvolvimento mental do agente (não importando sua capacidade
de entendimento e autodeterminação no momento da conduta);
Segundo Cleber Masson (2020, p. 286), esse critério atribui demasiado valor ao laudo pericial, pois se
o auxiliar da Justiça apontar um problema mental, o magistrado nada poderá fazer. Seria presumida a
inimputabilidade, de forma absoluta (iuris et de iure).
b) PSICOLÓGICO
Leva-se em consideração a capacidade de entendimento e autodeterminação do agente no momento
da conduta (não importando o seu desenvolvimento mental).
c) BIOPSICOLÓGICO
Leva-se em conta não apenas o desenvolvimento mental do agente, mas também a sua capacidade de
entendimento e autodeterminação no momento da conduta.
Cleber Masson (2020, p. 286) afirma que esse critério é a fusão dos dois anteriores: é inimputável
quem, ao tempo da conduta, apresenta um problema mental, e, em razão disso, não possui capacidade para
entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento.
O Código Penal adotou o critério biopsicossocial, vejamos:
Art. 26 – [CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO] É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Causa
de exclusão da culpabilidade)
🚨JÁ CAIU
Nesse sentido, na prova para o cargo de Auditor Conselheiro Substituto - TC-DF (Ano: 2021, CESPE/CEBRASPE)
foi considerada correta a assertiva que dizia: No tocante às pessoas doentes mentais, o Código Penal adota o
sistema biopsicológico como critério para identificação da inimputabilidade.
De forma excepcional, foi adotado o critério biológico no tocante aos menores de 18 anos (art. 228
da CF e art. 27 do CP), bem como o critério psicológico, em relação à embriaguez completa proveniente de
caso fortuito ou força maior (art. 28, §1.º, CP).
10
Art. 228, CF. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação
especial.
Art. 27 - Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na
legislação especial.
Art. 28. (...) § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito
ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
🚨JÁ CAIU
Nesse sentido, na prova para o cargo de Investigador de Polícia Civil - PC/BA (Ano: 2022, IBFC) foi considerado o
gabarito da questão a assertiva prevista na letra “d”:
No que concerne ao tema da imputabilidade penal, assinale a alternativa incorreta.
a. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na
legislação especial
b. Não excluem a imputabilidade penal a paixão e a emoção
c. Não exclui a imputabilidade penal a embriaguez voluntária pelo álcool ]
d. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimentoe. Não exclui a imputabilidade penal a embriaguez culposa por substância de efeitos análogos ao álcool
4.1.3. MENORIDADE - Arts. 228, CF e 27, CP
Em relação aos menores de 18 anos de idade, foi adotado o sistema biológico para a constatação da
inimputabilidade.
Para os menores de 18 anos de idade a presunção de inimputabilidade é absoluta (iuris et de iure),
pouco importando a inteligência, perspicácia e o desenvolvimento mental. É o que se pode extrair dos arts. 228
da CF e 27 do CP.
A prova da da menoridade deve ser feita por documento hábil, conforme estabelece a súmula 74 do
STJ.
Súmula 74-STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por
documento hábil.
A certidão de nascimento ou a cédula de identidade não são os únicos documentos válidos
para fins de comprovação da menoridade, podendo esta ser demonstrada por meio de outro
documento firmado por agente público - dotado, portanto, de fé pública - atestando a idade do
menor (STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 574.536/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
02/06/2020).
Para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n.
11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990,
11
a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de
consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de
outro registro formal, tal como a certidão de nascimento (STJ. 3ª Seção. ProAfR no REsp
1619265/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 07/04/2020).
4.1.4. INIMPUTABILIDADE POR DOENÇA MENTAL
O termo “doença mental” deve ser entendido de forma ampla e abrangente, compreendendo
qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas do agente.
A doença mental pode ser transitória ou permanente, devendo existir ao tempo da prática da
conduta para acarretar o afastamento da imputabilidade.
