Teoria Geral das Provas

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DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
TEORIA GERAL DAS PROVAS
Por Breno Lenza Cardoso e Flávia Menezes
Com colaboração de Rebeca de Vasconcelos Barbosa e Natália Laís Santos Pinto 
Sumário
1. TEORIA GERAL DAS PROVAS	4
1.1.	OBJETO DE PROVA	4
1.2.	CLASSIFICAÇÃO	7
1.3.	PRINCÍPIOS	7
1.3.1.	Princípio do contraditório e da ampla defesa	7
1.3.2.	Princípio da necessidade da prova	8
1.3.3.	Princípio da unidade da prova	8
1.3.4.	Princípio da proibição da prova obtida ilicitamente	8
1.3.5.	Princípio do convencimento motivado	8
1.3.6.	Princípio da oralidade	8
1.3.7.	Princípio da imediação	8
1.3.8.	Princípio da aquisição processual	9
1.3.9.	Princípio da busca da verdade real	9
2.	PROVA EMPRESTADA	9
3.	ÔNUS DA PROVA	10
4.	JURISPRUDÊNCIA SOBRE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA	14
5.	PRODUÇÃO DE PROVAS NA REVELIA	17
6.	FASES DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO	17
DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO	19
BIBLIOGRAFIA	19
ATUALIZADO EM 30/12/2021
1. TEORIA GERAL DAS PROVAS
A prova é a demonstração da existência ou não de um fato jurídico necessário para o convencimento do juiz. 
#NÃOCONFUNDIR! PROVA é o fato demonstrado como falso ou verdadeiro. MEIO DE PROVA é qualquer elemento utilizado para demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes, como documentos, confissão, perícia. 
A CLT é bastante sucinta quanto às provas, logo, utiliza-se subsidiariamente o direito comum.
O CPC não traz o conceito de provas, limitando-se apenas mencionar que os meios legais e os moralmente legítimos são hábeis para provar os fatos (art. 369, CPC).
CPC, Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
1.1. OBJETO DE PROVA
O objeto da prova são os FATOS relevantes, pertinentes e controvertidos narrados pelas partes. Os fatos relevantes são os que tem importância para a decisão do juízo; os fatos pertinentes são aqueles que tem relação com a causa e os fatos controvertidos são aqueles alegados por uma das partes e negados pela parte contrária.
Súmula 453, TST: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT.  
 O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas. 
Assim, em regra, o direito não depende de prova, uma vez que o juiz conhece o direito (princípio do iura novit curia), cabendo aos litigantes comprovar os fatos alegados e ao juiz aplicar as normas legais aplicáveis ao caso. 
Excepcionalmente, consoante o art. 376 do CPC, será necessário a prova do direito consuetudinário, municipal, estadual, distrital e estrangeiro.
CPC, Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.
ATENÇÃO!! No âmbito trabalhista, a parte também deve provar direito previsto em INSTRUMENTO DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA (ACT ou CCT), REGULAMENTO DE EMPRESA e SENTENÇAS NORMATIVAS.
É importante observar que, nos termos do art. 374 do CPC, alguns fatos não dependem de provas, a saber: a) fatos notórios; b) fatos confessados; c) fatos incontroversos; d) em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.
CPC, Art. 374. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos no processo como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
São fatos notórios os de conhecimento público, não limitado às partes do processo. Todavia, por se tratar a “notoriedade” de um conceito de complexa definição e limitação, havendo o desconhecimento pelas partes ou pelo juiz do fato alegado como notório, deverá ser permitido o contraditório e a ampla defesa.
Os fatos confessados são os declarados por uma parte reconhecendo a verdade dos fatos afirmados pelo adversário e contrários ao confitente. É preciso que essa confissão seja expressa, pois a confissão ficta, por ser relativa, pode ser elidida por qualquer meio de prova.
#FIQUEDEOLHO: Nos termos do art. 212, I, do Código Civil, a confissão é um meio de prova. Portanto, não é muito técnico afirmar que os fatos confessados não dependem de provas. Desta forma, buscando-se a melhor compreensão do art. 374, II, do CPC, deve-se entender que os fatos confessados não dependem de outros meios de prova.
Fatos incontroversos são aqueles aceitos expressa (confissão) ou tacitamente pela parte contrária.
Sobre os fatos que recai a presunção legal de existência e veracidade em que há uma presunção absoluta (juris et de júri), não admitindo prova em contrário e, portanto, não dependendo de prova.
