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Em uma ação de indenização, o juiz percebe que a autora, uma idosa sem conhecimentos digitais, teria extrema dificuldade em provar a contratação fraudulenta de um empréstimo digital (prova diabólica para a autora). O banco réu, por sua vez, detém todos os registros sistêmicos (maior facilidade). O juiz decide aplicar a distribuição dinâmica do ônus da prova. Contudo, durante o saneamento, descobre-se que um ataque hacker irreversível apagou todos os dados do banco referentes àquele período, tornando impossível também para o réu a produção da prova (prova diabólica bilateral). Diante do requisito negativo do Art. 373, § 2º do CPC, qual deve ser a postura do magistrado? Questão 5Resposta a. Aplicar a regra estática do ônus da prova, julgando improcedente o pedido da autora por falta de provas, uma vez que a dinamização não pode gerar uma prova impossível para a parte contrária. b. Determinar que as partes dividam os custos de uma perícia complexa, aplicando a teoria da carga probatória compartilhada, independentemente da impossibilidade técnica. c. Converter o julgamento em diligência para que o Banco Central forneça os dados, retirando o ônus das partes e assumindo o juiz o protagonismo probatório total (sistema inquisitorial). d. Não aplicar a distribuição dinâmica, pois geraria indefesa ao réu; o caso deve ser resolvido pelas regras de presunção ou verossimilhança, ou, em última análise, pela regra estática, observando-se a vedação à "prova diabólica reversa". e. Manter a distribuição dinâmica, pois o banco assume o risco da atividade econômica e a perda dos dados por ataque hacker é fortuito interno, não podendo prejudicar a consumidora hipossuficiente.
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Daniela Lima

mês passado

Respostas

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mês passado

Vamos analisar as alternativas apresentadas em relação ao contexto da questão, que envolve a distribuição dinâmica do ônus da prova e a impossibilidade de produção de provas devido a um ataque hacker. a) Aplicar a regra estática do ônus da prova, julgando improcedente o pedido da autora por falta de provas, uma vez que a dinamização não pode gerar uma prova impossível para a parte contrária. - Essa opção sugere que a falta de provas deve levar à improcedência, o que pode ser problemático, pois a situação é excepcional. b) Determinar que as partes dividam os custos de uma perícia complexa, aplicando a teoria da carga probatória compartilhada, independentemente da impossibilidade técnica. - Essa alternativa não resolve a questão da impossibilidade de prova e pode não ser viável. c) Converter o julgamento em diligência para que o Banco Central forneça os dados, retirando o ônus das partes e assumindo o juiz o protagonismo probatório total (sistema inquisitorial). - Essa opção pode ser considerada, mas não é a mais adequada, pois o juiz não deve assumir o protagonismo probatório total. d) Não aplicar a distribuição dinâmica, pois geraria indefesa ao réu; o caso deve ser resolvido pelas regras de presunção ou verossimilhança, ou, em última análise, pela regra estática, observando-se a vedação à "prova diabólica reversa". - Essa alternativa parece ser a mais adequada, pois reconhece a impossibilidade de prova e a necessidade de proteger o réu. e) Manter a distribuição dinâmica, pois o banco assume o risco da atividade econômica e a perda dos dados por ataque hacker é fortuito interno, não podendo prejudicar a consumidora hipossuficiente. - Embora a hipossuficiência da consumidora deva ser considerada, a impossibilidade de prova para ambas as partes deve ser levada em conta. Após essa análise, a alternativa que melhor se alinha com a situação apresentada e os princípios do direito processual é a d).

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