Para aferição da inimputabilidade penal por doença mental, é adotado o critério biopsicológico, não
bastando a existência de uma doença mental, mas que em razão dele o sujeito seja incapaz, ao tempo da
conduta, de entender que o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Logo,
se ao tempo da conduta o indivíduo apresentar lucidez, será tratado como imputável (nada obstante seja
portador de problema mental) .8
4.1.5. INIMPUTABILIDADE POR DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO9
O desenvolvimento mental incompleto abrange os menores de 18 anos e os indígenas. Para os
menores de 18 anos, o tema é tratado nos arts. 227, CF e 27, CP.
No tocante aos indígenas, esses nem sempre serão inimputáveis, dependendo do grau de assimilação
dos valores sociais, a ser revelado pelo exame pericial (exame antropológico). A depender da conclusão da
perícia, o indígena pode ser:
a) IMPUTÁVEL: Se integrado à vida em sociedade;
b) SEMI-IMPUTÁVEL: No caso de estar dividido entre o convívio na tribo e na sociedade; e
c) INIMPUTÁVEL: Quando completamente incapaz de viver em sociedade, desconhecendo as regras
que lhe são inerentes.
4.1.6. IMPUTABILIDADE POR DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO10
Desenvolvimento mental retardado é o que não se compatibiliza com a fase da vida em que se
enconrra determinado indivíduo, resultante de alguma condição que lhe seja peculiar. A pessoa não mostra
sintonia com os demais indivíduos que possuem a mesma idade.
O retardo mental é uma condição de desenvolvimento interrompido ou incompleto da mente.
A expressão “desenvolvimento mental retardado” compreende as oligofrenias em suas variadas
manifestações (idiotice, imbecilidade e debilidade mental propriamente dita), bem como as pessoas que, por
ausência ou deficiência dos sentidos, possuem deficiência psiquíca.
10MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 389-390.
9MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 389.
8MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 389.
12
4.1.7. IMPUTABILIDADE DIMINUÍDA OU RESTRITA11
Nos termos do art. 26, parágrafo único, CP:
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de 1/3 a 2/3, se o agente, em virtude de perturbação de saúde
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
O Código Penal fala em "perturbação da saúde mental”, que também é uma doença mental, porém
mais suave. Não elimina totalmente, mas reduz, por parte do agente, a capacidade de entender o caráter ilícito
do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, o que igualmente ocorre em relação ao
desenvolvimento mental incompleto e ao desenvolvimento mental retardado.
A diferença em relação a inimputabilidade é de grau. O agente tem diminuída a sua capacidade de
entendimento e autodeterminação, a qual permanece presente, embora em grau menor. Por esse motivo
subsiste a imputabilidade, e, por corolário, a culpabilidade.
Entretanto, o sujeito está em uma posição psicológica e biológica inferior a um imputável, a
reprovabilidade da conduta é menor, determinando a lei a redução da pena.
4.1.7. EMBRIAGUEZ
A embriaguez é a intoxicação aguda produzida no corpo humano pelo álcool ou por subsistência de
efeitos análogos, apta a provocar a exclusão da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou
determinar-se de acordo com esse entendimento .12
Rogério Sanches apresenta o seguinte cenário que pode ser extraído do CP:
EMBRIAGUEZ ACIDENTAL
Pode ser por caso fortuito ou por força maior.
O agente não quer ingerir a substância, seja porque não sabia o que estava
ingerindo, seja porque foi obrigado a ingeri-la.
COMPLETA: exclui a capacidade de entendimento e autodeterminação
(exclui a imputabilidade, nos termos do art. 28, §1º).
INCOMPLETA: reduz a capacidade (diminuição de pena, nos termos do art.
28, §2º).
EMBRIAGUEZ NÃO ACIDENTAL
VOLUNTÁRIA / DOLOSA: o agente quer se embriagar.
INVOLUNTÁRIA / CULPOSA: fruto de negligência.
Completa ou incompleta: não exclui a imputabilidade (art. 28, II, CP).
12MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 397-398.
11MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral - Vol. 01. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 392-393.
13
EMBRIAGUEZ PATOLÓGICA
“É a embriaguez doentia, que, conforme o caso concreto, pode ser tratada
como anomalia psíquica, gerando a inimputabilidade do agente ou redução
de sua pena, nos moldes do art. 26 do CP” .13
EMBRIAGUEZ PREORDENADA
É aquela em que o sujeito quer ingerir, quer se embriagar e quer praticar o
crime.