Ressalta-se que na presunção relativa (juris tantum), admite-se admitem todo meio de prova permissível no Direito). Um exemplo de presunção legal é encontrada nos arts. 447 e 456 da CLT.
CLT, Art. 447. Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivessem estatuído os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade.
CLT, Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.
#SELIGANASÚMULADOTST #VAICAIRNAPROVA
Súmula 12, TST. CARTEIRA PROFISSIONAL. As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum".
Súmula 16, TST. NOTIFICAÇÃO. Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.
Súmula 43, TST. TRANSFERÊNCIA. Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.
 
Súmula 212, TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
 
Súmula 443, TST. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
 
Ressalta-se que o CPC previu um instituto denominado máximas de experiência, o qual consiste nos conhecimentos adquiridos pelo juiz na vida em sociedade e no exercício funcional que o permitem deduzir e/ou presumir situações ocorridas. A CLT ratifica tal instituto no art. 852-D: 
CLT, Art. 852-D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.”
As máximas de experiência são utilizadas principalmente para interpretar os conceitos genéricos, isto é, interpretar o Direito previsto abertamente pelo legislador, por exemplo, inimigo capital e amizade pessoal.
Além disso, o juiz também pode usá-las para valorar as provas produzidas nos autos com base no conhecimento comum e técnico. Quanto a este, ainda que o juiz possua conhecimento para tanto, referente à matéria da perícia, ele não pode dispensá-la.
1.2. CLASSIFICAÇÃO
As provas podem ser classificadas quantoao fato, ao objeto, ao sujeito e à preparação.
Quanto ao fato: refere-se ao ato de produção da prova. Desse modo, podem ser provas diretas, que são relativas aos fatos principais (testemunho de que o fato ocorreu) ou indiretas, que se referem a fatos secundários (fatos provados de outra maneira que levam a presunção de que o fato principal ocorreu – são os indícios).
#SELIGA: PROVA INDICIÁRIA é a denominada prova indireta, é aquela que não objetiva provar os fatos principais, mas provar, por meio de outros fatos acessórios, a provável ocorrência dos fatos principais, utilizando-se de um raciocínio indutivo.
Quanto ao objeto: relaciona-se com o meio de prova utilizada. Dividem-se em: testemunhais (por meio de testemunho oral); documentais (por qualquer documento, inclusive gravações) e materiais (quaisquer outras que não estas duas últimas, por exemplo, inspeção judicial e perícia).
Quanto ao sujeito: as provas podem ser pessoais (afirmações feitas por alguém) ou reais (declarações constantes em algo, por exemplo, laudo pericial).
Quanto à preparação: consiste no momento em que é produzida, se casual (no curso do processo) ou pré-constituída (antes do processo).
1.3. PRINCÍPIOS
1.3.1. Princípio do contraditório e da ampla defesa 
 	Trata-se de princípio constitucional, previsto no art. 5º, LV, da CF, que assegura aos litigantes o direito de apresentarem todos os meios de prova admitidos em Direito para comprovar suas alegações.
1.3.2. Princípio da necessidade da prova
 	As alegações das partes não são suficientes para demonstrar a verdades dos fatos alegados, é necessário que a parte faça prova de suas alegações.
1.3.3. Princípio da unidade da prova
 	 A prova não deve ser analisada isoladamente, mas no seu conjunto, formando um todo unitário composto por todos elementos probatórios existentes nos autos.
1.3.4. Princípio da proibição da prova obtida ilicitamente
 	O presente princípio está previsto no art. 5º, LVI, da CRFB/88, que estabelece que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. No mesmo sentido é o art. 369 do CPC. 
 	
1.3.5. Princípio do convencimento motivado
 	O art. 832 da CLT determina que deve consta da sentença “ a apreciação das provas” e “os fundamentos da decisão”. No mesmo caminho, o art. 371 do CPC aduz que “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”. 
#ATENÇÃO O CPC de 2015 suprimiu a expressão livre convencimento, todavia, a doutrina tem se inclinado em admitir que não houve alteração significativa na sistemática de julgamento, uma vez que o juiz continua com a possibilidade de apreciar livremente os elementos probatórios, desde que fundamente de forma exaustiva a decisão, enfrentando todas as questões arguidas pelas partes, não existindo valoração abstrata da prova feita por qualquer lei.
1.3.6. Princípio da oralidade
 	No processo do Trabalho, as provas são realizadas, preferencialmente de forma oral e na presença do juiz, sendo a audiência de instrução e julgamento o momento adequado para sua produção, conforme o art. 845, da CLT estabelece.
1.3.7. Princípio da imediação
 	As provas são colhidas direta e imediatamente pelo juiz.
#SELIGA Diferentemente do Processo do Trabalho (art. 848, CLT), o art. 459 do CPC/2015 determina que as perguntas às partes e testemunhas sejam feitas diretamente pelo advogado e não pelo juiz (sistema presidencialista de condução da oitiva de testemunhas).
1.3.8. Princípio da aquisição processual
 	Estabelece que as provas não pertencem as partes que as produziram, e sim ao processo. Assim, a prova é adquirida pelo processo, independentemente de que a produziu, não podendo mais ser retirada, salvo situações excepcionais (exemplo. Art. 432, parágrafo único, CPC).
1.3.9. Princípio da busca da verdade real
Para efeitos processuais e para finalidade precípua do processo – justiça –, a verdade jurídica deve ser bem definida. A doutrina clássica dividia a verdade em real (substancial/material) e em formal (processual).
Entende-se por verdade real aquilo que ocorreu na realidade (e imutável), independente da vontade humana. Já a verdade formal é a aquela extraída dos autos, ou seja, o contexto probatório faz presumir a verossimilhança da ocorrência do fato.
Pois bem, a doutrina moderna abandonou esta divisão de verdade formal e real, uma vez que a verdade não pode ser alcançada, competindo ao juiz analisar a argumentação jurídica dos sujeitos do processo e construir seu julgamento.
2. PROVA EMPRESTADA
Entende-se por prova emprestada aquela produzida num processo que pode ser utilizada em outro. Assim, a inspeção judicial, documento, perícia, oitiva de testemunhas, confissão ou depoimento ou, qualquer outra capaz de provar um fato em um processo, podem ser usadas em outro. Essa possibilidade ratifica o princípio da aquisição processual (que a prova não é das partes, mas, depois de produzidas, é do processo).
A prova emprestada não estava prevista no CPC/73, no entanto, o CPC/2015 a previu expressamente no art. 372, sendo meio legítimo de prova e por isso admitida no processo. Há, todavia, alguns doutrinadores que argumentam que a utilização da prova emprestada fere os princípios da imediação, da identidade física do juiz e do contraditório imediato.
CPC, Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.
A prova emprestada em âmbito trabalhista é bastante utilizada para os casos em que há a necessidade de comprovação de atividade insalubre e perigosa quando o local de trabalho já tenha sido desativado e em processos em que a prova oral não poderá ser mais produzida.
São requisitos para a utilização da prova emprestada:
· Que tenha sido produzida em processo entre as mesmas partes ou uma delas e terceiro;
· Que sejam legítimas e legais, isto é, observadas as formalidades em lei, principalmente o princípio do contraditório e ampla defesa;
· Que seja relacionada aos mesmos fatos.
Por fim, a doutrina se divide quanto à natureza da prova emprestada no processo atual. Alguns defendem que a incorporação terá natureza documental, ou seja, a prova emprestada é avaliada como se documento fosse.
Para outros, a natureza se conserva, isto é, quando testemunhal ou pericial ou qualquer outra assim devem ser avaliadas, sendo essa a corrente que prepondera. Por exemplo, sendo a prova de natureza testemunhal, pode a parte alegar defesas como incapacidade, suspeição e impedimento. Quando pericial, deve-se permitir à parte juntada de laudo do assistente.
3. ÔNUS DA PROVA
Ônus deve ser entendido como encargo, gravame ou fardo. As regras do ônus da prova são direcionadas às partes, que têm o interesse de provar os fatos que alegam, O importante é ter a ideia de que o não cumprimento do ônus probatório apenas coloca em desvantagem a parte que deixou de fazê-lo. É obrigação de interesse próprio, isto é, a ausência deste encargo afeta o próprio alegante, que pode ter seu pedido julgado improcedente.
As regras do ônus probatório se aplicam efetivamente quando há uma questão incerta, sem provas suficientes para formação do convencimento do juiz, que julgará conforme o ônus da prova. Assim, a relevância do ônus da prova somente é considerada quando ausentes provas nos autos ou quando a prova estiver dividida. Sendo vedado ao juiz o não julgamento (non liquet), ante a inexistência de provas do fato, deverá julgar conforme a presunção do encargo de quem tinha o dever de produzir a prova e não o fez. Isso porque a prova é obrigação de interesse próprio e o fato não provado torna-se incontroverso.