Não há exclusão da culpabilidade do agente.
Constitui circunstância agravante, prevista no art. 61, inciso II, l do CP
🚨JÁ CAIU
Nesse sentido, na prova para o cargo de Defensor Público Substituto - DPE-TO (Ano: 2022, CESPE/CEBRASPE) foi
considerada correta a seguinte assertiva:
Durante uma confraternização familiar, Lucas, de 56 anos de idade, após comer uma sobremesa, começou,
inesperadamente, a ficar impaciente e a ameaçar de morte sua irmã, Lívia. Com medo, esta acionou a polícia,
que prendeu Lucas e o conduziu à delegacia de polícia, onde a vítima o representou pelo crime de ameaça, com
incidência da Lei n.º 11.340/2006. Devidamente processado, constatou-se que o réu, no momento dos fatos,
pela primeira vez na vida, tivera hiperglicemia, que lhe causara confusão mental e lhe diminuíra a capacidade
de entendimento. Devido a esse episódio, Lucas descobriu ser diabético. Todas essas circunstâncias restaram
devidamente provadas no bojo dos autos.
Nessa situação hipotética, de acordo com o Código Penal, na sentença penal de Lucas, o juiz deve condenar o
réu, aplicando-lhe pena diminuída, em razão dos efeitos análogosà embriaguez acidental.
Fundamento para se punir a embriaguez não acidental e a preordenada, mesmo quando completas
conforme Sanches, adota-se a teoria da “ACTIO LIBERA IN CAUSA” (ação livre na causa), para a qual o ato
transitório revestido de inconsciência (momento do crime, em que o agente se encontra embriagado) decorre
de ato antecedente que foi livre na vontade (momento de ingestão da bebida ou substância análoga),
transferindo-se para esse momento anterior a constatação da imputabilidade e da voluntariedade
(CUNHA, 2020, p. 368). Assim, o livre-arbítrio não é aferido no momento da prática da conduta, mas sim se
ação foi livre no momento da ingestão da substância.
1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "a embriaguez voluntária ou culposa do agente não
exclui a culpabilidade, sendo ele responsável pelos seus atos mesmo que, ao tempo da ação ou da omissão,
era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Aplica-se a teoria da actio libera in causa, ou seja, considera-se imputável quem se coloca
em estado de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, de forma dolosa ou culposa, e, nessa
situação, comete delito" (AgInt no REsp 1548520/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 07/06/2016, DJe 22/06/2016). (STJ, AgRg no AREsp n. 1.871.481/TO, relator Ministro Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021.)
13SANCHES (2020), pág. 367
14
3. Dada a adoção da teoria da actio libera in causa pelo Código Penal, somente a embriaguez completa,
decorrente de caso fortuito ou força maior que reduza ou anule a capacidade de discernimento do
agente quanto ao caráter ilícito de sua conduta, é causa de redução ou exclusão da responsabilidade
penal nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 28 do Diploma Repressor. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.247.201/DF, relator
Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/5/2018, DJe de 1/6/2018.)
🚨JÁ CAIU
Nesse sentido, na prova para o cargo de Estagiário de Direito - MPE/BA (Ano: 2022, FGV) foi considerada correta
a seguinte assertiva:
Esteban, jovem graduando em Direito, viaja com a associação atlética de sua universidade para festividades em
cidade do interior do Estado. Em meio às confraternizações, substância entorpecente é oferecida a Esteban por
seus colegas. A fim de superar sua timidez, o agente aceita consumir as referidas drogas, atingindo embriaguez
completa. Ao recobrar os sentidos, Esteban tinha em sua posse um relógio que furtou naquela noite, tendo os
colegas lhe contado que havia também agredido alunos da universidade rival, invadido domicílio e praticado
crime de dano aos pertences dos citados alunos.