Conclusão: na ausência de provas nos autos, o juiz deverá julgar a causa conforme a distribuição do ônus da prova dirigido a cada parte.
A doutrina costuma classificar o ônus da prova em SUBJETIVO (direcionado às partes que devem provar os fatos alegados) e OBJETIVO (direcionado ao juiz, quando da valoraçãoda prova, no julgamento).
Em qualquer caso o ônus da prova está relacionado a um questionamento: Quem deve provar? A resposta encontra-se nos arts. 818 da CLT e 373 do CPC, que determinam que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, o ônus da prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor.
CLT, Art. 818. O ônus da prova incumbe
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. 
[...] 
CPC, Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
[...]
Assim, tanto a CLT como o CPC consagram, EM REGRA, o denominado ÔNUS ESTÁTICO DA PROVA, isto é, as regras delineadas serão aplicáveis independentemente da natureza do processo ou dos fatos da causa.
Exemplificativamente, é ônus do EMPREGADO provar a prestação pessoal de serviços e a jornada quando o empregador tiver até 20 empregados (art. 74, §2º da CTL, com redação dada pela lei nº 13.874/2019), pois são fatos constitutivos do direito do autor. Já ao EMPREGADOR cabe provar a compensação (fato modificativo), o não cumprimento para a equiparação salarial (fato impeditivo) e prescrição ou decadência (fato extintivo).
Ainda, ao juiz é possibilitado aplicar o PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA, distribuindo o ônus a quem tiver melhores condições de produzir a prova. Essa distribuição dinâmica do ônus da prova (TEORIA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA) foi expressamente consagrada no art. 373, §1º, do CPC e no art. 818, §1º, da CLT.
CLT, Art. 818. [...] 
§ 1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2 A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. 
§ 3 A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
CPC, Art. 373. O ônus da prova incumbe:
[...]
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.
Assim, nas hipóteses de impossibilidade ou à excessiva dificuldade de produzir a prova ou de maior facilidade de obtenção da prova, poderá o julgador no caso concreto, atribuir o ônus da prova àquele que tem melhores condições de produzi-la.
Observe-se que a distribuição dinâmica do ônus da prova pode ser realizada em favor do reclamante ou do reclamado, devendo a decisão ser fundamentada.
#SELIGA Embora tenha a Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) alterado o art. 818 da CLT para introduzir a Teoria dinâmica do ônus da prova, essa forma de distribuir o ônus probatório já era aplicada à Justiça do Trabalho, por força da Instrução Normativa n. 39/2016 (art. 3º, VII, IN 39/2016). 
	REDAÇÃO ANTIGA
	REDAÇÃO NOVA
	Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
	Art. 818. O ônus da prova incumbe:
I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do reclamante.
	
SEM CORRESPONDENTE
	§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.
§ 3º A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
Frise-se que a decisão que determinar a distribuição dinâmica do ônus da prova deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, se houver o requerimento da parte, haverá o adiamento da audiência para possibilitar a produção da prova dos fatos, sob pena de nulidade da decisão que inverter o ônus da probatório sem permitir à parte desincumbir-se de seu ônus (art. 818, §§ 2º e 3º da CLT).
#OLHAOGANCHO #VAICAIR: A possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova é REGRA DE INSTRUÇÃO/PROCEDIMENTO e não regra de julgamento, devendo o juiz possibilitar à parte a quem foi atribuído o encargo probatório a produção das provas de suas alegações, sob pena de se gerar uma decisão surpresa, violando o contraditório e a ampla defesa.
Ainda, impende destacar que a distribuição do ônus da prova pelo juiz não pode gerar impossibilidade de desincumbência do encargo (prova diabólica). Nas hipóteses em que a inversão do ônus gerar prova diabólica para ambas as partes, deverá o juiz decidir em desfavor de quem teria inicialmente a incumbência de provar, seguindo a regra do ônus estático da prova.
Exemplo da aplicação da teoria da carga dinâmica do ônus da prova está na Súmula n. 443 do TST, que estabelece o ônus probatório do empregador na despedida presumida discriminatória. Mais comumente também são os casos de danos morais e assédio do trabalho.
Súmula n. 443 do TST. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO.