Acerca da culpabilidade e da teoria da actio libera in causa, é correto afirmar que tratando-se de embriaguez
voluntária, culposa ou preordenada, o agente poderá ser responsabilizado pelas ações praticadas no
contexto de embriaguez, fixando-se como parâmetro para aferição da culpabilidade o momento de
consumo da substância.
4.1.7.1. PROVA DA EMBRIAGUEZ
De acordo com o art. 155, caput, do CPP, o sistema adotado acerca das provas é o da livre apreciação
da prova, persuasão racional ou do livre convencimento motivado. Desta forma, a embriaguez admite qualquer
meio probatório. Contudo, destacam-se 3 formas probatórias para a comparação da embriaguez:
a) EXAME LABORATORIAL: É o que revela a quantidade de álcool no sangue de alguém;
b) EXAME CLÍNICO: É a análise pessoal do indivíduo, evidenciando-se dados característicos da
embriaguez, tais como hálito, controle emocional, equilíbrio físico, fala etc.
c) PROVA TESTEMUNHAL: Pessoas que relatam, deponham acerca da alteração de comportamento
de quem se submeteu ao álcool ou substância de efeitos análogos.
4.2. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
4.2.1. CONCEITO
Segundo Sanches, é a possibilidade que tem o agente imputável de compreender a reprovabilidade de
sua conduta. Não se exige uma compreensão técnica, um conhecimento jurídico, mas apenas a percepção leiga
de que o comportamento contraria o que certo.
🚨JÁ CAIU
Nesse sentido, na prova para o cargo de Escrivão de Polícia Civil - PC-CE (Ano: 2021, IDECAN) foi considerada
correta a seguinte assertiva:
15
Turista estrangeiro que chega ao Brasil portando munição, sem saber que sua conduta é proibida pelo
ordenamento jurídico brasileiro, poderá alegar ausência de culpabilidade pela falta de potencial
consciência da ilicitude da conduta.
4.2.2. CRITÉRIOS PARA DETERMINAÇÃO DO OBJETO DA CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
Cleber Masson (apud Juan Córdoba Roda, 2020, p. 410), aponta 3 critérios para determinação do
objeto da consciência da ilicitude, vejamos:
a) CRITÉRIO FORMAL: Desenvolvido por Binding, Beling e Von Liszt, proclama ser necessário o
conhecimento do agente sobre a violação de alguma norma penal;
b) CRITÉRIO MATERIAL: Defendido por Max Ernst Mayer e Kaufmann, baseia-se em uma concepção
material do injusto, a qual exige o conhecimento da antissocialidade, da injustiça e imoralidade de uma conduta
ou da violação de um interesse; e
c) CRITÉRIO INTERMEDIÁRIO: Originário dos estudos de Hans Welzel, sustenta que o conhecimento
da ilicitude não importa em conhecimento da punibilidade da conduta, nem em conhecimento do dispositivo
legal que contém a proibição do seu comportamento. O sujeito, embora não seja obrigado a proceder a uma
valoração de ordem técnico-jurídica, deve conhecer, ou poder conhecer, com o esforço devido de sua
consciência, com um juízo geral de sua própria esfera de pensamentos, o caráter ilícito do seu modo de agir.
Basta, portanto, a valoração paralela da esfera do profano.
O critério de maior aceitação é o intermediário. É suficiente um juízo geral acerca do caráter ilícito do
fato, e também a possibilidade de se atingir esse juízo, mediante um simples e exigível esforço da consciência.
Em suma, basta o esforço normal da inteligência do agente para a aferição da potencial consciência da ilicitude.
Segundo o STJ, no REsp 1846189, “Não se exige do agente o conhecimento técnico da ilicitude,
basta que tenha a ciência da proibição na esfera do profano, um juízo comum na comunidade e no meio
social em que vive.”
A causa excludente (dirimente) da potencial consciência da ilicitude é o erro de proibição.
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de
pena; se evitável, poderá diminuí-la de 1/6 a 1/3.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude
do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
Rogério Sanches apresenta 3 situações possíveis :14
◾ O agente, apesar de ignorar a lei, conhece a reprovabilidade de sua conduta: Neste caso, não
temos a configuração de erro de proibição.