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
4. JURISPRUDÊNCIA SOBRE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
Vejamos o posicionamento do TST sobre o ônus da prova em relação a alguns institutos trabalhistas:
a) Equiparação salarial
A equiparação salarial pauta-se no Princípio da isonomia e estabelece o dever de pagamento de salário igual aos que executem as mesmas funções (art. 461, da CLT).
Nesse caso cabe ao EMPREGADO o ônus de comprovar que exerce a mesma função que o paradigma, pois é fato constitutivo do direito do reclamante.
Já ao EMPREGADOR, por constituir fato impeditivo, cabe comprovar: a) diferença de produtividade ou de perfeição técnica; b) diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador superior a 04 anos; c) diferença de tempo na função superior a dois anos; d) existência de quadro de carreira ou de plano de cargos e salários; e) paradigma readaptado e f) empregadosnão contemporâneos no mesmo cargo ou na função.
Quanto ao fato extintivo: a) que a diferença salarial pleiteada foi paga; b) que o paradigma recebe valor inferior ao do reclamante; c) prescrição ou decadência.
Por fim, como fato modificativo, cabe ao empregador provar o pagamento parcial das diferenças pleiteadas.
Súmula 6, TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT 
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.
b) Recebimento da notificação
A Súmula 16 do TST estabelece a presunção de recebimento da notificação após 48h da sua postagem, sendo que o não recebimento ou a entrega fora deste prazo constitui encargo probatório do destinatário (em regra, o reclamado).
Súmula 16, TST. NOTIFICAÇÃO. Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.
c) Vínculo de emprego e término do contrato de trabalho
O EMPREGADO que alega a existência do vínculo de emprego deve comprovar a existência de seus elementos essenciais (pessoa física, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica) sempre que o reclamado se limitar a negar a existência do vínculo. Por exemplo, João alega que era empregado da empresa XLZ. Esta, em contestação, alegou que João não prestou qualquer serviço à empresa. Neste caso, cabe a João comprovar o fato constitutivo, isto é, a existência dos elementos que caracterizem a relação de emprego.
Por outro lado, a empresa que admite a prestação de serviços, no entanto, alega algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo – por exemplo, alegação de que o trabalho se dava de modo eventual – atrai para si o ônus da prova.
Ainda, compete ao EMPREGADOR comprovar o término do contrato de trabalho, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Súmula 212, TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
d) Das horas extraordinárias
O ônus da prova da jornada suplementar apontada na petição inicial, em regra, é do EMPREGADO, pois se trata de fato constitutivo do direito às horas extras.
As horas suplementares à jornada de trabalho normal devem ser provadas pelo empregado, pois fato constitutivo do direito (uma vez provado o empregado faz jus). Contudo, em duas situações o empregador atrai para si o ônus probatório: a) empresa com mais de 20 empregados; b) cartões de pontos britânicos (assinados pontualmente todos os dias).
Contudo, tratando-se de empresa com mais de 20 empregados há a obrigatoriedade de se realizar o controle de ponto (art. 74, §2º, da CLT) e a não apresentação do cartão de registro enseja a presunção de veracidade das alegações do empregado. Trata-se, contudo, de presunção relativa, que permite outros meios de provas.
Ainda, havendo a apresentação dos registros de ponto com horários uniformes a consequência será a mesma que a não apresentação dos controles de ponto, havendo a presunção de veracidade das alegações do empregado. Referida presunção também pode ser afastada por outros meios de provas.
*(atualizado em 30/12/2021)
Art. 74.  O horário de trabalho será anotado em registro de empregados.            (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 1º (Revogado).            (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º  Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.           (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 3º  Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará do registro manual, mecânico ou eletrônico em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o caput deste artigo.           (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 4º  Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.            (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
Súmula 338, TST: JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA.
I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, §2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário;
II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário;
III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são INVÁLIDOS como meio de prova, INVERTENDO-SE O ÔNUS DA PROVA, RELATIVO ÀS HORAS EXTRAS, QUE PASSA A SER DO EMPREGADOR, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
#VAICAIR O art. 12 da LC 150/15, que dispõe sobre o contrato de trabalho doméstico, estabelece que “É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo”. Observe-se, pois, que não se aplica ao empregador doméstico a diferenciação de obrigatoriedade de registro de ponto quanto a quantidade de empregados. Assim, ainda que possua 01 empregado doméstico deverá apresentar os controles de ponto, sob pena de presunção de veracidade das alegações do reclamante.
e) Vale-transporte
Súmula 460, TST. VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. É do EMPREGADOR o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.
f) Dos valores do FGTS
Súmula 461, TST. FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. É do EMPREGADOR o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é FATO EXTINTIVO do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).