◾ O agente conhece a lei, mas ignora a reprovabilidade: Pode-se alegar erro de proibição;
◾ O agente ignora a lei e a reprovabilidade: Poderá alegar o erro de proibição.
O erro de proibição pode ser:
14 SANCHES (2020), pág. 372.
16
ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO15
O agente aqui se equivoca quanto ao conteúdo de
uma norma proibitiva, ignorando a sua existência ou
o seu conteúdo ou ainda o seu âmbito de incidência.
No erro de proibição indireto (descriminante
putativa por erro de proibição) o agente sabe que a
sua conduta é típica, mas supõe presente uma causa
permissiva, ora supondo existir uma causa excludente
da ilicitude, ora supondo estar agindo nos limites da
descriminante.
🚨JÁ CAIU
Nesse sentido, na prova para o cargo de Promotor de Justiça - DPE-RS (Ano: 2021, MPE-RS) foi considerada
correta a seguinte assertiva:
Sebastião, contratado por Horácio, arrancou mudas de árvores nativas que haviam sido plantadas por
servidores do Município em logradouro público próximo à residência do segundo. Flagrados por policiais
militares econduzidos à Delegacia de Polícia, foi lavrado termo circunstanciado da ocorrência. Posteriormente,
não aceitas as propostas de aplicação de medidas de justiça consensual pelos agentes, ambos foram
denunciados pelo Ministério Público por infração ao artigo 49, caput, da Lei nº 9.605/1998 (Art. 49 - Destruir,
danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou
em propriedade privada alheia: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, ou ambas as penas
cumulativamente). Durante a instrução processual, porém, restou comprovado que Sebastião, pessoa simples e
analfabeta, desconhecia que sua conduta fosse contrária à ordem jurídica, tendo inclusive afirmado, em seu
interrogatório, que, se soubesse, jamais teria destruído as plantas. Em sendo assim, Sebastião incorreu em erro
de proibição direto.
Na prova para o cargo de Delegado de Polícia Civil - PC-PA (Ano: 2021, INSTITUTO AOCP) foi considerada correta
a seguinte assertiva: Mário, comerciante, emprestou determinada quantia para Eliseu. Um dia após a data
ajustada para o pagamento, após ser informado por telefone de que Eliseu não teria o montante para quitar o
empréstimo, Mário se dirige à casa do devedor e, clandestinamente, subtrai um notebook no valor da dívida,
acreditando estar amparado por uma causa de justificação que tornaria a sua conduta lícita, qual seja, a dívida
vencida. Considerando os fatos hipotéticos narrados, pode-se afirmar que Mário incorreu em erro de proibição
indireto que, se escusável, exclui a culpabilidade do agente.
⚠ ATENÇÃO
Sanches pontua que a teoria psicológica normativa exigia consciência ATUAL da ilicitude e, portanto,
qualquer erro de proibição excluiria o crime (evitável ou inevitável), pois o simples fato de ter o erro demonstra
que o agente não tinha consciência atual. Já na teoria normativa pura, exige-se a POTENCIAL consciência e, por
isso, somente o erro INEVITÁVEL exclui o crime.
15 Disponível em
https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-temas/a-doutrina-na-pratica/erro-de-proibicao#:~:text=(B)%20Erro%20de%20proibi
%C3%A7%C3%A3o%20indireto,agindo%20nos%20limites%20da%20descriminante.
17
TEORIA PSICOLÓGICA
NORMATIVA16
TEORIA
NORMATIVA PURA
ERRO DE PROIBIÇÃO INEVITÁVEL
Isenta o agente de pena,
eliminando a atual consciência da
ilicitude.
Isenta o agente de pena,
eliminando a atual consciência da
ilicitude.
ERRO DE PROIBIÇÃO EVITÁVEL
Isenta o agente de pena,
eliminando a atual consciência da
ilicitude.
Não isenta o agente de pena, pois,
apesar de eliminar a atual, existe a
potencial consciência da ilicitude,
suficiente para a punição.
🚩 NÃO CONFUNDA: AUSÊNCIA DE CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE ≠ AUSÊNCIA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA
DA ILICITUDE
CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
Circunstância atenuante Erro de proibição (exclui culpabilidade)
ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIÇÃO
O agente desconhece a situação fática que lhe
impede o conhecimento de um ou mais elementos do
tipo penal. Não sabe o que faz.
ESCUSÁVEL: Exclui o dolo e a culpa.
INESCUSÁVEL: Exclui o dolo, mas permite a punição
por crime culposo, se previsto em lei.
O agente conhece a realidade fática, mas não
compreende o caráter ilícito da sua conduta. Sabe o
que faz, mas não sabe que viola a lei penal.
ESCUSÁVEL: Exclui a culpabilidade.
INESCUSÁVEL: Não afasta a culpabilidade, mas
permite a diminuição da pena de 1/6 a 1/3.
🚨JÁ CAIU
Na prova para o cargo de Defensor Público - DPE-RS (Ano: 2022, CESPE/CEBRASPE) foi considerada certa a
assertiva que dizia: O erro de proibição em crime culposo só é admissível nos crimes praticados com culpa
consciente, pois deriva da valoração equivocada da ação negligente quando o agente, em razão de
circunstâncias especiais, acredita ser lícita a sua ação descuidada.
4.3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
4.3.1. CONCEITO
Possibilidade de se exigir do homem médio uma conduta diferente, ou seja, conduta conforme o
direito no caso concreto. Avalia-se a normalidade das circunstâncias ao caso concreto. Circunstâncias concretas
normais fundamentam uma exigibilidade de conduta diversa e a culpabilidade. Se a situação é anormal pode
não ser possível fazer o juízo de reprovação sobre a conduta do agente (inexigibilidade de conduta diversa).
16 SANCHES (2020), pág. 373.
18
4.3.2. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
4.3.2.1. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL
Ocorre quando o coator, visando a prática de um crime, ameaça o coagido. Este, por medo da
concretização da ameaça, pratica o crime esperado .17
🚩 NÃO CONFUNDA
COAÇÃO MORAL
Incide na psique/vontade/liberdade de escolha, que, por estar com a vontade
viciada, acaba praticando o que lhe é determinado.
Teoria do Domínio do fato: quem praticou a conduta (conduta porque é
voluntária), não tem domínio do fato, foi mero executor. A pessoa que obrigou
é o autor mediato.
COAÇÃO MORAL POR MEIO
FÍSICO (VIS COMPULSIVA)
Com violência, no momento que a vítima age, embora que por movimentos
próprios e com dolo, a vontade está viciada por medo da violência. Também
pode se falar em autoria mediata. Ex. Torturar para conseguir que a vítima
realize algo
⚠ ATENÇÃO: Coação moral resistível é circunstância atenuante (art. 65, III, c,
CP)
COAÇÃO FÍSICA
IRRESISTÍVEL
Não há conduta por parte do coagido em virtude de ausência de
voluntariedade. Assim, o coagido sequer praticou um crime. O coator responde
pelo seu próprio crime. É a chamada de vis absoluta ou vis corporalis.
🚨JÁ CAIU
Nesse sentido, na prova para o cargo de Analista Judiciário - TJ-RJ (Ano: 2021, CESPE/CEBRASPE) foi considerada
correta: Coação moral irresistível é causa de exclusão da culpabilidade.
4.3.2.1.1. REQUISITOS E EFEITOS DA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL18
Os requisitos da coação moral irresistível são:
a) AMEAÇA GRAVE E IRRESISTÍVEL: Para que seja excluída a culpabilidade, exige-se uma promessa
de mal grave e iminente. A ameaça deve se voltar à pessoa do coagido ou aos seus íntimos e familiares. A
ameaça deve ser possível de realizar-se e deve ser irresistível, deve colocar o coagido em situação de não poder
suportá-la.
b) PERIGO INEVITÁVEL: A dirimente só existe quando o perigo não puder ser evitado por outro meio.
c) PRESENÇA DE PELO MENOS 3 PESSOAS: Deve haver pelo menos um coator, um coagido e uma
vítima. Admite-se apenas coautor e coagido quando o próprio coagido for a vítima.