5. PRODUÇÃO DE PROVAS NA REVELIA
A revelia consiste na preclusão do direito de defesa, de modo a gerar apenas presunção relativa. Assim, ingressando na demanda, o reclamado poderá afastar a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo reclamante. Todavia, não poderá provar fatos não alegados, isto é, fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor.
O revel poderá intervir no processo a qualquer momento e dele requerer provas para cassar a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo reclamante, desde que não precluso o direito. Em qualquer caso, ainda que decretada a revelia, poderá o juiz, diante da plena direção do processo, requerer as provas que entender necessárias para o esclarecimento da causa.
CPC, Art. 349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção.
Súmula n. 231, STF. O revel, em processo cível, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno.
6. FASES DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
Existe uma ordem cronológica processual coerente em que se desenvolve o processo. Assim, a instrução probatória também necessita de uma sequência lógica jurídica, apesar de a legislação não prever regramento específico.
1) Requerimento: no direito comum, o requerimento de provas e feito pelo reclamante, na inicial e, pelo reclamado, na contestação. Na justiça do trabalho NÃO há requerimento de provas e nem mesmo a especificação delas, pois as provas são produzidas na audiência.
Essa é a ideia do art. 845 da CLT, que preconiza que o reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas.
Todavia,no tocante a prova documental, tem entendido a doutrina que ela deve ser apresentada na inicial, quando ao reclamante e, na contestação, quando reclamado, nos termos do art. 787 da CLT.
2) Admissibilidade da prova: consoante poder de direção do juiz, poderá ele, diante do pedido da parte, emitir juízo de valor quanto à necessidade e à utilidade da prova a ser produzida. Na justiça do trabalho, essa admissibilidade se dá na própria audiência, cujo indeferimento deve ser fundamentado.
3) Produção de prova: no art. 361 do CPC há uma ordem de produção de provas que deve ser seguida: peritos e assistentes, oitiva do autor, em seguida o réu, oitiva das testemunhas do autor, seguidas pelas do réu.
CPC, Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente:
I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito;
II - o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;
III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.
Parágrafo único. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.
Já, no processo do trabalho, é possível se extrair do art. 848 da CLT que a ordem de oitiva se iniciaria com os litigantes, após a oitiva das testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver. Contudo, é possibilitado ao juiz do trabalho, consoante poder de direção processual, identificar uma sucessão lógica de produção de provas.
Assevera-se que as testemunhas, que, em regra, comparecerão independentemente de intimação, serão ouvidas após a tentativa da conciliação, cuja ordem é discricionária, o mesmo acontecerá com o perito, nos termos do art. 848 da CLT.
A doutrina entende ser recomendável, no caso de realização de perícia, que esta seja feita antes da oitiva oral (depoimento, interrogatório e testemunhal) para possibilitar maior confronto entre as provas.
4) Conclusão: Concluída a produção de provas, finaliza-se a instrução probatória, a seguir cada uma das partes terá 10 minutos para aduzir razões finais.
#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA Nos termos do artigo 825 da CLT, as testemunhas comparecerão à audiência independentemente de notificação ou intimação. Caso faltem, cabe à parte provar que as convidou e registrar justificativa para tal ausência. Não havendo o registro, o indeferimento na audiência inaugural do requerimento de intimação das testemunhas faltosas não implica cerceamento do direito de defesa. INFO n. 106, TST.
	DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO
	DIPLOMA
	DISPOSITIVO
	CF
	Art. 5º, LV
	CLT
	Arts. 818 a 832, 845, 848, 852-D, 852-H
	CPC
	Art. 349, 361, 369 a 484
	CC
	Art. 212
	Súmulas do TST
	6, 12, 16, 43, 212, 338, 443, 453, 460, 461
	Súmulas do STF
	231
BIBLIOGRAFIA
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GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, CURSO DE DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, Editora Forense, 6º edição, 2017.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, Editora Saraiva, 2018.
MIZIARA, Raphael; CARDOSO, Breno Lenza. Livro de Súmulas e OJS Súmulas do TST Otimizado (Material em pdf).
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume único. 10 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2018.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
SARAIVA, Renato; LINHARES, Aryanna. PROCESSO DO TRABALHO. 14. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2018.
SCHIAVI, Mauro, MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO DE ACORDO COM O NOVO CPC, Editora LTR, 12ª Edição, 2017.
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