Quanto aos efeitos, caso de autoria mediata, o coator utiliza uma pessoa sem culpabilidade para
praticar um crime. Não há concurso de pessoas porque não há vínculo subjetivo entre coator e coagido.
18 CORREIA, Martina. Direito Penal em tabelas. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 190-191.
17 CORREIA, Martina. Direito Penal em tabelas. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 190.
19
O coator responde pelo crime praticado pelo coagido e pelo crime de tortura (art. 1.º, inc. I, “b”, da Lei
nº 9.455/97). Já o coagido é isento de pena (inexigibilidade de conduta diversa).
Se a coação moral for resistível, não haverá exclusão da culpabilidade. Há concurso de agentes. O
coator responde pelo crime praticado pelo coagido e tem a pena agravada (art. 62, inc. II, CP). Já o coagido
responde pelo crime praticado e tem a pena atenuada (art. 65, inc. III, “c”, CP).
O fato de o empregador obrigar seu empregado a portar arma de fogo durante o exercício das atribuições de
vigia não caracteriza coação moral irresistível (art. 22 do CP) capaz de excluir a culpabilidade do crime de
"porte ilegal de arma de fogo de uso permitido" (art. 14 da Lei nº 10.826/2003) atribuído ao empregado que
tenha sido flagrado portando, em via pública, arma de fogo, após o término do expediente laboral, no
percurso entre o trabalho e a sua residência. STJ. 5ª Turma REsp 1456633-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 5/4/2016 (Info 581).
🚨JÁ CAIU
Na prova para o cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros - TJ-SC (Ano: 2021, FGV) foi considerada
corretaa seguinte assertiva:
Flávia, pessoa humilde, presta serviços de faxineira em serventia extrajudicial localizada na cidade de
Florianópolis. Em determinada data, Flávia foi abordada na saída de sua residência por pessoas ligadas ao
tráfico dominante na localidade, que determinaram que ela transportasse e guardasse arma de fogo em seu
trabalho, pois terceiro iria no dia seguinte ao local para buscar o material bélico. Os traficantes afirmaram que
se Flávia não atendesse àquela determinação, seria expulsa de sua casa, não tendo mais onde morar, bem
como que sua mãe também sofreria as consequências. Em razão disso, Flávia transportou um revólver, de
calibre de uso permitido, mas com numeração de série suprimida, para o trabalho, escondendo o material em
uma lixeira.
Após receber denúncia, a autoridade policial determinou a realização de diligência no local. Com autorização
dos responsáveis, os policiais civis apreenderam a arma guardada por Flávia, que esclareceu o ocorrido.
Considerando apenas as informações expostas, é correto afirmar que Flávia agiu sob coação moral
irresistível, afastando-se a culpabilidade de sua conduta;
4.3.2.2. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
Ocorre quando um subordinado pratica um crime em cumprimento a uma ordem não
manifestamente ilegal emanada do seu superior hierárquico .19
Segundo Cleber Masson (2020, p. 422) a obediência hierárquica possui dois fundamentos:
✓ Impossibilidade, no caso concreto, de conhecer a ilegalidade da ordem; e
✓ Inexigibilidade de conduta diversa.
🚨JÁ CAIU
Na prova para o cargo de Procurador - TC-DF (Ano: 2021, CESPE/CEBRASPE) foi considerada errada a assertiva
19 CORREIA, Martina. Direito Penal em tabelas. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 190.
20
que dizia: A obediência hierárquica afasta a potencial consciência da ilicitude.
4.3.2.2.1 REQUISITOS
a) ORDEM NÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL
A ordem deve aparentar ser legal. Se for manifestamente ilegal, o subordinado não é obrigado a
cumpri-la.
b) ORDEM ORIGINÁRIA DE AUTORIDADE COMPETENTE
Só existe nas relações de direito público. A dirimente não se aplica aos casos de relações particulares
ou temor reverencial. O superior hierárquico que emite a ordem deve ser competente.
Segundo Cleber Masson (2020, p. 422) o cumprimento de ordem advinda de autoridade incompetente
pode, no caso concreto, resultar no conhecimento de erro de proibição invencível ou escusável.
c) CUMPRIMENTO ESTRITO DA ORDEM
O executor não pode ultrapassar, por contra própria, os limites da ordem que lhe foi endereçada, sob
pena de afastamento da excludente.
d) PRESENÇA DE PELO MENOS 3 PESSOAS
Envolve o mandante da ordem (superior hierárquico), seu executor (subalterno) e a vítima do crime
por este praticado.
4.4. CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE20
IMPUTABILIDADE
▸ Anomalia psíquica (art. 26, caput, CP)
▸ Menoridade (art. 27, CP)
▸ Embriaguez acidental (art. 28, §1º, CP)
O rol de dirimentes da imputabilidade é taxativo.
O índio não é considerado inimputável, salvo se portador de anomalia psíquica,
for menor de 18 anos ou apresentar embriaguez completa acidental.
POTENCIAL
CONSCIÊNCIA DA
ILICITUDE
▸ Erro de proibição inevitável (art. 21, CP)
Rol taxativo
EXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA
▸ Coação moral irresistível
▸ Obediência hierárquica
Prevalece que as dirimentes da exigibilidade de conduta diversa estão dispostas
num rol exemplificativo, admitindo-se causas supralegais (STJ)
20 SANCHES (2020), pág. 382.
21
4.5. CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE
4.5.1. FATO DE CONSCIÊNCIA
Segundo Sanches, “estará isento de pena aquele que, por motivo de consciência ou crença, praticar
algum fato previsto como crime, desde que não viole direitos fundamentais individuais.” (SANCHES, 2020, pág.
380).
Decisão moral do autor, fundamentada no direito constitucional de liberdade de crença e consciência
art. 5, inc VI CF, desde que não atinja bem jurídico de 3º. Ex: transfusão de sangue de testemunha de Jeová.
Não exime o autor de culpa se decorre resultado danoso à bem jurídico alheio. Ex. não deixa o filho
receber sangue e ele morre, responde por homicídio por ser garantidor.
📌 OBSERVAÇÃO
O profissional de saúde que realiza transfusão sanguínea sem autorização do pai é acobertado por
estado de necessidade, excluindo a ilicitude.
4.5.2. PROVOCAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA
Não se pode alegar legítima defesa quando o autor provoca dolosamente a situação de agressão. Se
não há outra saída para repelir a agressão à vida, é possível afastar a culpabilidade do agente. (não é exigível a
renúncia do direito à vida).
4.5.3. CONFLITO DE DEVERES
A escolha do mal menor evitando o mal maior, sendo, portanto, uma conduta que merece
reprovação.
Não havendo outra saída não se pode exigir conduta diferente (escolhe o mal menor).
Ex. desviar um trem de passageiros para evitar a colisão com outro tem, causando a morte de alguns
operários na outra ferrovia, mas evitando a morte de muitos passageiros.
5. CULPABILIDADE: TIPO POSITIVO VS. TIPO NEGATIVO (JAKOBS)21
Desenvolvidos pelo penalista alemão Jakobs, os conceitos de TIPO POSITIVO E NEGATIVO DE
CULPABILIDADE compõem a formatação da culpabilidade no âmbito de seu funcionalismo penal, que substitui
a culpabilidade concebida como juízo de reprovabilidade por necessidades reais ou supostas de prevenção.
Para Jakobs, a culpabilidade pressupõe o injusto sendo que o autor deste só será responsável pelo
"déficit de motivação jurídica se ao tempo do fato era imputável", caracterizando o TIPO POSITIVO DE
CULPABILIDADE. Por outro lado, o TIPO NEGATIVO DE CULPABILIDADE, associado à inexigibilidade de
comportamento, a culpabilidade apenas será atribuída ao agente quando ele não tiver atuado com ânimo ou
em um contexto exculpante.
21https://www.buscadordizerodireito.com.br/dodpedia/detalhes/0070d23b06b1486a538c0eaa45dd167a?palavra-chave=culpabilidade&criterio-pesquisa
=e e BAUMFELD, Laura Minc. Coleção Roteiros de Prova Oral: Ministério Público Estadual. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 530.
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